AREZO PIRIZ, E.- Eficácia de Ia venta de una cuota parte sobre un bien determinado en estado de indivisión. Rev. AEU, 80, (N° 2 Extr.): 275 - 282, 1994

1.7. Eficacia de la venta de una cuota parte sobre un bien determinado en estado de indivisión Por el Esc. Dr. Enrique Arezo Píriz (*)

1.- Planteamiento de la cuestión. En realidad, el tema que abordaremos no es nuevo en la discusión jurídica del asunto, pero esti­ mamos que reviste particular interés algún aspecto que ha asumido la cuestión debatida. En una reciente consulta sometida a la opinión de la Asociación de Escribanos del Uruguay se planteó una situación que, en síntesis, la pode­ mos enunciar de la siguiente manera a modo de resumen. En un matrimonio entre el mari­ do "A" y la esposa "B", existen dos hijos legíti­ mos "C" y "D". Existen dos inmuebles de igual o similar valor (que llamaremos padrones N° 1 y N° 2), ambos de naturaleza ganancial y son los únicos que integran el caudal del matrimo­ nio quien carece de pasivo. 2. Consecuencias derivadas del falleci­ miento de un cónyuge casado bajo el régi­ men legal. En esta situación fallece el marido "A" intestado. Su muerte opera, entre otros efectos y en lo que al tema nos concierne dos muy importantes. Por un lado, disuelve la sociedad conyugal (art. 1998, num. l del Códi­ go Civil) y da nacimiento al estado de indivi­ sión poscomunitaria entre la cónyuge sobrevi­ viente "B" y sus dos hijos legítimos "C" y "D" Por otro lado, igualmente da nacimiento a la indivisión hereditaria entre los herederos de "A", sus dos hijos "C" y "D" (art. 1039 Código Civil). Con la disolución de la sociedad legal de bienes reaparece la figura de la cuota alícuota o ideal en las indivisiones, tanto en la posco­ munitaria entre la cónyuge "C", que lleva un medio y cada uno de sus hijos legítimos "C" y "D" que llevan cada uno una cuarta parte, entre ambos el otro medio, como en la heredi­ taria, donde los hijos "C" y "D" llevarán un medio cada uno.

3.- Aparición de la cuota alícuota. En tal situación no es dudoso que tanto la viuda

"B" como sus dos hijos legítimos "C" y "D" tienen derecho a una cuota alícuota ideal sobre ambas indivisiones que tienen estructura aná­ loga aunque un funcionamiento distinto. En efecto, la indivisión poscomunitaria es una indivisión de liquidación, ya que lo que se va a dividir es el fondo líquido de gananciales (art. 2010 del Código Civil); en cambio, la indivisión hereditaria es una indivisión de reparto, ya que la misma ley se encargó de dividir el activo y pasivo divisible (dinero) (arts. 1380 y 1168 inc. 1° del Código Civil). En el caso del ejemplo, no hay pasivo sucesorio y el activo lo integran solamente los dos inmuebles, por lo que no reciben aplicación las normas relativas a la división del activo y pasivo dinerario. 4.- Distintos tipos de comunidad. Ahora bien, la cuota alícuota es el nombre que se da en los estados genéricamente hablando de co­ munidad que pueden ser: a) de indivisión que es la figura más compleja, ya que, en principio, al menos contiene un activo y un pasivo que es necesario, en algunos casos (la indivisión poscomunitaria), liquidar antes de partir o de simple indivisión hereditaria; b) el simple con­ dominio, que es la comunidad de una unidad activa, normalmente recayendo sobre el dere­ cho de propiedad, de ahí el nombre de condomi­ nio, pero que también puede recaer sobre otros derechos reales (tales como usufructo, uso, habitación, servidumbres) o, todavía persona­ les (como la mancomunidad, solidaria o no, de acreedores) todos ellos compartidos. Aquí, a diferencia de la anterior, no existe pasivo algu­ no. Existen otras formas de comunidad, como la conservatoria o comunidad con indivisión forzada, la societaria (cuando no es persona jurídica) y la corporativa que no interesan al tema en examen.

5.- La alícuota uruguaya es de extrac-

(*) Profesor de Derecho Privado I y VI de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.

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ción romana. El Derecho uruguayo no es dudoso que, en materia de cuota alícuota, se afilia a la concepción romana. El mismo Salleilles (1) caracteriza y explica así la copro­ piedad romana. En ella las partes de cada uno sin duda son indivisas; en ese sentido no existe, todavía, para ninguno, alguna parte material que le corresponda. Los romanos comprendie­ ron el derecho como una relación puramente intelectual y, si está relación no tiene lugar sino en el espíritu, el espíritu puede figurarse a su gusto, sin dejarse dominar por las aparien­ cias exteriores del objeto material que tiene a la vista. El puede entonces, lo mismo que se hace con una unidad figurativa, representár­ sela como divisible y dividida, independiente de su objeto. Se puede tener la mitad, un tercio, un cuarto, una fracción de un derecho. De ahí, las partes de la copropiedad fueron represen­ tadas por una fracción jurídica correspondien­ te al derecho de cada uno. Para los romanos, esencialmente individualistas, la copropiedad no es sino un total de derechos individuales superpuestos. La copropiedad o comunidad puede, entonces, definirse como un derecho de propiedad que compete a varias personas sobre una misma cosa, que no pertenece a cada una de ellas, sino por una cuota parte matemática (2). 6.- La alícuota es, también, una medida del valor del derecho. Esta cuota alícuota también se refiere a la proporción del derecho del comunero (un medio, un cuarto, un décimo, etc.) y en nada se opone a que tenga a la vez naturaleza de derecho subjetivo patrimonial, de la que, por lo mismo, cada comunero —independientemente de los demás— puede disponer libremente. En otras palabras, la cuota alícuota está en el comercio de los hom­ bres, puede ser negociada, hipotecada (art. 2330 del Código Civil), trasmitida por acto entre vivos o mortis causa, embargada, y ser

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (N° 2 Extr.), 1994 reivindicada de terceros poseedores cuando re­ cae sobre una cosa singular (art. 677, inc. 3° del Código Civil). En otras palabras, la cuota alí­ cuota es bien o cosa en el sentido de nuestro art. 460, inc. 1° Código Civil. Y, en tanto tal, tiene una medida de valor, atributo de todo lo que está en el comercio de los hombres, pero ello no significa (el que tenga o signifique un valor) que la noción jurídica de cuota alícuota se agote en referencia al valor. 7.- Crítica a la teoría del valor como expresión jurídica de la alícuota. No nos aventuraremos, brevitatis causa, a una expo­ sición crítica de la teoría del valor respecto a la naturaleza jurídica de la noción de cuota alí­ cuota que, partiendo de Windscheid (3) ha sido defendida, entre nosotros, por los Profesores Escribanos Fernando Miranda y Hebert Curbe­ lo Urroz (4) para quienes la cuota es la medida abstracta del valor del derecho de cada condó­ mino; no es parte ni medida del derecho en sí, ni parte de la cosa. El derecho como tal es inconmensurable, excepto en su valor. En este sentido la cuota es un derecho autónomo, pre­ sente y definitivo, y como tal, entra en el tráfico jurídico. La cuota, como medida del valor del derecho de los condóminos, integra sus patri­ monios. Estiman, estos autores, que la concep­ ción traslativa romana de la partición es aún más ficción que la doctrina declarativa france­ sa, ya que aquélla considera a la propiedad material, absoluta y exclusiva como definitiva y titular de derechos. En cambio, la solución francesa al declarar inexistente lo transitorio, está más cerca de la verdad (pág. 22). 8.- Nuestra cuota alícuota es un dere­ cho subjetivo patrimonial. Por nuestra par­ te, estimamos que la cuota alícuota no es una simple "medida abstracta de valor del derecho de cada condómino: no es ni parte ni medida del derecho en sí (5), ni parte de la cosa" (6). Ya

(1) Salleilles, Raymond, De la personaüté juridique (Histoire et théries), Paris, 1922, págs. 170-171. (2) Arezo Píriz, Enrique Tratado de las particiones, Tomo lEd. A.E.U., Mdeo. 1995, N° 40., pág.33. (3) Windscheid, Bernardo, Diritto delle Pandecte, colab. de Cario Fadda, Paolo Emilio Bensa y continuada por Pietro Bonfante, Libro 3°, vol. 1, Parte Segunda, Turin, 1930. (4) Miranda, Fernando y Curbelo Urroz, Hebert, La copropiedad. Naturaleza y funcionamiento, Ed. A.E.U., Mdeo. 1991, N° 9, pág. 16. (5) Estimamos que la alícuota es, además, una medida del derecho en sí, por lo que se dirá más adelante. (6) Miranda, Fernando y Curbelo Urroz, Hebert, La copropiedad ..., cit. N° 11, pág. 1.

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DOCTKINA que, una de dos: o la cuota alícuota es una mera medida abstracta del valor del derecho, en cuyo caso, como ocurre con todos los derechos subjetivos patrimoniales que tienen todos, por definición, una medida de valor y, como.tal, no tiene autonomía jurídica alguna, ya que repre­ senta eso: una medida de valor o, por el contra­ rio, es un derecho subjetivo patrimonial que está en el comercio de los hombres y que no se distingue, en nada, de los demás derechos subjetivos patrimoniales. Si tenemos un pro­ pietario de una bicicleta que vale tres mil pesos uruguayos, no vemos claro que se pueda sepa­ rar, jurídicamente hablando, el objeto del dere­ cho (la bicicleta) y su valor (los tres mil pesos uruguayos) y que ambos tengan existencia jurídica como bien o cosa, separando la cosa de su valor. Si nos trasladamos a la copropiedad, la cuestión es igual. En lugar de un propieta­ rio, tenemos dos, con iguales cuotas alícuotas, sobre la misma bicicleta del mismo valor. No vemos cómo se puede alterar el funcionamien­ to integral de la estructura de dominio, ya que ambos copropietarios tienen, como el propieta­ rio exclusivo, un derecho real "en la cosa" cuyo objeto es la bicicleta (sin perjuicio, desde luego, de las características propias del dominio en estado de comunidad). Y a estos dos sí, separar­ les su cuota parte de su valor. Ciertamente, tanto respecto al propietario como a los dos co­ propietarios, la separación de la cosa (la bici­ cleta) de su medida de valor (los tres mil pesos uruguayos, en el caso del propietario y los mil quinientos pesos uruguayos, en el caso de cada uno de los dos copropietarios) lo podemos hacer como operación intelectual o económica. Pero todo derecho subjetivo patrimonial, ya real (propiedad, nuda propiedad, usufructo, uso, etcétera) ya personal (créditos), son todos bie­ nes o cosas y tienen una medida de valor. Pero no son sólo una cosa o la otra, son —indisolu­ blemente— ambas a la vez (art. 460 inc. 1° del Código Civil) (7). 9.- La cuota no podemos asimilarla, sin más, a la naturaleza corporal del derecho de propiedad. La doctrina universal distin­ gue el dominio del condominio. Tal distingo es más necesario en derechos, como el nuestro, de

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radical cuño romano y que asimila propiedad con la cosa (objeto) y que Miranda y Curbelo destacan acertadamente (8). Por eso admiti­ mos la divisibilidad ideal del derecho de pro­ piedad cuando detona las causas legales o vo­ luntarias que instauran, en la fenomenología jurídica, un caso de comunidad. Así, uno de los más vulnerables argumentos a la teoría del va­ lor es el de la corporeidad llevada de la propie­ dad a la copropiedad. Afirmar que la propiedad es material y negar, por lo mismo, que el dere­ cho real ''en la cosa" de propiedad es un bien incorporal, significa un error inadmisible (arts. 471 y 472 del Código Civil). Basta pensar en la idea de patrimonio, concepto abstracto e ideal que se integra de un activo y un pasivo (dere­ chos y obligaciones) igualmente ideales. Afir­ mar que la propiedad o que el derecho de pro­ piedad (que es el principal aunque no el único componente del activo patrimonial) es asimila­ ble a la materia que es su objeto, supone con­ fundir el patrimonio con un enorme depósito de cosas. Admitimos que esta afirmación es coherente con la equivocada asimilación del bien con la cosa. Pero, si bien esta asimilación obliga al intérprete, no puede llevársela más allá del propio texto. Si se admitiera, umver­ salmente, el alcance del art. 460 inc. 1° del Có­ digo Civil , debemos prescindir, nada menos y sólo para empezar, de la noción misma de patrimonio (9).

10.- Conclusiones sobre la noción jurí­ dica de alícuota en nuestro Derecho. En nuestro Derecho positivo, no obstante la par­ quedad de los textos, se puede concluir que es de recibo la teoría tradicional que nos viene del Derecho romano clásico. La alícuota es un "bien" o "cosa" que está en el comercio de los hombres, por lo mismo, patrimonial, de estruc­ tura ideal (bien incorporal para nuestro Códi­ go Civil) que no es una simple medida de valor y que en cuanto a su naturaleza jurídica es un derecho real "en la cosa" y siempre sobre cosa "propia", nunca sobre cosa ''ajena" y actual. No es un derecho real de goce, ni es admisible hablar de un goce diferido a la partición. Par­ ticipa de los atributos de la propiedad plena, ya que puede enajenarse o gravarse el derecho del comunero con independencia de los demás. La

(7) Arezo Píriz, E. Tratado de las particiones, cit., Tomo I, N° 61, pág. 48. (8) Miranda, Fernando y Curbelo Urroz, Hebert, La copropiedad ..., cit. N° 10, pág. 17. (9) Arezo Píriz, Enrique, Tratado de las particiones, Tomo I, N° 60, pág. 48.

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cosa permanece indivisa, lo que se divide es, in­ telectual y jurídicamente, el derecho sobre la cosa. 11. Actos de enajenación de la cuota alícuota sobre un bien determinado. El derecho de cada uno de los diferentes coindivisarios, en el ejemplo del precedente Pará­ grafo N° 3, son la viuda "B" y cada uno de sus dos hijos legítimos "C" y "D" lleva implícita la idea de cuota alícuota. Y es unánimemente admitido por la doctrina y jurisprudencia uni­ versales que pueden celebrarse actos de enaje­ nación y gravamen sobre la cuota parte de cada uno, con independencia de los demás coindivisarios, pero sometidas a la situación en que lo estaban dichas cuotas, especialmente su falta de fijeza. Así, "B" puede vender su cuota parte (la mitad) en los dos padrones Nos. 1 y 2, a diversas personas, imaginemos a "W" y a "X", respectivamente. También "C" puede enajenar sus cuotas partes indivisas (una cuarta parte en cada uno) sobre cada uno de ambos padro­ nes a un tercero, por ejemplo, "Y" y "Z", tam­ bién respectivamente y también "D" puede hacer lo mismo con sus dos cuotas partes (también un cuarto cada una), pero no lo hace permaneciendo en la originaria indivisión poscomunitaria y hereditaria. Se trata de nego­ cios lícitos pero que, entendemos, con la masi­ va doctrina y jurisprudencia nacional y ex­ tranjera, que la suerte de tales enajenacio­ nes de cuotas alícuotas dependerá del resulta­ do de la partición que, oportunamente, otor­ guen "B", "C" y "D" 12.- La suerte final de la enajención de la cuota sobre un bien determinado de­ penderá del resultado de la partición. Y no puede alegarse contra esta consecuencia fatal de la estructura de la comunidad (estar al resultado de la partición) que, desaparecido todo interés en otorgar tal negocio jurídico (la partición) por parte de quienes se alejaron, unilateral y voluntariamente, de la comuni­

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dad, será muy difícil obtener su participación para una solución extrajudicial y aún judicial. El tal alejamiento de la comunidad es sólo aparente, ya que los adquirentes de las cuotas alícuotas sobre bienes determinados están ex­ puestos al resultado de la partición. Su adqui­ sición está, podemos decir, condicionada por tal resultado. En definitiva, sea cual sea la posición que se adopte acerca de la naturaleza de la cuota alícuota, ya que nosotros lo hace­ mos siguiendo la tradición romana en la divi­ sión ideal del derecho, ya como los que siguen a Windscheid que la estiman como una medida del valor del derecho es conteste la posición de que recién se conocerá la suerte definitiva del negocio realizado al otorgarse la partición y por el efecto declarativo de ésta (10). 13.- Opinión que sostiene que nace un condominio estable entre el adquirente de la cuota alícuota y el originario indivisario. Se ha sostenido que la cuota parte del inmueble enajenado constituye junto a la otra mitad del originario indivis ario un nuevo esta­ do jurídico, similar sin duda, pero diverso: un condominio simple sobre el padrón 1, entre "W" como adquirente de "B" (en un medio) e "Y" como adquirente de "C" (en un cuarto) final­ mente "D" como originario indivisario por el restante cuarto. Lo mismo sucedería con el in­ mueble padrón N° 2, que compondría un condo­ minio entre "X" como adquirente de la mitad indivisa de "B", "Z" como adquirente de un cuarto de "C" y finalmente "D" como originario indivisario del restante cuarto. De esta mane­ ra por hechos ajenos a todos los coindivisarios (en el ejemplo "D" es ajeno a tales actos de enajenación de cuotas alícuotas), se transfor­ maría la situación de la originaria indivisión y se estaría frente a dos condominios cuya suerte en la eventual partición es muy distinta de la anterior. 14.- Consecuencias de admitir la trans­ formación de la indivisión en condomi-

(10) Miranda, Fernando y Curbelo Urroz, Hebert, La copropiedad, cit., N° 15, pág. 21 y N° 29, pág. 38. Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de las sucesiones (Mdeo., 1991), Tomo VI, vol. l, N° 647, pág. 72. Cestau, Saúl, "Indivisión hereditaria", en Rev. A.E. U., Tomo 72, Nos. 1-6, enero/junio de 1986, pág. 50. Barredo Llugain, Francisco, "La comunidad, la copropiedad y algunos de sus problemas" en Rev. A.E. U., Tomo XXI, setiembre de 1936, N° 9, págs. 288-289. Pérez Luaces, Armando, "La partición y su régimen fiscal", N° 31, pág. 81 en Dictionaire Dalloz, 1982, voz: "Indivisión", N° 257, pág. 19. Mazeaud, Henri, Jean y León, Lecciones de ¿ Derecho Civil, Parte IV, Tomo IV, Bs. As. 1965, N° 1603, pág. 11. Ripert, Georges y Boulanger, Tratado dea Derecho Civil según el Tratado de Planil, Bs. As. 1965, Tomo X, vol 2, N° 2785, pág. 305. Capitant, HenriJ L'indivision héréditaire, París, 1924, pág. 38. '-;«•

DOCTRINA nios sin la intervención de todos los coindivisarios. Salta a la vista la importancia que reviste, desde el punto de vista práctico, esta pretendida conversión de la originaria indivi­ sión entre la viuda "B" y sus dos hijos "G" y "D" sobre ambos padrones Nos. 1 y 2 y ambos condominios ahora integrados: sobre el padrón N° 1, por "W" por un medio adquirido de la viuda "B" e "Y" como adquirente de una cuarta parte de "C" y el cuarto originario de "D" y sobre el padrón N° 2, por "X" por el otro medio adquirido de la viuda "B" y "Z" como adquirente de un cuarto de "C" y el originario cuarto restante perteneciente al coindivisario "D". En la originaria indivisión, que debe culminar con la partición entre "B", "C" y "D", ordinariamen­ te, y de acuerdo al principio de que la partición debe hacerse en las especies trasmitidas (art. 1136 del Código Civil) la viuda "B" tenía dere­ cho a uno de los dos inmuebles y el restante quedaba para "C" y "D" quienes podían partirlo mediante la utilización de "soultes". Debe te­ nerse presente que aquí estamos actuando como se hace en la práctica, es decir, partiendo ambas indivisiones conjuntamente: laposcomunitaria y la hereditaria, aunque en estricto derecho correspondería "liquidar" y partir pri­ mero la indivisión poscomunitaria para así determinar el fondo líquido ganancial cuya mitad integraría el caudal propiamente relicto del causante "A", a dividirse entre sus herede­ ros "C" y "D" Pero obviando esta cuestión meramente técnica, ello obligaría, además, a hacer, necesariamente, dos particiones, dado que no son iguales las personas que integran cada uno de estos nuevos condominios, cuando en realidad "D" tiene derecho a salir de la indi­ visión con una sola partición (11). 15.- Consecuencias de admitir la trans­ formación de la indivisión en condomi­ nios sin la intervención de todos los coindivisarios (continuación). Con la nueva estructura indivisa (condominios) existente en­ tre los nuevos copartícipes y "D", se está reco­ nociendo un derecho cierto y definitivo a los

279 adquirentes de los demás condivisarios vende­ dores de sus cuotas alícuotas sobre bienes determinados, cuando en realidad "cada comu­ nero tiene derecho a toda la cosa y a cada parte de ella, de presente, en forma resoluble, subor­ dinado al resultado de la partición" (12). Sien­ do resoluble el derecho del enajenante, expues­ to, como lo está, al resultado de la partición entre los originarios indivisarios "B", "C" y "D", igualmente resolubles son los derechos adqui­ ridos por los adquirentes de cuotas partes indivisas sobre bienes concretos, ya que "nadie transfiere derechos que no tiene (nemo transfer quod non habet), si los originarios indivisarios no tenían un derecho cierto y definitivo sobre bienes concretos, ya que estaban expuestos al resultado de la partición, mal podían transfe­ rirlo a terceros con carácter de derecho cierto y definitivo sobre el inmueble. Debe tenerse presente que en derechos como el nuestro, la indivisión es un régimen inorganizado, por tanto, todo acto referente a los bienes indivisos requiere el acuerdo unánime de los coherede­ ros. Es además, un estado provisional pasaje­ ro, del que cada cual puede salir a su voluntad exigiendo la partición, y que se borra retroac­ tivamente desde el instante en que se procede a la partición. 16.- Argumentos acerca de la fijeza de los nuevos condominios resultantes de la venta de cuotas alícuotas sobre bienes determinados. Los principales argumentos esgrimidos para sostener la fijeza de los nuevos condominios resultantes de la venta de cuotas alícuotas sobre bienes determinados, son los siguientes: a) el art. 487; b) el art. 587; c) el art. 2330 y d) el propio art. 1151, todos del Código Civil. Se los analizará por separado, a) Respec­ to al art. 487 alusivo al dominio o propiedad, el mismo expresa que el derecho de gozar y dispo­ ner de una cosa comprende el de enajenar la cosa en todo o en parte, concediendo a otros los derechos que buenamente quiera (N° 6). Enaje­ nar, en un sentido amplio comprende aquellos títulos hábiles para trasmitir el dominio (13),

(11) Entendemos que este derecho (a salir de la originaria indivisión) mediante una sola partición, también asiste a "B" y a "C". (12) Miranda, Fernando y Curbelo Urroz, Hebert, La copropiedad ..., cit., N° 10, pág. 11. (13) Seguimos la exposición formulada en el seno de la Comisión de Derecho Civil de la A.E.U. Cabe precisar que, en nuestro Derecho, no existen títulos hábiles para trasmitir el dominio, sino que solamente el modo puede transferir el mismo. De todas maneras obviamos esta alusión pues la agregación del término "modos" vendría a resolver el punto que lo atribuimos a una redacción defectuosa.

280 modos, así como también la constitución de derechos reales menores, entre ellos los de garantía, como ser la hipoteca. Contestamos que nada tiene que ver la venta de un derecho necesariamente condicional y resoluble, como es el del coindivisario sobre una cosa concreta, con la norma legal citada que se refiere a la enajenación de la cosa que pertenece por ente­ ro al dominus. Es un argumento que pureba demasiado.

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17.- Argumentos acerca de la fijeza de los nuevos condominios resultantes de la venta de cuotas alícuotas sobre bienes determinados (continuación), b) En cuan­ to al texto del art. 587, que dispone: Si se vende o permuta alguna parte de un predio o si se adjudica a cualquiera de los que lo poseían pro indiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de paso sin indemnización alguna. No guarda relación con el tema en cuestión , ya que se tra­ ta de una solución concreta de la ley para el caso de adjudicación de un predio en la parti­ ción que queda separada del camino, conce­ diendo a favor de ella una servidumbre de paso sin indemnización alguna. No es un argumen­ to a favor de la tesis defendida, c) En cuanto a la hipoteca de cuota alícuota, el art. 2330, inc. 1° del Código Civil dispone:£Z comunero puede hipotecar su cuota antes de la división de la cosa común; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudique, si fueren hipotecables; si no lo fueren caducará la hipo­ teca. Se trata de una verdadera hipoteca some­ tida a una condición suspensiva (14) represen­ tada por la eventualidad de que la partición asegure al condómino un bien inmueble. Si no se cumple dicha condición, según lo expresa el artículo citado, la hipoteca caduca.

co independiente y autónomo, por el efecto declarativo-retroactivo de la partición si no se le adjudicaba al coheredero, cónyuge, etc., se­ gún la situación, el bien al cual él hubiera previamente hipotecado la cuota, ese negocio accesorio caducaría, o dicho más precisamen­ te, se resolvería el derecho del acreedor hipote­ cario. Pero es precisamente el hecho de consi­ derar a la enajenación de cuota como un nego­ cio jurídico independiente y autónomo que hace tan importante a este artículo, puesto que para el caso específico de la hipoteca la solución va a ser otra, se va a apartar del principio ge­ neral. El legislador se vio obligado a establecer a texto expreso una hipótesis que modificaba la regla general, puesto que de lo contrario no tendría razón de ser ni sentido alguno la dispo­ sición (art. 2330 del Código Civil. Y pregunta­ mos nosotros, ¿cuál es el principio general que se modificó según esta última disposición? Sim­ plemente se corroboró el principio general de que "nadie transmite derechos que no tiene" (aquí se diría nadie puede gravar con hipoteca derechos que no tiene). Como bien dicen los Mazeaud (15), el art. 2125, inc. 2° del Código Napoleónico, correspondiente a nuestro art. 2330 del nuestro Código Civil, es una conse­ cuencia del efecto declarativo de la partición y la suerte de la hipoteca dependerá del resulta­ do de la partición. Si el bien entra en el lote del hipotecante se lo considera el propietario des­ de el principio de la indivisión; la hipoteca queda constituida regularmente. Por el con­ trario, si el bien es adjudicado a otro condómi­ no, el constituyente se considera que no ha sido jamás propietario y la hipoteca se invalida re­ troactivamente, salvo que todos los copartíci­ pes hayan consentido la hipoteca. La regla contenida en nuestro art. 2330 del Código Ci­ vil, es una aplicación, en sede de hipoteca, del principio general del art. 1151 del mismo Códi­ go.

18.- Argumentos acerca de la fijeza de los nuevos condominios resultantes de la venta de cuotas alícuotas sobre bienes determinados (continuación). En la argu­ mentación de los defensores de la tesis que impugnamos se sostiene que si la enajenación de la parte indivisa no fuera un negocio jurídi­

19.- Argumentos acerca de la fijeza de los nuevos condominios resultante de la venta de cuotas alícuotas sobre bienes determinados (continuación). El último ar­ gumento esgrimido a favor del carácter defini­ tivo de la enajenación es el relativo al efecto declarativo o retroactivo de la partición, es

(14) Conf. Cerrutti Aicaidi, Héctor J., Contratos civiles, Mdeo. 1958, N° 448, pág. 604; Supervielle, Bernardo, Condominio, Mdeo. 1946, Nos. 283-284, págs. 222 y 223. (15) Mazeaud, Henri, Jean y León, Lecciones ..., cit., Parte III, Tomo I, N° 264, pág. 346.

DOCTRINA

decir, el art. 1151 del Código Civil en cuanto dice que: Hecha la partición, cada coheredero se reputará haber sucedido inmediata y exclu­ sivamente al difunto en todas las cosas que le hubieren cabido y no haber tenido parte algu­ na en las otras cosas de la sucesión (artículo 2330). De acuerdo al art. 2013, esta disposición se aplica a la indivisión poscomunitaria. Dicha norma expresa que ese efecto se dará en las co­ sas que "le hubieren cabido 1', es decir, que se le hubieren adjudicado en la partición a cada coheredero, cónyuge, etcétera, dependiendo de la comunidad de que se trate. Pero el inmue­ ble cuya cuota se vendió ya salió de la indivi­ sión poscomunitaria al haber sido objeto de un negocio jurídico autónomo y principal como lo es la venta de cuota indivisa, naciendo una nueva copropiedad sobre el padrón N° 1, entre el sucesor a título singular de la viuda "B", el adquirente de sus derechos sobre el inmueble "W" y el hijo legítimo "D" y, respecto del padrón N° 2, entre el sucesor a título singular de la viuda "B", el adquirente de su cuota alícuota "X", el adquirente de los derechos de "C", "Z" y el originario indivisario "D" Vale decir que ambos padrones salieron de la indivisión y no van a integrar el cuerpo general de bienes de la partición que debería otorgarse entre "B", "C" y "D". El punto de oposición está precisamente en que la partición es una de las vías para salir de la indivisión, pero no es la única ni la que se da en forma más común en la práctica. 20.- Refutación de los argumentos es­ grimidos para pretender hacer oponible a los indivisarios la venta de la cuota so­ bre un bien determinado. Coincidimos con la posición contraria a que la partición no es la única vía para salir de la indivisión. Admiti­ mos que la enajenación de las diversas cuotas alícuotas a una de los indivisarios por parte de los demás integrantes de la indivisión (origina­ rios o derivados) pone fin a la misma, así como la enajenación que todos los indivisarios hagan de la cosa a favor de un tercero. En el caso, todos los integrantes de los dos condominios a uno de ellos o a un tercero. Pero frente al indi­ visario "D", los actos que sobre las respectivas cuotas alícuotas otorguen tanto "B" como su hijo "C" no son nulos, pero sí inoponibles a quien no los haya consentido, por aplicación del principio fundamental del art. 1293 del Código Civil, conforme al cual los contratos no

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pueden oponerse a tercero, en este ejemplo, al indivisario "D" que no fue parte en dichos negocios (16). Y esto tiene grandes consecuen­ cias prácticas. En el caso del ejemplo, "B" tenía la posibilidad de recibir ella sola un inmueble por entero sin necesidad de abonar nada a nadie. En cuanto a "C" y "D" que tenían un cuarto de la totalidad de los bienes cada uno, es decir, la mitad de uno de ellos, tenían derecho a recibir, al menos, el otro inmueble desinte­ resando al hermano mediante una ''soulte1' total sobre uno sólo de los inmuebles. En el caso, "D" tenía derecho a recibir, en especie, acuerdo o sorteo mediante, un inmueble ente­ ro abonando la mitad de su valor al otro herma­ no. En cambio, si le da un alcance definitivo y cierto a la cesión de la cuota sobre los inmuebles determinados, "D" se enfrentará a que integra­ rá dos condominios distintos con diversidad de integrantes, sobre el padrón N° 1, con "W" (comprador de la cuota alícuota de su madre "C") y con "Y" (comprador de la alícuota de su hermano "C") y sobre el padrón N° 2, con "X" (comprador de la alícuota de su madre "B") y con "Z" (comprador de la alícuota de su herma­ no "C"), donde, además, "D" (ajeno a dichos negocios) verá alterada la composición de su cuota alícuota que era igual a la mitad de uno de los dos padrones y ahora es solamente de un cuarto sobre cada uno de los dos padrones separadamente, dificultándosele o tornándo­ sele imposible el acceso a cualquiera de ellos y recibiendo, en cambio, una "soulte" por un valor igual a la cuarta parte de cualquiera de los dos inmuebles. 21.- La naturaleza del derecho de cada indivisario o comunero a su cuota es de existencia incierta y resoluble. Como se acaba de expresar el derecho de cada comunero sobre las cosas comunes son de existencia incierta y resoluble. En efecto, en la acomoda­ ción de las cosas que es necesario hacer para proceder a una partición en la que cada uno de los integrantes de la comunidad reciba su cuota en especie (en los mismos bienes de la herencia, art. 1136 del Código Civil), no puede determinarse con exactitud jurídica cuál va a ser la especie (mueble o inmueble) que le ha de corresponder a cada uno de los comuneros y como es por demás sabido que nadie trasmite a otro un derecho que no tiene (nemo datur quod non habet), el comunero que cede o vende su

(16) Conf. Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado ..., Tomo, vol. y parágrafo cit., pág. 71.

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cuota alícuota sobre bienes determinados está haciendo un negocio que podemos llamar con­ dicionado, ya que habrá de depender del resultado de la composición de cada una de las hijuelas. Incluso en un condominio muy ele­ mental sobre un bien concreto cualquiera com­ puesto por dos integrantes, si uno vende o cede a un extraño su mitad alícuota en el bien , no puede asegurar al adquirente o cesionario que va, en definitiva, a quedar como propietario de todo el bien, ya que, mediante un sorteo (en una partición judicial o extrajudicial) puede resultar adjudicatario el otro condómino y re­ cibir el adquirente o cesionario solamente el importe de su ''soulte'1 Corroborando lo dicho, el mismo Irureta Goyena (17) manifiesta que nuestra comunidad tiene la característica de ser transitoria, inestable, no duradera y sin organización, todo ello conspira contra la atri­ bución de un derecho cierto y determinado so­ bre una fracción de un inmueble o mueble con­ creto. Todo va a quedar librado al resultado de la partición, tal la opinión de la unanimidad de autores y magistrados tanto nacionales como extranjeros, que he podido consultar (algunos de cuyos nombres damos en la nota 10). 22.- Derechos que no tienen los adqui­ rentes de bienes determinados integran­ tes de la cuota alícuota del vendedor. Co­ mo los vendedores no tenían un derecho cierto sobre los bienes concretos adquiridos en estado

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (N° 2 Extr.), 1994

de indivisión, sino un dominio condicional y resoluble, en igual concepto lo trasmitieron a los compradores y adquirentes, los que sólo pueden ceder o vender al goce y coposesión de la cosa común. Pero estos no podrán pedir la venta de cualquiera de ambos padrones Nos. 1 y 2 en subasta pública, conforme al art. 1755 del Código Civil (18), porque aún siendo indivi­ sible el bien, la comunidad no lo era y, en consecuencia, lo que no hubiera podido preten­ der "B" o "C" no lo pueden pretender sus ad­ quirentes "X", "W", "Y" y "Z" En este caso, de mediar una compraventa de cuotas alícuotas a recaer sobre bienes determinados, se modifi­ can las reglas del saneamiento o garantía de evicción, en aplicación del art. 1701 del Código Civil en cuanto dispone que: si el compradoras cualquier modo conocía el peligro de la evicción antes del contrato, nada puede reclamar del vendedor por los efectos de la evicción que su­ ceda, a no ser que ésta hubiese sido expresa­ mente convenida (19). Es indudable que si ni "B" ni "C" tenían un derecho cierto sobre deter­ minado bien en la indivisión poscomunitaria y hereditaria que integraban con "D", no pueden transferir un derecho que no tenían. Estas son, principal pero no únicas razones, que nos con­ ducen a exigir una partición entre los origina­ rios coindivisarios "B", "C" y "D", sin la inter­ vención de los adquirentes de cuotas "W", "X", "Y" y "Z", de las originarias indivisiones (here­ ditaria y poscomunitaria) que ha existido entre ellos.

(17) Irureta Goyena, José (h.), Curso de sucesiones, Mdeo., 1942, ed. Medina, Tomo III, pág. 38. (18) Conf. Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado ..., cit., N° 647, pág. 72. (19) Conf. Arezo Píriz, Enrique, Tratado ..., cit., N° 144, pág. 111.