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planos faltantes, diseño estructural, estudio de mercado y relación de partidas,

d) Posteriormente,

se

elaboró

el

Informe Técnico

N°

558-CECL-SGOP-

GOSP/MM de fecha 22 de febrero del 2013, donde se deja constancia que el avance del Expediente Técnico presentado por la demandante, no contiene todos los componentes solicitados en la primera fase del proyecto ni están técnicamente bien sustentados, lo cual según indica, demuestra que los proyectistas no tienen la capacidad para ejecutar este tipo de proyectos, puesto que no se cumplió con presentar por ejemplo: Ejemplar del Estudio de Mercado (Capitulo 111, ítem C y Volumen lA de los Términos de Referencia) Los diseños estructurales se inician con el metrado de cargas, memoria de cálculos, etc, los cuales no se encuentran en el último informe de levantamiento de observaciones (Capitulo 111: ítem 1.2: 3, 5 Y 7 de los Términos de Referencia). Los planos de vigas no indican los métodos de programas usados para los cálculos (Capitulo 111: ítem C y Volumen lB de los Términos de Referencia) . Los reforza mientas que plantean desde la primera planta no adjuntan las justificaciones del uso de determinadas técnicas. (Capitulo 111: ítem C de los Términos de Referencia) . (*)Adicionalmente, los puntos observados rigen en todo proyecto de ingeniería según el Reglamento Nacional de Edificaciones.

Consecuentemente, atendiendo que habían transcurrido más de 100 días desde el inicio del Contrato sin que el Expediente Técnico haya sido aprobado, por causa imputable al contratista, se cursó la Carta Notarial N° 021-SGLCP-GAF/MM de fecha 22 de febrero del 2013, requiriéndoles que en un plazo de quince (15) días calendario , cumplan con subsanar las observaciones

descritas

en

el Informe Técnico

N°

558-CECL-SGOP-

GOSP/MM , conforme a lo establecido en el artículo 169° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobada por Decreto Supremo N° 184-2008EF. Pág. 10

MUMClPAUDAD DE MIRAFLORES IFOLlO N°

Procuraduría Pública Municipal ~ n. ~

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e) Mediante Informe Técnico N° 817-2013-CECL-SGOP-GOSP/MM de fecha 18 de marzo del 2013, el Supervisor informa que persiste el incumplimiento en el levantamiento de las observaciones del proyecto, referido netamente a las bases y al perfil del proyecto, incumpliendo con subsanar las observaciones comunicadas mediante Carta N° 049-2013-SGOP/GOSP/MM (Informe Técnico N° 438-CECL-SGOP-GOSP/MM), referidas al: Resumen Ejecutivo, Estudio de Impacto Ambiental, Estudio de Mercado, Memoria de Cálculos de Diseños, Planilla de Metrados, Análisis de precios unitarios, Presupuestos, Cronogramas de Ejecución, entre otros.

f)

Que, estando que el plazo contractual había vencido por más de 128 días, sin que la demandante haya cumplido con presentar debidamente el Expediente Técnico, conforme a los requisitos señalados en las Bases y en los Términos de Referencia, se procedió a cursar la carta Notarial N° 0862013-GAF/MM de fecha 02 de abril del 2013, RESOLVIENDO El CONTRATO POR

INCUMPLIMIENTO

INJUSTIFICADO

DE

LAS

OBLIGACIONES

CONTRACTUALES, en aplicación de la cláusula décimo sexta del Contrato

N° 088-2012; del inciso c) del artículo 40 del Decreto Legislativo N° 1017; y del inciso 1) del artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

Señor Árbitro, no se trata pues, como pretende hacer creer la demandante, de observaciones correspondientes a adicionales de obra, o de requerimientos que no se encuentren contempladas en las Bases; sino estrictamente de un incumplimiento contractual atribuible a la contratista, quien no solo no cumplió con presentar el Expediente Técnico completo al 13 de noviembre del 2012, sino que

incumplió

con

levantar

las

observaciones

que

posteriormente

mi

representada efectuó por el incumplimiento de requisitos contractualmente exigibles para la aprobación final del Expediente Técnico (sustentados en las Bases y Términos de Referencia), que de no haberse exigido causarían un perjuicio a nuestra entidad, porque pueden producir fallas en la estructura del inmueble, entre otras consecuencias de mayor envergadura.

Pág , 11

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Por lo expuesto, la demandante no ha podido probar los siguientes hechos: (i)

El cumplimiento del plazo contractual para la presentación del Expediente Técnico.

(ii)

Que mi representada haya exigido el cumplimiento de adicionales de obra, determinantes a la finalidad del contrato, antes de la aprobación del Expediente Técnico.

(iii)

Que los adicionales de obra hayan variado el valor de la obra ofertada por la contratista.

Por

tanto,

señor

inejecutabilidad

Árbitro,

del

la

contrato

pretensión

respecto

debe

declarada

ser

a

al

inexigibilidad

INFUNDADA,

por

e no

encontrarse acorde a derecho.

B. RESPECTO A LA PRETENSiÓN INDEMNIZATORIA POR LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE

l. En principio, debe tener presente que nuestro ordenamiento civil define el lucro cesante como la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable, esto es, es la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero. La prueba de la pretensión del lucro cesante no está referida a un hecho acontecido sino a un hecho que podría haber acontecido y que no se produjo; de ello se derivará una consecuencia esencial: el objeto de la prueba no podrá ser nunca de forma directa la propia ganancia frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habría realmente producido. Para ello, la carga de la acreditación del lucro le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión.

Por otro lado, se entiende por daño emergente la pérdida patrimonial efectivamente sufrida, esto es, es el egreso patrimonial que la parte alega haber sufrido por causa de la resolución del contrato N° 088-2012. Por Pág , 12

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consiguiente, para poder hablar de responsabilidad civil contractual. es preciso que la parte demandada demuestre el daño que fue causado.

En el presente caso, el demandante afirma que mi representada le exigió para la aprobación del expediente técnico, incluya ítems que no se encontraban especificados en el contrato, en las bases ni en los términos de referencia; sin embargo, como bien hemos expuesto líneas arriba, dichas afirmaciones resultan ser falsas, mas aun porque el incumplimiento contractual es atribuible al propio demandante.

2. Nuestra jurisprudencia establece que para que haya daño contractual resarcible no basta que se incumpla la obligación y que el incumplimiento sea imputado al deudor, sino que éste produzca un perjuicio a quien lo alega (Exp. N° 1026-95-Lima). El perjuicio como condición principal y obligatoria a toda pretensión indemnizatoria, es inexistente en el presente caso, puesto que no se ha ACREDITADO Y DETERMINADO EL DAÑO con ningún medio probatorio, no siendo suficiente para tal fin, la simple invocación del concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La parte demandante simplemente se limita a plantear que debe pagársele el monto de S/.60,830.00 (Sesenta mil ochocientos treinta con 00/1 00 Nuevos Soles), por lucro cesante y si. 35,000.00 (Treinta y cinco mil con 00/100 Nuevos Soles) por daño emergente; sin explicar, ni sustentar y menos aún probar, cómo se ha producido el daño, y que éste daño resulte atribuible a mi representada.

3. No puede escapar a su criterio entonces, que el contrato no se resolvió por la exigencia de requerir información no contemplada en las partes integrantes

del

contrato,

sino

por

la

consecuencia

derivada

del

incumplimiento de la demandante de presentar dentro de los plazos legales, el avance y el expediente técnico completo, al dejar de levantar adecuadamente

las

observaciones

elevadas

comunicadas

por

mi

representada. Consecuentemente, de acuerdo a lo señalado en el Pág. 13

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Artículo 1327 0 del Código Civil, aplicable supletoriamente, "El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario".

4. Señor árbitro , teniendo en cuenta que el demandante no ha cumplido con

acreditar de modo fehaciente ninguno de los extremos de su pretensión indemnizatoria, a través del ofrecimiento y actuación de los medios probatorios

idóneos;

no

corresponde

que

solicite

el

pago

de

la

indemnización por incumplimiento de obligaciones que reclama, pues no está probada la materialización, ni la cuantificación del supuesto daño que alega.

Sobre el particular, resulta pertinente señalar que el Artículo 1880 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, refiriéndose a los medios probatorios, establece lo siguiente:

"Artículo 188. - Finalidad.-

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos

expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones."

Agrega el Artículo 200 0 del precitado Cuerpo Normativo, lo siguiente: "Artículo 200.- Improbanza de la pretensión.-

Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada. "

Es decir, según los precitados dispositivos legales, desde el punto de vista procesal resulta obligatorio probar los hechos que alegan las partes a través de los medios probatorios. Por tal motivo, atendiendo que no existe ningún nexo causal que vincule a mi representada con la pretensión indemnizatoria incoada y al no producir certeza los hechos que sustenta la pretensión , su demanda debe insoslayablemente ser declarada infundada. Pág , 14

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C, RESPECTO A LA PRETENSiÓN INDEMNIZATORIA POR GASTOS FINANCIEROS

Que, es importante mencionar que ninguno de los cambios sugeridos por medio de la Carta N° 001-2012-0YU-SGOP-GOSP/MM remitida con fecha 26 de octubre de 2013, ha tenido una significancia tal que implique la afectación de la finalidad del contrato ni del monto ofertado por el contratista. En efecto, dichos cambios únicamente fueron sugeridos, y no determinaron en ningún caso, la demora o incumplimiento del demandante para presentar el avance del expediente técnico, que incluía los estudios de arquitectura y Urbanismo, y los estudios de diseño

COMPLETOS,

que

no

fueron

presentados.

Asimismo,

tampoco

determinaron el incumplimiento de la presentación el expediente técnico completo al 13 de noviembre del 2012, ya que es evidente con los medios de prueba aportados en autos, que este no se presentó por deficiencias en la elaboración del mismo por parte del contratista.

En ese sentido, la Garantía de fiel cumplimiento es un requisito indispensable para garantizar la ejecución del contrato, la cual será renovada hasta la liquidación final de la obra. Como en el presente caso se resolvió el contrato por causa imputable al contratista, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 164 0 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que señala: "2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista,

haya

quedado

consentida

o

cuando

por laudo

arbitral

consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado

(... )" Por los hechos expuestos, corresponde que en aplicación de las normas incoadas, se declare INFUNDADA la presente pretensión.

Pág. 15

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D. RESPECTO A LA PRETENSIÓN DEL PAGO DE COSTAS Y COSTOS ARBITRALES

Señor árbitro, en el presente caso no se ha establecido pacto alguno acerca de las costas y costos del arbitraje; no obstante, considerando los hechos expuestos, y que mi representada actuó conforme a derecho, al comunicar la resolución del contrato por el incumplimiento tardío o defectuoso del expediente técnico por parte de la demandante CONSORCIO MIRAFLORES, corresponde que la presente pretensión se declare INFUNDADA.

11.

FUNDAMENTACIÓN JURíDICA DE LA CONTESTACIÓN:

Señor Presidente, además de las disposiciones invocadas en la presente contestación, amparamos nuestra contestación en los siguientes dispositivos legales :

2. 1.

Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento

Señor Árbitro, la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento señalan taxativamente los casos por los cuales es procedente reconocer el pago de los gastos generales; para dicho efecto, pasamos a exponer que requisitos ha incumplido la demandante y por lo cual no es procedente su pretensión: a) Artículo 174 del Reglamento."Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato: en defecto de estos se determinará por acuerdo entre las partes. Igualmente, podrá disponerse la reducción de las prestaciones hasta el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.

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En caso de adicionales o reducciones, el contratista aumentará o reducirá de forma proporcional las garantías que hubiere otorgado, respectivamente. Los adicionales o reducciones que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión pública deberán ser comunicados por la

Entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública."

b) Artículo 169 del Reglamento.- Procedimiento de resolución de Contrato:

"Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos

mayores, pero en ningún caso mayor a quince (/5) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. No será

necesario efectuar un requerimiento

previo cuando

la

resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo

de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará

comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. En el caso de las contrataciones efectuadas a través de la modalidad de Convenio Marco, las comunicaciones antes indicadas se deberán

realizar a través del SEACE ... "

c) El OSCE ha publicado lo OPINiÓN N° 028-2011 /DTN, en el cual, opina lo siguiente: "Podrá ordenarse prestaciones adicionales durante la elaboración del Pág . 17

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Procuraduría Pública Municipal

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expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el poster para su ejecución. Asimismo, una vez elaborado

el

imprevistas

no

expediente

técnico

contempladas

en

definitivo el

y

proyecto,

ante

situaciones

podrá

ordenarse

prestaciones adicionales si se advierte que el contratista debe ejecutar

en la obra menores o mayores prestaciones a las proyectadas, con las limitaciones impuestas por la Ley( ..

.r.

Asimismo es pertinente señalar que la Municipalidad de Miraflores ha seguido el procedimiento para resolver el contrato,

basado en el

incumplimiento injustificado del contratista, como se aprecia:

Artículo 168.- Causales de resolución por incumplimiento

La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la Ley, en los casos en que el contratista: 1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales,

legales o

reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.

Artículo 169.- Procedimiento de resolución de Contrato

Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Artículo 170.- Efectos de la resolución

Si la parte perjudicada es la Entidad, ésta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.

2.2.

Código Civil, aplicable de manera supletoria: Artículo 188.- Finalidad Pág . 18

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Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Artículo 200.- Improbanza de la pretensión

Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada.

Artículo 1985°.- Contenido de la Indemnización

La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido (... )"

111. MEDIOS PROBATORIOS DE LA CONTESTACiÓN:

Señor Árbitro, ofrecemos como medios probatorios 1. El mérito del escrito de demanda y sus anexos de fecha 05 de julio de 2013 2. El mérito del escrito de ampliación de pretensiones del demandante y sus anexos. 3. El mérito del escrito de contestación de la demanda de fecha 16 de agosto del 2013 y sus anexos.

POR TANTO:

A usted, señor Árbitro, pido tener por contestada la ampliación de pretensiones, tramitarla de acuerdo a ley; y oportunamente declarar infundada la demanda en todos sus extremos.

SEGUNDO OTROsí DIGO: Acompaño al presente. 1) copia de la Resolución de

Alcaldía Nro. 547-2013-ALC/MM, de fecha 24 de Setiembre de 2013. mediante la cual se designa a la Procuradora Pública; 2) copia simple del DNI de la suscrita. y 3) CD conteniendo la información del escrito de contestación a la ampliación de pretensiones de la demanda.

Pág. 19

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TERCER OTROsí DIGO: Que, en uso de las facultades conferidas por el Numeral 5

del Artículo 37° del Reglamento del Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado N° 1068, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2008-JUS; RATIFICO LA DELEGACiÓN DE REPRESENTACiÓN a los abogados Oiga Adriana

Pérez Uceda, José Epímaco Ventura Solazar, Karla Margot Astudillo Maguiña, Luis Orlando Ayala Lizono y Janet Rosario Espinozo Mejía, y AMPLIO respecto a la Dra. Raquel Francisca de la Cruz Costa; a efectos que conjunta o indistintamente asistan y/o participen en las diligencias que resulten necesarias, ejerciendo todo acto procesal necesario para la defensa de los derechos e intereses de mi representada.

Lima, 14 de enero de 2014

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