CONFIDENCIAL

INFORME EN RELACION CON LA LEY 55/2003, DE 16 DE DICIEMBRE DEL ESTATUTO MARCO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD

Madrid, julio 2004

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CONFIDENCIAL INDICE

1. ALCANCE Y FINES DEL ENCARGO FORMULADO POR EL CONSEJO GENERAL ………………………………………………..

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2. DISPOSICIONES ANALIZADAS ………………………………………………..

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3. CONSIDERACIONES PREVIAS ………………………………………………..

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3.1. Efectos Constitucionales ………………………………….….……….

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3.1.1. Competencias del Estado…………………………………… 3.1.2. Competencias de las Comunidades Autónomas …………

9 10

3.2. Criterio del Consejo de Estado ……………………………………… 3.3. Informe del Consejo General del Poder Judicial …………………… 3.4. La regulación del Personal Sanitario ………………………………

11 12 15

3.4.1. La Ley 30/1984, de 2 de agosto ………………………… 3.4.2. El personal estatutario en el Estatuto de los Trabajadores 3.4.3. El personal sanitario en la Ley General de Sanidad ……..

15 17 17

3.5. Otras modificaciones incorporadas al Proyecto de Ley …………….

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4. POSIBILIDAD DE REGULAR ESTATUTOS ESPECÍFICOS PARA LOS DISTINTOS COLECTIVOS DE PERSONAL ESTATUTARIO EN LOS RESPECTIVOS SERVICIOS DE SALUD ………………………

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4.1. El artículo 84.2 de la Ley General de Sanidad ……………………… 4.2. El artículo 3 del Estatuto Marco ………………………………………..

29 29

5. ANÁLISIS DEL ARTICULADO

………………………………………………..

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Capítulo I.- Normas Generales …………………………………….… Capítulo II.- Clasificación del Personal Estatutario ……………….. Capítulo III.- Planificación y ordenación del personal …………….. Capítulo IV.- Derechos y deberes …………………………………... Capítulo V.- Adquisición y pérdida de la condición de personal … estatutario fijo. 5.6. Capítulo VI.- Provisión de plazas, selección y promoción interna .. 5.7. Capítulo VII.- Movilidad del personal ………………………………..

34 37 40 46 48

5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5.

53 58

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CONFIDENCIAL 5.8. Capítulo VIII.- Carrera profesional …………………………………... 65 5.9. Capítulo IX.- Retribuciones …………………………………………... 69 5.10. Capítulo X.- Jornada de trabajo, permisos y licencias ……………. 76 5.11. Capítulo XI.- Situaciones del Personal estatutario ………………... 88 5.12. Capítulo XII.- Régimen Disciplinario ………………………………… 95 5.13. Capítulo XIII.- Incompatibilidades …………………………………... 96 5.14. Capítulo XIV.- Representación, participación y negociación Colectiva ………………………………………………………………. 97 5.15. Jurisdicción …………………………………………………………….. 99 5.16. Disposiciones Adicionales …………………………………………… 100 5.17. Disposiciones Transitorias ………………………………………….… 103 5.18. Disposiciones Finales ………………………………………………… 106

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CONFIDENCIAL El presente informe se emite a petición del Consejo General

de la

Organización Médica Colegial (en adelante, Consejo General), en relación con el contenido y alcance de la

“LEY 55/2003, DE 16 DE DICIEMBRE, DEL

ESTATUTO MARCO DEL PERSONAL DE LOS SERVICIOS DE SALUD”, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 301, de 17 de diciembre de 2003.

1. ALCANCE Y FINES DEL ENCARGO FORMULADO POR EL CONSEJO GENERAL

El encargo formulado por el Consejo General, se plantea en los siguientes términos:

a) Análisis de los distintos aspectos de la “LEY 55/2003, DE 16 DE DICIEMBRE,

DEL

ESTATUTO

MARCO

DEL

PERSONAL

DE

LOS

SERVICIOS DE SALUD”, y su repercusión en el personal médico estatutario del conjunto del Sistema Nacional de Salud.

b) Analizar las posibilidades que ofrece el Estatuto Marco de que puedan existir Estatutos de Personal diferenciados para los distintos colectivos de personal dentro de los respectivos Servicios de Salud.

c) Elaboración, en su caso, de

un Modelo-Base de Estatuto Jurídico

específico para el Personal Médico de los Servicios de Salud que, con sujeción a las previsiones establecidas en el Estatuto Marco, pueda servir como referencia en las negociaciones que en su momento puedan realizarse en los distintos Servicios de Salud.

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CONFIDENCIAL 2. DISPOSICIONES ANALIZADAS

A efectos de cumplimentar el encargo formulado por el Consejo General, para la elaboración del presente dictamen y, en su caso, del Modelo base de Estatuto Jurídico del Personal Médico Estatutario de los Servicios de Salud, han sido analizadas, entre otras, las siguientes Disposiciones:

1. Constitución Española 2. Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico. 3. Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. 4. Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. 5. Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y sus modificaciones. 6. Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. 7. Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. 8. Ley

30/1992,

de

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de

noviembre,

de

Régimen

Jurídico

de

las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y sus modificaciones. 9. Ley 30/1999, de 5 de octubre, de Selección y provisión de Plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud. 10. Ley 52/2002, de 31 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2003. 11. Ley 53/2002, de 31 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. 12. Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

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CONFIDENCIAL 13. Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias. 14. Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal del Sistema Nacional de Salud. 15. Ley 61/2003, de 31 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2004. 16. Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. 17. Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones Laborales 18. Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, de retribuciones del Personal Estatutario. 19. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social. 20. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 21. Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes. 22. Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado. 23. Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado. 24. Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios de la Administración del Estado y sus modificaciones. 25. Real Decreto 1163/2002, de 8 de noviembre, de creación de los títulos de especialistas de Químicos, Biólogos y Bioquímicos.

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CONFIDENCIAL 26. Real Decreto 182/2004, de 30 de enero, por el que se determina la composición de la Comisión de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud. 27. Acuerdo Parlamentario para la Consolidación y Modernización del Sistema Nacional de Salud, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el día 18 de diciembre de 1997. 28. Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social. 29. Proyecto de Estatuto Básico de la Función Pública. 30. Dictámenes del Consejo de Estado. 31. Informe del Consejo General del Poder Judicial 32. Jurisprudencia del Tribunal Supremo. 33. Sentencias del Tribunal Constitucional. 34. Sentencias y Autos de Juzgados de lo Social.

35. Directiva Comunitaria

89/391CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989,

relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y 36. Directiva Comunitaria 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. 37. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 de octubre de 2000.

3. CONSIDERACIONES PREVIAS

El apartado 10 del Acuerdo Parlamentario para la Consolidación y Modernización del Sistema Nacional de Salud, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el día 18 de diciembre de 1997, consideraba imprescindible el establecimiento de un nuevo modelo de relaciones laborales para el personal estatutario del Sistema Nacional de Salud, a regular mediante un

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CONFIDENCIAL Estatuto Marco, cuyos objetivos generales, en síntesis, cabría resumir en los siguientes términos:

a) Incrementar la motivación de los profesionales y su compromiso con la gestión. b) El establecimiento de un adecuado sistema de incentivos, la desburocratización y flexibilización de las relaciones laborales. c) La descentralización de los procesos de selección y promoción profesional. d) La personalización de las condiciones de trabajo, especialmente en lo relativo a retribuciones y niveles de dedicación. e) La adecuación de las dotaciones de personal a las necesidades efectivas de los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios. f) La profesionalización de la Función Directiva.

La Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, (en adelante Estatuto Marco), se dicta, de acuerdo con lo previsto en su Disposición Final Primera, al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución y tiene la condición de norma básica del régimen estatutario del personal incluido en su ámbito de aplicación, salvo la Disposición Adicional Segunda, que se dicta, además, al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución (legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social) y lo previsto en su párrafo segundo en relación con el personal con vínculo laboral de los centros sanitarios a que la misma se refiere, y en la Disposición Transitoria Primera, respecto del personal en formación mediante residencia, que se dictan al amparo del artículo 149.1.7ª de la Constitución.

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CONFIDENCIAL 3.1. Efectos Constitucionales

Antes de entrar a analizar los distintos aspectos de la “LEY 55/2003, DE 16 DE DICIEMBRE, DEL ESTATUTO MARCO DEL PERSONAL DE LOS SERVICIOS DE SALUD”, y su repercusión en el personal médico estatutario del Sistema Nacional de Salud objeto de este informe, parece oportuno formular una serie de reflexiones en relación con determinados aspectos puntuales de la misma, sobre las modificaciones experimentadas durante su compleja tramitación y, muy especialmente sobre las posibilidades de desarrollo posterior y complementariedad que ofrece.

A este respecto, hemos de afirmar, que las remisiones al texto constitucional a que se ha hecho referencia en el apartado precedente no deberían entenderse a título de mera retórica normativa pues, a nuestro juicio, constituyen una de las modificaciones más sustanciales, -en sentido favorable-, que han sido incorporadas a esta Ley durante su trámite parlamentario.

En efecto, el artículo 1 (objeto y ámbito de aplicación) del anteproyecto de Ley inicialmente aprobado por el Gobierno, resaltaba literalmente que el Estatuto Marco se dictaba “conforme a lo establecido en el artículo 149.1.16ª de la Constitución”, es decir, únicamente en base a criterios de coordinación general de la sanidad, lo que suponía, en definitiva, además de una dejación por parte de la Administración del Estado en beneficio de las Comunidades Autónomas de las competencias que le son propias en materia de normativa básica del régimen estatutario de los funcionarios públicos, a privar al Estatuto Marco, de forma tácita pero efectiva, de la necesaria condición de norma básica en materia de personal, -en cuyo caso debería haberse hecho referencia, también, a los artículos 103.3 y 149.1.18ª de la Constitución, como así se hace en el texto finalmente aprobado-, eludiéndose por aquélla vía la obligación que imponía al Gobierno el artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, cuya derogación general,

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CONFIDENCIAL salvo en su apartado 4, se promovía en el Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno. 3.1.1. Competencias del Estado

Y es que, la denominación “ESTATUTO MARCO”, no es baladí desde el momento en que afecta al personal estatutario del conjunto del Sistema Nacional de Salud, sino que encuentra su origen y justificación, precisamente en el artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en desarrollo del cual, y en concordancia con los artículos 103.3) y 149.1.18ª de la Constitución, se dicta con el carácter de Norma Básica, de tal suerte que, de no haberse establecido expresamente esta reserva legal con tal rango, no sólo hubiera resultado innecesaria su promulgación, sino que, tras la derogación de los respectivos estatutos del personal médico, sanitario no facultativo y no sanitario de la Seguridad Social transferido a las Comunidades Autónomas, hubieran resultado de aplicación directa al personal estatutario incorporado a los respectivos Servicios de Salud las normas específicas en materia de función pública existentes en las respectivas administraciones autonómicas, sin que ninguna otra actuación correspondiera al Estado, salvo en materia de coordinación general de la sanidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.1.16ª de la Constitución.

A partir de ahí, y para concluir, reiterar que, a tenor de lo establecido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución Española, el Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, bases que, en definitiva, constituyen el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas constitucionales que establecen la distribución de competencias. Esto es, un marco normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional, dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad, en el que el legislador estatal goza de una completa libertad para

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CONFIDENCIAL establecer con carácter general las bases de una determinada materia que, en este caso, de acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución, en relación con el régimen estatutario de los funcionarios públicos, no es otra que el Estatuto Marco aplicable al personal estatutario de los Servicios de Salud.

3.1.2. Competencias de las Comunidades Autónomas

A partir de dicho marco legal básico, cada Comunidad Autónoma puede, en defensa de sus propios intereses, introducir mediante su propia normativa, las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto de Autonomía. No obstante, tal función normativa deberá ser ejecutada por las Comunidades Autónomas, en cada caso, respetando, por un lado, la dimensión formal ligada al concepto constitucional de bases, ya que solo así se alcanzará una clara y segura delimitación de tales competencias a través de instrumentos normativos que reduzcan, de manera inequívoca, cualquier indeterminación formal de las normas básicas hasta el nivel que resulte compatible con el principio constitucional de seguridad jurídica previsto en el artículo 9.3) de la Constitución.

Desde esta

concepción, corresponde a las Comunidades Autónomas, en sus respectivos ámbitos, la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución, de acuerdo con dicha legislación básica, criterio compartido por el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras no menos conocidas, 37/2002, de 14 de febrero y 1/2003, de 16 de enero.

Consecuentemente, el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, en su condición de norma básica en los términos previstos en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, resulta aplicable a todo el personal estatutario del Sistema Nacional de Salud, debiendo ser desarrollado y complementado, en su caso, por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias normas en materia de función pública.

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CONFIDENCIAL 3.2. Criterio del Consejo de Estado

La realidad demuestra que, en esta ocasión, como de hecho ha venido sucediendo con los sucesivos proyectos de Estatuto Marco que se han elaborando a lo largo de los últimos años, se han estado intentando eludir, en la medida de lo posible, las prescripciones contenidas sobre el particular en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad que, gusten o no, han mantenido su vigencia, con el fin de reconducir la relación de servicios del personal estatutario hacia el régimen funcionarial común. Todo ello pese a lo rotundo que el propio Consejo de Estado fue en su dictamen emitido con ocasión de la tramitación del primer Proyecto de Ley de Estatuto Básico de la Función Pública que, al menos en lo que afecta al personal estatutario de la Seguridad Social, no parece ocioso recordar, en síntesis, también en los momentos actuales:

“Merecen asimismo reserva las específicas menciones en esta sede al personal “estatutario”... El llamado personal “estatutario (por contraste con el personal funcionario que, no obstante, está también en una relación estatutaria) hace referencia al personal de las Instituciones del Sistema Nacional de Salud -y así lo explicita el apartado 8 de la Exposición de Motivos- … Este personal presenta perfiles singulares en la actualidad. Se rige por normas estatutarias propias de las que la legislación funcionarial general sólo es supletoria y sus litigios con la Administración se dilucidan ante el orden jurisdiccional social (excepto en materia de ingreso, incompatibilidades y sanciones). A priori puede parecer que el artículo 2 del anteproyecto somete al régimen general de la Función Pública al personal de referencia, pero tal conclusión se desvanece a tenor de lo establecido en el artículo 4.2 y en la Disposición Adicional séptima que prevén, de conformidad con el artículo 84.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la aprobación de un

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CONFIDENCIAL Estatuto Marco, con la normativa básica específica adaptada a las características del ejercicio de las profesionales sanitarias y a la organización del Sistema Nacional de Salud.

“Por la vía del artículo 2 del anteproyecto se abordan dos objetivos: 1) dar cobertura legal completa al régimen actual, -en parte preconstitucional e infralegal-, del personal “estatutario” sanitario, y 2) servir de marco general de las bases aplicables a dicho personal, de modo que el Estatuto Marco sólo habrá de estatuir las bases “específicas”, todo ello sin perjuicio de las facultades de desarrollo que corresponden a las Comunidades Autónomas.”

Tras esta declaración del Consejo de Estado, resulta evidente que, en su momento, el alto Organo Consultivo, consideraba imprescindible sujetar la confección del Estatuto Marco a las previsiones contenidas en el artículo 84.1) de la Ley General de Sanidad, lo que no impide, como también ha puesto reiteradamente de manifiesto la jurisprudencia, que en el mismo se recojan y adapten a las especiales características del personal sanitario, aquellos aspectos básicos del Estatuto de la Función Pública que organizativamente se consideren aplicables. Por ello, llama especialmente la atención, que el apartado 1.a) de la Disposición Derogatoria Unica de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco, derogue expresamente el apartado 1) del artículo 84 de la Ley General de Sanidad, apartado que, según el Dictamen del Consejo de Estado, era precisamente el que justificaba la necesidad de promulgación del Estatuto Marco, quedando vigentes los restantes apartados de este artículo.

3.3. Informe del Consejo General del Poder Judicial

Complementando lo anterior, el Consejo General del Poder Judicial en su breve informe emitido el 27 de abril de 2003 en relación con el anteproyecto de

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CONFIDENCIAL Ley del Estatuto Marco, se limitaba únicamente a informar en relación con aquéllos aspectos que afectaban estricto sensu a las materias enunciadas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir, la letra a) de la Disposición Derogatoria, mediante la que se proponía la derogación del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, precepto éste que el ulterior y actualmente vigente Texto Refundido de esta misma Ley, aprobado por Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio no derogó. El apartado 2) del precitado artículo 45 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, cuya derogación se instaba en el anteproyecto de Ley del Estatuto Marco, dispone que “sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, -se refiere a la del personal al servicio de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social-, la jurisdicción de Trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal”.

Tal previsión de derogación puesta en concordancia con la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley del Estatuto Marco, permitía concluir al Consejo General del Poder Judicial que la competencia para la resolución de tales conflictos quedaría atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conclusión que parece coherente, por otra parte, con la definición del régimen jurídico funcionarial de carácter especial que se ha dado al personal estatutario del Sistema Nacional de Salud de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Estatuto Marco.

Estas y otras circunstancias, hicieron que el Consejo General del Poder Judicial, -sin perjuicio de poner de manifiesto determinadas reservas de índole operativo

y

funcional-, valorara

favorablemente el que la competencia

jurisdiccional para conocer cuestiones atinentes a una relación de naturaleza funcionarial y por ello regida por el Derecho público se atribuyera globalmente a

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CONFIDENCIAL su Jurisdicción natural que no es otra que la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. La realidad final del texto aprobado en sede parlamentaria demuestra que el Estatuto Marco no ha efectuado la derogación expresa del precitado artículo 45 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, lo que, aparentemente, permitiría concluir que, en este aspecto, la situación anterior a la promulgación del Estatuto Marco permanecía inalterable.

No obstante, hay que tener en cuenta por una parte,

que el personal

transferido desde el Instituto Nacional de la Salud a las Comunidades Autónomas, en realidad, ya no sería personal de la Seguridad Social, sino del respectivo Servicio de Salud y, por otra, que se ha producido la derogación expresa de los anteriores estatutos de personal al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, con las salvedades temporales que establece la Disposición Adicional Sexta del Estatuto Marco. Por ello, considera este Gabinete que, por la vía de la aplicación supletoria de la legislación común en materia de función pública de las respectivas Comunidades Autónomas, en lo sucesivo y salvo que expresamente se regule otra cosa en los Estatutos y demás normas de desarrollo a que se refiere el artículo 3 del Estatuto Marco, será la jurisdicción contenciosoadministrativa la competente para entender de los litigios que se susciten entre los Servicios de Salud y el conjunto del personal estatutario incorporado a los mismos.

Confirmando lo anterior, debe añadirse que, desde la vigencia del Estatuto Marco, este criterio ya viene siendo aplicado por distintos Juzgados de lo Social. Como mera referencia cabe citar el Auto de 29 de enero de 2004 dictado por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Almería, mediante el que declara su incompetencia por razón de la materia para conocer sobre la demanda interpuesta por determinado personal estatutario frente al Servicio Andaluz de Salud, por corresponder entender del litigio a los Juzgados de lo Contencioso-

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CONFIDENCIAL Administrativo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 82.a) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

3.4. La regulación del personal sanitario 3.4.1 La Ley 30/1984, de 2 de agosto.

Uno de los aspectos tradicionalmente más controvertidos de la regulación del personal al servicio de las Administraciones Públicas lo ha constituido el régimen estatutario peculiar aplicado al personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, que se justifica, según determinados autores, en un intento de preservar los principios de las actividades sanitarias, más próximas al ejercicio de actividades liberales, que la relación funcionarial,

y,

según otros, incluso en el origen y la especial naturaleza de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su artículo 1.1), delimita de forma meridiana su ámbito de aplicación al declarar que, las medidas incluidas en la misma son de aplicación: a) al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos Autónomos, b) al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos Autónomos y, c) al personal funcionario al servicio de la Seguridad Social. De tal declaración se infiere, en principio, la existencia de una exclusión tácita del personal estatutario del ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, que, por otra parte, en su artículo 1.2), prevé la posibilidad, en su aplicación, de dictar normas específicas para adecuarla a las peculiaridades, entre otros colectivos, del personal sanitario.

Planteada así la cuestión, debe añadirse que la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, al referirse al personal estatutario de la

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CONFIDENCIAL Seguridad Social, expresamente lo remitió a su regulación mediante un régimen jurídico peculiar, al establecer en su Disposición transitoria cuarta, 1): “1. El personal de la Seguridad Social regulado en el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, en el Estatuto del personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social, en el Estatuto de Personal no Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, así como el de los Cuerpos y Escalas Sanitarios y de Asesores Médicos a que se refiere la Disposición Adicional decimosexta se regirán de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º,2 de esta Ley, por la legislación que al respecto se dicte.”

No obstante, la evidente indefinición en que se ha venido moviendo el personal estatutario de la Seguridad Social, especialmente en lo referente a los órdenes jurisdiccionales, ha dado lugar a que, con el transcurso del tiempo, sentencia a sentencia, especialmente a partir de la dictada el 17 de octubre de 1991, el Tribunal Supremo, tanto en su Sala de lo Contencioso-Administrativo como en la de lo Social, haya venido depurando dicho régimen jurídico, y modificado sustancialmente la tradicional doctrina jurisprudencial respecto a la proximidad de la relación estatutaria con la laboral que, en definitiva, venía a salvar por esta vía las lagunas jurídicas existentes en la relación de servicios de carácter estatutario, al reconocer ciertamente que se está ante un régimen que guarda indiscutible similitud con el personal funcionario al servicio de las Administraciones Públicas “… y que la vinculación de Derecho público prepondera sobre la estrictamente laboral. De ahí, por cierto, que se hablase de una exclusión implícita del artículo 1.3.a) del Estatuto de los trabajadores”, lo que permite concluir a la Sala que “Esta colocación sistemática de las relaciones de servicios de régimen estatutario al lado de las relaciones de servicio de los funcionarios

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CONFIDENCIAL públicos es determinante a la hora de recurrir a la aplicación analógica de unas y otras normas en supuestos de laguna legal o carencia de regulación”.

En todo caso y a los efectos finales que interesan a este informe, la aplicación supletoria al ámbito estatutario de la normativa de los funcionarios públicos también encuentra su apoyo normativo en el artículo 1.5) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, que declara su carácter supletorio “…para todo el personal al servicio del Estado y de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación”.

3.4.2 El personal estatutario en el Estatuto de los Trabajadores

Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores, a través de su artículo 1.3) vino a excluir de su ámbito de aplicación, la regulación de servicio de los funcionarios públicos que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades Públicas Autónomas, “…cuando al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias”, declaración que pone en evidencia la intención del legislador, de mantener, junto a la tradicional distinción de las relaciones jurídicas, -funcionarios y laborales-, una relación de servicios de carácter especial, la relación estatutaria.

3.4.3 El personal sanitario en la Ley General de Sanidad

El artículo 44 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, determina que “todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la salud integrarán el Sistema Nacional de Salud”.

En consecuencia, y también a los

efectos que interesan al presente informe, cabe concluir que todo el personal integrado en las organizaciones sanitarias, ya sean dependientes de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, tiene la

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CONFIDENCIAL consideración de personal al servicio de las Administraciones públicas sanitarias y, como tal, se encuentra incorporado al Sistema Nacional de Salud.

Hecha esta matización, debe añadirse que, como se ha dicho en otro momento, el personal estatutario procedente de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, una vez efectuado el proceso de transferencias de funciones y servicios desde el Instituto Nacional de la Salud a las Comunidades Autónomas, en realidad ya no tiene la condición de personal de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, sino “de los Servicios de Salud” de las respectivas Comunidades Autónomas a las que hubiere sido transferido. En definitiva, la transferencia no implica un mero cambio en el encuadramiento normativo de dicho personal, sino la inclusión del mismo en un nuevo ámbito de relaciones laborales en el que las Comunidades Autónomas gozan de competencias propias para regular, tanto la organización de sus respectivos Servicios de Salud, -artículo 49 de la Ley General de Sanidad-, como la gestión de mismos y, dentro de los límites impuestos por la normativa básica dictada por el Estado a través del Estatuto Marco, para regular a su propio personal.

El artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, al que expresamente se remite en su preámbulo la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, para justificar la promulgación del Estatuto Marco, estableció lo siguiente:

“1. El personal de la Seguridad Social regulado en el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, en el Estatuto de Personal Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social, en el Estatuto de Personal no Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, el personal de las Entidades Gestoras que asuman los servicios no transferibles y los que desempeñen su trabajo en los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, SE REGIRAN POR LO ESTABLECIDO EN EL ESTATUTO-MARCO que

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CONFIDENCIAL aprobará el Gobierno en desarrollo de esta Ley, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 87 de esta Ley.

“2. Este Estatuto Marco contendrá la normativa básica aplicable en materia de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo, garantizando la estabilidad en el empleo y su categoría profesional. En desarrollo de DICHA NORMATIVA BASICA, la concreción de las funciones DE CADA ESTAMENTO de los señalados en el apartado anterior se establecerá EN SUS RESPECTIVOS ESTATUTOS, QUE SE MANTENDRAN COMO TALES.

“3.Las normas de las Comunidades Autónomas en materia de personal se ajustarán a lo previsto en dicho Estatuto Marco. La selección de personal y su gestión y administración se hará por las Administraciones responsables de los servicios a que estén adscritos los diferentes efectivos.

“4. En las Comunidades Autónomas con lengua oficial propia, en el proceso de selección de personal y de provisión de puestos de trabajo de la Administración Sanitaria Pública, se tendrá en cuenta el conocimiento de ambas lenguas oficiales por parte del citado personal, en los términos del artículo 19 de la Ley 30/1984.”

Desde esta perspectiva, la regulación contenida en el Estatuto Marco permite concluir que nos encontramos ante una disposición legal que, al menos en determinados aspectos fundamentales de la relación de servicios del personal incluido en su ámbito de aplicación, -situaciones administrativas, provisión, jubilaciones, derechos y deberes, régimen disciplinario, etc.-, tiene, a nuestro juicio, la condición, además de norma básica, de norma mínima de derecho

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CONFIDENCIAL necesario que, no sólo deberá ser necesariamente complementada a través de las normas específicas que en su desarrollo puedan aprobar las respectivas Administraciones públicas sanitarias, sino que, bajo determinadas condiciones, puede ser mejorada por éstas.

Como complemento de la regulación anterior, sin referirse al personal estatutario transferido, debe añadirse que, el artículo 85 de la Ley General de Sanidad, viene a fijar específicamente, la relación jurídico-laboral de los funcionarios sanitarios al servicio de las distintas Administraciones Públicas, a efectos del ejercicio de sus competencias sanitarias, remitiéndose en esta materia a las previsiones de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, “y el resto de la legislación vigente en materia de funcionarios”. Por último, el párrafo segundo del artículo 87 de la Ley General de Sanidad, establece la posibilidad de la movilidad funcional y geográfica del personal del Sistema Nacional de Salud dentro del Area de Salud por necesidades imperativas de la organización sanitaria.

3.5. Otras modificaciones incorporadas al Proyecto de Ley Es preciso advertir también, que el texto final del Estatuto Marco, presenta numerosas modificaciones, -algunas de ellas de especial relevancia-, respecto del texto original del proyecto de Ley del Estatuto Marco aprobado inicialmente por el Gobierno y remitido al Congreso. Como en su momento se verá, por vía de enmiendas parlamentarias, han vuelto a incorporarse al articulado determinados aspectos o materias que habían sido suprimidos respecto de textos de anteproyectos anteriores que son conocidos por este Gabinete; en unos casos por imperativo legal derivado de las exigencias de las disposiciones con tal rango aprobadas con posterioridad a la entrada del Proyecto de Ley del Estatuto Marco en el Congreso, (Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las

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CONFIDENCIAL Profesiones Sanitarias, etc.) y, en otros, posiblemente buscando el apoyo de las organizaciones sindicales y profesionales.

Por último, resaltar que también se ha incorporado al texto final la regulación de determinadas materias, a nuestro juicio, aparentemente orientadas desde el ámbito de la iniciativa sanitaria privada, -sólo desde esta perspectiva pueden entenderse ciertos aspectos regulados ex novo a los que, en su momento, también se hará referencia-, que parecen tener como objetivo el propiciar la imbricación del sector privado en la gestión del Sistema Nacional de Salud a través de los respectivos Servicios de Salud.

Como ya observó en su día este Gabinete al efectuar el seguimiento de la evolución de distintos anteproyectos de Estatuto Marco elaborados en los últimos años, parece evidente que la línea normativa adoptada por el legislador en el que, una vez aprobado, es ahora objeto del presente informe, se ha decantado finalmente por instrumentar para el personal estatutario lo que, en su artículo 1), denomina “una relación funcionarial especial”, basada fundamentalmente en la normativa general de aplicación al conjunto de los funcionarios públicos que, de acuerdo con lo previsto en su artículo 2.3), también será de aplicación al personal funcionario y laboral que preste servicios en los Centros e Instituciones del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente “por entidades creadas por las distintas Comunidades Autónomas...” “en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las Disposiciones, Acuerdos

o

Convenios

Colectivos

aplicables

en

cada

Comunidad

Autónoma”.

Dicho en otros términos, este Estatuto Marco, como no podía ser de otra forma, por una parte, parece venir a establecer con carácter general las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario y, por otra, abre la posibilidad de su aplicación también, -o no-, al personal sanitario

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CONFIDENCIAL funcionario y al personal sanitario laboral en los Centros e Instituciones del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por entidades creadas por las distintas Comunidades Autónomas, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén, además, las disposiciones, Acuerdos o Convenios Colectivos aplicables a los citados colectivos en cada Comunidad Autónoma.

A la vista de lo ambigüo de tal regulación, cabe preguntarse, si este Estatuto Marco va a ser también de aplicación general al personal de los Centros, establecimientos y Servicios Sanitarios de carácter privado integrados en el Sistema Nacional de Salud, “mediante Convenios singulares”, como dice la Ley General de Sanidad. A este respecto, debe decirse que, al menos en lo relativo a la jornada de trabajo y descansos, la Disposición Adicional Segunda del Estatuto Marco, según la redacción final resultante tras la modificación introducida en el texto original a través de la enmienda aprobada sobre el particular en su trámite por el Senado, sí prevé su aplicación supletoria al personal de dichos centros, “en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los Convenios Colectivos aplicables, o directamente, si la regulación contenida en el Estatuto Marco resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos Convenios”.

Por su parte, la Disposición transitoria primera, también con la condición de norma básica, declara la aplicación de la jornada de trabajo al personal en formación mediante residencia, -pese a no tener la condición de personal estatutario-, y también la aplicación a este personal de forma paulatina de la limitación del tiempo de trabajo establecida en el artículo 48.2), “tanto de los centros públicos como de los privados acreditados para la docencia”, de acuerdo con los plazos que en la citada disposición transitoria se establecen.

Ambas declaraciones nos sitúan ante la duda razonable de que el Estatuto Marco, en su actual redacción, bien pudiera exceder, no sólo del ámbito

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CONFIDENCIAL delimitado por el artículo 84 de la Ley General de Sanidad, sino también del ámbito inicial que su propia Ley de creación se había fijado.

De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, a los efectos finales que interesan al presente informe, se estima conveniente resumir las anteriores consideraciones previas en los siguientes términos:

1ª.- El Estatuto Marco incluye al personal estatutario de forma clara, dentro del concepto genérico de función pública a través de una relación funcionarial de carácter especial.

2ª.- La denominación de la Ley, “DEL ESTATUTO MARCO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD”, a nuestro juicio, resulta escasamente afortunada (debió referirse al personal estatutario del Sistema Nacional de Salud) y, por ello, ha obligado a aclarar en su artículo 2.1), que su ámbito de aplicación incluye también al personal estatutario de los Centros y Servicios Sanitarios de la Administración del Estado, y a la inclusión de la Disposición Adicional octava, clarificando el alcance del concepto de los ”Servicios de Salud”.

3ª.- En todo caso, el Estatuto Marco, en general, tiene la condición de norma básica en los términos previstos en el artículo 149.1ª.18 de la Constitución y es de aplicación en el conjunto del Estado, sin perjuicio de lo establecido en su Disposición Adicional primera en lo que atañe a la Comunidad Foral de Navarra de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Fuero.

4ª.- A diferencia de proyectos anteriores, en el texto de Estatuto Marco finalmente aprobado se efectúa únicamente la derogación del apartado 1) del artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, lo que, por aplicación

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CONFIDENCIAL de su artículo 84.2), que mantiene su vigencia y, consecuentemente, en concordancia con lo previsto en el párrafo primero del artículo 3 del Estatuto Marco, conlleva el implícito reconocimiento de la posibilidad regular estatutos específicos y singularizados para los distintos colectivos de personal, -entre ellos, para el Personal Médico-, que deberán ser desarrollados con sujeción a los preceptos regulados en este Estatuto Marco.

5ª.- Sorpresivamente, se advierte que no se hace previsión alguna en relación con

el artículo 85 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, pese a las referencias que, en relación con el personal sanitario funcionario se contienen en el artículo 2.3) del Estatuto Marco, ni tampoco al artículo 87 de la misma Ley que, tácitamente, resulta sustancialmente modificado por el artículo 36 del Estatuto Marco. 6ª.- Aunque en el texto de Estatuto Marco finalmente aprobado, determinados aspectos controvertidos de la relación de servicios parecen haber sido, en cierta forma, regularizados, algunos de ellos, especialmente en lo que se refiere a la movilidad del personal estatutario entre los diferentes Servicios de Salud, a nuestro juicio, no han sido regulados adecuadamente y difícilmente van a poder tener virtualidad dados los términos en que se encuentran redactados en el mismo.

A título de ejemplo pueden citarse los aspectos que atañen a la movilidad de los profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud que, pese a lo previsto sobre esta importante materia de la relación de servicios en el artículo 43 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, y en los artículos 37, -movilidad voluntaria-,

y 69.1), -reingreso al servicio activo-, del Estatuto Marco,

continúan manteniendo una absoluta ambigüedad que aconsejó al legislador la inclusión de la Disposición Adicional duodécima, en la que, –como

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CONFIDENCIAL igualmente se está promoviendo en el ámbito general de la Función Pública, también afectado por una problemática similar-, se prevé la posibilidad de que las Administraciones Públicas Sanitarias puedan formalizar “Convenios de colaboración en materia de movilidad” con el fin de posibilitar que, el personal funcionario de carrera y estatutario fijo de los Servicios de Salud pueda acceder, indistintamente, a los procedimientos de movilidad voluntaria establecidos para ambos colectivos de personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

En definitiva, tal parece que la movilidad voluntaria del personal estatutario en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, -compromiso irrenunciable anunciado por la Ministra de Sanidad y Consumo en su día ante la Comisión de Sanidad del Congreso de los Diputados como uno de los aspectos esenciales de la cohesión del Sistema Nacional de Salud-, que en el propio Estatuto Marco se configura a su vez como un principio regulador de los criterios de ordenación del régimen estatutario de acuerdo con lo previsto en su artículo 4.d), y como un derecho individual del personal estatutario, artículo 17.1.e)-, pese a lo previsto en los artículos, 29.1.d), que la incluye como uno de los principios básicos por los que se ha de regir la provisión de plazas del personal estatutario, y 37 del Estatuto Marco que viene a regular específicamente la movilidad voluntaria, ésta, a la postre, corre el riesgo de quedar condicionada por lo que eventualmente puedan prever los Convenios de colaboración que en esta materia puedan establecerse, o no, entre los diferentes Servicios de Salud. Es decir, la movilidad del personal estatutario en el territorio del Estado, deja de ser una facultad del mismo.

7ª.- El Estatuto Marco, debe considerarse como una “norma mínima de derecho necesario”, que deberá ser desarrollada y complementada por los Servicios de Salud de las respectivas Comunidades Autónomas, incluso mediante la incorporación de las normas propias en materia de función pública que, en su

26

CONFIDENCIAL caso, resulten de aplicación, o de la normativa básica estatal en aquellos aspectos de la relación de servicios no regulados específicamente en el Estatuto Marco, -determinadas situaciones administrativas, entre otros-, lo que no impide también la incorporación de condiciones más beneficiosas para el personal, siempre y cuando no contravengan lo establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco, y el resto de la normativa básica estatal que resulte de aplicación.

En todo caso, los Estatutos que se dicten en su desarrollo están afectados por el principio de reserva legal y, en consecuencia, deberán ser aprobados en el ámbito de las respectivas Comunidades Autónomas mediante leyes específicas, circunstancia que debería ser tenida muy en cuenta llegado el momento de una eventual negociación sindical.

8ª.- Planteada la cuestión en los términos anteriores, resta añadir que, como ocasionalmente ha tenido también oportunidad de manifestar este Gabinete, a nuestro juicio, el objetivo básico de un Estatuto Marco, no debería haber sido otro que asegurar un régimen básico común, aplicable con carácter general en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, con el fin de sujetar de manera uniforme, armonizándolas, las competencias de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas a efectos del posterior desarrollo de la normativa aplicable

al

personal

estatutario

transferido,

garantizando

así

el

funcionamiento armónico y homogéneo del Sistema, objetivo que, en definitiva, ha sido el principal escollo con el que, a lo largo de más de quince años, han topado todos los intentos de regular un Estatuto Marco para el personal estatutario del Sistema Nacional de Salud.

La ausencia en el Estatuto Marco de esta normativa básica concreta en determinados aspectos fundamentales de la relación de servicios del personal estatutario, al no haberse subsanado de manera uniforme para el conjunto del

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CONFIDENCIAL personal del Sistema Nacional de Salud, puede conducir, como de hecho ya está sucediendo, a que se produzcan regulaciones absolutamente dispares de los regímenes de prestación de servicios en los distintos Servicios de Salud como consecuencia del ejercicio de la capacidad normativa y de autoorganización que se reconoce a las respectivas Comunidades Autónomas en sus Estatutos de Autonomía. No parece que, con el texto de este Estatuto Marco vaya a alcanzarse tal objetivo y, desde esta perspectiva, en principio, cabría concluir lo siguiente:

a)) Que esta Ley, aunque parece venir a regular un Estatuto Marco en los términos previstos en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en principio, resulta regresiva respecto de la regulación actual del personal estatutario.

b) Aunque con las modificaciones ya apuntadas anteriormente, siguiendo la línea habitual de los sucesivos anteproyectos de Estatuto Marco que a lo largo de los años han sido objeto de análisis de este Gabinete, para obviar las previsiones de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, el Estatuto Marco, dispone la derogación expresa de su artículo 84.1), quedando en vigor, en consecuencia, los restantes apartados del mismo, así como de los hasta ahora vigentes Estatutos de Personal sanitario y no sanitario de la Seguridad Social, derogación expresa que conlleva:

b.1) La supresión, al menos por el momento y hasta tanto se proceda a la regulación correspondiente en sus respectivos ámbitos por parte de las respectivas Comunidades Autónomas, de los anteriores tres Estatutos diferenciados del personal estatutario de la Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Derogatoria única, 1.e,f, y g).

28

CONFIDENCIAL b.2) La pervivencia del mantenimiento del conocimiento de las lenguas oficiales en las Comunidades Autónomas dentro de los procesos selectivos sin limitaciones, lo que limitará las posibilidades de movilidad del personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

b.3) La supresión expresa de las hasta ahora vigentes prestaciones de carácter social del personal estatutario, -que se mantendrán exclusivamente respecto a quienes ostenten derechos subjetivos ya adquiridos a tales prestaciones en el momento de la entrada en vigor de la Ley-, sin perjuicio de los planes específicos de acción social que puedan pactarse en las respectivas mesas de negociación conforme a lo previsto en los artículos 17.1.m) y 80.2.c) del Estatuto Marco.

9ª.- Por último, parece oportuno llamar la atención sobre el contenido de la Disposición Final Segunda, en cuya virtud, por una parte, los asuntos derivados de la aplicación del Estatuto Marco, deberán ser objeto de informe preceptivo por la Comisión Interministerial a que se refiere la Disposición final segunda de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. Por otro lado, que la aplicación de las normas de desarrollo de este Estatuto Marco, especialmente en cuanto afecten a los aspectos financieros y presupuestarios, queda supeditada al cumplimiento de lo establecido en la Ley 21/2001, de 21 de diciembre, de tal suerte que, el Ministerio de Hacienda a través del Consejo de Política Fiscal y Financiera, podrá proponer las medidas necesarias para garantizar el equilibrio financiero, lo que permite concluir, que el Ministerio de Hacienda podría vetar la vigencia de cualquier disposición o Estatuto de desarrollo del Estatuto Marco que pueda pactarse en el ámbito de los Servicios de Salud, cuando advierta la posibilidad de un incumplimiento de las previsiones contenidas en la citada Ley 21/2001, de 21 de diciembre.

29

CONFIDENCIAL 4. POSIBILIDAD DE REGULAR ESTATUTOS ESPECÍFICOS PARA LOS DISTINTOS COLECTIVOS DE PERSONAL ESTATUTARIO EN LOS RESPECTIVOS SERVICIOS DE SALUD.

4.1. El artículo 84.2 de la Ley General de Sanidad Como se ha dicho en otro momento, a juicio de este Gabinete Jurídico, una de las modificaciones fundamentales incorporadas al proyecto de Estatuto Marco durante su tramitación parlamentaria, -especialmente por las posibilidades que, para su desarrollo posterior representa-, lo ha constituido el mantenimiento de la vigencia del número 2 del artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en cuya virtud, el Estatuto Marco

“… contendrá la normativa básica aplicable en materia de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo, garantizando la estabilidad en el empleo y su categoría profesional. En desarrollo de dicha normativa básica, la concreción de las funciones de cada estamento de los señalados en el apartado anterior se establecerá en sus respectivos estatutos, que se mantendrán como tales.”

4.2. El artículo 3 del Estatuto Marco Por su parte, el artículo 3 del Estatuto Marco, al referirse a las normas sobre personal estatutario, establece que:

“En desarrollo de la normativa básica contenida en esta ley, el Estado y las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, aprobarán los estatutos y las demás normas aplicables al personal estatutario de cada Servicio de Salud.

30

CONFIDENCIAL “Para la elaboración de dichas normas, cuyas propuestas serán objeto de negociación en las mesas correspondientes en los términos establecidos en el capítulo III de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones públicas, los órganos en cada caso competentes tomarán en consideración los principios

generales

establecidos

en

el

artículo

siguiente,

las

peculiaridades propias del ejercicio de las profesiones sanitarias, y las características organizativas de cada Servicio de Salud y de sus diferentes centros e instituciones.”

A la vista de lo establecido en los preceptos citados, cabe concluir lo siguiente:

a. El Estatuto Marco contiene la normativa básica aplicable en materia de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo del personal estatutario de los Servicios de Salud y es de aplicación general a todo el personal estatutario del Sistema Nacional de Salud. Tales materias, en sus aspectos no básicos, deberán ser desarrolladas o, en su caso, complementadas por la legislación propia en materia de función pública de las respectivas Comunidades Autónomas.

b. En desarrollo de la normativa básica contenida en la Ley del Estatuto Marco, el Estado y las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, aprobarán los estatutos y las demás normas aplicables al personal estatutario de cada Servicio de Salud.

Cabría argumentar en contrario que la expresión, “los estatutos” que se contiene en el artículo 3 del Estatuto Marco, debe entenderse en sentido

31

CONFIDENCIAL genérico, es decir, como una remisión “a los estatutos generales que en el ámbito de sus respectivas competencias y para su propio personal aprueben el Estado y las Comunidades Autónomas”, interpretación que no puede tener una defensa firme, precisamente por lo establecido en el artículo 84.2) de la Ley General de Sanidad, -en concordancia con el cual debe ser puesto el párrafo primero del precitado artículo 3 del Estatuto Marco-, en cuya virtud, la concreción de las funciones de los distintos estamentos profesionales a que se refiere la Ley General de Sanidad se establecerá en sus respectivos estatutos, que se mantendrán como tales, lo que supone el reconocimiento expreso de la posibilidad de pervivencia de estatutos diferenciados para los distintos colectivos de personal estatutario de los Servicios de Salud.

El propio Tribunal Constitucional, en Sentencias, -entre otras no menos conocidas-, 79/1983, de 5 de octubre, 26/1984, de 24 de febrero y 56/1988, de 13 de abril, ha venido justificando la existencia de estatutos diferentes aplicables al personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, declarando que esta diferenciación no lesiona el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución, tanto por “las especiales características del trabajo que cada norma viene a regular”, como por la “cualidad de las personas que los prestan, atendiendo a la sede donde realizan el trabajo o al tipo de funciones que realizan”, criterio básicamente coincidente con el contenido del párrafo segundo del artículo 3 del Estatuto Marco que habilita, tanto al Estado, como a las Comunidades Autónomas, en el marco de sus respectivas competencias, para aprobar los Estatutos y las demás normas aplicables al personal de cada Servicio de Salud, normas que, dice, serán objeto de negociación en las Mesas correspondientes en los términos establecidos en el Capítulo III de la Ley 9/1987, de 12 de junio, y deberán tomar en consideración “…las peculiaridades propias del ejercicio de las profesiones sanitarias…”

32

CONFIDENCIAL c. En todo caso, tales Estatutos, deberán ser objeto de negociación en las correspondientes Mesas de acuerdo con lo previsto en el capítulo III de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones públicas, tomando como referencia los principios y criterios de ordenación del régimen estatutario establecidos en el artículo 4 del Estatuto Marco, las peculiaridades propias del ejercicio de las profesiones sanitarias, la organización de cada Servicio de Salud y de sus diferentes centros e instituciones.

Establecida por tanto de forma indubitable la existencia de amparo legal para que los respectivos Servicios de Salud puedan regular un Estatuto Jurídico específico para el Personal Facultativo –terminología más acorde con la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias-, todo lo anterior permite concluir también que, cada Administración Sanitaria, respetando las bases contenidas en el Estatuto Marco, atendidas las peculiaridades propias del ejercicio de las profesiones sanitarias, la organización de cada Servicio de Salud y de sus diferentes centros e instituciones, previa negociación en las Mesas Sectoriales y sin perjuicio del respeto al principio de reserva legal, va a poder regular libremente la relación de servicios del personal estatutario de la Seguridad Social que le haya sido transferido.

A partir de ahí, dadas las evidentes lagunas que se advierten en determinados aspectos del Estatuto Marco que, como se ha dicho, en su momento se concretarán, y teniendo en cuenta que, el artículo 84.2) de la Ley General de Sanidad no ha sido derogado, conocidos los precedentes, se corre el riesgo cierto de que se efectúen muy dispares regulaciones de la relación de servicios del personal estatutario, basadas en meros criterios discrecionales u organizativos de las distintas Administraciones Públicas.

33

CONFIDENCIAL Por ello y para concluir este apartado, debemos puntualizar que, o se sujetan adecuadamente estos aspectos controvertidos del Estatuto Marco o, a juicio de este Gabinete, cada Administración va a poder optar libremente, al socaire de sus peculiaridades específicas y las necesidades de su propia organización, por dictar estatutos diferenciados para los distintos colectivos profesionales, o por promover una norma estatutaria de carácter unitario de general aplicación a todo el personal estatutario de su respectivo Servicio de Salud. Dicho en otros términos, en algunas Comunidades Autónomas, podría haber Estatutos diferenciados para los distintos estamentos profesionales y, en otras, un Estatuto único para todo el personal del Servicio de Salud, a desarrollar posteriormente de forma sectorial a través de normas organizativas de rango inferior,

-Reglamentos

de

organización

y

funcionamiento

de

centros,

establecimientos y servicios sanitarios-, lo que justificaría, aún más si cabe, la necesidad de promover un modelo base Estatuto Jurídico para el personal facultativo de los Servicios de Salud, que partiendo del principio de consideración conjunta de las situaciones pueda ser utilizado como referencia en los correspondientes procesos de negociación autonómicos, que es, en definitiva, la iniciativa que acertadamente promueve el Consejo General.

6. ANÁLISIS DEL ARTICULADO

Formuladas las anteriores Consideraciones Previas procede entrar a analizar el Estatuto Marco que aprueba la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que consta de una exposición de motivos, 14 capítulos divididos en 80 artículos, 14 Disposiciones

Adicionales,

7

Disposiciones

Transitorias,

1

Disposición

Derogatoria y 3 Disposiciones Finales, a través de los cuales se efectúa la regulación de los aspectos básicos y generales que definen el régimen jurídico aplicable a la relación del servicios del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

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CONFIDENCIAL Por razones de brevedad, a lo largo del presente informe, únicamente vamos a referirnos, exclusivamente, a aquéllas materias reguladas en el mismo que pudieran resultar controvertidas, o con las que mantenemos discrepancias por las razones que, llegado el caso se expondrán, así como a los aspectos de la relación de servicios que deberán ser objeto de regulación específica en base a las propias normas de función pública por las respectivas Comunidades Autónomas y que, en consecuencia, deberían ser recogidos en el modelo de Estatuto-Base que, en cumplimiento del encargo recibido, figura como Anexo a este informe.

5.1. Capítulo I.- Normas Generales

En relación con el Capítulo I, artículos 1 al 4, (Normas Generales), ya hemos reflejado en las “consideraciones previas” determinadas objeciones formales que cabría plantear respecto al contenido de los artículos 1 y 2, que damos por reproducidas. Debe añadirse que, a nuestro juicio, este Estatuto Marco que, en definitiva, regula una relación de servicios funcionarial de carácter especial, al definir su ámbito de aplicación, adolece de una concreción puntual, no tanto

de los colectivos incluidos en su ámbito de aplicación, como de los

excluidos del mismo lo que, de no ser adecuadamente regulado con carácter general a través de sus normas de desarrollo, por aplicación supletoria de la normativa específica sobre función pública de las respectivas Comunidades Autónomas, puede dar lugar a muy distintas exclusiones, dada la indefinición que se advierte en determinados aspectos del mismo, como en su momento se verá.

En todo caso, a los efectos finales que interesan a este informe, se observa que, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional undécima, las previsiones contenidas en el Estatuto Marco, serán también de aplicación al personal estatutario del Instituto Social de la Marina que, a la postre, mantiene su

35

CONFIDENCIAL condición de Entidad Gestora de la Seguridad Social. Por el contrario, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional decimotercera, el personal militar que preste servicios en los centros, establecimientos y servicios sanitarios integrado en la Red sanitaria militar, se regirá por sus normas específicas sin que le serán de aplicación las disposiciones contenidas en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

El artículo 3 (normas sobre personal estatutario) que, como se ha dicho en la primera parte de este informe, ha sido adaptado, en general, a las sugerencias contenidas en numerosos informes emitidos por diferentes organizaciones y colectivos profesionales y sindicales en relación con los sucesivos anteproyectos de Estatuto Marco elaborados por el Ministerio de Sanidad y Consumo a lo largo de los últimos años, viene a habilitar tanto al Estado, como a las Comunidades Autónomas, en el marco de sus respectivas competencias, para aprobar los Estatutos y las demás normas aplicables al personal de cada Servicio de Salud, normas que, según dice, serán objeto de negociación en las Mesas correspondientes en los términos establecidos en el Capítulo III de la Ley 9/1987, de 12 de junio, tomando en consideración los principios generales establecidos en el artículo 4, las peculiaridades propias del ejercicio de las profesiones sanitarias y las características organizativas de cada Servicio de Salud.

Se advierte que, como es norma general en el texto del Estatuto Marco aprobado, se ha omitido cualquier referencia al artículo 84 de la Ley General de Sanidad cuya derogación parcial, como también se ha dicho en otro momento, se efectúa en la Disposición Derogatoria única, 1.a) de la Ley, de acuerdo con lo previsto en el texto final aprobado tras la enmienda incorporada en su trámite parlamentario.

No obstante lo anterior, y pese a obligatoriedad de “negociación” de los Estatutos y demás normas aplicables al personal estatutario de los Servicios de Salud que impone

el artículo 3) del Estatuto Marco, entendemos que dicha

36

CONFIDENCIAL materia, en stricto sensu, escapará al ámbito general de la negociación colectiva al estar afectada la regulación estatutaria por reserva de Ley, y ser competencia, en definitiva, de las Cámaras Legislativas de las respectivas Comunidades Autónomas.

En efecto, pese a los eventuales acuerdos que las Administraciones públicas hubieran podido suscribir en esta materia con las organizaciones sindicales, resulta evidente que, durante el trámite parlamentario, mediante la interposición de las enmiendas que se consideren más adecuadas, podrán modificarse, en el sentido que pudiera interesar, cualquier acuerdo previo que hubiera podido alcanzarse en las mesas de negociación.

En relación con el artículo 4, (Principios y criterios de ordenación del régimen estatutario), debe decirse que ha sufrido una notable modificación durante su trámite parlamentario respecto del proyecto de Ley inicialmente aprobado por el Gobierno, -y respecto de proyectos de ley anteriores-, al habérsele otorgado la consideración de norma básica, lo que obliga, como no podía ser de otra forma, a la aplicación general de los criterios y principios que regula al personal estatutario del conjunto del Sistema Nacional de Salud. No obstante, y sin perjuicio de lo ya apuntado someramente en otro momento de este informe sobre el particular, se observa que, aunque se ha incorporado al texto la cita concreta a la “libre circulación del personal estatutario en el conjunto del Sistema Nacional de Salud”, se advierten otras omisiones, cuya subsanación dentro de los criterios de ordenación del régimen estatutario, a juicio de este Gabinete, debería considerarse fundamental. Y así: •

Aunque se garantiza la estabilidad en el empleo y la condición de personal estatutario, no se garantiza la categoría profesional, ni la consolidación del nivel del puesto, ni la estabilidad en el puesto de trabajo.

37

CONFIDENCIAL •

No se incluye el establecimiento de la carrera profesional para el conjunto del Sistema Nacional de Salud, ni se concretan los términos de la misma.

•

No obstante lo previsto en el artículo 61.3) en materia de permisos por estudios o cursos de formación, tampoco se contempla la Implantación de sistemas de formación continuada en el ámbito de los Servicios de Salud, pese a que sí se reconoce, en el artículo 17, el derecho a la formación continuada adecuada a la función desempeñada, como derecho individual.

Materias todas ellas que, a juicio de este Gabinete, deberían ser objeto de regulación específica en los Estatutos y demás normas que se dicten en desarrollo del Estatuto Marco, especialmente en las que se refieran al personal médico estatutario.

5.2. Capítulo II.- Clasificación del Personal Estatutario.

Como cuestión previa, hay que hacer constar que, como no podía ser de otra forma, el Capítulo II del Estatuto Marco, (Clasificación del Personal Estatutario) constituido por los artículos 5 al 9, ambos inclusive, ha sido adaptado durante el trámite parlamentario a lo previsto sobre esta materia en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias. En definitiva y con esa salvedad, este Capítulo efectúa la Clasificación del personal estatutario con criterios muy similares a los utilizados por el Ministerio de Sanidad y Consumo en los diferentes proyectos de Estatuto Marco anteriormente redactados, por lo que, en principio, y sin perjuicio de las observaciones que más adelante se expondrán, no habría mayores observaciones en contrario que formular.

Ello no obstante, debe tenerse en cuenta que, el artículo 6, en su conjunto, habrá de ser puesto en relación con el contenido de la Disposición Transitoria

38

CONFIDENCIAL Segunda del Estatuto Marco, que viene a regular la equiparación del personal estatutario a los Grupos de Clasificación de los funcionarios públicos, y a los criterios de equivalencia de las titulaciones establecidas en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función Pública, “en tanto permanezca vigente dicha norma”, remisión necesaria precisamente como consecuencia de la derogación expresa que recoge el Estatuto Marco del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, que, en su momento, reguló específicamente los grupos de clasificación del personal estatutario siguiendo los criterios establecidos por la citada Ley 30/1984..

Hecha la anterior observación, el artículo 5 (criterios de clasificación del personal estatutario), clasifica al personal estatutario de los Servicios de Salud, atendiendo a la “función desarrollada”, al “nivel del título exigido para su ingreso” y al “tipo de su nombramiento”. Posteriormente, el Estatuto Marco únicamente se refiere a la clasificación de los distintos colectivos de personal -(el artículo 6, dedicado al personal estatutario sanitario, y el artículo 7, referido al personal estatutario de gestión y servicios), que efectúa, en ambos casos, de acuerdo con los correspondientes niveles de titulación siguiendo la pauta marcada por Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias-, y en función de su tipo de nombramiento, a cuyos efectos, en el artículo 8 (personal estatutario fijo), se define genéricamente a dicho personal, y el artículo 9, siguiendo los criterios establecidos en su momento por la Ley 30/1999, de 5 de octubre, sobre selección de personal estatutario de los Servicios de Salud, -que también resulta derogada por el Estatuto Marco-, regula lo que genéricamente denomina personal estatuario temporal, al que clasifica como “interino, eventual o de sustitución”.

Ninguna regulación o clasificación del personal estatutario se efectúa en el Estatuto Marco, atendiendo a la función desarrollada por el personal sanitario,

39

CONFIDENCIAL como tampoco incorpora ninguna previsión concreta respecto de las categorías profesionales del mismo, -en relación con ambas materias, el apartado 1.b) de la Disposición Adicional sexta, lleva a cabo una regulación genérica al señalar que “se mantendrán vigentes, en tanto se procede a su regulación en cada Servicio de Salud, las disposiciones relativas a categorías profesionales del personal estatutario y a las funciones de las mismas previstas en la disposición derogatoria única, 1.e), f) y g)”-, pese a las referencias que a las mismas se hacen en los artículos 34 (promoción interna), 35 (promoción interna temporal),

43.2.e)

(complemento de carrera), etc., materias todas ellas cuyas competencias de regulación posterior atribuyen los artículos 14 (Ordenación del personal estatutario), y 15 (Creación, modificación y supresión de categorías) del Estatuto Marco a los respectivos Servicios de Salud y que, por tanto, deberán ser objeto de tratamiento pormenorizado a través de las ulteriores normas de desarrollo del Estatuto Marco que dicten las respectivas Comunidades Autónomas, lo que vendría a justificar, aún más si cabe, la existencia de Estatutos de personal diferenciados.

Pese a su derogación, la anterior referencia a la Ley 30/1999, de 5 de octubre, no debería considerarse baladí, por cuanto que, en definitiva, el artículo 9 del Estatuto Marco, en lo que afecta al personal estatutario temporal, que resulta sustancialmente coincidente con el artículo 7 de aquélla Ley, introduce un notable cambio en la regulación de la relación contractual de los Servicios de Salud con el personal estatuario temporal.

En efecto, en los tres supuestos de personal temporal que contempla el Estatuto Marco,

-interino, eventual y de sustitución-, se utiliza la fórmula del

“nombramiento como personal estatutario temporal”, cualquiera que sea la modalidad, lo que evidencia la intención del legislador de cubrir, en su caso, las vacantes existentes por esta vía, “con personal estatutario”, -no con personal laboral-, regresando a la tradicional consideración de personal estatutario para el

40

CONFIDENCIAL personal sanitario temporal que recogían sus respectivos estatutos anteriores y que se justifica, aún más si cabe, tras la derogación del artículo 2.b) del Estatuto de Personal no Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias efectuada por la Ley 30/1999, de 5 de octubre. Consecuentemente, con esta regulación queda descartada la posibilidad de acudir a la contratación laboral para subvenir las necesidades de reclutamiento externo de personal temporal establecida en virtud de determinados acuerdos alcanzados en su momento por el Instituto Nacional de la Salud con los Sindicatos más representativos en la Mesa Sectorial de Sanidad.

Por último, advertir la novedad que, con carácter limitativo, incorpora el artículo 9.3), en relación con el personal eventual, en cuya virtud, le realización de más de dos nombramientos con tal carácter para la prestación de los mismos servicios por un periodo acumulado de 12 o más meses en un periodo de dos años, obligará a valorar las causas y la procedencia de creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

5.3. Capítulo III.- Planificación y ordenación del personal

El Capítulo III, artículos 10 al 16, ambos inclusive, se refiere a la “Planificación y ordenación del personal”. Debe decirse que, a juicio de este Gabinete, también se han producido notables modificaciones respecto de textos anteriores, especialmente en lo que afecta a la reincorporación al texto de la Ley, tanto de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, (artículo 10.1), como del Foro Marco para el Diálogo Social, (artículo 11), órganos suprimidos en proyectos de Ley anteriores, y que han sido incorporados al Estatuto Marco durante su tramitación parlamentaria por aplicación y como consecuencia de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

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CONFIDENCIAL Respecto del conjunto general de este Capítulo III, cabría formular las siguientes observaciones:

1. El artículo 10, al referirse a los principios generales a los que deberá sujetarse la Planificación y Ordenación del personal, regula las competencias de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud en esta materia atribuyéndole, “el desarrollo de las actividades de planificación, diseño de programas de formación y modernización de los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud”, y del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en concordancia con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

2. Como novedad, a través del artículo 11 se ha incorporado al texto la regulación del denominado “Foro Marco para el Diálogo Social”, dependiente de la Comisión de Recursos Humanos, previsto en el artículo 35.3.a) de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que se constituye con el objetivo de ser “…el ámbito de diálogo e información de carácter laboral, así como promover el desarrollo armónico de los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud”.

No obstante, debe añadirse que, a juicio de este Gabinete, a través de la correspondiente enmienda incorporada en trámite parlamentario, se ha producido una profunda modificación del artículo 10.4), precisamente en el sentido que más convenía a las organizaciones sindicales.

En efecto, aunque desde el punto de vista estrictamente formal no parece que existan objeciones de fondo que plantear, sí resulta conveniente resaltar que, ni la Ley 16/2003, de 28 de mayo, ni el Estatuto Marco, prevén la posibilidad de que el Foro Marco para el Diálogo Social se reúna a petición de

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CONFIDENCIAL las Comunidades Autónomas presentes en la Comisión de Recursos Humanos, y ello pese a que, entre las competencias de las organizaciones sindicales presentes en dicho Foro, si se incluye la negociación de los contenidos de la normativa básica relativa al personal estatutario de los Servicios de Salud cuando se refieran a materias incluidas en el artículo 32 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, normativa básica que, en definitiva, deberá ser aplicada posteriormente por las respectivas Comunidades Autónomas. 3. Especial referencia cabe hacer, y no tanto por lo que dice, sino por lo que insinúa, dada su repercusión en otros aspectos de la relación de servicios del personal estatutario, -situaciones administrativas, estabilidad en el puesto de trabajo, inamovilidad geográfica, etc.-, al artículo 12, referido a la planificación de recursos humanos en los Servicios de Salud, que, en orden a mejorar la calidad eficacia y eficiencia de los servicios, estará orientada, dice, “…a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación..”, a cuyos efectos, “…en el ámbito de cada Servicio de Salud, previa negociación en las mesas correspondientes, se adoptarán las medidas necesarias para la planificación eficiente de las necesidades de personal y situaciones administrativas derivadas de la reasignación de efectivos, y para la planificación periódica de las convocatorias de selección, promoción interna y movilidad”, articulándose los cambios en la distribución o necesidades de personal que se deriven de reordenaciones funcionales, organizativas o asistenciales, de conformidad con las normas aplicables en cada Servicio de Salud.

4. Complementando lo anterior, debe llamarse la atención sobre el contenido del párrafo segundo del artículo 12.3), que establece la posibilidad de que el personal pueda ser adscrito a los centros o unidades ubicados dentro del ámbito que en su nombramiento se precise, formulación que, al menos aparentemente, vendría a garantizar un ámbito geográfico concreto de

43

CONFIDENCIAL prestación de servicios, previamente establecido en su nombramiento. No obstante, en la práctica, como más adelante se verá, esta aparente garantía corre el riesgo cierto de quedar sin efecto por aplicación de lo establecido en el artículo 36 del propio Estatuto Marco, en el que se regula la movilidad por razón del servicio.

5.

En lo que se refiere al artículo 13 (Planes de Ordenación de Recursos Humanos), -denominación peculiar que el Estatuto Marco da a lo que, en el artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, incorporado por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, se denominan “Planes de Empleo”-, debe decirse que, en su actual redacción se ha suprimido, como no podía ser de otro modo, la referencia a las competencias que, en relación con los mismos se atribuían en textos anteriores al “Foro Marco Estatal para el Diálogo Social”, por cuanto que tales Planes se circunscriben al ámbito exclusivo de cada Servicio de Salud y afectan directamente a las facultades de autoorganización de sus respectivas Administraciones Públicas de acuerdo con sus respectivos Estatutos de Autonomía.

En todo caso, señalar en primer lugar que, dada la evidente indefinición en que también se mueve el artículo 13, a juicio de este Gabinete habrá que estar a lo previsto en los apartados 1 al 5, ambos inclusive, del precitado artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, dada su condición de norma básica, de aplicación supletoria, además, al personal estatutario de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2) del Estatuto Marco.

En segundo término, y con el fin de garantizar la movilidad del personal entre los distintos Servicios de Salud, hubiera sido aconsejable incorporar al texto la previsión de nulidad de pleno derecho de aquéllos Planes de Ordenación de Recursos Humanos que incluyan cláusulas que impidan o

44

CONFIDENCIAL dificulten la posibilidad de libre circulación de los profesionales en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, aspecto que debería intentar ser salvado, al menos, a través de las normas de desarrollo del Estatuto Marco que dicten las Comunidades Autónomas.

6.

A través del artículo 15 (creación, modificación y supresión de categorías), el Estatuto Marco atribuye al ámbito de cada competencias

para

establecer,

modificar

o

Servicio de Salud las suprimir

las

categorías

profesionales del personal estatutario de acuerdo con las previsiones del Capítulo XIV y, en su caso, del artículo 13 de la Ley, -debe referirse al artículo 14, por cuanto que, el artículo 13, ninguna referencia hace a las categorías profesionales-, si bien deberán ser comunicadas la Ministerio de Sanidad y Consumo para proceder, en su caso, a su homologación conforme a lo previsto en el artículo 37.1) del Estatuto Marco.

A este respecto, cabría decir en primer lugar que, dentro del Capítulo XIV, el artículo 80, al regular los pactos y acuerdos derivados de la negociación colectiva, entre las materias que declara objeto de negociación, no incluye expresamente la creación, modificación o supresión de las categorías profesionales, materia que, a nuestro juicio, se incluye dentro de las potestades de organización de las Administraciones Públicas. Por su parte, el artículo 32.d) de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Organos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, tampoco incluye entre las materias que deberán ser objeto de negociación en las Mesas correspondientes, la determinación de las categorías profesionales, sino que se refiere a la “clasificación de los puestos de trabajo”, cuestión bien diferente.

Por último, resaltar que el artículo 13 del Estatuto Marco, se refiere a los Planes de Ordenación de Recursos Humanos, entendidos como instrumentos

45

CONFIDENCIAL básicos de planificación global de los mismos dentro del Servicio de Salud, que “…especificarán los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se considere adecuados para cumplir tales objetivos…”, pudiendo establecer igualmente “…las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de cuantificación de recursos, programación de acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional”, contenido bien distinto al establecimiento de categorías profesionales que el artículo 14 del Estatuto Marco reserva sin más condicionamientos a los Servicios de Salud.

Por todo ello, estimamos que, aunque la competencia del Ministerio de Sanidad y Consumo en materia de homologación de los puestos de trabajo que, en principio, encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 40.11) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y de las categorías profesionales, parecen haber sido reforzadas a través del artículo 37.1) del Estatuto Marco respecto de la regulación que de tales materias se efectuaba en textos anteriores, hubiera sido aconsejable que esta Ley viniera a consolidar la obligación de tal homologación en términos más rotundos, so pena, en otro caso, de dejar sin efecto la posibilidad de movilidad del personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

7. Por último, el artículo 16, viene a regular los Registros de Personal, a los que, al igual que los Planes de ordenación de recursos humanos, también define como instrumentos básicos para la planificación de los recursos humanos, y en los que se inscribirá a quienes presten servicios en los respectivos centros e instituciones sanitarios en los términos que determine cada Servicio de Salud, lo que nos sitúa, tácitamente, ante una remisión a la normativa sobre función pública general aplicable, tanto en la Administración General del Estado como en las respectivas Comunidades Autónomas, por lo que, en

46

CONFIDENCIAL definitiva, habrá que estar a lo previsto sobre el particular en el Real Decreto 1405/1986, de 6 de junio, mediante el que, en desarrollo del artículo 13 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, se aprueba el reglamento del Registro Central de personal y normas de coordinación con las restantes Administraciones Públicas.

En todo caso, destacar que el Estatuto Marco atribuye al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud la competencia para “…acordar los requisitos y procedimientos que posibiliten el tratamiento conjunto y la utilización recíproca de la información contenida en los Registros de Personal de los Servicios de Salud que se integrarán en el Sistema de Información Sanitaria del Sistema Nacional de Salud”, planteamiento que concuerda puntualmente con las previsiones contenidas sobre el particular en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

5.4. Capítulo IV.- Derechos y deberes

El Capítulo IV, artículos 17 al 19, ambos inclusive, separándose de la tradicional distinción de los derechos y deberes específicos de los distintos colectivos de personal estatutario, ha optado por sistematizar de forma conjunta la regulación de los derechos, a los que clasifica en función del carácter individual o colectivo de los mismos, y los deberes de todo el personal estatutario.

No

obstante, sin perjuicio de advertir que el Estatuto Marco objeto de este informe ha resultado mejorado respecto de proyectos de Ley anteriores, parece oportuno señalar que, el artículo 17, al regular los derechos individuales del personal estatutario, aún continúa presentando importantes lagunas que pueden alcanzar especial relevancia de no subsanarse puntualmente en las posteriores normas de desarrollo del Estatuto Marco, principalmente en los siguientes aspectos:

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CONFIDENCIAL •

Aunque se garantiza el derecho la estabilidad en el empleo y al ejercicio o desempeño efectivo de la profesión o funciones que correspondan al nombramiento, no se reconoce expresamente el derecho a la consolidación del nivel alcanzado en la carrera técnica, ni a la estabilidad en el puesto de trabajo.

•

Se reconoce el derecho a la movilidad voluntaria, a la promoción interna y al desarrollo profesional, pero se condiciona su efectividad a lo que prevean las disposiciones en cada caso aplicables, lo que lleva a concluir la posibilidad de que estos derechos se instrumenten de forma bien distinta por las diferentes Comunidades Autónomas.

•

En lo que se refiere a la movilidad en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, su efectividad queda supeditada, en definitiva, a lo que puedan establecer sobre el particular los convenios de colaboración en materia de movilidad que puedan suscribir las distintas Administraciones sanitarias.

•

No se incluye el establecimiento de la carrera profesional en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, materia que, como más adelante se verá, se remite al ámbito de las respectivas Comunidades Autónomas.

Respecto del contenido del artículo 18, en el que se regulan los derechos colectivos del personal estatutario, “en los términos establecidos en la Constitución y en la legislación específica aplicable”, únicamente resaltar que este Gabinete continúa manteniendo el criterio de que, dada su condición de derechos fundamentales, tanto el derecho a la libre sindicación, como el derecho de huelga, incluidos ambos dentro de la Sección Primera “De los Derechos fundamentales y de las libertades públicas” del Capítulo II del Título I de la Constitución, (artículo 28.1 y 2), tienen la condición de derechos individuales. De otra parte, la simple lectura del artículo 2.1.b) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad

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CONFIDENCIAL Sindical permite constatar que incluye, dentro del apartado correspondiente a la libertad sindical, “el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección…”.

En lo que se refiere al derecho de huelga, el Tribunal Constitucional dictó la importantísima Sentencia 11/1981, de 8 de abril, mediante la que se declaró la inconstitucionalidad de determinados preceptos del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de trabajo, declarando en el número 2.a) del Fallo de la Sentencia, “…que el artículo 3º no es inconstitucional, siempre que se entienda que el ejercicio del derecho de huelga, que pertenece a los trabajadores, puede ser ejercitado por ellos personalmente…”, criterio sostenido también en reiteradas Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras no menos conocidas, las 13/1986, de 30 de enero, 134/1994, de 9 de mayo, y 36/1993, de 8 de febrero, todas ellas dictadas en relación con un supuesto de acto individual de huelga lícita con comunicación nacional.

5.5. Capítulo V.- Adquisición y pérdida de la condición de personal estatutario fijo. El Capítulo IV, artículos 20 al 28, ambos inclusive, se dedica a regular la “adquisición y pérdida de la condición de personal estatutario fijo”. Es de señalar que, general, los artículos 20, (adquisición de la condición de personal estatutario fijo), 21, (pérdida de la condición de personal estatutario fijo), 23 (pérdida de la nacionalidad), 24 (sanción de separación del servicio), 25 (Penas de inhabilitación absoluta o especial), y 27 (incapacidad permanente), con muy ligeras matizaciones en su redacción, se ajustan a las previsiones establecidas para el conjunto de los funcionarios públicos en la legislación básica de general aplicación en materia de función pública, por lo que por parte de este Gabinete, en aras de la brevedad informativa, no habría objeciones de fondo que formular.

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CONFIDENCIAL No obstante, en relación con los artículos 22 (Renuncia), 26 (jubilación), y 28 (Recuperación de la condición de personal estatutario fijo) por las novedades que incorpora el Estatuto Marco respecto de la situación actual, se estima conveniente formular las siguientes observaciones: •

Respecto de la renuncia, que deberá ser solicitada por el interesado con una antelación mínima de 15 días a la fecha en que se desee hacer efectiva, debiendo ser aceptada en dicho plazo, únicamente destacar que no procederá la concesión de la renuncia cuando el interesado esté sometido a expediente disciplinario o hubiere sido dictado contra el auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la presunta comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones.

•

En relación con el artículo 26, (jubilación), decir que, aparentemente, en su primera parte, se han seguido las previsiones en materia de jubilación de los funcionarios públicos contenidas en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, según la redacción dada al mismo por el artículo 107 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre.

No obstante, se advierte que, posteriormente, el artículo 26 se separa de la legislación funcionarial común aplicable al ámbito general de la función pública, que atribuye exclusivamente al funcionario la decisión de permanecer en servicio activo hasta la edad de 70 años, sin más condicionamientos.

Por su parte, en el Estatuto Marco se condiciona la permanencia voluntaria en servicio activo hasta los 70 años de edad, a que el personal estatutario acredite la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o

desarrollar

las

actividades

correspondientes

a

su

nombramiento,

prolongación que, además, deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas

50

CONFIDENCIAL en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, planteamiento que, a juicio de este Gabinete, sitúa al personal estatutario ante una atribución desmesurada del poder de decisión al Servicio de Salud, puesto que, en definitiva, dados los términos en que se encuentra redactado el párrafo segundo del artículo 26.2), aunque se acredite la capacidad funcional necesaria para continuar en activo, la decisión última sobre la concesión de la prórroga de la actividad hasta los 70 años, queda supeditada a la facultad discrecional del respectivo Servicio de Salud ejercida en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. •

No se establece ni se hace referencia alguna al órgano que pudiera resultar competente para determinar si se reúne dicha capacidad funcional, por lo que, con independencia de que este aspecto habrá de ser desarrollado también por las Comunidades Autónomas a través de las normas posteriores que, por razones obvias, pudieran resultar bien dispares entre los distintos Servicios de Salud, con consecuencias que no parecen haber sido tenidas en cuenta al regular la jubilación del personal estatutario en el Estatuto Marco.

En efecto, como premisa debe decirse que, en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social en el que se encuentra incluido el personal estatutario, no existe disposición alguna que obligue a los asegurados a la jubilación forzosa a los 65 años de edad que es, en definitiva, la situación que plantea el artículo 26 del Estatuto Marco.

Partiendo de la inexistencia de tal imposición, debe añadirse que, la declaración de la pérdida de la capacidad funcional para el ejercicio de la profesión o función habitual para poder continuar en activo después de los 65 años de edad, abre la posibilidad de situarnos ante una presunta incapacidad permanente para la profesión habitual declarada unilateralmente por el

51

CONFIDENCIAL Servicio de Salud. Pues bien, ante una eventual reclamación planteada por el interesado ante la Seguridad Social a efectos del reconocimiento de la correspondiente pensión de incapacidad, ésta podría no ser apreciada y, en consecuencia, ser rechazada por la Unidad de Valoración de Incapacidades impidiendo así que la jubilación pudiera tener efectividad.

Por último, dados los términos en que se encuentra redactado este artículo, difícilmente permitiría la posibilidad de dar efectividad real a la figura del personal emérito que se recoge en la Disposición Adicional Cuarta del Estatuto Marco objeto de este informe. •

Sin perjuicio de lo anterior, destacar que, conforme a lo previsto en el artículo 26.3), procederá la prórroga en el servicio activo, a instancia del interesado, cuando en el momento de cumplir la edad de jubilación forzosa (65 años), le resten seis años o menos de cotización para causar pensión de jubilación, sin que tal prórroga pueda prolongarse más allá del día en que el interesado complete el tiempo de cotización necesario para causar dicha pensión de jubilación, “sea cual sea el importe de la misma”, y su concesión quedará supeditada a la acreditación de su capacidad funcional.

De otra parte, hay que tener en cuenta lo previsto en materia de régimen transitorio de jubilación en la Disposición Transitoria Séptima, incorporada al Estatuto Marco a través de la enmienda introducida durante su tramitación parlamentaria, en cuya virtud se autoriza al personal estatutario fijo que a la entrada en vigor de la Ley, hubiera cumplido 60 años de edad a prolongar voluntariamente su edad de jubilación hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite máximo de cinco años sobre la edad fijada en el artículo 26.2) del Estatuto Marco, sin que se nos alcance, por otra parte, cual es la finalidad de esta Disposición transitoria por cuanto que:

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CONFIDENCIAL a. El derecho transitorio de jubilación a los 60 años de edad, únicamente puede ser ejercido por quienes estuvieran afiliados y en alta en la Seguridad Social en 1º de Enero de 1967.

b. La edad de jubilación forzosa prevista en el artículo 26.2), es la de 65 años, por lo que, sumando cinco años más, nos encontraríamos en 70 años que, en definitiva, es la edad tope de permanencia en servicio activo que, como máximo, también establece el mismo artículo. •

Por último, y aunque no tiene la condición de norma básica, se observa que ninguna referencia se hace a la posibilidad de jubilación voluntaria incentivada regulada en el artículo 34 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, adicionado por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, y ello pese a la directa relación que esta figura pudiera tener con los Planes de Ordenación de Recursos Humanos a que se refiere el artículo 13 del Estatuto Marco, lo que aconsejaría su regulación uniforme a través de las normas de desarrollo del Estatuto Marco.

•

El artículo 28 regula la recuperación de la condición de personal estatutario en términos similares, -con las correspondientes matizaciones, dado el ámbito funcional específico del Estatuto Marco-, a los establecidos con carácter general para la Función Pública común. No obstante, parece aconsejable resaltar lo siguiente:

a)

La recuperación de la condición de personal estatutario, por recuperación de la nacionalidad, conlleva la declaración del interesado en situación de excedencia voluntaria, debiendo incorporarse al servicio activo conforme a los procedimientos previstos en el artículo 69 (reingreso al servicio activo), es decir, mediante la participación en los procesos de movilidad voluntaria regulados en el artículo 37 del Estatuto Marco, o mediante el reingreso con ocasión de vacante y carácter provisional, en el ámbito

53

CONFIDENCIAL territorial y en las condiciones que cada Servicio de Salud determine. La plaza así desempeñada, será incluida en la primera convocatoria de movilidad voluntaria que se efectúe.

b) En el supuesto de recuperación de la condición de personal estatutario por revisión de la incapacidad laboral conforme a las normas del Régimen General de la Seguridad Social, si la revisión se produce dentro de los dos años siguientes a la fecha de declaración de la incapacidad, el reingreso se efectuará en plaza de la misma categoría y área de salud en la que prestaba sus servicios, es decir, no se reserva el puesto de trabajo ni, necesariamente, la localidad de destino anterior.

c) Cuando la revisión de la incapacidad se efectúe con posterioridad a los dos años, el reingreso se efectuará con sujeción a la norma general, es decir, de acuerdo con lo previsto en el artículo 69 del Estatuto Marco, bien mediante la participación en los procesos de movilidad voluntaria regulados en el artículo 37 del Estatuto Marco, o a través del reingreso con ocasión de vacante y carácter provisional, en el ámbito territorial y en las condiciones que cada Servicio de Salud determine. La plaza así desempeñada, será incluida en la primera convocatoria de movilidad voluntaria que se efectúe.

En cualquier caso, considera este Gabinete que, el reingreso al servicio activo en los términos regulados en los apartados precedentes, como en su momento se verá al referirnos a los artículos 37 y 69 del Estatuto Marco, puede verse condicionado por las limitaciones que los distintos Servicios de Salud, especialmente los pertenecientes a Comunidades Autónomas con legua oficial propia, puedan imponer a los procesos de movilidad.

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CONFIDENCIAL 5.6. Capítulo VI.- Provisión de plazas, selección y promoción interna

El Capítulo VI, artículos 29 al 35, ambos inclusive, se dedican a regular la “Provisión de Plazas, Selección y promoción Interna”. En principio, cabría señalar que las convocatorias de selección y requisitos de participación (artículo 30), y los sistemas de selección (artículo 31) del personal estatutario que en este Capítulo del Estatuto Marco se establecen, en lo fundamental aunque con ligeras matizaciones obligadas por el especial ámbito funcional al que afectan, se ajustan en líneas generales, tanto a la normativa básica estatal en materia de función pública, como a las previsiones contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que tampoco habría mayores objeciones de fondo que plantear en relación con estos aspectos de este Capítulo.

No obstante y a efectos de su posible aplicación posterior a través de las normas de desarrollo que puedan dictar las Comunidades Autónomas, sí parece aconsejable formular las siguientes consideraciones:

1. Como cuestión previa, señalar que, de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria quinta del Estatuto Marco, las convocatorias en tramitación para la selección y provisión de plazas de personal estatutario amparados en la Ley 16/2001, de 21 de noviembre, por el que se establece un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario, y en las normas equivalentes de las comunidades autónomas, se tramitarán de conformidad con lo establecido en dichas normas.

2. En el artículo 30 (convocatorias de selección y requisitos de participación) a juicio de este Gabinete, se advierte una notable, -aunque encubierta-, contradicción entre lo previsto en el artículo 29.d), que, como se ha dicho en

55

CONFIDENCIAL otro momento de este informe, incluye dentro de los criterios generales de provisión, “la movilidad del personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud”, y el artículo 30.2) que, al referirse a los procedimientos de selección, determina que sus contenidos se adecuarán a las funciones a desarrollar en las correspondientes plazas, “…incluyendo, en su caso, la acreditación del conocimiento de la lengua oficial de la respectiva Comunidad Autónoma en la forma que establezcan las normas autonómicas de aplicación.

A la vista de tal regulación, estima este Gabinete que, al no haberse incluido en el articulado ninguna limitación ni reserva respecto de la posibilidad de otorgar carácter excluyente al desconocimiento de las lenguas oficiales, se corre el riesgo cierto de convertir en letra muerta de la Ley a “la movilidad del personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud”, prevista en el artículo 29.d), a cuyos efectos debería establecerse la correspondiente reserva en los respectivos estatutos que en su momento puedan aprobarse por las Comunidades Autónomas.

3.

En lo que afecta a los requisitos de los participantes regulados en el artículo 30.5.b) -“estar en posesión de la titulación exigida en la convocatoria o en condiciones de obtenerla dentro del plazo de presentación de solicitudes”-, destacar la excepción que se contiene en la Disposición Adicional séptima del Estatuto Marco, en cuya virtud, “lo previsto en el artículo 30.5.b) y en los demás preceptos de esta Ley no afectará a los derechos de quienes, sin ostentar el correspondiente título académico, se encuentren legal o reglamentariamente autorizados o habilitados para el ejercicio de una determinada

profesión,

que

podrán

acceder

a

los

nombramientos

correspondientes y se integrarán en el grupo de clasificación que a tal nombramiento corresponda”.

56

CONFIDENCIAL 4. Debe llamarse especialmente la atención sobre la importancia de la enmienda introducida en el Estatuto Marco durante la tramitación parlamentaria y que afecta al artículo 30.6), en relación con el establecimiento de un cupo de reserva no inferior al 5%, -o al porcentaje que se encuentre vigente con carácter general para la función pública-, de las plazas convocadas para ser cubiertas por personas con discapacidad de grado igual o superior al 33%, de modo que progresivamente se alcance el 2% de los efectivos totales de cada Servicio de Salud, sin que, por otra parte, en el Estatuto Marco se concrete, si dicho porcentaje se refiere al conjunto de la oferta de empleo público de personal estatutario, o deberá aplicarse específicamente sobre el número de plazas convocadas que correspondan a cada uno de los respectivos colectivos profesionales, indefinición que puede dar lugar a muy diversas interpretaciones con efectos dispares en los diferentes Servicios de Salud.

5.

Respecto del contenido del artículo 32.2) únicamente resaltar en tono menor que, a juicio de este Gabinete, al establecer que los nombramientos serán publicados en la forma que se determine en cada Servicio de Salud, se encuentra defectuosamente redactado. En efecto, en el ámbito general de la función pública, lo que se publican inicialmente, son las listas de los aspirantes que han superado los procesos selectivos –artículo 22 del Reglamento General aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo-, y, posteriormente, una vez aportada la documentación preceptiva y, en su caso, superados el periodo de prácticas y los cursos selectivos, se expide el nombramiento y se produce su publicación, -artículo 25 del mismo Reglamento General-.

También se advierte que, pese a lo previsto en el artículo 60 del Estatuto Marco, no se hace salvedad alguna en relación con los nombramientos de personal estatutario fijo expedidos para la prestación de servicios a tiempo parcial, lo que ha dado lugar a la incorporación, también

57

CONFIDENCIAL mediante enmienda del Senado, de una Disposición Adicional decimocuarta dedicada específicamente a la situación de dicho personal.

6.

El artículo 34, viene a regular la Promoción Interna, materia que, a juicio de este Gabinete, debería formar parte –y no pequeña- de la carrera profesional, por lo que, en buena técnica, hubiera sido aconsejable incardinarla en el Capítulo VIII que, además, se dedica precisamente a la “Carrera Profesional” en la que, como más adelante veremos, incide notablemente.

Apuntado lo anterior, añadir que, al regular la promoción interna, el artículo 34 prevé que, el personal estatuario fijo con un mínimo de dos años de antigüedad en la categoría de procedencia, pueda acceder, por esta vía y dentro de su Servicio de Salud de destino, a nombramientos correspondientes a otra categoría, siempre que el título exigido para el ingreso sea de igual o superior nivel académico que el de la categoría de procedencia, y sin perjuicio del número de niveles existentes entre ambos títulos.

Se observa que, el artículo 34.3), tras enunciar que los sistemas de promoción interna se desarrollarán en base a los principios de igualdad, mérito y capacidad, por los sistemas de oposición, concurso o concursooposición, posteriormente sólo prevé la realización de convocatorias específicas de promoción interna, “si así lo aconsejan razones de planificación o de eficacia en la gestión”. Pues bien, a juicio de este Gabinete, no sólo no existe impedimento jurídico en contrario para que los procesos de promoción interna puedan llevarse a cabo con carácter previo a la celebración de los procesos de selección de personal estatutario fijo mediante reclutamiento externo, sino que, por razones obvias de buena técnica de administración de personal, tal debería ser el orden y procedimiento a seguir en la instrumentación de los procesos selectivos dentro de un programa de

58

CONFIDENCIAL desarrollo/carrera profesional, circunstancia a tener en cuenta en las eventuales normas de desarrollo del Estatuto Marco que puedan dictarse. 7.

En lo que se refiere a la promoción interna temporal, regulada en el artículo 35, considera este Gabinete que, pese a la enmienda introducida en el Estatuto Marco durante su trámite parlamentario, a la postre, nos encontramos

ante

la

figura

de

una

mera

“comisión

de

servicio”

sustancialmente coincidente, además, con lo regulado en el artículo 39, que, en buena técnica normativa, hubiera sido aconsejable

incluir dentro del

Capítulo XI en el que se regulan las situaciones administrativas del personal estatutario. En definitiva, a través del artículo 35, se plantea un procedimiento excepcional de provisión de carácter temporal por necesidades del servicio sustancialmente coincidente, en cuanto a su finalidad se refiere, a la “situación especial en activo” que en su momento regulaba el artículo 48 del Estatuto de Personal sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. En todo caso, debe llamarse la atención especialmente respecto a que, al regular este sistema de promoción temporal, los distintos apartados del artículo 35 tampoco establecen un límite temporal para el desempeño de la plaza de que se trate, omisión que podría situarnos, como de hecho así se ha producido en otros ámbitos estatutarios, ante la posibilidad de propiciar la implantación de un sistema encubierto de provisión mediante promoción interna, instrumentado a través de la ocupación indefinida de puestos de nivel superior, sin someterse a los procesos reglamentarios de selección/provisión e incluso con perjuicio de terceros con mejor derecho. Consecuentemente, parecería aconsejable, bien a través de los Estatutos singulares, bien mediante las normas que en su desarrollo puedan dictar los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, reconducir la generalidad

59

CONFIDENCIAL de la norma delimitando puntualmente los supuestos tasados de aplicación de la promoción interna temporal, y el límite temporal de los mismos.

5.7. Capítulo VII.- Movilidad del personal. El Capítulo VII, artículos 36 al 39 ambos inclusive, se dedica a regular la Movilidad del Personal, estimándose aconsejable formular las siguientes observaciones:

1. El artículo 36 viene a regular la movilidad por razón del servicio, en términos que, en definitiva, nos sitúan ante la figura encubierta del traslado forzoso del personal estatutario fuera del ámbito previsto en su nombramiento, efectuado mediante simple “resolución motivada”, y sin que se establezca límite geográfico o temporal del mismo ni se prevea la posibilidad de indemnización, amparando esta modalidad de movilidad, “en lo que establezcan las normas o los Planes de Ordenación de Recursos Humanos de los respectivos Servicios de Salud negociados en las mesas correspondientes”.

Como se ha dicho en otro momento de este informe, a juicio de este Gabinete, el artículo 36, en la práctica, dejará sin efecto lo previsto en el párrafo segundo del artículo 12.3) del Estatuto Marco que habilita a los Servicios de Salud para que “…el personal pueda ser adscrito a los centros o unidades ubicados dentro del ámbito que en su nombramiento se precise”, y, a través del mismo, parece haberse buscado especialmente la fórmula para dar cobertura legal a la implantación de la posibilidad de traslados forzosos del personal estatutario en los Servicios de Salud en términos más contundentes que los establecidos en el artículo 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que, en definitiva, tras declarar a los recursos humanos pertenecientes a los Servicios del Area adscritos a dicha unidad de gestión, estableció que “El personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto de todas las condiciones

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CONFIDENCIAL laborales y económicas, dentro del Area de Salud”, limitación geográfica que resulta suprimida por el artículo 36 del Estatuto Marco.

Con independencia de lo anterior, a la vista del contenido del precitado artículo 36, y muy especialmente por las omisiones que en el texto se detectan, parece aconsejable plantear las siguientes consideraciones que, en su momento, deberían ser tenidas en cuenta llegado el momento de impulsar las normas de desarrollo del Estatuto Marco:

a) Que la movilidad del personal estatutario por razones de servicio debería estar apoyada exclusivamente en necesidades organizativas o asistenciales de carácter coyuntural, sujetando así la potestad discrecional de organización de la Administración.

b) Que, en todo caso, los supuestos tasados y las condiciones para decretar movilidades por razón del servicio, así como sus ámbitos geográfico y temporal, deberían ser recogidas previamente en los Planes de Ordenación de Recursos Humanos del respectivo Servicio de Salud.

c)

Que, con carácter previo a un traslado forzoso por razón del servicio, debería

efectuarse

una

convocatoria

pública

entre

el

personal

eventualmente afectado.

Ninguno de los anteriores planteamientos parece encontrar reflejo en el texto del artículo 36 que, por los efectos finales que su aplicación práctica puede producir, -incluso podría utilizarse esta fórmula para propiciar el traslado encubierto a favor de quienes teniendo interés en el mismo, no reúnan méritos suficientes para ello-, debería ser objeto en su momento de un cuidadoso trato, especialmente en lo que afecta a su aplicación en el ámbito profesional del personal médico estatutario.

61

CONFIDENCIAL 2. El artículo 37 (movilidad voluntaria), viene a regular, a nuestro juicio, uno de los aspectos esenciales y más controvertidos para la cohesión del Sistema Nacional de Salud. En otro momento se ha dicho que, de acuerdo con lo previsto en su artículo 4.d), la movilidad del personal estatutario se configura en el propio Estatuto Marco como un principio regulador de los criterios de ordenación del régimen estatutario al que, además, se le otorga la consideración de derecho individual del personal estatutario, -artículo 17.1.e)-, al propio tiempo que, el artículo 29.1.d), contempla la movilidad del personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, como uno de los principios básicos por los que se ha de regir la provisión de plazas del personal estatutario.

El artículo 37, (movilidad voluntaria), que deberá ser puesto en estrecha relación con el artículo 69, (reingreso al servicio activo), al menos aparentemente, ha resultado mejorado en el trámite parlamentario al haber sido salvada en cierta forma la capacidad del Ministerio de Sanidad y Consumo respecto de la homologación, con el informe de la Comisión de Recursos Humanos, de las clases o categorías funcionales del personal estatutario, en cuanto resulte necesario para articular dicha movilidad entre los diferentes Servicios de Salud, facultad que se recoge expresamente en su apartado 1.

Ninguna objeción de fondo cabe plantear respecto del contenido de sus apartados 3, 4 y 5 puesto que, en definitiva, en lo fundamental, los aspectos que regulan, -plazos de toma de posesión, irrenunciabilidad de destinos y excedencia por falta de incorporación al puesto de trabajo adjudicado-, se ajustan a la normativa de aplicación en el ámbito general de la función pública.

No obstante, debemos reiterarnos en lo ya manifestado anteriormente respecto a que el contenido de este artículo, y pese a lo previsto en su número 2), -apartado que, a juicio de este Gabinete, en absoluto garantiza la libre

62

CONFIDENCIAL circulación de profesionales dentro del Sistema Nacional de Salud, en tanto en cuanto que:

a) En su actual redacción, la posibilidad de movilidad voluntaria dentro del Sistema Nacional de Salud que, aparentemente, ofrece el artículo 37, a nuestro juicio, como ya se dijo en otro momento, pese al principio de colaboración entre todos los Servicios de Salud que

establece el

artículo 38 del propio Estatuto Marco, quedará condicionada, con carácter general, por una parte, a lo que en su momento

pueda

establecer el Real Decreto que prevé el artículo 43 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. Por otra, a que se firmen, o no, los convenios a que se refiere la Disposición determinadas

Adicional

Duodécima

Comunidades

del

Estatuto

Autónomas

además,

Marco al

y,

en

nivel

de

conocimiento de las lenguas propias que se pretenda solicitar por los respectivos Servicios de Salud, como fórmula para restringir el acceso de profesionales sanitarios desde otras Administraciones públicas a través de los procesos de movilidad voluntaria.

b) Lo anterior adquiere mayor firmeza cuando se advierte que el Estatuto Marco no ha incluido previsión alguna sobre la posibilidad de declarar la nulidad de pleno derecho de aquéllos procesos de movilidad voluntaria que convoquen los Servicios de Salud, que contengan cláusulas que impidan o menoscaben el derecho a la libre circulación del personal estatutario fijo en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

c) El Estatuto Marco tampoco establece plazos concretos para llevar a cabo los procesos de movilidad voluntaria. Tal parece que se limita a formular la sugerencia de que se realicen “preferentemente cada dos años”, aunque, posteriormente, a través del artículo 38, atribuya a la

63

CONFIDENCIAL Comisión de Recursos Humanos la competencia para establecer los criterios y principios que resulten procedentes en orden a la periodicidad y coordinación de las convocatorias.

A este respecto, es preciso señalar que los procesos de movilidad voluntaria no pueden instrumentarse con independencia o al margen de los procedimientos selectivos de reclutamiento externo, puesto que, en definitiva, las necesidades específicas de incorporación de nuevo personal, las vacantes existentes y su localización concreta deben ser el resultado directo e inmediato de la previa provisión de las plazas existentes mediante los procesos de movilidad interna del propio personal, siguiendo la línea apuntada en el artículo 29.2) del Estatuto Marco.

Por ello, pretender instrumentar los procesos de movilidad en los mismos términos contenidos en el artículo 37 del Estatuto Marco, al margen de las ofertas anuales de empleo público de los Servicios de Salud, y, consecuentemente, de los procesos generales de selección, presenta el riesgo cierto de impedir la consolidación del empleo y la estabilización de las plantillas de personal estatutario de los Servicios de Salud, dificultando, cuando no demorando, los procesos de promoción interna del personal y, con ello, las posibilidades de instrumentación y efectividad de la propia carrera profesional. d) Por último, dejar constancia de la más que aparente contradicción existente entre el artículo 37.2), que declara los procesos de movilidad interna “…abiertos a la participación del personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad, así como, en su caso de la misma modalidad, del resto de los Servicios de Salud…”, y el artículo 38, que establece la primacía del principio de colaboración entre todos los

64

CONFIDENCIAL Servicios de Salud, cuando las distintas convocatorias de provisión, selección y movilidad, “afecten a más de un Servicio de Salud”.

Con independencia de dejar constancia de que, el Estatuto Marco no prevé ni regula a efectos de clasificación del personal estatutario “la modalidad de prestación de servicios”, parece evidente que, si los procesos de movilidad voluntaria están abiertos a la participación general de todo el

personal estatutario fijo del Sistema Nacional de

Salud, por definición, las distintas convocatorias de provisión, selección y movilidad afectarán también a todos los Servicios de Salud.

3. El artículo 38 se refiere a la “coordinación y colaboración en las convocatorias”. Sin perjuicio de lo ya apuntado en el apartado 2.d) precedente, como cuestión previa, destacar la más que aparente colisión que se advierte, entre el artículo 38, que atribuye a la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud la competencia para establecer los criterios y principios que resulten procedentes en orden a la periodicidad y coordinación de las convocatorias, y el párrafo segundo del artículo 43 de la Ley 16/2003, de 26 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud que prevé la regulación mediante Real Decreto, -tras acuerdo en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, y previo informe del Foro Marco para el Diálogo Social-, de “…los criterios básicos y las convocatorias de profesionales…”.

Por todo ello, al no preverse en el Estatuto Marco plazos concretos para efectuar las convocatorias, en definitiva y pese a las competencias que se pretenden atribuir a la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud en relación con el establecimiento de los criterios y principios que resulten procedentes en orden a la periodicidad y coordinación de las convocatorias, estima este Gabinete que, en la práctica, las Comunidades

65

CONFIDENCIAL Autónomas, en el ejercicio de las facultades exclusivas de autoorganización de sus respectivas Administraciones públicas que estatutariamente les corresponden, aquéllas serán efectuadas de acuerdo con las previsiones contenidas en las ofertas anuales de empleo público que aprueben para los respectivos Servicios de Salud, por lo que ninguna actuación efectiva sobre las mismas corresponderá al Estado, salvo en lo que afecta a los criterios generales de coordinación entre los Servicios de Salud atribuidos por el Estatuto Marco la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, sin perjuicio de lo previsto en el precitado artículo 43 de la Ley 16/2003, de 26 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

4.

En relación con el artículo 39 (Comisiones de servicios), ya se ha dicho en otro momento que, a juicio de este Gabinete, en cierta forma, su contenido pudiera resultar redundante con el artículo 35 del Estatuto Marco con el que, en buena técnica normativa, podría haber sido refundido. No obstante parece oportuno llamar la atención sobre los siguientes aspectos de este artículo:

a) El personal estatutario –no hace salvedad alguna respecto a su condición de fijo o temporal-, podrá ser destinado al desempeño de plaza vacante o temporalmente desatendida, pero sin fijar límite temporal a la comisión de servicio, fórmula general que podría situarnos ante la posibilidad de una promoción interna encubierta de carácter indefinido, incluso con perjuicio de terceros con mejor derecho.

b) El párrafo segundo del número 1, al establecer que el personal estatutario pueda ser destinado en comisión de servicios a una plaza o puesto de trabajo con retribuciones inferiores a las correspondientes a la plaza de origen, tácitamente está abriendo la posibilidad de destinar al personal estatutario a puestos o plazas o funciones de inferior categoría aunque

66

CONFIDENCIAL continúe percibiendo las retribuciones de origen, regulación que, a nuestro juicio, debería ser objeto de un cuidado trato en el desarrollo posterior del Estatuto Marco.

5.8. Capítulo VIII.- Carrera profesional

El Capítulo VIII, constituido únicamente por el artículo 40, parece venir a establecer los Criterios Generales de la “Carrera Profesional”,

materia que

constituye uno de los aspectos más controvertidos en todo el proceso seguido en la regulación de la relación de servicios del personal estatutario.

Debe advertirse, en primer lugar, que la regulación que se efectúa en el Estatuto Marco no se ajusta a lo dispuesto sobre el particular en el artículo 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, cuyo apartado 2) determina que, “el Estatuto Marco previsto en el artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, contendrá la normativa básica aplicable al personal del Sistema Nacional de Salud, que será desarrollada por las Comunidades Autónomas”, disposiciones a las que, por otra parte, ninguna referencia se hace en el precitado artículo 40 del Estatuto Marco.

En segundo término, añadir que, pese a lo definitoria e imperativa que, en esta materia, resulta la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, el artículo 40.2) del Estatuto Marco, se ha limitado a definir a la carrera profesional del personal estatutario, como “…el derecho de los profesionales a progresar de forma individualizada como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios”, -ninguna referencia se hace a las tareas asistenciales o a las funciones de investigación, a que también se refiere el artículo 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud-,

a cuyos efectos, “las

67

CONFIDENCIAL Comunidades Autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus Servicios de Salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias”.

Desde esta perspectiva, estima este Gabinete que, en esta materia, el Estatuto Marco se ha movido en una indefinición que, cuando menos, cabría calificar de interesada. En efecto, la simple lectura de su artículo 40, permite concluir sobre las distintas alternativas de intervención que ofrece en este campo: a) La Ley atribuye a las comunidades autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, la posibilidad de establecer, para el personal estatutario de sus Servicios de Salud, “mecanismos de carrera profesional”, que no define, puesto que, en definitiva, el Estatuto Marco, en esta materia, se remite también a lo establecido en materia de promoción profesional para el común de los funcionarios públicos. Solo en tal sentido es posible interpretar el inciso contenido en el número 1) que se refiere a establecer mecanismos de carrera profesional, “de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos”, lo que permite concluir que, a la postre, el artículo 40, no prevé una carrera profesional definida específicamente para el personal estatutario, sino “ajustada” a lo establecido con carácter general para los funcionarios públicos, es decir, siguiendo la normativa básica contenida en el artículo 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, criterio que, aparentemente, parece confirmarse a la vista del artículo 43.2.e) del propio Estatuto Marco que, al regular lo que denomina,

68

CONFIDENCIAL “complemento de carrera”, se refiere al “grado alcanzado” en la misma, y a la “categoría profesional”.

b) Pese a que, el artículo 40 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en concordancia con lo previsto en el artículo 39

de la Ley 44/2003, de 21 de

noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, atribuye al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud la fijación de los criterios comunes en materia de “desarrollo profesional”, en el que se incluye genéricamente la “carrera profesional”, el artículo 40.3) del Estatuto Marco ha atribuido a la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud el establecimiento de “los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes Servicios de Salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación en el conjunto del Sistema Nacional de Salud”, declaración que llevaría a concluir:

b.1. La posibilidad de un choque de competencias entre el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, y la Comisión de Recursos Humanos, dada la evidente colisión existente entre el artículo 40 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y el artículo 40.3) del Estatuto Marco y, de éste, con el artículo 39 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que atribuye al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, a propuesta de la Comisión de Recursos Humanos y oída la

Comisión

establecer

Consultiva

los

principios

Profesional, y

criterios

la

competencia generales

para

para

la

homologación del reconocimiento del desarrollo profesional en

69

CONFIDENCIAL todo el Sistema Nacional de Salud, especialmente en lo relativo a las denominaciones de los distintos grados, a los sistemas de valoración de méritos, a la composición de los comités de evaluación y al reconocimiento mutuo de los grados alcanzados por los profesionales de los distintos Servicios de Salud.

b.2. Que, hasta tanto no se establecieran por la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud los principios y criterios generales

de

homologación

de

los

sistemas

de

carrera

profesional, no existiría posibilidad de que los Servicios de Salud, puedan establecer, para su personal, mecanismos de carrera profesional y ello, pese a lo previsto en el apartado 1) de este artículo 40.

c) Por último, el apartado 4) obliga a que, los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, se acomoden

y

adapten

“a

las

condiciones

y

características

organizativas, sanitarias y asistenciales del Servicio de Salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos”, remitiendo su repercusión en la carrera profesional a la negociación en las mesas correspondientes, lo que, en definitiva, pudiera obligar a instrumentar carreras profesionales específicas, no sólo para el conjunto de un Servicio de Salud, sino incluso para cada uno de los centros o establecimientos sanitarios dependientes del mismo, lo que difícilmente se compagina con las previsiones de homologación que establece el propio Estatuto Marco.

Planteada la cuestión en los términos anteriores, estima este Gabinete que, en cuanto afecta al personal facultativo estatutario, y a efectos de instrumentación

70

CONFIDENCIAL de la “carrera profesional”, el artículo 40 del Estatuto Marco, no puede interpretarse al margen del artículo 38 (Desarrollo profesional) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, cuyo contenido permite concluir que, la carrera profesional del personal facultativo estatutario, y el grado alcanzado en la misma de acuerdo con los principios generales regulados en el citado artículo, se condiciona a que el personal facultativo voluntaria e individualmente, se someta a procedimientos de evaluación que, en su caso, darían lugar al reconocimiento de un determinado grado dentro de la carrera y, en consecuencia, a la percepción del complemento de carrera, a que se refiere el artículo 43.2.e) del Estatuto Marco.

Es decir, el planteamiento anterior, en cuanto afecta al personal facultativo estatutario, se circunscribe a una carrera profesional derivada exclusivamente de su condición sanitaria. Por el contrario, la carrera profesional contemplada en la normativa sobre función pública, a que se remite el artículo 40.1) del Estatuto Marco, y que cabría denominar “carrera técnica o administrativa”, a instrumentar en los términos establecidos para los funcionarios públicos en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y disposiciones concordantes y de desarrollo, se basa en un sistema de consolidación de los niveles de los puestos de trabajo sucesivamente desempeñados, absolutamente dispar respecto de la carrera profesional del personal sanitario que diseñan las disposiciones anteriormente mencionadas.

En definitiva, a juicio de este Gabinete, el análisis conjunto de todas las disposiciones afectadas, permite concluir que, en lo que atañe al personal facultativo estatutario, el Estatuto Marco ofrece una doble vía de desarrollo o carrera profesional. Una, circunscrita y derivada exclusivamente de su condición de personal sanitario, a desarrollar con sujeción a las previsiones contenidas en el artículo 38 y concordantes de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, a la que puede acceder voluntariamente. Otra, de

71

CONFIDENCIAL carácter meramente administrativo o técnico, basada en la normativa de aplicación general a los funcionarios públicos, mediante la consolidación, a efectos económicos y administrativos, de los niveles de complemento de destino asignados a los puestos de trabajo desempeñados en cada momento por el personal facultativo estatuario fijo. Carreras ambas que, por razones obvias, deberían ser objeto de una puntual y uniforme regulación a través de las normas que, en desarrollo del Estatuto Marco, aprueben las respectivas Administraciones públicas.

Sin perjuicio de lo anterior, y tras dejar constancia de que, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Sexta, 1.a) del Estatuto Marco, la vigencia de las previsiones en materia de carrera profesional contenidas en su artículo 40, “…tendrán efectividad, en cada Servicio de Salud, cuando así se establezca en las normas de desarrollo a que se refiere el artículo 3”, lo que obligaría a su inclusión, en su caso, en los estatutos específicos que para los distintos colectivos de personal pudieran establecerse, resta añadir que, a juicio de este Gabinete, por razones obvias y pese a que nada se dice sobre el particular en el artículo 40 del Estatuto Marco, en su desarrollo posterior, parece evidente que la carrera profesional debería incluir y ser puesta en relación con los procesos de promoción interna a que se refiere el artículo 34 del Estatuto Marco.

5.9. Capítulo IX.- Retribuciones

El Capítulo IX, artículos 41 al 45, ambos inclusive, se dedica a regular las Retribuciones -a juicio de este Gabinete, debería haberse referido a “el Sistema Retributivo”-, del personal estatutario. Se observa que a lo largo de la tramitación parlamentaria del Estatuto Marco se han incluido en su texto determinadas modificaciones que figuraban incorporadas a informes remitidos al Ministerio de Sanidad y Consumo por diversos colectivos profesionales y sindicales que son conocidos por este Gabinete.

72

CONFIDENCIAL Apuntado lo anterior, debemos insistir en que, también en materia de retribuciones, determinados aspectos del texto final de Estatuto Marco aprobado deberían haber sido matizados con el fin de evitar dispares interpretaciones y, muy especialmente, regulaciones divergentes por las Comunidades Autónomas en su desarrollo posterior. En este sentido apuntaríamos las siguientes observaciones:

1. El artículo 41.1) al establecer los criterios generales, estructura las retribuciones del personal estatutario en básicas y complementarias, señalando que “…responde a los principios de cualificación técnica

y

profesional y asegura el mantenimiento de un modelo común en relación con las retribuciones básicas”. Cabe concluir, que el Estatuto Marco enuncia un modelo que sigue la línea básica contenida en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública y, en cuanto a la cuantía de las mismas se remite a lo que establezcan las correspondientes Leyes de Presupuestos.

Tres son las salvedades que, ajustándose a la normativa funcionarial común en materia de retribuciones, recoge el artículo 41:

1.1)

La imposibilidad del personal estatutario de participar en los ingresos normativamente

atribuidos

a

los

Servicios

de

Salud

como

contraprestación de cualquier servicio.

1.2)

La posibilidad de la deducción proporcional de haberes por la parte de la jornada no realizada por causas imputables al interesado, sin perjuicio de la sanción disciplinaria que pudiera corresponder.

1.3)

El no devengo de haberes por parte del personal estatuario que ejercite el derecho de huelga.

73

CONFIDENCIAL 2. El artículo 42, regula las retribuciones básicas, entre las que incluye, el sueldo asignado a cada categoría en función del título exigido para su desempeño, lo que no supone novedad alguna respecto de la legislación básica aplicable a los funcionarios públicos y también al personal estatutario desde la vigencia del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de junio. Los trienios, fijados en una cantidad determinada para cada categoría, por cada tres años de servicio y las pagas extraordinarias que serán dos al año, por un importe, como mínimo del sueldo y trienios, al que se añadirá la catorceava parte del importe anual del complemento de destino.

A la vista de la regulación que antecede, considera oportuno este Gabinete formular las siguientes observaciones:

a) En el apartado 1.c), al regular la cuantía de las pagas extraordinarias, separándose de las previsiones de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, se ha decantado por el sistema retributivo establecido en el Real Decreto Ley 9/1987, de 11 de septiembre, para el personal estatutario, en cuya virtud, el complemento de destino, en lugar de abonarse en doce mensualidades de acuerdo con el sistema general aplicable a los funcionarios públicos, en el caso del personal estatutario, -coincidiendo también con lo previsto en el artículo 43.2.a) del Estatuto Marco-, se ha venido abonando en 14 pagas y, en consecuencia, se repercutía también en las pagas extraordinarias.

Pues bien, aunque este sistema de cálculo de las pagas extraordinarias haya venido aplicándose al personal estatutario desde la vigencia del Real Decreto Ley 9/1987, de 11 de septiembre, la regulación que se contiene en el Estatuto Marco no parece haber tenido en cuenta la importante modificación operada respecto de las nuevas cuantías y

74

CONFIDENCIAL conceptos retributivos a incluir en las pagas extraordinarias de acuerdo con lo pactado con carácter general entre el Estado y las Organizaciones Sindicales para el conjunto de los Funcionarios Públicos, modificaciones que fueron recogidas en el artículo 25.b) de la Ley 52/2002, de 31 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2003, en cuya virtud durante el citado ejercicio, las pagas extraordinarias experimentaron

un incremento del 20% del complemento de destino,

porcentaje que, a partir del ejercicio de 2004, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.b) de la Ley 61/2003, de 31 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2004, ha pasado a ser del 40%, circunstancia que deberá ser tenida en cuenta en el desarrollo del sistema retributivo por parte de las Comunidades Autónomas.

b) Por su repercusión económica, el tema no es baladí, habida cuenta que, el artículo 42.2) del Estatuto Marco, siguiendo la línea apuntada en la Ley 53/2002, de 31 de diciembre, de medias administrativas, fiscales y de orden social, que modifica el artículo 24.1) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas en Materia de Función Pública, determina de forma meridiana que las retribuciones básicas (que, como se ha dicho, incluyen las pagas extraordinarias) y las cuantías del sueldo y trienios, serán iguales en todos los Servicios de Salud y se determinarán cada año en las correspondientes Leyes de Presupuestos, coincidiendo igualmente las cuantías de sueldo y trienios con las establecidas cada año en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los funcionarios públicos.

3. El artículo 43 regula las retribuciones complementarias distinguiendo entre fijas y variables, y van dirigidas, dice, “…a retribuir la función desempeñada, la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad y el cumplimiento de los objetivos y evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose

75

CONFIDENCIAL sus cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada Servicio de Salud”. A la vista de tal definición, parece aconsejable formular las siguientes observaciones:

a) Pese a que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42, las retribuciones básicas deberán ser iguales en todos los Servicios de Salud, parece evidente que, por la vía de las retribuciones complementarias, podrán establecerse notables diferencias salariales entre colectivos y categorías

profesionales

idénticos

de

las

distintas

Comunidades

Autónomas.

b) Aunque incidiendo en una indefinición más de las habituales en el Estatuto Marco, el texto no aclara qué retribuciones complementarias tienen la condición de “fijas” y cuales tienen la consideración de “variables”, en principio, siguiendo la línea general establecida, tanto para los funcionarios públicos en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, como para el personal estatutario en el Real Decreto Ley 9/1987, de 11 de septiembre, por sus características, sería posible concluir que, en principio, tendrían la consideración de retribuciones complementarias fijas:

a. El “Complemento de destino”, correspondiente al nivel del puesto que se desempeña, a percibir en 14 pagas, debiéndose tener en cuenta, en lo que afecta a las pagas extraordinarias, lo apuntado en el número 2 de este apartado.

b. El “Complemento específico”, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad

técnica,

dedicación,

responsabilidad,

incompatibilidad,

peligrosidad o penosidad, sin que pueda asignarse más de un

76

CONFIDENCIAL complemento

específico

a

cada

puesto

“por

una

misma

circunstancia”.

Debe llamarse la atención sobre la sustancial modificación que presenta el Estatuto Marco respecto de la regulación que, del Complemento específico, se hacía en el artículo 2.tres.b) del Real Decreto Ley 3/1987, de 9 de septiembre, de acuerdo con el cual, “en ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo”.

Pues bien, la nueva redacción que hace el artículo 43.2.b), del Estatuto Marco, tácitamente viene a derogar dicha limitación, al establecer que no pueda asignarse más de un complemento específico a cada puesto por una misma circunstancia, lo que, a contrario sensu, permite concluir, y de ello se deja constancia a los efectos posteriores que pudieran proceder, dada la importante repercusión económica que esta modificación representa para el personal estatutario, especialmente para el personal médico, por cuanto que, con la nueva normativa contenida en el Estatuto Marco, sí podrán asignarse simultáneamente a un mismo puesto de trabajo complementos específicos distintos, cuando concurran en el mismo más de una circunstancia de las que dan lugar a su reconocimiento, (ej. incompatibilidad y especial dificultad técnica; peligrosidad y dedicación; responsabilidad y penosidad, etc.)

c.

El “Complemento de atención continuada”, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, no presenta, en cuanto a su definición se refiere, ninguna variación sustancial respecto de la regulación que hasta ahora venía haciendo la normativa estatutaria

77

CONFIDENCIAL derogada, no obstante lo cual, en su aplicación práctica, este complemento habrá de ser puesto en estrecha relación con las previsiones contenidas en el Capítulo X del Estatuto Marco, en el que se regula la jornada de trabajo, permisos y licencias, especialmente con el artículo 49 en el que se regula la jornada especial, objeto de análisis en otro momento.

c.

El “Complemento de carrera” regulado en el artículo 43.2.e), del Estatuto Marco, se destina a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional, cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría, y constituye, a juicio de este Gabinete, una importante novedad en el sistema retributivo estatutario, y no sólo por la repercusión económica que, en su aplicación práctica puede tener para el personal estatutario, sino por las vías que ofrece para la reglamentación de una carrera profesional para el personal estatutario, basada en grados, niveles y categorías.

En cualquier caso, se deja constancia de que, a la vista de los términos en que se encuentra redactado el Estatuto Marco, tal complemento no parece ser de aplicación directa a todo el personal estatutario, puesto que su percepción se condiciona a que “…tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría”.

4. Dentro de las retribuciones complementarias que regula el artículo 43.2), únicamente cabe incluir con la condición de “variables” al Complemento de productividad, “…destinado a retribuir el especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto, así como su participación en programas o actuaciones concretas y la contribución del personal a la consecución de los objetivos programados previa evaluación de los resultados conseguidos”,

78

CONFIDENCIAL siguiendo, en términos generales la definición contenida para este complemento en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto. Ninguna referencia se hace, -salvo de forma transitoria-, como se ha apuntado en otro momento, a la retribución por coeficiente capitativo, titulares adscritos, etc.

4. No existe ninguna objeción de fondo que formular en relación con el contenido de los artículos 44, (retribuciones del personal temporal) y 45 (retribuciones de los aspirantes en prácticas).

No obstante, estima este Gabinete que,

además de regular las retribuciones a percibir por el personal temporal y por los aspirantes en prácticas, el Estatuto Marco debería

haber incorporado

también la regulación de las retribuciones del personal a tiempo parcial, al que no se hace ninguna referencia en el Capítulo IX, y ello pese a la regulación de la jornada de trabajo a tiempo parcial que se formula en el artículo 60, y a las previsiones en materia de Seguridad Social aplicables al personal estatutario a tiempo parcial a que hace referencia la Disposición Adicional decimocuarta, lo que obligará a un desarrollo pormenorizado de esta materia por parte de los respectivos Servicios de Salud, y concretamente, en el caso que nos afecta, mediante un estatuto específico para el personal facultativo, dictado en desarrollo de la normativa básica contenida en el Estatuto Marco.

5.10. Capítulo X.- Jornada de trabajo, permisos y licencias

El Capítulo X, artículos 46 a 61, ambos inclusive, del Estatuto Marco, se dedica a regular la Jornada de trabajo, permisos y licencias. Dentro de la Sección 1ª, referida a “Tiempo de Trabajo y Régimen de descansos”, el artículo 46 se dedica fundamentalmente a establecer las disposiciones mínimas para la protección de la seguridad y salud del personal estatutario en materia de ordenación del tiempo de trabajo, a cuyos efectos, en su número 2), define los conceptos de centro sanitario, personal, tiempo de trabajo, periodo de

79

CONFIDENCIAL localización, periodo de descanso, periodo nocturno, personal nocturno, trabajo por turnos, personal por turnos y programación funcional del centro. En relación con el contenido general de este Capítulo, se formulan las siguientes observaciones:

1. Como cuestión previa, señalar que, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional segunda del estatuto Marco, según la modificación efectuada durante su trámite parlamentario, el Régimen de jornada y de descansos establecido en la Sección 1ª de este Capítulo, será de aplicación no solo al personal sanitario a que se refiere el artículo 6 del Estatuto Marco, sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo, de los centros y servicios sanitarios gestionados directamente por los Servicios de Salud, sino también con carácter supletorio, en ausencia de regulación de jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación del Estatuto Marco resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén incorporados a una red sanitaria de utilización pública.

2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 36.1) del Estatuto de los Trabajadores, la jornada nocturna está establecida, con carácter general, en ocho horas, comprendidas entre las diez de la noche y las seis de la mañana, lo que difiere de la definición contenida en el artículo 46.2.f) del Estatuto Marco para el periodo nocturno.

3. En relación con el contenido general del “Tiempo de Trabajo y Régimen de Descansos”, señalar que su regulación se efectúa en términos aparentemente redactados a la vista de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en relación con la interpretación de las Directivas 89/391CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de

80

CONFIDENCIAL medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, sin perjuicio de que, el texto, durante su trámite parlamentario haya sido sustancialmente variado en aspectos puntuales, con el fin de dejar abierta la vía de negociación en los distintos Centros Sanitarios a efectos de fijación en los mismos de la Jornada Ordinaria de Trabajo.

4. Sólo desde esta perspectiva es posible justificar la indefinición que se advierte en el artículo 47 respecto de la Jornada Ordinaria de Trabajo que, en definitiva, queda condicionada a lo que se determine “…en las normas pactos o acuerdos, según en cada caso resulte procedente” y que, “a través de la programación funcional del correspondiente centro se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año”. De tal declaración se infiere, y de ello debería tomarse buena nota a los efectos del desarrollo posterior del Estatuto Marco, que, de futuro, incluso dentro de un mismo Servicio de Salud, podrán existir distintas jornadas de trabajo “ordinarias”, fijadas en función de las características peculiares de los distintos centros sanitarios a los que específicamente afecten los pactos o acuerdos que eventualmente puedan alcanzarse en las mesas de negociación, así como que también podrán establecerse distribuciones irregulares de la jornada de forma diferente a lo largo del año en base a los criterios discrecionales de organización y dirección del trabajo que el artículo 46.2.j) del propio Estatuto Marco atribuye a la Gerencia o Dirección del Centro Sanitario sin ninguna otra limitación. 5. La Directiva 93/104CE, de 23 de noviembre de 1993, en su artículo 18, determinó que “… los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar en todo momento los resultados impuestos por la presente Directiva” (debería haber sido aplicada antes del 23 de noviembre de

81

CONFIDENCIAL 1996). Tal declaración, en cuanto imponía a “los Estados” la obligación de adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento, viene a reforzar el criterio de este Gabinete respecto de la necesidad de regular esta materia con carácter general y uniforme para el conjunto del Sistema Nacional de Salud mediante una norma básica. 6. Pues bien, partiendo de esta premisa, el contenido del artículo 48.1), del Estatuto Marco que, al regular la Jornada complementaria, la circunscribe a que se “…trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la atención permanente al usuario de los Centros Sanitarios”, parece haber venido a salvar parcialmente la posible repercusión negativa que en la prestación de la asistencia sanitaria podría haber tenido la redacción literal que figuraba en el anteproyecto inicial de Estatuto Marco, en cuanto que, siguiendo lo establecido en la citada Directiva 93/104CE, de 23 de noviembre de 1993, venía a establecer, sin otros condicionantes ni limitaciones, que “…la duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral…”. Tal definición, que era copia literal del artículo 39.2) del borrador de Estatuto Marco de 15 de enero de 2002, no impedía, como acertadamente señaló la Sentencia del Tribunal de Justicia de Estrasburgo, que, unilateralmente, los Estados miembros pudieran fijar jornadas de trabajo inferiores, debiendo recordarse que, de hecho, en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, en la práctica, la jornada semanal de trabajo está fijada en 37 horas y media semanales, o 1645 horas anuales en turno fijo diurno, habiéndose pactado, incluso, según los antecedentes que son conocidos por este Gabinete, jornadas inferiores en determinados Servicios de Salud.

82

CONFIDENCIAL 7. En todo caso, el Estatuto Marco finalmente aprobado, al establecer en su artículo 48.2), por una parte que, la duración máxima conjunta de los tiempos de

trabajo

correspondiente

a

la

jornada

ordinaria,

más

la

complementaria, será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, mediante la inclusión de las horas de guardia como jornada complementaria, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo, al menos en el aspecto organizativo, ha venido a salvar parcialmente la situación al mantener la pervivencia del párrafo segundo del artículo 48.1) incorporado por el Congreso durante el trámite parlamentario del proyecto de ley en la Cámara Baja, en cuya virtud, “La realización de la jornada complementaria solo tendrá carácter obligatorio para el personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en mas Mesas correspondientes.”

A partir esta declaración parece evidente que se da una satisfacción, a las Administraciones sanitarias, a determinadas organizaciones sindicales y a las Directivas Comunitarias citadas, en tanto en cuanto que:

a) Implícitamente se declara la obligatoriedad de realización de atención continuada para todo el personal médico y sanitario, puesto que tal personal y categorías profesionales eran las únicas que ya venían realizando la cobertura de la atención continuada con anterioridad a la vigencia del Estatuto Marco y, al propio tiempo, tácitamente, se está suprimiendo la posibilidad de renuncia a la realización de guardias u otro sistema análogo, salvando así las limitaciones que sobre la jornada

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CONFIDENCIAL máxima y jornada especial imponen los artículos 48 y 49 del Estatuto Marco.

b) Se facilita la intervención de las organizaciones sindicales, al abrir la posibilidad de negociación en las Mesas correspondientes para la inclusión “obligatoria” en el régimen de jornada complementaria, de otras categorías profesionales o unidades, al propio tiempo que durante la tramitación parlamentaria, el Estatuto Marco ha incorporado también la posibilidad establecer un cómputo de los tiempos de trabajo conjuntos diferente al semestral previsto en el artículo 48.2), mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo.

c) Se mantiene el criterio de que, la jornada complementaria no tendrá la consideración ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias y, en consecuencia, no estará afectada por las limitaciones establecidas o que en el futuro puedan establecerse para las mismas.

8. El artículo 49, regula el Régimen de Jornada Especial, que, en definitiva, se define como la posibilidad de ampliación hasta un límite máximo de 150 horas al año de los turnos de guardia, cuando el régimen de jornada máxima de 48 horas

semanales

(jornada

ordinaria

más

jornada

complementaria),

establecido en el artículo 48, fuera “…insuficiente para garantizar la adecuada atención continuada y permanente,” y siempre que existan razones organizativas o asistenciales que así lo justifiquen.

En cierta forma, con esta regulación el Estatuto Marco también ha venido a dar satisfacción a las previsiones contenidas en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, respecto de su interpretación de las Directivas 89/391CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la

84

CONFIDENCIAL seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y ello desde el momento en que, en definitiva, dicha ampliación de jornada se condiciona por una parte, a la previa oferta expresa del Centro Sanitario y, por otra a que el personal manifieste, por escrito, individualizada y libremente, su consentimiento para ello, condicionamientos no previstos en los distintos proyectos de Estatuto Marco anteriores que son conocidos por este Gabinete. No obstante y sin perjuicio de lo anterior, en relación con la jornada complementaria debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Que solo podrá superarse la duración máxima conjunta de la jornada, cuando el personal manifieste por escrito, individualizada y libremente, su consentimiento para ello, pudiendo los centros sanitarios establecer previamente los requisitos para otorgar por parte del personal el citado consentimiento y la duración mínima del compromiso. En consecuencia,

a.1. Ningún trabajador podrá sufrir perjuicio alguno por el hecho de no prestar su consentimiento.

a.2. Ningún acuerdo o pacto alcanzado con las organizaciones sindicales en esta materia, será de aplicación directa al personal.

b) Deberán establecerse registros actualizados del personal que realice jornada especial, que estarán a disposición de las autoridades administrativas y laborales competentes que podrán prohibir o limitar, por razones de seguridad o salud del personal, los excesos sobre la duración máxima de la jornada establecida en el artículo 48.2 del Estatuto Marco.

85

CONFIDENCIAL c) Sin perjuicio de lo anterior, resta añadir que, el límite máximo del exceso de jornada, a efectos de su consideración como jornada especial que el párrafo segundo del artículo 49.1) limita a 150 horas anuales, no es de aplicación directa e inmediata por los Servicios de Salud, sino que, de acuerdo con lo establecido en el número 2 de la Disposición Transitoria Sexta del Estatuto Marco, “…se aplicará de forma progresiva durante los diez años siguientes a su entrada en vigor, en la forma que determine el Gobierno mediante Real Decreto, adoptado previo informe de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud.”, que deberá ser elaborado en el plazo de 18 meses tras la entrada en vigor del Estatuto Marco en el que, además, se valorarán especialmente las repercusiones económicas que su implantación pueda tener para los Servicios de Salud, declaración que bastaría para alertar sobre las posibilidades reales de aplicación de esta norma.

9. No se aprecian objeciones de fondo que plantear relación con el artículo 50 (Pausa en el trabajo), 52 (Descanso Semanal), 54 (régimen de descansos alternativos), 57 (determinación de los periodos de referencia), y 58 (carácter de los periodos de descanso), puesto que, en la regulación efectuada sobre tales aspectos de la relación de servicios, se han tenido en cuenta las previsiones contenidas obre la materia en la legislación laboral común que, en definitiva, en estos aspectos de la relación de servicios, son también de aplicación en el ámbito funcionarial.

10. Respecto de los artículos 51 (Jornada y descansos diarios), 53 (Vacaciones anuales),

55 (personal nocturno),

56 (personal a turnos), 59 (Medidas

especiales en materia de Salud Pública), se estima oportuno destacar lo siguiente:

86

CONFIDENCIAL a) El artículo 51, al regular la Jornada de trabajo, fija la jornada laboral ordinaria máxima en el ámbito estatutario, en 12 horas ininterrumpidas, no obstante lo cual, tras la modificación incorporada al proyecto de Estatuto Marco en trámite parlamentario, tal limitación parece haber sido suavizada, al posibilitar que, “mediante la programación funcional de los centros, se podrán establecer jornadas de hasta 24 horas para determinados servicios o unidades

sanitarias con carácter

excepcional y cuando así lo aconsejen razones organizativas o asistenciales”, planteamiento organizativo que, a juicio de este Gabinete, permitiría incluso llegar a suprimir o, al menos, reducir el número de los turnos de atención continuada.

b) Respecto de los descansos diarios que el artículo 51.2) fija también en 12 horas de descanso ininterrumpido entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente, debe llamarse la atención respecto de la posibilidad que se apunta en el número 3) del mismo artículo, de reducir los periodos de descanso diarios y establecer su disfrute mediante el régimen de descansos alternativos

y la compensación que prevé el

artículo 54 para los supuestos en que, en cómputo trimestral, se haya disfrutado un promedio de 96 horas de descanso, computando para ello todos los periodos de descanso de duración igual o superior a 12 horas consecutivas, planteamiento que conduce a la desaparición del actual régimen de descansos tras la realización de turnos de atención continuada o, en otro caso, obligará a su regulación en los términos establecidos en el precitado artículo 54, mucho más restrictivos que los aplicados en materia de descansos por el régimen establecido hasta la fecha.

c) Ninguna objeción de fondo cabe plantear en relación con el artículo 53 (vacaciones anuales reglamentarias), por cuanto que, en definitiva, en su

87

CONFIDENCIAL tramitación parlamentaria, separándose del texto del proyecto de Ley remitido por el Gobierno, se ha seguido el lógico criterio de refundir en este artículo las previsiones que en materia de vacaciones se contenían en la Sección 2ª de este Capítulo X que en su redacción inicial se refería a “Jornadas parciales, vacaciones y permisos”. Pues bien, ahora se han reunido todas las previsiones sobre vacaciones en la Sección 1ª, y la Sección 2ª ha pasado a denominarse “Jornadas parciales, y permisos”.

d) El artículo 55 regula el tiempo de trabajo correspondiente a la jornada ordinaria del personal nocturno, cuya duración máxima se fija en doce horas ininterrumpidas, sin perjuicio de que, mediante la programación funcional de los centros, puedan establecerse jornadas de hasta 24 horas en determinados servicios o unidades sanitarias cuando así lo aconsejen razones organizativas o asistenciales.

Como se ha dicho en otro momento, la jornada nocturna definida en el artículo 46.2.f) del Estatuto Marco difiere notablemente de lo previsto en el artículo 36.1) del Estatuto de los Trabajadores, que la fija, con carácter general, en ocho horas, comprendidas entre las diez de la noche y las seis de la mañana. Por su parte, en el apartado 2.g) del mismo artículo, se reconoce la condición de trabajador nocturno “…al que realice normalmente, durante el periodo nocturno, una parte no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo diario…”, así como aquél “…que pueda realizar durante el periodo nocturno un tercio de su tiempo de trabajo anual.”

Con tal planteamiento -entendido en sus propios términos-, podría interpretarse que, todo el personal sanitario (médico, de enfermería, etc.), que realice regularmente guardias de presencia física, o turnos de noche, tendría la condición de trabajador nocturno y, en consecuencia, también

88

CONFIDENCIAL tendría derecho a percibir, además del complemento de atención continuada, el correspondiente plus de nocturnidad, sin perjuicio, además, en su caso, del complemento de turnicidad al que más adelante nos referiremos.

Pues bien, aunque la Directiva 93/104, prevé en su artículo 2.4), que tengan la condición de trabajadores nocturnos “aquéllos que realicen más de tres horas en régimen nocturno”, no es menos cierto que, el Tribunal Superior de Justicia de Estrasburgo, en la Sentencia a que se ha hecho mérito en otro momento de este informe, ha declarado que, quienes realizan guardias, aunque las mismas incluyen más de tres horas en régimen nocturno, no tienen la consideración de trabajadores nocturnos, correspondiendo en todo caso a los Tribunales de Justicia españoles de acuerdo con sus normas de derecho interno, resolver si las normas de aplicación a los trabajadores sujetos a una relación de derecho privado, pueden aplicarse a los trabajadores sujetos a una relación de Derecho Público, cuestión que, como es bien conocido, tanto en relación con el personal estatutario como con el personal funcionario sanitario, ha sido ya reiteradamente resuelta por los Tribunales de Justicia, en el sentido de denegar la consideración, como trabajo nocturno, los turnos de guardia.

e) El artículo 56, en el que se regula el régimen de jornada del personal a turnos, señala que será el establecido en los artículos 47, 48 y 49 del Estatuto Marco.

A este respecto, debe decirse que, aunque en principio, el contenido del artículo 46.2.i), define, a nuestro juicio, de forma correcta, la condición del trabajador a turnos que, en consecuencia, tendría derecho a percibir el correspondiente complemento de turnicidad, se advierte que en

89

CONFIDENCIAL este caso no parece haberse tenido en cuenta que, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de Estrasburgo, la realización periódica de turnos de guardia, sí tiene, la consideración de “trabajo a turnos”, lo que, en su aplicación práctica o como consecuencia de demandas

judiciales

con

resultados

desfavorables

para

las

Administraciones Sanitarias, conllevará un notable incremento del gasto.

f) El artículo 59 regula las medidas especiales en materia de salud pública, sin que ninguna objeción deba hacer este Gabinete en relación con el contenido de su número 1 que, en definitiva, prevé la posibilidad de suspender las disposiciones relativas a jornadas de trabajo y periodos de descanso,

cuando

las

autoridades

sanitarias

adopten

medidas

excepcionales sobre el funcionamiento de los Centros sanitarios conforme a lo previsto en el artículo 29.3) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, siempre que tales medidas así lo justifiquen y exclusivamente por el tiempo de su duración.

No obstante, debe llamarse la atención respecto del número 2) que prevé también la posibilidad de suspender el régimen de jornadas, descansos, vacaciones, etc. en un determinado Centro,“…cuando las circunstancias concretas que concurran en el centro imposibiliten el mantenimiento de la asistencia sanitaria a la población con los recursos humanos disponibles”, lo que, a juicio de este Gabinete, abre la posibilidad de imponer por Ley, -incluso sin necesidad de consulta o negociación con las organizaciones sindicales-, al personal estatutario de un determinado Centro la obligación de cubrir las carencias provocadas por los defectos de la propia organización sanitaria .

g) Por último, deben destacarse las notables modificaciones introducidas durante la tramitación parlamentaria del Estatuto Marco en sus artículos

90

CONFIDENCIAL 60 (jornada de trabajo a tiempo parcial), y 61 (régimen de fiestas y permisos), entre las que destacaríamos las siguientes:

1.

El establecimiento del límite máximo de la jornada a tiempo parcial respecto de la jornada completa, que fija en el 75% de la jornada ordinaria, en cómputo anual o del que proporcionalmente corresponda si se trata de un nombramiento temporal de menor duración.

2.

La posibilidad incorporada al artículo 61(régimen de fiestas y permisos) a través de sus números 3 y 4), de que las Comunidades Autónomas puedan conceder al personal estatutario permisos retribuidos o con retribución parcial, para la asistencia a cursos de formación o especialización que tengan relación directa con las funciones de los servicios sanitarios e interés relevante para el Servicio de Salud, así como permisos no retribuidos o con retribución parcial, para la asistencia a cursos o seminarios de formación, o para participar en programas acreditados de cooperación internacional o en actividades y tareas docentes de investigación relacionadas con la actividad de los Servicios de Salud, lo que viene a compensar, en cierta manera, la falta de regulación específica de la formación profesional continuada.

5.11.- Capítulo XI.- Situaciones del Personal estatutario

El Capítulo XI, a través de los artículos 62 a 69, ambos inclusive, se dedica a regular las Situaciones del personal estatutario, que habrá que poner en relación con el derecho transitorio en materia de situaciones contenido en la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Marco, de aplicación al personal estatutario fijo que, a su entrada en vigor no se encuentre en situación de servicio activo, que podrá permanecer en la misma situación en que se encuentra con los

91

CONFIDENCIAL efectos, derechos y deberes que de ella se deriven y en tanto permanezcan las causas que, en su momento, motivaron su concesión, aunque el reingreso al servicio activo deberá realizarse de acuerdo con las normas vigentes en el momento en que el reingreso se produzca.

Con la salvedad anterior, respecto del Capítulo XI, en su conjunto, cabe formular las siguientes observaciones:

1.

El artículo 62, al regular el régimen general de las situaciones administrativas del personal estatutario, se limita las situaciones de “servicio activo”, “servicios especiales”, “servicios bajo otro régimen jurídico”, “excedencia por servicios en el sector público”, “excedencia voluntaria”,

y “suspensión de

funciones”, declarando de aplicación al personal estatutario, como no podía ser de otro modo, la situación de excedencia para el cuidado de familiares, establecida con carácter general para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Ninguna regulación se hace de las situaciones administrativas de expectativa de destino, excedencia forzosa, ni de la excedencia voluntaria incentivada que figuraban recogidas en anteriores proyectos de Estatuto Marco y que también recoge la normativa de aplicación a los funcionarios públicos, lo que obligará a su regulación mediante la aplicación supletoria de lo establecido sobre el particular en la normativa general en materia de función pública.

El número 2 del artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, atribuye a la regulación mediante el Estatuto Marco con el carácter de normativa básica, entre otras materias, de las “situaciones” del personal estatutario por lo que, dada la generalidad de la norma, parece

92

CONFIDENCIAL evidente

que el Estatuto Marco debió regular con carácter uniforme, el

conjunto general de situaciones administrativas que pueden afectar a la relación de servicios del personal estatutario.

2. La realidad demuestra que, el artículo 62.2) del Estatuto Marco, separándose de las previsiones de la Ley General de Sanidad, atribuye a las Comunidades Autónomas la facultad de poder establecer los supuestos de concesión de las situaciones de expectativa de destino, excedencia forzosa y excedencia voluntaria incentivada, “…así como los de otras situaciones administrativas aplicables a su personal estatutario dirigidas a optimizar la planificación de los recursos humanos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12”.

Resulta tanto más llamativa esta regulación que, en definitiva, deja al criterio discrecional de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas la regulación, o no, de estas situaciones, cuando las dos primeras de ellas (expectativa de destino y excedencia forzosa) tienen el carácter de básicas en el ámbito general de la función pública y, la excedencia voluntaria incentivada, constituye una figura cada vez más habitual en los Planes de Empleo como fórmula para la amortización de plazas y reducción de plantillas. Desde esta perspectiva, estima este Gabinete que, con tal planteamiento, las situaciones administrativas del personal estatutario, deberán serán reconducidas, con carácter general a las previsiones contenidas en la legislación común aplicable en la materia al personal funcionario, a cuyos efectos habrá que estar a lo previsto en el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo.

3. Tanto el artículo 63 (servicio activo) como el artículo 64, (servicios especiales), con ligeras variaciones que resultan imprescindibles para su aplicación al personal estatutario, resultan sustancialmente coincidentes con la normativa

93

CONFIDENCIAL de general aplicación a los funcionarios públicos por lo que, en aras de la brevedad informativa, no existen objeciones que plantear.

4.

El artículo 65, regula la situación de “servicios bajo otro régimen jurídico”, a la que pasarán, de acuerdo con la modificación introducida en el proyecto de Ley de Estatuto Marco durante su tramitación parlamentaria, “… quienes acepten la oferta de cambio de su relación de empleo que efectúen los Servicios de Salud al personal estatutario fijo, para prestar servicios en un Centro cuya gestión sea asumida bien por una Entidad creada o participada en un mínimo de la mitad de su capital por el propio Servicio de Salud o Comunidad Autónoma, bien por otras entidades surgidas al amparo de nuevas fórmulas de gestión promovidas por el Servicio de Salud o Comunidad Autónoma y creadas al amparo de la normativa que las regule.”

A juicio de este Gabinete, tal planteamiento difiere sustancialmente de todas las redacciones contenidas en proyectos elaborados anteriormente que, en definitiva, en este campo se remitían a la posibilidad de creación de “Fundaciones” u Organizaciones similares. Ahora, la posibilidad ex novo que incorpora el Estatuto Marco finalmente aprobado es, además, la de creación de “empresas y sociedades mercantiles”, con participación de capital privado, posibilidad que únicamente condiciona para su incorporación al ámbito del Sistema Nacional de Salud a que sea “...creada o participada en un mínimo de la mitad de su capital por el Servicio de Salud o Comunidad Autónoma”.

Conocida esta circunstancia, estima este Gabinete que habrá que estar a lo que, en su momento, puedan regular específicamente sobre el particular las Comunidades Autónomas, pero no sin antes advertir que, al personal estatutario que pudiera aceptar el pase a esta situación, se les computará el tiempo de permanencia en la misma a efectos de antigüedad, pero sólo

94

CONFIDENCIAL conservarán el derecho a reincorporarse al servicio activo con la misma categoría durante tres años en la misma Area de Salud de origen o en otra limítrofe durante tres años, lo que, de facto, conduce de forma encubierta al personal estatutario afectado a su pase a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, a partir del tercer año en esta situación sin haber instado el reingreso al servicio activo.

Todo ello sin olvidar la posibilidad de excedencia por prestar servicios en el sector público que se contempla en el artículo 66.1.b y 2) en relación con la prestación de servicios en Organismos Públicos o en entidades en las que la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas sea igual o superior al 50%.

5.

El artículo 67 del Estatuto Marco, al regular la excedencia voluntaria, presenta notables variaciones respecto de la regulación hasta el momento aplicable al personal estatutario modificaciones que, en síntesis, cabría resumir en los siguientes términos:

a) Para obtener la concesión de la excedencia voluntaria por interés particular, de acuerdo con la normativa general de aplicación a los funcionarios públicos, será preciso haber prestado servicios en cualquiera de las Administraciones Públicas durante los cinco años inmediatamente anteriores, lo que supone un incremento de tres años de servicio respecto de la regulación general aplicable anteriormente al personal estatutario.

b)

La concesión de la excedencia voluntaria por interés particular queda subordinada a las necesidades del servicio, debiendo motivarse, en su caso, su denegación. A este respecto, señalar que, aunque, en principio, la regulación contenida en el Estatuto Marco se ajusta a lo previsto en el

95

CONFIDENCIAL artículo 16.5) del Reglamento de Situaciones Administrativas

de los

Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, la concesión de la excedencia voluntaria por interés particular, como su propio nombre indica, deriva de un acto de voluntad del propio trabajador mediante el que manifiesta formalmente su deseo de suspender temporalmente la relación de servicios y conlleva la declaración de vacante. A partir de ahí, y teniendo en cuenta que existe la posibilidad de cubrir el puesto vacante resulta impropio que se condicione la concesión de la excedencia voluntaria del personal estatutario a las necesidades del servicio, criterio que ha sido refrendado por numerosas y conocidas resoluciones judiciales, tanto en el ámbito de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo como de lo social.

b)

Se ha introducido en el Estatuto Marco, la imposibilidad de conceder la excedencia voluntaria por interés particular a quienes estuvieran sometidos a expediente disciplinario, posibilidad de denegación recogida también en la legislación funcionarial común, y refrendada anteriormente de forma reiterada por la jurisprudencia.

c) Por último, se ha incorporado al ámbito estatutario la figura de la excedencia voluntaria por agrupamiento familiar del personal estatutario que así lo solicite, cuyo cónyuge resida en otra localidad fuera del ámbito del

nombramiento

del

interesado

por

haber

obtenido

y

estar

desempeñando plaza con carácter fijo como personal del Sistema Nacional de Salud, bien como funcionario de carrera o personal laboral de cualquier Administración Pública, figura ésta que, con el carácter de norma básica, ya venía siendo aplicada en el ámbito funcionarial en virtud de lo establecido en el artículo, 29.3.d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, según la redacción dada al mismo por la Ley estatal 22/1993, de

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CONFIDENCIAL 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo. 6.

El artículo 68 (Suspensión de funciones), se ajusta en términos generales a lo establecido con carácter general en esta materia para los funcionarios públicos por lo que, sin perjuicio de advertir que su redacción debería ser matizada en las normas de desarrollo del Estatuto Marco,

en aras de la

brevedad informativa, no existen objeciones de fondo que formular.

7. El contenido del artículo 69 (reingreso al servicio activo) debe ser puesto en estrecha relación con el artículo 37, que regula los procesos de movilidad voluntaria, a los que se remite el artículo 69.1) a efectos de reingreso al servicio activo que, dice, será posible en cualquier Servicio de Salud. Visto, por una parte, el contenido de los artículos 30.2) y 37, a juicio de este Gabinete, la posibilidad de dar efectividad al reingreso al servicio activo en un Servicio de Salud ajeno al de origen, corre el riesgo cierto de convertirse en la letra muerta del Estatuto Marco, salvo en aquellos supuestos concretos en los que las distintas Administraciones públicas sanitarias, pudieran suscribir convenios de colaboración en materia de movilidad de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional duodécima del Estatuto Marco.

En efecto, como ya se dijo en otro momento, el artículo 37 no concreta la periodicidad de los procesos de movilidad voluntaria, -preferentemente cada dos años, dice-, por lo que, en la práctica, la única posibilidad razonable de reingreso al servicio activo vendrá dada por lo previsto en el artículo 69.2) del propio Estatuto Marco, es decir, mediante el reingreso en el Servicio de Salud de procedencia, con ocasión de vacante y carácter provisional en el ámbito territorial y en las condiciones que en cada Servicio de Salud se determinen, siendo incluida la plaza desempeñada con destino provisional en la primera convocatoria para movilidad voluntaria que se efectúe.

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CONFIDENCIAL Por último, por la repercusión que pudiera tener en el personal médico, parece conveniente hacer una referencia al contenido del apartado 3) del artículo 69, (reingreso al servicio activo), que también ha sido modificado durante su tramitación parlamentaria en el Senado, en cuanto que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 19.c), que impone al personal estatutario

el

deber

de

mantener

debidamente

actualizados

sus

conocimientos y aptitudes necesarios para el correcto ejercicio de la profesión o para el desarrollo de las funciones que correspondan a su nombramiento, a criterio de cada Servicio de Salud,

posibilita el facilitar al profesional

reincorporado al servicio activo la realización de un programa específico de formación complementaria o de actualización de conocimientos, técnicas, habilidades y aptitudes necesarias para ejercer adecuadamente su profesión o desarrollar las actividades y funciones derivadas de su nombramiento, sin que el seguimiento de este programa afecte a la situación administrativa ni a los derechos económicos del interesado.

5.12.- Capítulo XII.- Régimen Disciplinario

El Estatuto Marco a través de su Capítulo XII, artículos 70 al 75, ambos inclusive, al regular el Régimen Disciplinario, con las naturales especificidades, dado los colectivos a que va dirigido y los ámbitos funcionales de actuación en que se desarrolla su actividad, ha seguido las líneas generales y la estructura contenidas en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, optando por una formulación unitaria del régimen disciplinario para el conjunto del personal estatutario de los Servicios de Salud.

Respecto del conjunto de este Capítulo, en general, debemos manifestar la conformidad de este Gabinete con su contenido, aunque se advierten una serie

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CONFIDENCIAL de aspectos menores en la regulación del régimen disciplinario que, su caso, deberán ser salvados puntualmente por los respectivos Servicios de Salud de acuerdo con la autorización contenida en los artículos 73.2), y 75.5) del Estatuto Marco.

No obstante, si parece conveniente llamar la atención respecto del contenido del artículo 73.5), del Estatuto Marco, que únicamente prevé la anotación de las sanciones disciplinarias firmes impuestas al personal estatutario en el expediente personal del sancionado, obviando lo previsto en el artículo 4.1.1.k), del Reglamento del Registro Central de Personal y normas de coordinación con las restantes Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1405/1986, de 6 de junio, que impone la anotación preceptiva en el Registro de Personal, entre otras materias, de los “premios, sanciones, condecoraciones y menciones”.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que, determinadas sanciones (separación del servicio, traslado forzoso, suspensión de funciones), por definición, tienen repercusión en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, por lo que debería haberse previsto la anotación de estas sanciones, -al menos las impuestas por comisión de faltas muy graves-, en los Registros de Personal a que se refiere el artículo 16 del propio Estatuto, a los efectos de lo previsto en materia de Sistema de Información Sanitaria del Sistema Nacional de Salud.

No obstante, es de suponer que dicha omisión vendrá a ser salvada a través de las propias normas que dicten los respectivos Servicios de Salud, bien de acuerdo con los requisitos que, en su momento, pudiera establecer con carácter general el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de acuerdo con lo previsto en el artículo 16.2) del Estatuto Marco o, en su defecto, mediante la aplicación supletoria de la normativa de aplicación a los funcionarios públicos a que se ha hecho referencia.

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CONFIDENCIAL 5.13.- Capítulo XIII.- Incompatibilidades

El Capítulo XIII artículos 76 y 77, ambos inclusive, se dedica a la regulación de las Incompatibilidades, a cuyos efectos declara de aplicación el régimen establecido con carácter general para los funcionarios públicos, -Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, desarrollada por el Real Decreto 53/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, organismos y Empresas dependientes-, con las siguientes especificaciones:

a) Se establece la compatibilidad del disfrute de becas y ayudas de estudio concedidas en régimen de concurrencia competitiva al amparo de programas oficiales de formación y perfeccionamiento, previa propuesta favorable del Servicio de Salud y salvo que las convocatorias no establezcan lo contrario.

b) La posibilidad de renuncia al complemento específico por parte del personal sanitario, se regulará en por las disposiciones específicas que dicte cada Servicio de Salud.

c) La percepción de la pensión de jubilación por un régimen público de Seguridad Social, será compatible con la figura de personal emérito regulada en la Disposición adicional cuarta, sin que, las retribuciones que perciba por tal concepto, sumadas a la pensión de jubilación, puedan superar a las retribuciones que percibía, en cómputo anual, con anterioridad a su jubilación.

d) Por último, la percepción de pensión de jubilación parcial, será compatible con las retribuciones derivadas de actividad a tiempo parcial.

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CONFIDENCIAL 5.14.- Capítulo XIV.- Representación, participación y negociación Colectiva

El Capítulo XIV, artículos 78 a 80, ambos inclusive, viene a regular la “Representación, Participación y Negociación Colectiva”. Se advierte que su contenido

ha sido notablemente matizado durante su tramitación parlamentaria,

aunque, en definitiva, los criterios generales de aplicación a los que se remite el artículo 78, no son otros que la aplicación directa en materia de negociación en el ámbito estatutario de las previsiones contenidas en la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Organos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y de participación del personal al servicio de las Administraciones públicas, y sus disposiciones de desarrollo, con las peculiaridades que se recogen en el Estatuto Marco que, por otra parte, no presentan novedad alguna respecto del régimen de negociación a través de mesas sectoriales actualmente implantado en el ámbito de los respectivos Servicios de Salud, constituidas de acuerdo con la representatividad reconocida a las organizaciones sindicales en la Constitución y en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

A título meramente indicativo, añadir que, el artículo 80.2) del Estatuto Marco, declara objeto de negociación en los términos previstos en el Capítulo III de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Organos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y de participación del personal al servicio de las Administraciones públicas, las siguientes materias:

a) La determinación y aplicación de las retribuciones del personal estatutario, que, en cuanto afecta a las retribuciones básicas, habrá que poner en relación, con lo previsto en el artículo 42.2) del Estatuto Marco, con lo que establezcan las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. b) Los planes y fondos de formación. c) Los planes de acción social.

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CONFIDENCIAL d) Las materias relativas a la selección del personal estatutario y a la provisión de plazas, incluyendo la oferta global de empleo del Servicio de Salud. e) La regulación de la jornada laboral, tiempo de trabajo y régimen de descansos. f) El régimen de permisos y licencias. g) Los planes de ordenación de los recursos humanos. h) Los sistemas de carrera profesional. i) Las materias relativas a la prevención de riesgos laborales. j) Las propuestas sobre la aplicación de los derechos sindicales y de participación. k) En general, cuantas materias afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de las relaciones del personal estatutario y sus organizaciones sindicales con la Administración pública o el Servicio de Salud.

A los efectos anteriores, quedan excluidas de la obligatoriedad de negociación las decisiones de la Administración pública o del Servicio de Salud que afecten a sus potestades de organización, al ejercicio de derechos por los ciudadanos y al procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas, correspondiendo al Gobierno o a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, en sus respectivos ámbitos, establecer las condiciones de trabajo del personal estatutario cuando no se produzca acuerdo en la negociación o no se alcance la aprobación expresa y formal.

5.15.- Jurisdicción.

Llegados a este punto, y antes de entrar a analizar las Disposiciones Adicionales, Transitorias y Finales de este Estatuto Marco, se advierte que, como

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CONFIDENCIAL ya hemos apuntado en otro momento de este informe, este Estatuto Marco no ha definido la Jurisdicción que resulta competente para entender de los litigios que surjan en la relación de los respectivos Servicios de Salud con el personal estatutario a su servicio.

El tema, como también se ha dicho, tampoco es baladí, por cuanto que, a diferencia de anteproyectos de Estatutos Marco anteriores, el texto finalmente aprobado en sede parlamentaria, no sólo no ha derogado el artículo 45 de la Ley General de la Seguridad Social, sino que, con las salvedades temporales que se reflejan en la Disposición Transitoria sexta del Estatuto Marco, sí ha derogado expresamente los hasta ahora vigentes Estatutos Jurídico del Personal Médico, del Personal Sanitario no Facultativo y del Personal no sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, creando un vacío legal que puede tener una grave repercusión en el ámbito de la gestión del personal estatutario, desde el momento en que, en el ejercicio de sus propias competencias, las normas a que se refiere el artículo 3 del Estatuto Marco, que en su desarrollo puedan dictar en lo sucesivo sobre el particular las Comunidades Autónomas, bien podrían plantear soluciones distintas, ya sea optando por remitir al personal estatutario a la jurisdicción contencioso-administrativa con carácter general, o bien por continuar manteniendo la jurisdicción específica que, hasta ahora, y para cada colectivo, contemplaban los respectivos estatutos derogados. Posibilidades alternativas que aconsejarían, aún más si cabe, regular esta materia mediante la aplicación del principio de consideración conjunta de las situaciones, evitando así incidir en el error de diferenciación normativa de que adolecían, también en este aspecto, los estatutos de personal derogados.

No obstante, como ya se hizo constar también en otro momento de este informe, al haberse derogado los Estatutos de Personal Médico, Personal Sanitario no Facultativo y Personal no sanitario, en principio y en tanto no se dicten tales normas, por la vía de la aplicación supletoria de la legislación común

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CONFIDENCIAL en materia de función pública de las respectivas Comunidades Autónomas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 82.a) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, serán los Juzgados de dicha Jurisdicción, los competentes para entender de los litigios que se susciten entre los Servicios de Salud y el conjunto del personal estatutario incorporado a los mismos.

5.16.- Disposiciones Adicionales

Respecto de las Disposiciones Adicionales del Estatuto Marco, con las salvedades y referencias que, respecto de cada una de ellas se ha hecho en aspectos concretos de este informe y que, en aras de la brevedad, se dan por reproducidas, no advierte este Gabinete objeciones de fondo que formular en relación con el contenido de las Disposiciones Adicionales Primera, (aplicación de las normas básicas de esta Ley en la Comunidad Foral de Navarra), consecuencia obligada de la aplicación de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Fuero; Tercera, (Acceso a puestos de las Administraciones públicas) que, en definitiva, en líneas generales resulta coincidente con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública;

Cuarta, (Nombramiento de

eméritos); Quinta, (Integraciones del personal); que habilita a las Administraciones sanitarias públicas para establecer los procedimientos para la integración directa, con carácter voluntario, en la condición de personal estatutario, en la categoría y titulación equivalente, de los funcionarios de carrera y contratados laborales fijos que presten servicios en cada uno de los centros, instituciones o Servicios de Salud; Sexta, (Relaciones del régimen estatutario con otros regímenes de personal de las Administraciones públicas);

Séptima, (habilitaciones para el

ejercicio profesional); Octava, (Servicios de Salud); Novena, (Plazas vinculadas) Undécima, (Instituto Social de la Marina);

y Decimotercera, (Red Sanitaria

Militar).

104

CONFIDENCIAL En relación con las Disposiciones Adicionales Segunda, (jornada y descansos en los centros del Sistema Nacional de Salud); Décima, (Aplicación de la Ley a los servicios administrativos); y decimocuarta, (Seguridad Social del personal con nombramiento a tiempo parcial), se apunta lo siguiente:

a) Sin perjuicio de lo manifestado en otro momento de este informe dentro del apartado relativo a la jornada de trabajo, respecto del párrafo segundo de la Disposición Adicional Segunda (jornada y descansos en los centros del Sistema Nacional de Salud), por razón del ámbito a que se dirige, -centros sanitarios ajenos a la red pública sanitaria, aunque vinculados formalmente a la misma-,

decir que no parece haber sido tenida en cuenta, como también

ocurrió en su día con el anteproyecto de Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que la distinción entre “legislación básica” y “competencias de desarrollo” que, respectivamente corresponde al Estado y a las Comunidades Autónomas, se circunscribe a las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas y, en consecuencia, no afecta a las relaciones entre las Administraciones y los particulares.

Consecuentemente, a juicio de este Gabinete, todas aquellas cuestiones que en el Estatuto Marco están referidas a aspectos de la relación laboral en centros privados vinculados con el Sistema Nacional de Salud, no están vinculadas a la competencia de bases de la sanidad y, en consecuencia, no deberían haber sido objeto de inclusión en este texto, de ahí la excepción contenida en la Disposición Final Primera, 3), respecto del personal con vínculo laboral de los centros sanitarios a que se refiere la Disposición adicional segunda.

b) En relación con la Disposición Adicional Décima, (Aplicación de la Ley a los servicios administrativos), en cuya virtud se habilita a los Servicios de Salud

105

CONFIDENCIAL para extender el régimen estatutario a las estructuras administrativas y de gestión del Servicio de Salud respectivo, este Gabinete únicamente debe señalar que, a su juicio, el Estatuto Marco pudiera invadir las competencias de autoorganización de sus respectivas Administraciones que estatutariamente corresponden a las Comunidades Autónomas, habida cuenta, además, que la legislación en materia de Función Pública de la mayoría de las Comunidades Autónomas, imposibilita el establecimiento de una función pública propia de los Organismos autónomos, condición que, en general, tienen los Servicios de Salud y que es, en definitiva, el efecto último derivado de esta Disposición Adicional.

c) Damos por reproducido lo ya manifestado en este informe en el apartado correspondiente a la movilidad voluntaria, en relación con los Convenios de Colaboración en materia de movilidad que se prevén en la Disposición Adicional Duodécima.

d) Durante su tramitación parlamentaria ha sido incorporada al Estatuto Marco, mediante la correspondiente enmienda, la Disposición adicional decimocuarta, relativa a las peculiaridades aplicables en materia de Seguridad Social al personal estatutario con nombramiento a tiempo parcial en los términos previstos en la Disposición Adicional Séptima del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en cuya virtud:

d.1) Las bases de cotización a la Seguridad Social y demás aportaciones que se recauden conjuntamente con aquéllas, estarán constituidas por las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas, debiendo señalarse a este respecto, que el Estatuto Marco, no contiene previsión alguna respecto al régimen retributivo y

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CONFIDENCIAL peculiaridades del mismo aplicables al personal con nombramiento a tiempo parcial.

d.2) A efectos de determinar los periodos de cotización y de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas o días efectivamente trabajados.

d.3) En el supuesto de trabajadores cuya prestación efectiva de servicios sea inferior a doce horas a la semana o cuarenta y ocho al mes, los derechos de protección sólo incluirán las contingencias de accidentes de trabajo

y

enfermedades

profesionales,

asistencia

sanitaria

por

contingencias comunes y la prestación económica correspondiente a los periodos de descanso por maternidad.

5.17. Disposiciones Transitorias

En relación con las Disposiciones transitorias, se advierte que, durante el trámite parlamentario, han sido recogidas determinadas modificaciones que, por lo demás, ya figuraban incluidas en distintos informes enviados al Ministerio de Sanidad y Consumo por organizaciones profesionales y sindicales. Sin perjuicio de las referencias puntuales que a lo largo del presente informe se han hecho a algunas de ellas, -límite máximo de jornada complementaria, adaptación al sistema de situaciones, convocatorias en tramitación, régimen transitorio de jubilación, etc.-, que damos por reproducidas, se estima oportuno formular las siguientes observaciones:

1. Si esta Ley no incluye en su ámbito de aplicación al personal en formación por Residencia, ni tampoco regula el conjunto de los aspectos relativos a su relación de empleo, parece evidente que tampoco debería haber regulado su

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CONFIDENCIAL jornada de trabajo y periodos de implantación de la misma a través de la Disposición transitoria primera, lo que ha obligado al legislador a incorporar la excepción contenida en la Disposición Final Primera, 3), respecto del personal en formación mediante residencia a que se refiere la Disposición transitoria primera.

2. En lo que se refiere a la equiparación a los grupos de clasificación de los funcionarios públicos, en tanto se mantenga vigente la clasificación general de los funcionarios públicos y los criterios de equivalencia establecidos en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, serán de aplicación al personal estatutario de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria segunda.

3. La Disposición Transitoria tercera, viene a establecer el derecho transitorio del personal que percibe sus haberes por el sistema de cupo y zona de poder integrarse, en la forma, plazo y condiciones que en cada Servicio de Salud se determine, de poderse integrar en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y retribuciones que establece el Estatuto Marco.

5. En lo que se refiere a la aplicación paulatina del Estatuto Marco, regulada en la Disposición Transitoria sexta, deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Las previsiones contenidas en los artículos 40 (Criterios Generales de la carrera profesional) y 43, (Retribuciones complementarias), entrarán en vigor, en cada Servicio de Salud, cuando así se establezca en las normas a que se refiere el artículo 3, dictadas en desarrollo de la normativa básica contenida en el Estatuto Marco, así como, sin el carácter de norma básica, el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre sobre retribuciones del personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud y las disposiciones y acuerdos que lo complementan y desarrollan.

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CONFIDENCIAL b) Del mismo modo y pese a la derogación expresa que se contiene en el Estatuto Marco, continuarán vigentes, hasta tanto se desarrollen por los respectivos Servicios de Salud, b.1. Las Disposiciones relativas a categorías profesionales contenidas en los Estatutos de Personal Médico, de Personal Sanitario no Facultativo y de Personal no Sanitario. b.2. Con rango reglamentario y sin el carácter de norma básica, hasta tanto se proceda a su modificación por los respectivos Servicios de Salud, el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social.

b.3. Las prestaciones de carácter social recogidas en los distintos Estatutos de Personal que se derogan, como ya se ha dicho en otro momento, se mantendrán exclusivamente respecto a quienes ostenten derechos subjetivos ya adquiridos a tales prestaciones en el momento de entrada en vigor del Estatuto Marco.

5.18. Disposiciones Finales

En relación con las Disposiciones finales, se estima oportuno formular las siguientes observaciones: 1. El Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud se dicta, de acuerdo con lo previsto en su Disposición Final Primera, al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución y tiene la condición de norma básica del régimen estatutario del personal incluido en su ámbito de aplicación, con las siguientes matizaciones:

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CONFIDENCIAL a) La Disposición Adicional Segunda, que se dicta, además, al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución (legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social) salvo su párrafo segundo en relación con el personal con vínculo laboral de los centros sanitarios a que la misma se refiere.

b) La Disposición Transitoria Primera, relativa a la aplicación paulatina de la jornada de trabajo al personal en formación mediante residencia, que se dicta al amparo del artículo 149.1.7ª de la Constitución.

2. Respecto de la Disposición Final Segunda, destacar los siguientes aspectos: a) Hasta la fecha y pese a haber transcurrido el plazo establecido en el Estatuto Marco, no se ha constituido el órgano colegiado interministerial previsto en la Disposición Final segunda de la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que deberá informar preceptivamente aquellos asuntos derivados de la aplicación del Estatuto Marco. b) Del mismo modo, la aplicación de las normas de desarrollo del Estatuto Marco, especialmente en cuanto afecten a los aspectos financieros y presupuestarios, quedará supeditada al cumplimiento de lo establecido en la Ley 21/2001, de 21 de diciembre, de tal suerte que, el Ministerio de Hacienda a través del Consejo de Política Fiscal y Financiera,

podrá proponer las

medidas necesarias para garantizar el equilibrio financiero, lo que permite concluir que, el Ministerio de Hacienda podría vetar la vigencia de cualquier disposición o Estatuto de desarrollo del Estatuto Marco que pueda pactarse en el ámbito de los Servicios de Salud, cuando advierta la posibilidad de un incumplimiento de las previsiones contenidas en la citada Ley 21/2001, de 21 de diciembre.

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