STC 168/2004, de 3 de octubre: Gravamen catalán sobre instalaciones de riesgo: ¿un nuevo modelo de contribución especial? Pedro M. Herrera Molina Vocal Asesor del Instituto de Estudios Fiscales Profesor Titular de la Universidad Complutense de Madrid

I.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL

El gravamen catalán sobre instalaciones de riesgo que pueden dar lugar a actuaciones de protección civil es un tributo de carácter retributivo y finalista que no se superpone al objeto imponible del Impuesto sobre Bienes Inmuebles ni al del Impuesto sobre Actividades Económicas. Por tanto, se respeta la prohibición de doble imposición prevista en el art. 6.3 LOFCA. El gravamen también respeta la normativa básica del estado sobre el sector energético, puesto que ésta, en la redacción vigente al dictarse la sentencia, prevén expresamente la posibilidad de incluir un suplemento territorial en las facturas que deben satisfacer los consumidores de energía para el caso de que las actividades eléctricas o gasistas “fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local, cuya cuota se obtuviera mediante reglas no uniformes para el conjunto del territorio nacional” (art. 17.3 de la Ley 54/1997, de regulación del sector eléctrico, como el art. 95.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos). II.

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES STC 37/1987 relativa al Impuesto Andaluz sobre Tierras Infrautilizadas; STC 186/1993 sobre el Impuesto extremeño de Dehesas en Deficiente Aprovechamiento; STC 289/2000 (impuesto balear sobre Instalaciones que inciden en el Medio Ambiente). En cuanto a las competencias estatales sobre protección civil y el sector energético, cfr. las SSTC 123/1984, 24/1985, 133/1990, 1997/1996 y 71/1997.

III.

SUPUESTO DE HECHO

La Comunidad Autónoma catalana creó un “gravamen” sobre los titulares de actividades a las que estuvieran afectas instalaciones peligrosas susceptibles de generar actuaciones de protección civil (Ley 4/1997, de20 de mayo). El tributo quedaba afectado íntegramente a las actividades de previsión, prevención, planificación, información y formación, definidas en la ley catalana, incluyendo la eventual constitución de un “fondo de seguridad”. IV.

TIPO DE PROCEDIMIENTO

Se trata de un recurso de amparo interpuesto por el presidente del Gobierno en el que se alega la lesión del artículo 6.3 LOFCA, por superposición con la materia imponible del IBI y el IAE así como la invasión de las competencias exclusivas del estado en cuanto a la regulación básica del sector energético. V.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

El Tribunal establece un paralelismo con los argumentos de la STC 289/2000, que declaró la inconstitucionalidad del pretendido impuesto “ecológico” balear sobre instalaciones contaminantes por superponerse al objeto imponible del IBI. En cambio, en el caso del impuesto balear el objeto imponible está constituido –según la Sentenciapor el riesgo potencial de las actividades e instalaciones mencionadas en la ley, medidos a través de elementos cuantitativos que suponen un indicio –aunque el Tribunal no utilice esta terminología- del riesgo potencial. En concreto la Sentencia afirma que “en la fijación del tipo aplicable o de la tarifa el legislador autonómico ha empleado criterios no estrictamente vinculados con los ingresos de las empresas explotadoras de las instalaciones o que realizan las actividades sino con su producción, utilizándose el volumen de facturación únicamente para establecer las escalas de cantidades máximas a ingresar por este concepto (art. 59.2). A mayor abundamiento, para las empresas afectadas por un plan especial de protección civil, la cantidad del gravamen se fijará mediante Ley de presupuestos, «de forma que la recaudación prevista no supere los costes del citado plan» (art. 59.3)” (FJ 10). Además, “el gravamen no es un tributo de carácter contributivo, sino que prima su vertiente retributiva, pues su exacción no depende del valor del bien o de la renta que potencialmente produzca, sino del riesgo que encierra, de su peligrosidad, medidos en términos de protección civil. Por lo que no se da aquí un fenómeno de doble imposición. Dicho de otro modo, a diferencia del tributo autonómico declarado inconstitucional en la STC 289/2000, en el presente caso no cabe hablar de una figura tributaria con finalidad exclusivamente recaudatoria, tanto por la definición legal de sus elementos determinantes, cuanto por el establecimiento de un fondo de seguridad” (FJ 10). Debe observarse que el Tribunal califica el gravamen de “tributo” pero no de impuesto (salvo cuando refleja las alegaciones de las partes que han intervenido en el proceso). Como argumento adicional se señala que “el gravamen pudiera coadyuvarse a reducir los riesgos al desincentivar, haciéndolas más onerosas, algunas conductas o actividades. Así sucede, significativamente, con el almacenamiento de sustancias peligrosas en suelo urbano [art. 59.1, primero a)]” (FJ 10). En efecto, tanto el art. 17.3 de la Ley 54/1997, de regulación del sector eléctrico, como el art. 95.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, prevén expresamente la posibilidad de incluir un suplemento territorial en las facturas que deben satisfacer los consumidores de energía para el caso de que las actividades eléctricas o gasistas “fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local, cuya cuota se obtuviera mediante reglas no uniformes para el conjunto del territorio nacional”. La lectura del contenido, idéntico en lo sustancial, de estos preceptos pone de manifiesto que el legislador básico estatal asume con absoluta normalidad la existencia de tributos locales y autonómicos que, siempre desde el respeto a los principios proclamados en los arts. 6.2 y 3 LOFCA, recaigan sobre las energías eléctrica y gasista, preocupándose por asegurar que el ejercicio de la potestad tributaria territorial no ponga en riesgo la unicidad del sistema tarifario (FJ 11). Recogemos, por último, dos afirmaciones del Tribunal con carácter de obiter dicta relativas a la corresponsabilidad fiscal y la autonomía financiera:

“En los últimos años se ha pasado de una concepción del sistema de financiación autonómica como algo pendiente o subordinado a los presupuestos generales del Estado, a una concepción del sistema presidida por el principio de ‘corresponsabilidad fiscal’ y conectada, no sólo con la participación en los ingresos del Estado, sino también y de forma fundamental, de la capacidad del sistema tributario para generar un sistema propio de recursos como fuente principal de los ingresos de Derecho público” (STC 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 3), con lo que se incrementa el interés por la vertiente de los ingresos. Vertiente que implica, en lo que ahora estrictamente interesa, la “capacidad de las Comunidades Autónomas para establecer y exigir sus propios tributos” (STC 96/2002, 25 de abril, FJ 2; en parecidos términos y por referencia a la Comunidad Autónoma de Cataluña, STC 176/1999, 30 de septiembre, FJ 4)” (FJ 4). En otras palabras, parece que se ha producido una “evolución constitucional” que ha introducido el principio de corresponsabilidad fiscal en el bloque de la constitucionalidad. “Para el principio de unidad de mercado, hemos insistido en que las actuaciones autonómicas revisten entidad suficiente para reputarlas vulneradoras de la libertad de circulación de personas y bienes cuando su incidencia sobre ésta implique el “surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente lícito que persiguen” (SSTC 64/1990, de 5 de abril, FJ 5; 66/1991, de 22 de marzo, FJ 2; 233/1999, de 13 de diciembre, FJ 26; y 96/2002, de 25 de abril, FJ 11)”. Es decir, que caben obstáculos a libre circulación de personas y bienes cuando resulten “proporcionados” a las exigencias de la autonomía financiera. Sin embargo, resulta difícil encontrar criterios concretos para realizar ese control de proporcionalidad. A diferencia de lo que sucede con la jurisprudencia comunitaria el tribunal parece otorgar preferencia práctica a la autonomía financiera sobre las libertades económicas (con una excepción muy singular en la STC 96/2002). VI.

COMENTARIO CRÍTICO

La Sentencia merece un juicio positivo, aunque sea necesario aclarar algunas imprecisiones. Por una parte, se reconoce que estamos ante un “tributo no contributivo, sino retributivo”; es decir, que no estamos ante un “impuesto” en el sentido tradicional de la palabra. En realidad el “gravamen catalán” se aproxima notablemente a una contribución por gastos especiales del ente público relacionados con el mantenimiento del servicio de protección civil (aunque no con actuaciones específicas). Una figura de este tipo no tiene cabida en la LOFCA ni como tasa (se exigiría la prestación efectiva del servicio) ni como contribución especial (exigiría un beneficio o un aumento del valor de los bienes de los sujetos pasivos). Por ello el legislador evita pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la figura. La denomina “gravamen” – término carente de un contenido técnico preciso- y la configura formalmente como un impuesto: el hecho imponible no guarda relación con la prestación de un servicio, aunque su fundamento material radique en un gasto público imputable a las entidades sujetas al que resulta afecta la recaudación.

Podríamos decir que el legislador catalán se ha “defendido” frente a la injustificable rigidez del concepto de contribución especial previsto en el art. 8 de la LOFCA. Ahora bien, si esta defensa es legítima –y así parece admitirlo implícitamente nuestro tribunal constitucional- es que la redacción del citado precepto resulta inútil y perturbadora. Por tanto, debería ser objeto de reforma permitiendo el establecimiento de contribuciones por gastos especiales de las Comunidades Autónomas. Que el gravamen catalán se aproxima mucho a una contribución especial –en el sentido material del término- se pone de manifiesto particularmente para las empresas sometidas al gravamen y que estén afectadas por un Plan especial de protección civil expresamente destinado a los riesgos que puedan generar, puesto que en tal caso el importe del “gravamen” ha de fijarse en la Ley de presupuestos “de forma que la recaudación prevista no supere los costes del citado plan, en cuya elaboración deben ser escuchadas las empresas afectadas” (art. 59.3 de la Ley). Desde luego que el legislador catalán no queda vinculado por este mandato – aunque sí por los límites de la autorización a modular el tributo en la ley de presupuestos- pero es que el procedimiento de cuantificación de las contribuciones especiales necesariamente se flexibiliza en cuanto los elementos cuantitativos se asumen directamente por la ley y no se remiten a una concreción reglamentaria (a diferencia de lo que sucede en el ámbito local). Por otra parte, pese a alguna afirmación de la Sentencia, pensamos que no se trata de un auténtico tributo “extrafiscal”; es decir, no existe una verdadera finalidad desincentivadora. En efecto, con muy ligeras excepciones, los “indicios de peligrosidad” utilizados para fijar la cuantificación del tributo no se modulan en función del esfuerzo del contribuyente por reducir el riesgo. En efecto, respecto de las “instalaciones que contienen sustancias peligrosas” la base imponible está constituida por la cantidad media anual de las sustancias presentes en las instalaciones (con una exoneración para las instalaciones en suelo urbano que no superen determinadas cantidades); en el caso de “instalaciones y estructuras destinadas al transporte de sustancias peligrosas” se atiende a los metros lineales de las instalaciones (con un tipo incrementado para las conducciones de gas canalizado de presión igual o superior a 36 kilogramos por centímetro cuadrado); en los aeropuertos y aeródromos, la base corresponde al movimiento medio de los cinco años anteriores al devengo, expresado en número de vuelos; en las presas hidráulicas se atiende a la capacidad de la presa, expresada en metros cúbicos. Por último, en las centrales nucleares y demás instalaciones y estructuras destinadas a la producción o transformación de energía eléctrica, la base está constituida por la potencia nominal, expresada en megavatios, si bien se establece un tipo incrementado para las centrales nucleares. Es cierto que la ley establece exenciones para algunas actividades de menor riesgo o favorables para el medio ambiente [art. 60 letras b), c) y d), pero se trata de supuestos muy específicos]. En otras palabras: las medidas que tomen las empresas para reducir el riesgo – distintas del cese de la actividad, la reducción de presión en las conducciones de gas o el traslado de las sustancias peligrosas fuera del suelo urbano- no van a tener incidencia en la cuantía del gravamen. La justificación parece estar en un afán de simplificar al máximo la estructura del tributo. Este objetivo muestra que la finalidad del tributo no es

desincentivadora, sino puramente recaudatoria: se dirige a financiar el servicio de protección civil mediante unos criterios de reparto sumamente sencillos que faciliten la gestión. Que el tributo no tiene carácter desincentivador se demuestra también por el establecimiento de límites a su cuantía que atienden al volumen de facturación. La propia exposición de motivos afirma que el gravamen “representa un coste mínimo para los sujetos pasivos obligados a satisfacerl[o]”. En cualquier caso nos parece criticable que no se haya establecido algún mecanismo genérico para incentivar la seguridad de las instalaciones, como podría ser una deducción por inversiones voluntarias en seguridad certificadas por las autoridades autonómicas. VII.

RELEVANCIA PRÁCTICA

La sentencia subraya de modo especial que -a diferencia de lo que sucedía con el Impuesto balear sobre instalaciones contaminantes- el carácter afectado del tributo impide la superposición con el objeto imponible de los impuestos municipales (IBI e IAE). Este argumento no puede trasladarse sin más a los impuestos autonómicos impugnados ante el Tribunal constitucional (particularmente a los impuestos ambientales). El Tribunal destaca la importancia de la afectación porque el tributo catalán tiene su fundamento en la recuperación de un gasto del que son responsables indirectamente las entidades que desarrollan actividades de riesgo. En la medida en que no exista esa concreta relación entre el hecho imponible y el gasto generado la afectación constituye una nota ajena a la estructura del tributo y, por consiguiente no nos permite delimitar su objeto imponible para valorar si existe o no una superposición con el objeto imponible de las entidades locales. Por otra parte, la sentencia otorga respaldo a los denominados “tributos sobre molestias y riesgos permitidos”, figura sugerida por la doctrina alemana (con el nombre de “tasas de tolerancia”) y analizada más recientemente por Juan Manuel Ortega Maldonado. Como afirma el Tribunal, los tributos sobre el riesgo tienen carácter retributivo. En el caso del gravamen catalán, la existencia de un servicio de protección civil y -sobre todo- el establecimiento legal de criterios de cuantificación precisos evitan problemas de seguridad jurídica. Sin embargo, en el ámbito municipal están surgiendo figuras semejantes de contornos más imprecisos. Pensemos, por ejemplo, en el “precio público” por ruidos, olores y otras incomodidades establecido por el municipio coruñés de Cerceda (BOP 251/2001, de 2 de noviembre). Sería conveniente que la legislación local estableciera cauces precisos para reconducir estas figuras a un marco adecuado (estableciendo, por ejemplo, criterios de cuantificación susceptibles de ser aplicados por los ayuntamientos con garantías para los contribuyentes). VIII. BIBLIOGRAFÍA Además de las diversas obras generales sobre fiscalidad ambiental, cfr. entre otros trabajos destacados: P.CHICO DE LA CÁMARA y P.M. HERRERA MOLINA, “Los impuestos ambientales de las Comunidades Autónomas”, en la obra colectiva Fiscalidad ambiental, Civitas, Madrid, 2004. R. FALCÓN Y TELLA, “La inconstitucionalidad declarada del impuesto balear sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente y la previsible inconstitucionalidad del impuesto catalán sobre grandes superficies y del proyectado impuesto extremeño sobre el ahorro”, QF, 5/2001, pág. 5; M.A. GUERVÓS

MAÍLLO, El impuesto balear sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente, Marcial Pons, Madrid, 2000; J. JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, “Comentarios acerca del Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Comunidad Autónoma de Extremadura”, Impuestos, 1999 (I) pág. 1359; J.M. ORTEGA MALDONADO Las tasas por molestias y riesgos permitidos, IEF, Madrid, 2005 (en prensa).