DICTAMEN

214/2001

Materia sometida a dictamen: Expediente de resolución del contrato de ejecución de obras de pavimentación y renovación de servicios en las calles Jusepe Martínez, Santa Cruz, Vírgenes y Pedro Atarés, formalizado entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la compañía mercantil C. H., S.A.

ANTECEDENTES Primero.- Mediante acuerdo adoptado en sesión celebrada el día 22 de septiembre de 2000, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Zaragoza adjudicó a C. H., S.A., única licitadora presentada a la subasta, el contrato de ejecución de las obras contenidas en el proyecto de pavimentación y renovación de servicios en las calles Jusepe Martínez, Santa Cruz, Vírgenes y Pedro Atarés, por la cantidad de 73.700.000 pta (el presupuesto de licitación era de 73.704.993 pta), indicando que las obras debían ejecutarse con sujeción al proyecto y los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas particulares obrantes en el expediente, sin perjuicio de la aplicación del pliego tipo para la contratación de obras por procedimiento abierto y subasta. En el acuerdo municipal indicado, que se notificó a la compañía adjudicataria el 29 de septiembre de 2000, se requería asimismo al adjudicatario para que en el plazo de 15 días constituyera una garantía definitiva por importe de 2.948.000 pta y para que en el plazo de un mes presentara en el Servicio de Nuevas Infraestructuras el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo exigido por el Real Decreto 1.627/1.997, de 24 de octubre. Una vez constituida la fianza, se formalizó el documento contractual administrativo el día 2 de noviembre de 2000, recogiéndose en el mismo un plazo de ejecución de la obra de cinco meses a contar desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo, con sometimiento del contratista, para todo cuanto no se contenga previsto en los pliegos de cláusulas, al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, TRLCAP). Por otra parte, procede recordar que según el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares tipo para la contratación de obras por procedimiento abierto y subasta la comprobación del replanteo previo se llevará a cabo, si no señala otro plazo el pliego de prescripciones técnicas, en el plazo máximo de un mes desde la formalización del contrato, salvo casos excepcionales justificados, disponiéndose expresamente que "la demora en la comprobación del replanteo, imputable al contratista, será causa de resolución del contrato".

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A su vez, el pliego de prescripciones técnicas particulares dispone, en su art. 8, que antes del inicio de las obras el contratista presentará el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo a la Inspección facultativa de la obra, que lo elevará a quien corresponda para su aprobación (Plan que debe elaborarse en aplicación del Estudio de Seguridad y Salud que se incluye obligatoriamente en los proyectos en que corresponda, Estudio que es meramente orientativo en cuanto a los medios y planteamientos del mismo y no vinculante en cuanto al importe total de adjudicación). Segundo.- Del expediente administrativo aportado se deduce que el Servicio de Nuevas Infraestructuras del Ayuntamiento de Zaragoza recibió la primera versión del Plan de Seguridad y Salud el día 16 de noviembre de 2000 (una vez agotado el plazo de un mes que se le había conferido), siendo entregado al Coordinador de Seguridad y Salud que, previa solicitud de información complementaria, lo devolvió el 19 de diciembre siguiente a la empresa contratista, con un informe negativo (la Memoria y el Pliego de Condiciones del Plan son fotocopia de los del Estudio sin adaptación alguna a los medios de trabajo propios del contratista; han desaparecido en los planos del Plan los croquis de las instalaciones de higiene y bienestar: falta de justificación de las modificaciones del presupuesto). El 15 de enero de 2001 la contratista una nueva versión del Plan, que es también devuelta, con un informe de análisis negativo (no se reflejan los procedimientos propios de trabajo de la empresa adjudicataria; faltan los planos de ubicación de las instalaciones de higiene y bienestar y el plano de ubicación de los acopios). El siguiente día 5 de febrero de 2001 se presenta la tercera versión, siéndole devuelta el mismo día, con indicación de las modificaciones a introducir. Finalmente, el 14 de febrero de 2001 se entrega una cuarta versión del Plan, que obtiene informe favorable el siguiente día 16, aprobándose el Plan por el Ayuntamiento con fecha 23 de febrero de 2001 El 7 de marzo de 2001 se gira con el delegado de la empresa una visita previa al inicio de la obra, requiriéndole por fax el día 13 de marzo para que al día siguiente se formalice el acta de comprobación del replanteo, con la finalidad de iniciar las obras a la mayor brevedad posible. Por su parte, la contratista presentó, con fecha 13 de marzo de 2001, escrito en solicitud de la resolución del contrato, por el transcurso superior a un mes desde la formalización del contrato sin que se haya procedido a la comprobación del replanteo de la obra por causas completamente ajenas al contratista (art. 142 TRLCAP), con el reconocimiento de una indemnización a su favor por importe de 1.474.000 pta (2% del precio de la adjudicación) y la devolución de la fianza prestada. En el indicado escrito precisa que el 16 de noviembre se presentó el preceptivo Plan de Seguridad y Salud, sin que fuera aprobado hasta el 23 de febrero de 2001. Tercero.- Previo informe jurídico de la Secretaría General, que justifica la excepción del plazo de un mes para el acta de comprobación del replanteo por el reiterado incumplimiento del contratista a presentar un Plan de Seguridad y Salud adecuado a las circunstancias de la obra y considera que procede la resolución del contrato por el incumplimiento que supone la renuncia del contratista, y evacuado el trámite de audiencia concedido, limitándose a reiterar su solicitud inicial de resolución, con indemnización y devolución de la fianza, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Zaragoza, con fecha 15 de junio de 2001, solicitar dictamen de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, en aplicación del vigente ordenamiento

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jurídico, sobre la propuesta de resolución del contrato de que se trata por incumplimiento culpable del contratista (al amparo del art. 111-g) TRLCAP), con incautación de la garantía e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, incluyendo en dicho concepto la diferencia entre el importe del contrato resuelto y el importe del nuevo contrato a celebrar para la ejecución de las obras. Cuarto.- Remitido el expediente por el Teniente de Alcalde Delegado del Area de Hacienda y Economía del Ayuntamiento de Zaragoza al Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales del Gobierno de Aragón, éste, mediante escrito de fecha 29 de junio de 2001 lo envió a la Comisión Jurídica Asesora, en cuyo Registro tuvo entrada el siguiente día 4 de julio de 2001, a los efectos de la emisión del preceptivo dictamen, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 11.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión.

CONSIDERACIONES JURIDICAS I.-

Se reitera la doctrina contenida en la consideración jurídica I del dictamen 45/01.

II.La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de la propuesta de resolución del contrato de ejecución de obra a que se constriñe el presente dictamen, a la vista del expediente remitido, que permite constatar que el Ayuntamiento de Zaragoza pretende la resolución del contrato administrativo formalizado con la compañía mercantil C. H., S.A. para la pavimentación y renovación de servicios en las calles Jusepe Martínez, Santa Cruz, Vírgenes y Pedro Atarés, por incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista. La cuestión planteada, consistente en la admisibilidad de la causa de resolución invocada ha de estudiarse y decidirse a la luz del régimen jurídico vigente, contenido en la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, modificada por la posterior Ley 53/1999, de 28 de diciembre, cuyo Texto Refundido actualmente vigente fue aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), a cuyo tenor habrá de estarse, dada la remisión que el art. 112-1 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, efectúa a la legislación estatal (y, en su caso, a la de las Comunidades Autónomas), así como al contenido en los correspondientes Pliegos de Cláusulas y en el propio contrato administrativo de que se trata. Determinado así el régimen jurídico aplicable, debe examinarse a continuación la procedencia o no de la causa de resolución contractual amparada en el incumplimiento de obligaciones contractuales, estudiando desde una perspectiva jurídica la propuesta de resolución contractual formulada por la Administración respecto de la que el contratista ha manifestado su oposición (en cuanto que en el trámite de audiencia evacuado se limita a reiterar su petición inicial de resolución, reclamando el abono de una indemnización). En efecto, si bien es cierto que en la misma fecha en que la contratista fue convocada para el acta de comprobación del replanteo presentó un escrito solicitando la resolución del contrato por haber transcurrido más de un mes desde la formalización del contrato sin haberla llevado a cabo, no lo es menos que la Administración Municipal, valorando dicha solicitud, acertadamente a juicio de la Comisión, como una renuncia tácita a ejecutar la prestación contractual, propone a su vez la resolución del

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contrato pero por incumplimiento del contratista, quien, a tenor del expediente, no compareció el día 14 de 2001 a la formalización del acta de comprobación del replanteo a la que había sido convocada. Centrada así la cuestión, ha de precisarse, en primer término que la causa de resolución invocada por la contratista carece de suficiente cobertura jurídica, por cuanto si bien el art. 149a) TRLCAP considera como causa de resolución contractual la demora en la comprobación del replanteo, ha de estarse a la regulación de dicho trámite por el art. 142 del mismo texto legal, que permite superar el plazo de un mes entre la formalización del contrato y el trámite de la comprobación del replanteo en "casos excepcionales justificados", categoría en la que sin ningún género de dudas debe entrar el supuesto objeto de dictamen, en el que, según se deduce inequívocamente del expediente, el retraso fue motivado única y exclusivamente por la tardanza del contratista en presentar el preceptivo Plan de Seguridad y Salud en el trabajo, sin cuya aprobación no puede darse inicio a la ejecución de la obra (según el art. 7 del R.D.1627/1997, de 24 de octubre), presentándolo además de un modo tan incorrecto que tuvo que aportar sucesivamente hasta cuatro versiones del Plan para cumplimentar adecuadamente los requerimientos normativos sobre la materia. En esta situación, no cabe invocar, pues, el retraso en la comprobación del replanteo para resolver el contrato; repárese, además, en que siendo el plazo de ejecución contractual breve (cinco meses) hubiera sido contraria a los intereses del propio contratista la práctica de dicha comprobación si, por no haberse presentado correctamente el Plan de Seguridad y Salud, no podía iniciarse la ejecución de la obra. Descartada de este modo la viabilidad jurídica de la petición formulada por la empresa contratista, ha de examinarse si cabe la resolución del contrato, ahora a instancia de la propia Administración, por incumplimiento del contratista, al amparo del art. 111-g) TRLCAP. La respuesta a dicha cuestión debe ser positiva, toda vez que hay hechos concluyentes que permiten apreciar tal incumplimiento, anudándolo no ya solamente, como sería perfectamente admisible, al retraso en la presentación del Plan de Seguridad (para cuya presentación se le había dado un plazo de un mes, a contar desde el 29 de septiembre de 2000), sino al propósito de renuncia a ejecutar las prestaciones contractuales que resulta implícito en la solicitud de resolución del contrato formulada por la empresa, y que se materializa inequívocamente con su falta de comparecencia al acto de formalización del acta de comprobación del replanteo, para el que había sido convocado (aunque ha de precisarse que sería deseable que en el expediente se hubiera constatado formalmente dicha incomparecencia). III.- Finalmente, la propuesta de resolución plantea la incautación de la garantía y la exigencia de una indemnización de daños y perjuicios causados al Ayuntamiento de Zaragoza Con ello, se cumplimenta la prevención contenida en el art. 113.4 TRLCAP, a cuyo tenor cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. A este respecto nada hay que señalar con respecto a la incautación de la garantía constituída en su momento por la contratista. Sin embargo, merece alguna consideración la exigencia de la indemnización de daños y perjuicios. En efecto, cabe apreciar que la norma jurídica aplicable se refiere a los daños y perjuicios ocasionados, lo que implica un requisito de ineludible efectividad, como por otra parte no podía ser menos, ya que no se trata de resarcir daños hipotéticos o meramente previsibles, sino los ocasionados en la realidad. Desde esta perspectiva, la Comisión considera que ninguno de los perjuicios económicos contemplados en la propuesta de resolución tiene, al menos en el presente momento, sustantitividad propia por lo que no pueden exigirse ahora, lo

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que no excluye su reclamación con posterioridad. A este respecto, puede traerse a colación el sentido literal del propio art. 113 antes citado, ya que sin perjuicio del contenido de su apartado 4, antes transcrito, en el siguiente apartado 5, recalca que "en todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituída", lo que permite deducir que el acto administrativo por el que se resuelve un contrato debe inexcusablemente pronunciarse sobre la suerte que ha de seguir la garantía prestada en su momento, pero, sensu contrario, ni es indispensable el pronunciamiento indemnizatorio, ni es obligado que el mismo se formule con ocasión del acto administrativo de resolución, admitiéndose que se traslade para un momento posterior tal determinación, previa acreditación y cuantificación de los perjuicios realmente ocasionados, todo ello en el seno del procedimiento que se tramite al efecto, en el que deberá darse audiencia al contratista.

En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: Que concurre la causa de resolución del contrato administrativo para la ejecución de las obras de pavimentación y renovación de servicios en las calles Jusepe Martínez, Santa Cruz, Vírgenes y Pedro Atarés, formalizado entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la compañía mercantil C. H., S.A., por incumplimiento contractual imputable al contratista, en atención a las consideraciones jurídicas vertidas en el presente dictamen, con amparo en el apartado g) del art. 111 TRLCAP y preceptos concordantes, debiendo tenerse en cuenta asimismo las consideraciones que en el dictamen se contienen sobre la incautación de la fianza y la indemnización de daños y perjuicios

En Zaragoza, a treinta de octubre de dos mil uno.

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