MONOPOLIO Y PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS IE Working Paper Derecho

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10 / 06 / 2004

Dr. Francisco Marcos Profesor de Derecho Mercantil Instituto de Empresa Serrano, 118 28006, Madrid [email protected] webpage: www.iespana.es/fmarcos Resumen El considerable número de expedientes que el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) español ha resuelto en los últimos quinc e años en los que se daba respuesta a problemas de defensa de la competencia en el mercado de los servicios funerarios constituye un claro indicio de la existencia de problemas concurrenciales en este sector. La regulación de los servicios funerarios fue profundamente modificada en 1996, cuando se liberalizaron estas prestaciones. Sin embargo, la reforma de 1996 no introdujo toda la competencia que cabría esperar, lo cual ex plica una mayor litigiosidad ante el TDC desde entonces. El presente trabajo pasa revista y sistematiza la praxis del TDC en m ateria funeraria e i ntenta dar una explicación sobre la misma. Palabras clave Política de la competencia, servicios funerarios, monopolios locales, abuso de posición dominante, acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia.

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INTRODUCCIÓN Diferentes razones permiten ex plicar que la estructura del mercado de servicios funerarios se separe de una si tuación de l ibre competencia. Una liberalización reciente e i nacabada es l a principal singularidad en el caso español, pero las características de la oferta del servicio dan fácilmente lugar a situaciones en las que una empresa se encuentra en posición de dominio o ex isten acuerdos o comportamientos colusivos entre los competidores con l a finalidad de el evar los precios del servicio o vedar el acceso al mercado a otras empresas. Naturalmente, y ahí radica la conexión del derecho de defensa de la competencia con la normativa de prot ección de l os consumidores1, todas estas prácticas van en detrimento de los consumidores y usuarios, que obtienen los bienes y servicios 2 funerarios a un precio superior . La experiencia sobre práct icas restrictivas de l a competencia en el mercado de servicios funerarios en España es muy rica, como lo de muestra la multitud de resoluciones del TDC sobre el particular, que abarcan infracciones de la LDC de todo tipo y en las que el tribunal ha tenido que pronunciarse sobre diversas peculiaridades de las empresas dedicadas a l a actividad funeraria. Naturalmente, en el análisis de las resoluciones del TDC, es necesario tener muy en cuenta el radical cambio legislativo acaecido en 1996, que acabó con los monopolios municipales que hasta entonces habían existido.

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La conexión es c lara, como lo de muestra el hecho de que algunas conductas de las funerarias que en principio serían accionables de acuerdo con el Derecho de protección de los consumidores, hayan sido –por error- denunciadas ante las autoridades de la competencia. Así, por ejemplo, la posición de dominio de la empresa funeraria no convierte sus prestaciones defectuosas en abuso del dominio de acuerdo con el artículo 6 LDC, véase RTDC de 25 de enero de 1995 (r103/94, Pompes Fúnebres del Baix Llobregat). 2

Véase Fernando GÓMEZ POMAR, “La relación entre normativa sobre protección de consumidores y normativa sobre defensa de la competencia. Una visión desde el análisis económico del derecho”, InDret WP nº 113, e nero 2003, 7-8 (aunque la evidencia apunta a que ello no significa necesariamente una disminución de calidad).

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1. EL MONOPOLIO Y LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS Los servicios de cementerio y funerarios se encuentran entre las actividades que, por razones higiénicas y culturales, siempre han sido objeto de atención por las entidades locales. Históricamente se ha demostrado que una adecuada salvag uardia de la salud y del bienestar de la población exigía que el ayuntamiento tomase cartas en el asunto. Se entiende que constituyen necesidades de la comunidad vecinal que, en buena medida, el municipio debe satisfacer. Conviene dejar al margen, antes que nada, a los cementerios, que se config uran como un servicio público mínimo dentro del equipamiento obligatorio de los ayuntamientos3. La existencia de cementerios municipales es indispensable para garantizar la disposición adecuada y eficaz de l os cuerpos de los fallecidos. Naturalmente, ello no obsta para que puedan ex istir cementerios privados que compitan con los cementerios municipales. La cuestión es distinta respecto de los servicios funerarios que comprenden diversas prestaciones que preceden y siguen a l a disposición del cadáver, y en l as que las finalidades sociales y culturales son predom inantes. Las ceremonias y ritos fúnebres tienen implicaciones higiénicas y sanitarias indirectas y, por eso, surgen dudas acerca de qué papel deben jugar respecto de las mismas los municipios4. Antes de la liberalización de 1996 los servicios funerarios eran considerados actividades o servicios esenciales objeto de reserva municipal (artículo 86.3 LRBRL). Se trataba de una plasmación de la previsión contenida en términos genéricos en el artículo 128.2 de la Constitución (“[m]ediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio […] cuando así lo exigiere el interés general”). El mencionado precepto introduce una ex cepción al principio constitucional de libertad de empresa y, por ello, ex ige tres requisitos para dar leg itimidad a los monopolios de recursos o servicios por el sector público 5. En primer lugar, se ha de tratar de servicios esenciales. En segundo lugar, sólo cabe la reserva cuando así lo exija el interés general. En tercer lugar, la reserva ha de efectuarse a través de una norma con rang o y forma de ley. Naturalmente, la reserva de los servicios funerarios en beneficio de los municipios, efectuada a través del artículo 86.3 de la LBRL, cumple con el requisito formal de realizarse a través de una norma de rango legal. De otro lado, parece razonable también entender que se t rata de servi cios “esenciales” para l a comunidad6. Se trata de un 3

Que constituían y constituyen una obligación mínima de todos los municipios (artículos 26.1.a) de la LBRL y 3 de la Ley 49/1978). Véase Leopoldo TOLIVAR ALAS, “Los servicios mortuorios locales: cementerios y servicios funerarios”, en Tratado de Derecho Municipal (dir. S. Muñoz Machado), 2ª ed., tomo II, Civitas, Madrid, 1742. Véase también, aunque bastante confuso, Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, “Liberalización de los servicios mortuorios”, Noticias de la UE 146/1997, 72-73. 4 Más allá de la competencia, en los términos previstos en la legislación estatal y autonómica, sobre los mismos (artículo 25.2.j. LBRL). 5 Véase Angel ROJO FERNÁNDEZ-RIO, “Actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución española”, RDM 169-170 (1983) 336 (que subraya el carácter excepcional de la previsión del artículo 128.2 CE). 6

Véase Rafael GÓMEZ-FERRER MORANT, “La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales”, en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García De Enterría, vol. V, Civitas, Madrid 1991, 3826 (“servicios –en el sentido económico del término-, necesarios para que sea posible el funcionamiento de la sociedad propia de nuestra época”). Deben contemplarse desde una perspectiva dinámica o contingente que,

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concepto abierto a los juicios de valores, que exige acreditar que nos encontramos ante servicios vitales y necesarios para la sociedad7. Sin embargo, la esencialidad del servicio no es suficiente para justificar el monopolio, pues pueden ex istir servicios esenciales que sean objeto de una prestación correcta por el sector privado, y por ello, la Constitución limita el monopolio a aquellos supuestos en los que el interés g eneral exija el monopolio. La exigencia del interés general es, por tanto, el tercer requisito para que pueda existir la reserva. C iertamente, el margen de apreci ación que est a exigencia abstracta de “interés general” otorga es considerable, pero la concreción y aplicación en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, reduce considerablemente ese margen8. Es necesario realizar un juicio de razonabilidad de esa reserva de exclusividad de acuerdo con el fin propuesto, que tenga en cuenta a las libertades constitucionalmente reconocidas, esencialmente la libertad de empresa 9. La indeterminación es considerable, máxime en el caso de los servicios funerarios, en los que la declaración de reserva no hace más que facultar a los municipios a prestar esos servicios en exclusiva a través de un monopolio, pero cada municipio puede decidir si hace uso o no de esa facultad10. En efecto, por virtud del artículo 86.3 de la L BRL, los municipios podían aprobar en Pleno de su consistorio la exclusión de la iniciativa privada en este mercado11; decisión que, como única medida de control legal, exigía la aprobación (por no decir ratificación) del órgano competente de la respectiva comunidad autónoma. Con posterioridad, podía optarse entre las distintas fórmulas de g estión directa e indirecta reconocidas a las entidades públicas locales12. No todos los municipios hicieron uso de la facultad que el artículo 86.3 de reconocía de monopoliz ar la prestación de servicios funerarios, pero en

la LBRL aquellos

naturalmente, cambia con el tiempo [ROJO FERNÁNDEZ-RIO, RDM 169-170 (1983) 337]. Lo que no requiere que se trate necesariamente de servicios públicos (véase PÉREZ GÁLVEZ, Noticias de la UE 146/1997, 69-70). Sobre el particular, véase am pliamente Francisco Javier FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, La intervención del municipio en la actividad económica. Los títulos que la legitiman, Civitas, Madrid 1995, 353-364 7

Véase, por ejemplo, fdo. jº 10 de la STC 26/1981, de 17 de julio ( RENFE, Derecho de Huelga). Véase Jose Mª GIMENO FELIÚ, “Sistema económico y derecho a la libertad de empresa versus reservas al sector público de actividades económicas”, RAP 135 (1994) 204-208.

8 Véase Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado”, REDA 89 (1996) 83 (“la lógica del enunciado no puede traducirse en que fuera válida tanto una interpretación como la contraria”). 9

Que se viene a configurar como un límite adicional, junto a la exigencia de interés general, véase GÓMEZ-FERRER MORANT, en Estudios sobre la Constitución Española, vol. V, (“Así, la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales, dada la amplitud que pueden alcanzar los mismos en la sociedad urbana de nuestra época, no debería llegar a ser de tal entidad y naturaleza que pudiera desvirtuar la libertad de empresa”). 10

Esta opción del municipio puede parecer problemática –o, incluso, contradictoria [PÉREZ GÁLVEZ, Noticias UE 146 1997) 71]-, pero no lo es tanto y es fácil reconducirla al marco del artículo 128.2 CE: está claro que los servicios funerarios son servicios esenciales en cualquier ayuntamiento, ahora bien, el interés general no exigirá siempre y para cualquier municipio la monopolización, dependerá de las circunstancias de cada uno. Véanse SSTS de 20 de mayo de 1974 (RJ 2502) y de 3 de Octubre de 1974 (RJ 3572) y, por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA, REDA 89 (1996) 79-80 [en ningún caso supone la creación “a su arbitrio de una zona fácil de inmunidad con la simple invocación formal de que está actuando en servicio ‘de los intereses judiciales’”, ya que siempre será posible el control y la fiscalización judicial].

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Naturalmente, la corporación local podía intervenir en dicha actividad o servicio en régimen de libre concurrencia, como subraya FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, La intervención del municipio en la actividad económica, 348-350

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Véase Francisco SOSA WAGNER, La gestión de los servicios públicos locales, 3ª ed. Madrid 1997.

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municipios en que se monopoliz ó la actividad13, no siempre existía una justificación de interés público ni se g arantizaba una prestación del servicio en condiciones sensiblemente mejores que las que se habrían conseg uido en rég imen de libre competencia. Aparentemente, la gestión de los servicios funerarios municipales, además de procurar l a adecuada prest ación de l os mismos y la universalidad de acceso, se encaminó hacia la consecución de objetivos fiscales con la única finalidad de engrosar las arcas de las depauperadas economías locales14. Esta potestad municipal, cuyo ejercicio dependía plenamente de la voluntad política de los dirigentes municipales, ofrecía una fuente de financiación de otras actividades prestacionales municipales (a modo de subvención cruz ada), y encerraba riesgos económicos y de mercado muy superiores a los beneficios sociales que, aparentemente, fundamentaban su espíritu. Si el legislador, al permitir la exclusividad de prestación a favor de los entes locales, buscaba garantizar el acceso universal a un servicio absolutamente imprescindible para toda población, empleó un mecanismo desproporcionado. En efecto, aunque las autoridades públicas deben garantizar el acceso de todos los ciudadanos a estos servicios (indispensables, como mínimo desde un punto de vista hig iénico y sanitario), no parece necesario reservarles esa prest ación en el mercado para g arantizar el mencionado servicio universal. El leg islador podría haber optado por atribuir a las corporaciones locales (o incluso a otros entes públicos más adecuados) amplios poderes de control e, incluso, mecanismos coercitivos para garantizar que los operadores privados prestaran un servicio funerario universal en unas condiciones adecuadas. Ni si quiera se observa la necesidad de crear un monopolio leg al a favor de las entidades locales que se pudieran ver forzadas a asum ir esta prestación por l a inactividad del sector privado (probablemente motivada por falta de rentabilidad económica y empresarial en esa concreta área geográfica). Desde otra perspectiva, el monopolio municipal podría justificarse como medida 15 preventiva de los posibles abusos sobre los usuarios de servicios funerarios . El legislador se habría hecho eco de la fragilidad y fácil captación de la voluntad a que aquellos se ven sometidos en las circunstancias que motivan la contratación de los 13

Véase Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 8 de noviembre de 1988 (RJ 1988\8796, Funeraria La Palma) que, frente al Decreto municipal que requería a todos los hospitales de Santa Cruz de la Palma que se abstuvieran de entregar cadáveres a em presas distintas de la empresa mixta denominada Funeraria La Palma, sostiene que la monopolización significa la “imposibilidad de actuación de otras empresas que se dediquen a la misma actividad dentro del término municipal en que aquélla haya sido acordada, prohibición que, por tanto, no puede alcanzar al supuesto de que la prestación del servicio excede de dicho ámbito espacial, pues en otro caso se produciría una municipalización de hecho para todos los términos municipales de la Isla de la Palma” (fdo. jº 4). Véase también Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 21 de mayo de 2001 (Servicios funerarios Logroño) que afirma que el transporte y la actividad preparatoria del cadáver no pueden contratarse de forma independiente del servicio funerario mismo y, al no s er posible, no pue den incluirse en el régimen de monopolio municipal las actividades preparatorias del cadáver (salvo que se utilicen instalaciones municipales).

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El reconocimiento es elocuente en Manuel GONZÁLEZ LÓPEZ, “Una municipalización del servicio de pompas fúnebres”, Revista de Estudios de la Vida Local 25 (1946) 47-50. Véase, además, GARCÍA DE COCA, Liberalización de la actividad funeraria, 81-83; OCHOA MONZÓ, La actualización del Derecho Mortuorio y la liberalización de los Servicios Funerarios, 98; P ÉREZ GALVEZ. El s istema funerario en Derecho Español, 196; TDC, Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios, Madrid 1993, 186. 15 Véase Thomas A. KSELMAN, Death and the Afterlife in Modern France, Princeton University Press, Princeton (N.J.) 1993, 10 y 281 y ss.., quien afirma que la “monopolización” de la actividad funeraria en Francia (otorgando a las autoridades locales la potestad de establecer sus propios servicios fúnebres o de conceder a una única empresa los derechos de monopolio sobre el particular) a través de la Ley de 1904 r esponde al interés de mantenerla fuera del mercado.

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servicios funerarios, y habría optado por poner en manos de la entidades locales un mecanismo de corrección efectivo. De nuevo, parece que para alcanzar dicho objetivo se excedió en las medidas adoptadas. En efecto, considerar que un monopolio público garantiza la mayor protección de los usuarios peca de una ingenuidad excesiva. En primer lug ar, por la propia naturalez a de los monopolios. Como es conocido, los monopolios no hacen sino debilitar la posición del demandante, dada la inatacable posición del oferente. La situación se agrava en un tipo de servicios no declinables, o de primera necesidad, como son los servicios funerarios. En segundo lugar, por la enorme arbitrariedad con que las corporaciones locales podían asumir o no di chas competencias y la gran discrecionalidad que se l es otorgaba en el ejercicio de las mismas. Por ello, si el leg islador consideraba que el monopolio local constituía una medida de protección de l os intereses de l os ciudadanos, lo único que consiguió con la previsión del artículo 86.3 LBRL fue crear una fuente de discriminación contraria a los mandatos de la Constitución. En efecto, dada la facultad municipal de asumir o no la competencia exclusiva en materia de servicios funerarios, podía g enerarse la situación de que hubiese regiones en que los consumidores vieran sus intereses adecuadamente protegidos por la Administración pública, mientras que, de modo injustificado, ex istiesen zonas en que los usuarios se viesen subyugados a las ley es del mercado o de otro monopolista local de facto (de titularidad pública o privada). En principio, resulta difícil pensar que las exigencias de “interés público” pudieran variar tanto de unos lugares a otros. Habría sido mucho más adecuado, desde el punto de vista de la protección de los intereses de los usuarios de estos servicios, dictar una reg ulación sectorial en que se reconociesen sus derechos y se establecieran las medidas de control necesarias sobre la contratación de los servicios funerarios para garantizarlos16. En esta misma línea, no se entiende que, con la aprobación de la L ey 19/1989 de Defensa de la Competencia, tampoco se revisara la situación de los monopolios locales que, junto con los de ámbito nacional, constituían la mayor restricción a la libertad de mercado que cabe imag inar. Y que, incluso después de las recomendaciones del máximo órgano encargado de velar por la libertad de mercado en nuestro país –el TDC– 17 , así como las de las autoridades comunitarias –la Comisión Europea– todavía debieran transcurrir varios años para que se adoptaran alg unas medidas liberalizadoras del sector, totalmente parciales y que, por otra parte, constituy en más un punto de partida que un punto de llegada. En definitiva, las restricciones propias de la regulación del sector funerario, por las que muchos municipios tenían un monopolio en la prestación de los más importantes servicios funerarios, contravenían frontalmente los principios propios del Derecho de la 16

Véase la Ley de la Generalitat de Cataluña 2/1997, de 3 de abril, sobre servicios funerarios, que inaugura la regulación de las Comunidades autónomas sobre el particular. Si bien es cierto que, en la época en que se estableció la criticada previsión del artículo 86.3 LRBRL, la defensa de los consumidores y usuarios apenas tenía cabida en el ordenamiento jurídico español, no lo es menos que, en el momento de aprobación de la LGDCU, podría haberse modificado la legislación relativa a los servicios funerarios (al menos, si se parte de la base de que la justificación del monopolio local era la protección de los intereses de los usuarios de estos servicios).

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Al margen de las recomendaciones contenidas en los informes del TDC Remedios Políticos, 208-215 y La Competencia en España, 281-288, las RTDC que examinan conductas prohibidas por la LDC imputables a monopolios locales de servicios fúnebres han recordado al gobierno la recomendación de la necesidad de suprimir los monopolios en este sector (Fdo. jª 9 de la RTDC 325/92, de 30 de octubre, Fdo. jº 9 de la RTDCr103(94 Pompes Funebres Baix Llobregat).

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competencia, así como la libertad de empresa. Todo ello sin una justificación seria y rigurosa en el interés general que motivara esta situación. El Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, introdujo un cambio radical en la cuestión. Con esta norma se i nicia el tránsito hacia la libre competencia, como se examina a continuación. En primer lug ar, ha de indicarse que el instrumento empleado para llevar a cabo la liberalización (rectius desregulación) del mercado parece t an inapropiado como la situación del mercado de servicios funerarios antes de su aprobación. La utilización de un Decreto-Ley por parte del g obierno, cuyo presupuesto habilitante elemental es la “extraordinaria y urgente necesidad” (artículo 86.1 CE), no se com padece bien con las circunstancias en las que la medida se adopta ni con la entidad económica y jurídica de las medias adoptadas 18. En efecto, si se habían soportado los problemas derivados del monopolio local durante, al menos once años, no se aprecia ning una necesidad tan repentina que impidiera la elaboración pausada y meditada de una nueva y completa regulación sectorial que se sometiera a los trámites leg islativos ordinarios y pudiera haber sido aprobada unos pocos meses más tarde. En el espíritu del propio Decreto-L ey 7/1996 se constata una urg encia ficticia por renovar algunas de las estructuras económicas de un país que debía luchar por alcanz ar los niveles de converg encia para entrar en la tercera fase de la Unión Monetaria Europea antes de 1999. Pero esta necesidad, principalmente política, no parece encajar en los presupuestos habilitantes para la utilización de los De cretos-Leyes que exige el texto constitucional, así como tampoco con la situación económica de España en los años 1996 y 1997. Por todo lo anterior, se ha llegado a cuestionar, no sin falta de raz ón y fundamentación jurídica, la constitucionalidad del Decreto-ley 7/1996. Sin embargo, visto que el contenido del mismo ha sido may ormente beneficioso para el mercado y que, varios años después, resultará absolutamente inútil c ualquier decisión jurisprudencial al respecto (salvo, quizá, para indicar a los futuros g obiernos los límites de los presupuestos habilitantes para el empleo de los Decretos-L eyes) dados los importantes efectos económicos y políticos que y a ha producido, el debate es may ormente infructuoso para el estudioso del Derecho privado, por lo que es suficiente con apuntar la cuestión. El Decreto-Ley 7/1996 dedica un capítulo a los “servicios municipales” (Capítulo III del Título II), compuesto de dos art ículos, a través de los cuales se liberaliza el mercado de servicios funerarios y se elimina el servicio de matadero como servicio obligatorio mínimo municipal. El artículo 23 del Decreto-L ey 7/1996 elimina la mención “servicios mortuorios” del artículo 86.3 de la LBRL, suprimiéndose los monopolios funerarios que pudieran existir. Aunque los cementerios queden comprendidos entre los servicios mortuorios, la liberalización sólo afecta a los servicios funerarios, ya que los servicios de cementerio siguen siendo un servicio oblig atorio mínimo municipal de acuerdo con el artículo 26.1

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Véase Germán FERNÁNDEZ FARRERES, “Medidas urgentes para la liberalización y fomento de la economía: Defensa de la competencia, precios y servicios municipales”, en Reforma y liberalización económica. Los DecretoLeyes de junio de 1996, Civitas, Madrid 1996, 217-220 (con referencias a la jurisprudencia del TC y a otros trabajos doctrinales).

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de la LBRL19. Para intentar clarificar la situación respecto de los “servicios funerarios”, el artículo 22 del mencionado Decreto-Ley 7/1996 establece: “Se liberaliza la prestación de los servicios funerarios. Sin perjuicio de lo anterior, los Ay untamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. L a autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obt enerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos ex igidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres”. De acuerdo este precepto, se reconoce a los municipios la posibilidad de someter a autorización la prestación de servicios funerarios por las empresas 20. No obstante, se limita la potestad municipal, al establecer que la autorización tendrá carácter reglado y objetivo, lo cual evidentemente persigue evitar que a través de un ejercicio arbitrario de esa competencia por el ayuntamiento se obstaculice la liberalización del mercado, impidiendo a las empresas acceder al mismo, que seg uiría monopolizado de facto por la empresa municipal21. Aparentemente la exigencia de que l a autorización sea reglada y objetiva excluiría la discrecionalidad municipal para la concesión de las autoriz aciones; sin embargo, para evitar que los Ay untamientos impongan condiciones objetivas excesivas y abusivas, que limiten el acceso al mercado, se conect an los requisitos objetivos necesarios para la concesión de autorización a las empresas funerarias con los exigidos para el transporte de cadáveres, con lo que, de est a manera, se est ablece un límite máximo en los requisitos objetivos que los municipios podrán imponer22. Por lo demás, los servicios funerarios han sido históricamente considerados un servicio público y actualmente, tras la liberalización del mercado, son prestaciones con obligaciones de servicio público. Por tanto, aunque no está justificado un monopolio público de los mismos, sí están presentes unos intereses básicos de la colectividad que pueden afectar a bienes sociales como son, en est e caso, l a salubridad, el correcto funcionamiento de los núcleos de población o, incluso, el propio derecho a la vida. Es 19

Véase FERNÁNDEZ FARRERES, en Reforma y liberalización económica. Los Decreto-Leyes de junio de 1996, 235-237, aunque parece sugerir erróneamente que los servicios de cementerio serían monopolizables por el municipio, sin que evidentemente ese sea el tenor ni el objetivo del artículo 26.1.a) LBRL.

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Los municipios ya tenían competencia sobre los servicios funerarios ex. artículos 26.2.j) LBRL y 43.2.e) Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Sin exceder los límites de su jurisdicción, véase Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (sala de lo contencioso-administrativo), de 14 de abril de 2000 (RJCA 2000\887), que anula parcialmente la Ordenanza reguladora de los Servicios Funerarios del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 24 de diciembre de 1996.

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El propio TDC había adelantado que esto sería lo que ocurriría si las autorización no era d e carácter reglado y objetivo o si se establecía un numerus clausus (véase T DC, Remedios políticos que puede favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios, 187 y 216-217). En principio no parece claro que se haya contrarrestado ese riesgo, véase GARCÍA COCA, REALA 274-275 (mayo-diciembre 1997) 572 y Julio COSTAS COMESAÑA. “Medidas de Liberalización de la Economía y modificaciones del Derecho español de defensa de la Competencia”, Actas de Derecho Industrial y Derechos de Autor 17 (1996) 1017 [“es el ayuntamiento (el regulador) a quien comete establecer los requisitos objetivos que hagan posible la desaparición de «su» monopolio (el regulado)”]. 22

Véase GARCÍA DE COCA, Liberalización de la actividad funeraria, 138-141. De hecho, no falta quien considera que a t ravés de los requisitos exigidos se p uede limitar el acceso de las empresas funerarias al mercado, “¿En qué quedará la tan proclamada liberalización? es lícito preguntarse”, dice SOSA WAGNER, La gestión de los servicios públicos locales, 3ª ed., 44 (nota 22 in fine).

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por ello que las autoridades públicas, además de reg ular estos sectores desde un punto de vista técnico, imponiendo condiciones y requisitos de ejercicio a las empresas, pueden también imponer cargas o deberes a los titulares de los mismos, tales como la obligación de servicio universal, u otras derivadas de las exigencias de la seguridad pública, conexión territorial o extensión de uso de servicios y tecnologías a la sanidad, a la educación o a la cultura23. 2. LA

APLICACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA DE LA COM SOCIEDADES MUNICIPALES Y A LAS EMPRESAS MIXTAS

PETENCIA A LAS

La cuestión que más ha condicionado la aplicación de la L DC al mercado de servicios funerarios ha sido la existencia de monopolios locales, que se han constituido y han existido en muchos municipios españoles hasta 1996 en virtud de la facultad que el artículo 86.3 de la LBRL brindaba a las corporaciones locales. En efecto, el reconocimiento de una competencia ex clusiva a ciertas empresas (a través de las distintas figuras de gestión de los se rvicios locales) para la prestación de los servicios funerarios se contenía en una norma estatal de rang o legal, suscitándose un conflicto con la LDC. Se planteaba en este punto la cuestión de si el Derecho de defensa de la competencia había de aplicarse a la actividad del Estado, como había ocurrido en diversos ordenamientos jurídicos, sin que la respuesta hay a sido siempre la misma. En este sentido, tradicionalmente no ha sido ex traño reconocer una amplia exención de la aplicación del Derecho de defensa de la competencia a aquellas conductas que se realizaban bajo el amparo o la cobertura de normas o decisiones de los poderes públicos. La exención se construía alrededor de la intervención del Estado, que excluía del enjuiciamiento antitrust distintas conductas restrictivas de la competencia. Desde hace algunos años, y paralelamente a la liberalización de los diversos mercados y sectores económicos (incluidos los servicios funerarios), las cosas han cambiado y el legislador ha venido reduciendo el ámbito de la exención de la aplicación del Derecho de defensa de la competencia a los poderes y administraciones públicas. En la vigente redacción de l a LDC, la exención de l a “acción estatal” se ha visto drásticamente reducida para ceñirse actualmente a aquellas situaciones que sean objeto de regulación en una ley. El tenor del artículo 2.1 de la LDC no puede ser más claro: “Sin perjuicio de l a eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de l a competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una ley. Por el contrario, serán de aplicación a las situaciones de restricción de la competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal.”24 En principio, por tanto, sólo la L ey podría amparar conductas restrictivas de la competencia e incluso esta afirmación debe ser corregida a la luz de la aplicación de las 23

Véase José BERMEJO VERA (Dir.), Derecho Administrativo. Parte Especial, 5ª Ed., 71-72.

24

En la redacción dada por el artículo 2 de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre de 1999 (el segundo párrafo procede de la redacción dada por Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio).

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disposiciones antitrust del Tratado de la Comunidad Europea (artículos 81 a 89 del TCE). Pero la situación no siempre ha sido esta, y así antes de la liberaliz ación de 1996 existía un pabellón legal que amparaba los monopolios locales de servicios funerarios, lo cual condicionaba decisivamente el enjuiciamiento de sus conductas por parte del TDC. Sin embargo, la cuestión no era que la posición de dominio adquirida por virtud de una disposición legal eximiera de la aplicación del artículo 6 LDC. El artículo 6.3 ex cluye abiertamente tal posibilidad al establecer que “[s]e aplicará también la prohibición a los casos en que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal”25. El problema radicaba más bien en decidir si la LDC se aplicaba a las sociedades municipales que tenían reservado en ese monopolio, y hasta qué punto la intervención del ayuntamiento en sus actividades permitía ex imir la aplicación de la LDC a sus conductas 26. Esa es l a situación, por ejemplo, examinada en la resolución de 30 de octubre de 1993 (325/92, F unerarias Vigo) al hilo del aumento de las tarifas de servicios funerarios por la Empresa mix ta de Servicios Mortuorios de Vigo, S.A. (EMORVI SA), el monopolio local vig ués de los servicios funerarios y mortuorios. A finales de los años ochenta y a principios de los noventa, las tarifas de sus servicios se incrementaron de manera desproporcionada, lo que motivó la denuncia ante las autoridades de defensa de la competencia. El TDC consideró que no se trataba de una conducta ilícita, porque la decisión sobre las tarifas había sido adoptada por el Ayuntamiento de Vigo. EMORVISA se limitaba a cumplir con las normas establecidas, sólo fuera del ámbito regulado sería posible el abuso27. Se trataba, por tanto, de una conducta amparada y exigida por una norma leg al o reglamentaria, controlada por la Comunidad Autónoma28, y a la que no podría aplicarse las prohibición de abuso de posición dominante del artículo 6 de la LDC. La argumentación del TDC es discutible, como demuestra el hecho de que la resolución tuviera dos votos particulares, en los que se subrayaba que l o que verdaderam ente existía en est e caso era una el usión de la aplicación de las normas de defensa de l a competencia, mediante el empleo de m eras formalidades administrativas29. Por otra parte, en teoría, la ex ención del artículo 2.1 de la LDC se referiría a las conductas prohibidas por el artículo 1 y no a las prohibidas por el artículo 6 que, a tenor de aquél, no serían susceptibles de ex ención. No obstante, esa interpretación literal del artículo 2.1 L DC debe ser corregida, ya que sería paradójico 25

Véase Jaume PELLISÉ CAPELL, Mercado relevante, Posición de Dominio y otras Cuestiones que Plantean los Artículos 82 TCE y 6 LEDC, Aranzadi, Pamplona 2002, 43-44.

26

Sobre el control de la actividad no nor mativa de las Administraciones públicas, PELLISÉ CAPELL, Mercado relevante, Posición de Dominio y otras Cuestiones que Plantean los Artículos 82 TCE y 6 LEDC, 38-43 (que alude a la diversidad de criterios y a las vacilaciones en la doctrina de las autoridades antimonopolio sobre el particular).

27

Véase Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, El derecho administrativo privado, Montecorvo, Madrid 1996, 597. Y por eso el TDC encarga al Servicio que investigue otras conductas de EMORVISA respecto de las compañías de seguros de deceso y respecto de los traslados de cadáveres, que no eran objeto de ese asunto (f. Jº 6).

28

Aunque la Xunta de Galicia no ha bía aprobado ni la Ordenanza municipal de precios 1990 ni la de 1991, que fueron declaradas nulas por STSJ de Galicia de 2 de octubre y 7 de noviembre de 1992, y que conllevaron una sanción a EMORVISA de 2.500.000 pe setas por la Dirección general de Comercio y Consumo de la Xunta de Galicia, por aplicar tarifas no autorizadas por la Xunta.

29

El voto particular de la Sra. Alcaide Guindo consideraba que la conducta de EMORVISA podía encuadrarse en el artículo 7 de la LDC, al constituir un a cto de competencia desleal, que distorsiona gravemente las condiciones de competencia en el mercado y que afecta al interés público, al infringir la norma que exige la autorización las tarifas de precios por la Xunta (artículo 15 LCD). El voto particular del Sr. Soriano García consideraba que existía una captura del regulador (el Ayuntamiento de Vigo) por EMORVISA, sin que pueda excusarse su conducta por la defraudación que ello supondría de la LDC.

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que las conductas abusivas realiz adas en virtud de disposición leg al, que por definición son obligatorias, siguieran estando prohibidas30. Ante una situación análoga, en 1997 el TDC sí sancionó a la Empresa Mix ta de Servicios Funerarios de Madrid (361/95, F unerarias Madrid 2) por abuso de posición dominante31. La EMSFM goza de posición de dominio en el mercado de servicios funerarios del área metropolitana de Madrid. Por ello, la decisión en 1991 de incrementar los pr ecios de los se rvicios injustificadamente y de manera no equitativa (sin relación con los costes de prestación de los servicios), así como de suprimir ciertos servicios-tipo y discriminar a los no e mpadronados en Madrid, constituía un abuso del dominio, sancionado por el artículo 6 de la L DC. En este caso la RTDC de 30 de diciembre de 1997 32 consideró que los precios de la EMSF M eran precios privados 33, y no precios públicos ni tasas, y a que el ay untamiento no los aprobaba, y sancionó a la EMSFM con una multa de 137.710.000 pesetas34. El contraste entre estos dos pronunciamientos es claro, como lo es también la raz ón del mismo, el TDC separa aquéllas conductas que se realiz an en aplicación de una norma legal o r eglamentaria y las que se realizan libremente, fuera del ámbito normativo. El enjuiciamiento antitrust prescinde de la naturalez a del sujeto, que en ningún caso excluye la aplicación de la L DC, y sólo se fija en si su conducta y actividad se realizan en aplicación de una norma, en cuy o caso l a exención del artículo 2.1 i mpide el enjuiciamiento y la posible sanción. Naturalmente, la respuesta que se daría hoy en día a estos supuestos sería diferente (especialmente al caso EMORVI SA), no sólo por la liberalización de los servicios funerarios acaecida en 1996, sino también por la reducción del ámbito de la ex ención del artículo 2.1. de la LDC a las normas de rango legal35. En definitiva, las empresas con derechos exclusivos en la prestación de servicios funerarios están sometidas como cualquier otra empresa a l as reglas de l a competencia36. No hay excepción en la definición del ámbito de aplicación del Derecho antitrust. El reconocimiento legal del monopolio no supone más que una atribución ex lege de la posición de dominio, pero ello no es incompatible con la prohibición de abuso de la posición dominante37. Ese es también el tenor del artículo 86.2 del TCE:

30

Sobre el particular, véase Luis BERENGUER FUSTER, “Comentarios al Artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia”, en Anuario de la Competencia 1997, Fundación ICO, Madrid 1998, 143-145 y Marco ZAMBRINI, “El Tribunal de Defensa de la Competencia ante el fenómeno regulador (Análisis de algunas de las últimas resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia)”, RGD 625-626 (oct.-nov. 1996)11763-11781.

31

La situación había sido analizada ya antes en términos semejantes en las RTDC de 31 de mayo de 1995 ( r 112/1991, Funerarias Madrid 1) y la RTDC de 6 de septiembre de 1996 (r115/95, Funerarias de Madrid 3).

32 33 34

Anulada por Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2000. Fundamento Jurídico 4 de la resolución. El 1,5% de su facturación en 1996, que ascendía a 9.180.682.000 ptas.

35

De tal manera, que la aprobación de la Ordenanza Reguladora de Precios por la corporación local viguesa no eximiría del enjuiciamiento de la conducta de EMORVISA con arreglo a la LDC.

36

Ya en la vigencia de la Ley de represión de las prácticas restrictivas de la competencia se afirmaba el sometimiento de las empresas públicas a l a misma, véase E duardo GALÁN CORONA, Acuerdos restrictivos de la competencia, Montecorvo, Madrid 1977, 179-180.

37

Véase STJCE de 3 de octubre de 1985 (C-311/84, CBEM/CLT y IPB) §§16-17.

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“Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general [...] quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada”38. Naturalmente, corresponde al poder público determinar las condiciones de prestación de ese servicio por las empresas, que deben respetar las normas de defensa de la competencia, tolerándose ex cepcionalmente la inaplicación de estas últimas cuando de aplicarse se impidiera el cumplimiento de la misión que las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico g eneral tienen encomendada. La decisión del poder público no es discrecional, y está sometida al control de la Comisión, que puede decidir que el Estado ha incumplido el artículo 86.2 si permite injustificadamente que una empresa explote su posición dominante de forma abusiva. Actualmente, tras la liberaliz ación, las empresas funerarias -aunque sean sociedades municipales o mix tas- son empresas privadas que prestan servicios de interés económico general, pero sin derechos de ex clusiva, con lo que no cabe excepción en la aplicación a las mismas del derecho de defensa de la competencia39.

3. ACUERDOS O PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE POR EMPRESAS FUNERARIAS Fuera de la sing ularidad, hoy en día superada, de la prestación de servicios funerarios por monopolios locales, las empresas funerarias han incurrido en los ilícitos típicos del Derecho de defensa de la competencia. Naturalmente, la desaparición del reconocimiento legal de los derechos de ex clusiva tras la liberaliz ación de 1996 no ha significado en la mayoría de los casos que las antig uas monopolistas perdieran la posición de dominio que habían adquirido a lo larg o de los años, con lo que las

38

Véase también STJCE de 30 de abril de 1974 (C-155/73, Sacchi) §15.

39

A pesar de su extensión, dado su interés, se reproduce parte del fundamento jurídico 2ª de la RTDC de 21 de septiembre de 1993 (334/93, Lápidas Fuengirola): “La Ley 16/1989 se aplica íntegramente a quienes actúan como sujetos privados aunque estén dotados de privilegios administrativos, ya que esta Ley, y quizás ninguna otra, no admite que cuando el sujeto que la infrinja lo decida por su propia cuenta actúe como ente administrativo y, cuando lo prefiera, actúe como sujeto privado. Si fuera así, resultaría que nos encontraríamos ante un ente jurídico extravagante que podría utilizar alternativamente el ordenamiento privado o el público cuando le conviniera, encontrándose así permanentemente en tierra de nadie. Esto es, se trataría de un ente inaprensible desde la perspectiva jurídica ya que utilizaría "pro domo sua" las normas jurídicas para convertir en privilegios permanentes de su actuación lo que en los demás sujetos del ordenamiento es un conjunto equilibrado de beneficios y desventajas. Un ente que fuera sujeto público cuando le conviniera y sujeto privado cuando lo prefiriera sería un simple haz de privilegios que, como tales, constituyen supuestos exorbitantes y no figuras del ordenamiento común. Carecería de ordenamiento regulador y como ente apátrida podría jugar con ventaja frente a los demás sujetos del ordenamiento que, de esta forma, nunca sabrían con quién están contratando o relacionándose jurídicamente. De ahí, que, por coherencia con la propia decisión jurídica del ente en cuestión, no haya duda alguna de que nos encontramos ante un sujeto que actúa sometido al ordenamiento común y susceptible de ser enjuiciado desde dicha perspectiva. Ordenamiento común y general en el que se integra naturalmente la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.”

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principales conductas que a ellas se han podido imputar han sido las de abuso de posición dominante40. Las primeras prácticas restrictivas de la competencia se han susci tado precisamente en relación con la recogida y el transporte de l os cadáveres. Frecuent emente, una vez se produce el fallecimiento, el empleado de una empresa funeraria se aproxima a los familiares del difunto para ofrecerles sus servicios. L a información llega rápidamente a las empresas, ya que el personal del hospital suele avisar a las empresas funerarias de los fallecimientos que tengan lugar41. Esta práctica ha suscitado problemas en más de una ocasión, pues nada ex cluye en principio que el hospital avise siempre a la misma empresa, con el consiguiente “perjuicio” para l as empresas competidoras. Parece consolidada la tendencia de l os “avisadores” a cobrar comisiones a l as empresas funerarias por el contacto que proporcionan con los familiares y allegados del 42 fallecido . Con la finalidad de evitar el pago de comisiones, ha sido frecuente que los hospitales, de acuerdo con las asociaciones de empresas funerarias o con alg unas de éellas, establecieran turnos o guardias entre las diversas empresas interesadas, que suscitan problemas desde el punto de vista del Derecho de la competencia. El TDC tuvo ocasión de pronunciarse sobre el particular en su resolución de 28 de septiembre de 1999 (440/98, Funerarias Tenerife) donde varias empresas de Santa Cruz de Tenerife, agrupadas en la Asociación de Pompas F únebres de Santa Cruz de Tenerife, habían establecido un turno rotativo semanal, acompañado de un acuerdo de fijación de precios. El turno constituía una clara barrera de acceso al mercado, que fue denunciado por una empresa cuya solicitud de part icipación en el turno había sido rechazada (funeraria Nuestra Señora de l a Esperanza). Al parecer, l a participación sólo era posible si se cumplían ciertos requisitos establecidos por la Asociación de Pompas Fúnebres de Santa Cruz de Tenerife y después de que transcurrieran dos años. De esta manera se establecía un reparto del mercado, que suponía una práctica inadmisible, restrictiva de la competencia, pues como dijo el TDC: “[e]stos turnos tienen, pues, los efectos perniciosos de originar mercados cautivos, con los inconvenientes propios de los monopolios, en los que las empresas operan al margen de su 40

Así, por ejemplo, tras la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid, de 21 de marzo de 1997 que desarrolla el Decreto-ley 7/1996 se comprueba una progresiva implantación de otras empresas funerarias distintas de la exmonopolista EMSFM con lo que, con el tiempo podría llegar a cuestionarse la independencia de comportamiento para imponer precios o c ondiciones de mercado o pa ra impedir el avance de sus nuevos competidores, que caracterizan la posición de dominio (fdo. jº 3 in fine de la RTDC r390/99, Funerarias Madrid).

41

Lo anterior no es necesariamente así, las empresas funerarias cuentan con equipos de venta móvil, que visitan continuamente compañías de seguros y hospitales o c línicas, en las que encontrar posibles clientes (Felipe BOTAYA, Marketing de Pompas Fúnebres, Laia, Barcelona 2000.84). Aun así, la venta no e stá exenta de dificultades, no sólo por la situación en la que se encuentra el comprador, sino porque “la competencia es feroz y el que llega antes se lleva la venta”, lo c ual motiva que las empresas dispongan de un “ buen sistema de información” (id., 85, y esto último es un eufemismo).

42

No sólo e n España, véase Pascale TROMPETTE y Olivier BOISSIN, « Entre les vivants et les morts : les pompes funèbres aux portes du marché », Sociologie du travail 42 (2000) 488-489, que aluden a la necesidad de captar al cliente, existiendo intermediarios o prescriptores en el mercado, ya que los “clientes” no a cuden naturalmente al establecimiento de la empresa funeraria. También se refiere a este particular ROBERTS, Profits of Death, 66-68 (que “justifica” el pago de comisiones al personal de los hospitales y a los sacerdotes que prorporcionan el contacto en la alta probabilidad de que el cliente no optará por otra empresa funeraria). Véase BOTAYA, Marketing de Pompas Fúnebres, 43-44, sobre el caso en el Hospital Clínico de Valencia de un celador “profesionalizado” en estas artes: cobraba 50.000 pesetas por informe de muerte.

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estructura de costes, al tener asegurado el negocio, sin tener que depender de la eficiencia empresarial que únicamente impone la libre y leal competencia, a la vez que impiden a los usuarios la posibilidad de comparación entre diferentes ofertas”43. Un supuesto análogo se había suscitado alg unos años antes en Cataluña (Funerarias del Ampurdanesas, 338/93), que fue decidido por el TDC en resolución de 20 de may o de 1994. En este caso se había establecido entre seis empresas funerarias locales un turno de recogida de cadáveres en el Hospital comarcal de F igueres (donde fallecían el 45% de los habitantes de la ciudad). Aunque las interesadas aleg aron que “su principal objetivo al promover el pacto de referencia, no era eliminar la competencia sino facilitar la prestación del servicio y evitar las molestias y perturbaciones que la concurrencia de las ofertas de las empresas funerarias ocasiona a los familiares de los fallecidos en tan delicados momentos”44, el TDC no consi dera atendible dicha intención, ya que al margen de la misma el efecto evidente era el acaparamiento de turnos por part e de l as empresas funerarias implicadas (las pertenecientes al Gremí de Funerarias de Cataluña), limitando el acceso al mercado y , por ende, la competencia de aquella empresa que se separaba de los precios recomendados por el Gremio (Funeraria Empordanesa)45. Es evidente que l os acuerdos de t urnos crean una si tuación artificial en el mercado, al producir un reparto artificial del mismo (en atención a criterios temporales), que evita que exista una aut éntica competencia entre las empresas, con el consiguiente perjuicio para los consumidores. Por esta raz ón, el TDC ha sido categ órico en la supresión de los mismos, sancionando a las empresas implicadas. Al margen de la problemática que suscitan los turnos de guardia en los hospitales para la recogida de cadáveres, que constituyen un supuesto claro de acuerdo de reparto de mercado y de establecimiento de barreras de acceso al mismo a aquél las empresas excluidas del reparto, se han suscitado otros problemas respecto de la recogida de cadáveres, cuando los hospitales u otros org anismos han designado a una única empresa funeraria como concesionaria del servicio de recogida, limitando la competencia. Así, por ejemplo, en 1996 la Asociación F uneraria de España (AFUES) denunció a la EMSFM y a la Clínica Jiménez Díaz por práct ica restrictiva de l a competencia consistente en el cierre de la Unidad Mortuoria46 y la habilitación de un loc al para la contratación de sus prestaciones por la EMSF M. El cierre de la Unidad Mortuoria obligaba a los f amiliares de las personas fallecidas a alquilar un ve latorio en las dependencias de la EMSFM si querían velar a su fallecido, forz ándoles indirectamente a contratar todos los servicios funerarios con esta empresa. Por lo que atañe a la “oficina de contratación” exclusiva de la EMSFM, constituye una mayor facilidad en relación con otras empresas funerarias, pero la Clínica no prohibe la presencia de los empleados 43 44

La cita procede del fundamento jurídico 4º de la Resolución indicada. Véase Fundamento Jurídico 2 de la RTDC de 30 de mayo de 1994 (338/93).

45

El TDC insta al Servicio a investigar esa posible recomendación de precios. En el fondo todo el sistema estaba destinado a evitar la concurrencia en el sector (fd. Jº 3).

46

Existe una obligación administrativa-sanitaria de disponer de una Unidad Mortuoria (Apartado 3.36 del Anexo 1 de la Orden de 11 de febrero de 1986 por la que se desarrolla el Real Decreto 146/1985, de 12 de diciembre, de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios), con lo que podría haber infracción administrativa, pero no conducta restrictiva de la competencia.

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de otras empresas funerarias en su interior. El TDC concluy ó que el régimen jurídico de la prestación de servicios fúnebres en el momento de la denuncia impedía considerar estas conductas como prohibidas por la L DC, pero tras el Decreto-L ey 7/1996, habría existido un claro abuso de posición dominante, por “ aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros” (art. 6.2.d) LDC)47. En cuanto al posible abuso de los consumidores derivado de ese monopolio indirecto, que podría llevar a la imposición de prestaciones vinculadas a los usuarios, el TDC se remitió al régimen de defensa de consumidores y usuarios previsto en la LGDCU48. Por otra parte, alg unos años más tarde, la AF UES denunció también a la EMSFM por abuso de posición dominante en virtud de la designación de esta última como única empresa encargada de los traslados de cadáveres al Instituto Anatómico Forense (IAF) por orden judicial49, lo que aquélla naturalmente utilizaba para conseguir la contratación posterior de los servicios funerarios. El asunto partía del Convenio de Colaboración de 4 de julio de 1991 entre el Ministerio de J usticia y la EMSFM de conformidad con el artículo 139.3 ROTT, que no tuvo prácticamente vig encia al suspenderse la del citado precepto. El tribunal tras señalar el carácter atípico de la prestación de servicios funerarios, como servicio público, que justifica la intervención pública en su regulación, considera que no queda acreditado que exista un ve ntaja competitiva para la contratación por la EMSF M de los posteriores servicios funerarios por encarg arse del traslado de los r estos del fallecido desde el lugar del fallecimiento hasta el IAF50. Además, tiene en cuenta que los costes de l os servicios funerarios son m ayormente sufragados por compañías de seg uros, que son estas las que eligen al prestatario de servicios funerarios y que, por ende, con lo que el recurso debía ser desestimado, y a que no concurren los requisitos para apreciar que exista un abuso de posición dominante51. Finalmente, en 1998 AF UES denunció al Hospital de L a Princesa y a la EMSFM por infracción de la LDC, al considerar que el acaparamiento por la EMSFM del mercado de los servicios funerarios en dicho hospital, con ex clusión del resto de los competidores, constituía un abuso de posición dominante. La EMSFM tenía una cuota en ese mercado del 94,6% mientras que el resto de las empresas sólo el 5,4%52. El Hospital Universitario de la Princesa celebró en julio de 1997 un concurso para la adjudicación y explotación de un punto de información sobre servicios funerarios para ordenar la actividad comercial en sus instalaciones, evitando las irreg ularidades y los

47

Fundamento Jurídico 4 in fine de la RTDC de 27 de diciembre de 1996 ( r 165/96, Fune rarias Madrid 3), confirmada por SAN de 13 de abril de 2000

48

Fundamento Jurídico 7 de la RTDC de 27 de diciembre de 1996 (r 165/96, Funerarias Madrid 3).

49

Actualmente, la decisión le corresponde a cada juzgado autónomamente [(fdo. jº 8 de la RTDC de 1 de junio de 1998 (r282/97, Funerarias Alcalá)].

50

Id., Fundamento Jurídico 4.

51

RTDC de 8 de marzo de 2000 (r380/99, Funerarias Madrid), que cita la RTDC de 25 de mayo de 1999 (424/98, Funerarias Alcalá).

52

Existían discrepancias determinación del mercado relevante: ¿está constituido por los fallecidos en todo Madrid o sólo por los fallecidos en el propio hospital?. Frente a la postura de la denunciante, el SDC y el TDC sostienen que el ámbito geográfico debe ser toda la ciudad (fdo, jº 4). En cualquiera de los dos ámbitos la EMSFM ostenta posición de dominio.

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atentados a la sensibilidad de los f amiliares53. El g anador del concurso obtenía una concesión en exclusiva del punto de información durante un año. En el año 1997 el concurso se resolvió a favor de EMSFM, en un procedimiento realizado de conformidad con la L ey de Contratos de las Administraciones Públicas. El TDC consideró que, a pesar de la inneg able posición de dominio de la EMSFM en el mercado de servicios funerarios de Madrid, no podía afirmarse que la conducta denunciada constituyera una práctica abusiva54. Los ilícitos concurrenciales en el mercado de servicios funerarios no sólo tienen que ver con los posibles abusos e irreg ularidades en la recog ida del cadáver y contratación del servicio, sino también con las prestaciones funerarias en sí mismas, en gran parte debido a la herencia monopolística que caracteriz a el sector. Además, el tránsito de la gestión pública hacia la privatización y la competencia hace que ex istan muchas prácticas restrictivas de la competencia basadas en decisiones de los ay untamientos o de sociedades municipales, al otorgar privilegios, ventajas o beneficios injustificados a un proveedor frente a sus competidores. Así, por ejemplo, dos resoluciones del TDC de 2001 enjuiciaban las restricciones impuestas por algunas empresas a la utilización de sus ta natorios por empresas funerarias competidoras. La importancia de est as instalaciones en las actuales ceremonias fúnebres hace que t engan un carácter esencial e imprescindible y, dadas las dificultades existentes para construir nuevos tanatorios, la negativa injustificada del titular de los ex istentes a permitir el acceso y uso a los mismos por otras empresas competidoras podría considerarse como un abuso de posición dominante en situación de dependencia económica. La construcción de esta modalidad de abuso sería análoga a la que en otras latitudes se ha realizado sobre la que se conoce como doctrina de las “ essential facilities”, en l a medida que nos hallamos ante instalaciones cuy o uso es prácticamente indispensable para la competencia por otras empresas funerarias. Sin embargo, el TDC no ha considerado ilícitas ninguna de las negativas al uso de los ta natorios por los competidores, aunque el planteamiento del TDC es bastante discutible ya que parte de la premisa (errónea) de que cualquier empresa funeraria que lo desee pueda tener su 55 propio tanatorio . Como es sabido, la ordenación y el planeamiento urbanístico retrasan y muchas veces i mpiden la construcción de nuevos t anatorios, lo cual probablemente debiera llevar a caract erizar como esenciales e i mprescindibles para la comunidad a aquéllos que ya existen. En el primer caso, la RTDC de 16 de marzo de 2001 (r461/00, Cementerio La Paz) analiza la denuncia de la F uneraria Nuestra Sra. de los Remedios S.L. contra Parques de La Paz, S.A. (PARCESA) por abuso de posición de dominio consistente en neg ar la prestación de servicios de velatorio en sus tanatorios de Tres Cantos a los clientes de Ntra. Sra. de los Remedios. La clave de esta decisión radica en la delimitación del mercado g eográfico de la prestación de servicios de tanatorio. Así, 53

La RTDC habla expresamente de algunas cartas del Hospital en las que se denunciaba a la labor comercial de los agentes de las empresas funerarias en sus instalaciones, que van a la caza d e los familiares de pacientes del fallecido, actividad impropia de ese local, por eso el Hospital de La Princesa organiza el punto de información (fdo, jº 3).

54

Véase RTDC de 13 de marzo de 2001 ( r 436/00, H ospital La Princesa/Funerarias). Tampoco se acredita la discriminación de precios a los clientes de los distintos centros respecto de las tarifas en vigor.

55

Se exige que “al que desea el acceso le sea práctica y razonablemente imposible reproducir el recurso básico” (PELLÍSE CAPELL, Mercado Relevante, Posición de Dominio y otras Cuestiones que Plantean los Artículos 82 TCE y 6 LEDC, 120.

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mientras la denunciante considera que es sólo Alcobendas y la zona norte de Madrid, el SDC y también el tribunal consideran, en cambio, que el mercado es toda la Comunidad de Madrid, al ser posible el desplazamiento de los f amiliares a los ta natorios de otra empresa. Una vez ampliado el ámbito del mercado de referencia PARCESA no puede tener posición de dominio, ya que sólo realiza 1.564 servicios anuales frente a 21.920 de la EMSFMSA, con lo que faltaría el presupuesto principal para que pueda incurrirse en el ilícito previsto en el artículo 6 de la LDC56. En el seg undo caso, la EMSF M es denunciada por denegar la contratación de los servicios de tanatorio a las empresas funerarias de Madrid (ciudad y provincia)57, lo cual es considerado por la denunciante (la funeraria Nuestra Srta. de los Remedios, como en el caso anterior) un ejercicio abusivo de su posición de dominio. L a EMSFM posee una sólida posición de dominio en ese mercado con una cuota del 80 o del 90%, al ser propietaria de los dos únicos tanatorios de la ciudad (M-30 y Tanatorio Sur) 58. Sin embargo, a juicio del TDC59 no ha ex istido abuso de esa posición dominante, y a que entiende que la confusión normativa subsig uiente a la liberaliz ación en 1996 y las barreras legales en form a de l a negativa a conceder l icencias urbanísticas son las principales responsables de esa situación, sin que quedara acreditada la realiz ación de la infracción por parte de la EMSFM60. Otros supuestos de abuso de posición dominante que el TDC ha encontrado en el mercado de servicios funerarios y que también están relacionados con la herencia monopolística de los servicios funerarios en nuestro país y con la pervivencia de un monopolio legal de los servicios de cementerio, tienen que ver con la imposición injustificada de condiciones discriminatorias a los clientes. Así, por ejemplo, la Resolución de 9 de octubre de 2001 (502/00, F unerarias Madrid 3) sancionó a la EMSFM con una multa de 12 millones de pesetas por abuso de posición de dominio en el mercado de servicios de cementerio y de reducción de restos mortales de Madrid. L a EMSFM tiene un monopolio legal de los servicios de cementerio de Madrid (en los quince cementerios municipales) 61. La posición de dominio es, pues, innegable, como 56

La denunciante menciona la posible conducta paralela de PARCESA con la EMSFM, la principal proveedora de servicios de velatorio en Madrid, que tampoco permite el uso de sus tanatorios para fallecidos cuyos familiares contraten con otras empresas funerarias, pero el tribunal no examina este punto en esta resolución (lo hace en la RTDC de 20 de junio de 2001, 405/00, Velatorios Madrid, que analizamos a continuación).

57

La EMSF sólo presta el servicio de tanatorio a quienes contraten con ella todos los servicios funerarios o a los fallecidos procedentes de otra localidad. La situación es análoga a la examinada –pero no acreditada- en la RTDC de 6 de septiembre de 1996 (r115/95, Funerarias de Madrid 3).

58

La posición de dominio existe incluso si se amplía el mercado geográfico, incluyendo el resto de los tanatorios que existen en la Comunidad de Madrid en Alcobendas, Alcalá de Henares, San Fernando de Henares, Alcorcón, Majadahonda y Leganés.

59

RTDC de 20 de junio de 2001 ( 495/00, Velatorios Madrid). El SD C había recomendado la imposición de sanción a la EMSFM por infracción del artículo 6.1 de la LDC por haber denegado injustificadamente el acceso a los tanatorios a la empresa Nuestra Sra. de los Remedios, S.L.

60

El tribunal dice que no consta que la EMSFM se haya negado a negociar la utilización de sus tanatorios por los competidores (aunque tres vocales votaron en contra y consideraron que el abuso de posición dominante habia quedado sobradamente acreditado) y que “cuando se privatiza un sector sin liberalizar suficientemente o a su debido tiempo la concesión de las licencias urbanísticas, para unas construcciones necesarias pero ciertamente de una naturaleza especial, es entonces necesario regular la actividad para dejar claras las reglas del juego que, desde luego, han de tender siempre a conseguir en la práctica un mayor grado de concurrencia en el mercado e impedir que continúe la explotación de los consumidores y las rentas monopolistas” (fdo. jº 3º).

61

En virtud de concesión demanial otorgada por el Ayuntamiento de Madrid el 1 de febrero de 1985 y renovada el 26 de febrero de 1993 hasta el 15 de septiembre de 2016.

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también resulta imposible negar el sometimiento de la EMSF M a la LDC. La conducta abusiva prohibida por el artículo 6 de la L DC en la que la EMSFM incurrió consistió en discriminar negativamente a los familiares de los fallecidos que contratan los servicios funerarios con otras empresas funerarias privadas mediante la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, perjudicando claramente a sus competidores62. En el fondo, la situación es producto de una lógica tendencia económica a la integración vertical de estos mercados (servicios funerarios-servicios de cementerio). Naturalmente, lo que la EMSF M pretendía con las prácticas sancionadas era incentivar la contratación conjunta de los servicios funerarios y de cementerio con ella, gravando a los que contratan los servicios funerarios con terceros, que se verían obligados a demorar la inhumación (por aplicación estricta y rígida a los mismos del horario de atención al público, y a que se ex ige que transcurran al menos siete horas desde la contratación hasta la inhumación de los restos) y se verían perjudicados económicamente, ya que se les cobraba unos precios adicionales (tarifas de tramitación de expediente de cementerios, de descarga de féretro y corona, y de atención religiosa), que no se cobraban a quienes habían contratado los servicios funerarios con la EMSFM. Una situación parecida se susci tó en el mercado de los servicios de enterramiento de Alcalá de Henares, y fue examinada en la resolución de 25 de may o de 1999 (424/98, Funerarias Alcalá)63 en la que se sanciona al Cementerio-J ardín de Alcalá, S.A. (CJ A, S.A.) con una multa de 20 millones de pesetas por abuso de posición de dominio en el mercado de los enterramientos de Alcalá de Henares. En di cho mercado, el cementerio de que es titular CJA, S.A. es el único cementerio con plazas libres, ya que el otro esta lleno. El abuso consistió en la imposición de tarifas no equitativas de venta y alquiler de sepulturas-nichos y de enterramientos entre 1992 y199864. El resto de las conductas que 65 se imputaban a CJ A, S.A., referidas al mercado de servicios funerarios , no se consideraron probadas (restricciones abusivas en el uso de su tanatorio –el único aparte del del Hospital en Alcalá-, discriminación a favor de Funerari as Integradas, S.L. en la prestación de servicios funerarios en casos de traslados judiciales de cadáveres). No todas las infracciones de la LDC en el mercado de servicios funerarios son abusos de dominio. Como ocurre en otros sectores de actividad, también en este mercado se asiste a acuerdos entre empresas que constituyen restricciones prohibidas de la libertad

62

La RTDC de 13 de noviembre de 2002 (r 524/02, Fune rarias Vigo) examina una denuncia análoga contra EMORVISA (con posición de dominio en el mercado de servicios funerarios y de cementerio de Vigo), que fue desestimada por el tribunal por falta de prueba.

63

Este expediente se relaciona con las previas RTDC de 30 de junio de 1997 (r 225/97, Funerarias de Alcalá de Henares) y de 1 de junio de 1998 (r282/97, Funerarias Alcalá, 1 de junio de 1998), ambas iniciadas por denuncia de Servicios Funerarios Alcalá-Torrejón S.A. (SFATSA) contra todos los competidores reales y potenciales en el mercado de servicios funerarios y de cementerio del corredor del Henares motivándolo en infracciones antitrust varias (basadas en los artículos 1, 6 y 7 de la LDC). El TDC desestima todas las denuncias ya que faltan datos sobre el mercado relevante y sobre las cuotas en ese mercado, en el que SFATSA tiene una posición predominante. Por tanto, según el tribunal, los hechos no s on ciertos y las pretensiones de SFATSA son rechazables.

64

Los precios eran muy superiores a los precios medios aplicados por los demás cementerios de la Comunidad de Madrid (aunque se habían venido reduciendo últimamente). Son pre cios privados, fijados y aprobados por el Consejo de Administración de CJA, S.A. y comunicados posteriormente al Ayuntamiento de Alcalá de Henares, pero no precios públicos como sostenía (fundamento jurídico 6º).

65

En la determinación del mercado de referencia el TDC diferencia el ámbito geográfico del mercado de enterramientos, que es local (Alcalá de Henares), del mercado de servicios funerarios, que podría llegar a ser nacional (fundamento jurídico 5º).

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de competencia. El TDC ha examinado varios casos de este tipo, y algunos de ellos se entremezclan conductas que son susceptibles de encuadrarse tanto en el artículo 1 como en el artículo 6 de la LDC. En el que fue el primer caso en materia funeraria al que se le aplicó la L ey 16/1989, el TDC se pronunció sobre la actuación de la principal asociación de empresas funerarias catalanas (“Gremi Regional d’Em preses de Pompes Funebres de Catalunya”) para bloquear la atribución en ex clusiva a l a empresa Iberasistencia por la aseguradora La Almudena del encargo de ocuparse de l as actividades necesarias para los decesos de dicha aseguradora. Aparentemente Iberasistencia operaría como mero intermediario, y eso llevó al Gremi a considerar que su inte rvención constituía un coste superfluo innecesario que encarecía el servicio para el consumidor y restringía la posible competencia entre las empresas funerarias66. Por ello, el Gremi recomendó a través de carta de respuesta a la aseguradora y en otras cartas remitidas a varios Consulados en Barcelona (Italia, Alemania y Reino Unido) que la empresa a la que habrían de dirigirse para los transportes de restos humanos en que hubieran de intervenir dichos Consulados era Funerarias de Catalunya (que pertenecía a F unespaña y de la que era cofundador el presidente del Gremi). El TDC consideró que la conducta del Gremi constituía una decisión restrictiva de la competencia, prohibida por el artículo 1 de la L DC, al impedir a una empresa continuar su participación legítima en dicho mercado67. En coherencia con la doctrina del TDC en materia de fi jación de m ultas sancionadoras, éste hace g ala de enorm e imprecisión y laconismo en la fijación de una multa de 75 millones de pesetas por conducta grave que afecta a todo el mercado catalán de servicios funerarios (“ ha de ser elevada aún sin alcanzar el máximo legalmente establecido”)68. Algunos años más tarde, el TDC enjuiciaría dentro del mismo mercado de prestación de servicios funerarios en Cataluña una de las conductas restrictivas de la competencia más graves, la fijación de precios. En efecto, en la resolución de 14 de marz o de 1997 (381/96 Funerarias de Cataluña) 69 el TDC examina la propuesta uniforme y obligatoria del Gremi a sus asociados de un catálog o de servicios y precios, del cual se pretendía aprobación por la Generalitat (aunque la competencia para la aprobación era municipal). El Gremi trató de desviar la atención sobre el hecho de que él se limitaba a proponer, mientras que era la Administración quien aprobaba las tarifas. Lo que el Gremi no decía es que su propuesta era seg uida por los asociados desde que se acordaba por la asociación (obligatoria), e i ncluso preveía expresamente su apl icación en caso de falta de pronunciamiento por parte de la autoridad pública. L a propuesta preveía unas tarifas que cubrieran el coste de los servicios y un incremento automático de tarifas seg ún el IPC. El TDC critica esa propuesta uniforme por carecer de sentido, y a que los precios son distintos seg ún la estructura de costes de la empresa, que varía mucho según su

66

Véase Antec. de Hecho nº 2 de la RTDC. Iberasistencia, S.A. tenía como objeto social “ejercer la mediación en la contratación de servicios funerarios de enterramiento, traslados de restos humanos y, en general, en circunstancias producidas por óbitos y defunciones” (hecho probado nº 2 de la RTDC)

67

La renuncia de la empresa denunciante (que llegó a un a cuerdo con el Gremi antes de que terminara el procedimiento) no pudo impedir la continuación del expediente ya que el interés general estaba en juego (fdo. jº 2)

68

RTDC de 14 de julio de 1992 (RTDC 308/91). Esa es quizás la razón por la cual la SAN de 19 de septiembre de 1994 confirma el fallo del TDC, aunque reduce el importe de la multa.

69

Esta Resolución fue anulada por SAN de 5 de diciembre de 2000.

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organización empresarial70. Al tratarse de una conducta muy grave, de las que más atentan contra la libre competencia en el mercado, el TDC impuso al Gremí una multa de 1 millón de pesetas. Se han suscitado también problemas en relación con mercados conex os al de servicios fúnebres, especialmente el de la floristería y adornos florales y el de las lápidas y monumentos de mármol. Así, la resolución de 11 de enero de 2002 (r464/00, F unerarias Castellón) enjuicia las prácticas de la Asociación Provincial de Ag encias Funerarias y Pompas Fúnebres de Castellón en el mercado de los adornos florales funerarios de Castellón. A juicio del TDC, la imposición por parte de la Asociación Provincial de Agencias Funerarias y Pompas F únebres de Castellón de condiciones comerciales (de aceptación y tarifas) a las floristerías de Castellón para los envíos a los tanatorios desde el 6 de marz o de 2000 constituy e una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 1 de la L DC71. Los tanatorios constituyen instalaciones esenciales para la prestación de servicios funerarios, concediendo a sus titulares una posición de dominio desde la cual no pueden imponer medidas en un mercado conex o, como el de los adornos florales (en el que los propios tanatorios compiten activamente), que no sean objetivamente necesarias. Por esa razón el TDC considera que la Asociación Provincial de Agencias Funerarias y Pompas Fúnebres de C astellón debe cesar en la práctica de exigir las condiciones impuestas a las floristerías72. Por lo que atañe al mercado de las lápidas de mármol, han sido varias las ocasiones en las que el TDC se ha t enido que enfrent ar a rest ricciones de l a competencia en ese sector73. El primer caso en esta materia se remonta a finales de los ochenta y a una denuncia a las aseg uradoras del ramo de decesos en Sevilla por contratar preferentemente las lápidas de m ármol con ci ertas empresas74. La “Asociación de Industriales Marmolistas de Sevilla” acusaba a El Ocaso, S.A. de abuso de posición 70

Cuando la Administración es la que fija precios y no las empresas (con lo bueno y eficiente que es esto último, véase fdo. jº 4), la Administración se en frenta a i nformación incompleta, asimetría en la distribución de la información (información en poder de las empreas) que en este caso no puede llegarle por el efecto que produce el acuerdo de tarifas del Gremi. En efecto, no existen varias propuestas alternativas porque la propia naturaleza del acuerdo del Gremi evita que se produzcan (véanse fundamento jurídico 5 y 7).

71

Las nuevas condiciones comerciales se contenían en una carta de la Asociación de 6 de marzo de 2000, que fue remitida a todas las floristerías: “En lo sucesivo la empresa funeraria no se h ará cargo de las coronas, centros ni cualquier otro elemento si el servicio no es local, es decir, siempre que no se realice dentro del casco urbano En los servicios locales, las nuevas tarifas que comenzaremos a repercutirles son las que a continuación se detallan: CORONA DE FLOR DE CUALQUIER TAMAÑO ...........2.000 ptas CENTRO DE FLOR DE CUALQUIER TAMAÑO ...........1.000 ptas”. El TDC menciona la posibilidad de que la conducta denunciada constituya un supuesto de abuso de posición de dominio por abuso dependencia económica (fdo. jº 8 in fine). 72 El s upuesto es análogo al recientemente resuelto mediante RTDC de 16 de septiembre de 2003 (550/02, Tanatorios Huesca), en el que el tribunal condena por prácticas similares a las Funerarias del Alto Aragón S.L. (propietaria del Tanatorio Hermanos Santander) y al Tanatorio de Huesca, S.L. 73

La RTDC de 14 de octubre de 2001 (r474/01, Lapidería Funeraria) desestima una denuncia de la Asociación Nacional de Marmolistas del Arte Funerario y Afines (ANMAFA) contra Fast Forward Invest, S.A. por infracción del artículo 6.2 de la LDC, ya que estima que no existe posición de dominio (cuota del 4,6% del mercado nacional de fabricación de lápidas funerarias), sin que tampoco se d emuestre que haya seguido una política de precios predatorios contra los competidores a través de la fijación de precios por debajo de coste. El problema no es patrimonio exclusivo de la realidad española, véase Roselawn Memorial Park v. Del Wall, 11 Ill. App. 2d 66, 136 N.E. 2d 702 (1958). 74

Resuelto de conformidad con la Ley de 110/1963, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, por RTDC de 28 de enero de 1991 (285/90, confirmada por RTDC de 18 de julio de 1991), confirmada por SAN de 12 de diciembre de 1995.

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dominante por encargar preferentemente las lápidas incluídas en los seg uros de sus clientes a l a empresa “Mármoles Gallardo, S.A.”. El TDC no encontró que El Ocaso, S.A. tuviera posición de dominio en el mercado de servicios funerarios de Sevilla, que pudiera utilizar con ventaja en el mercado de la elaboración y colocación de lápidas en nichos y tumbas, como tampoco quedó acreditado que El Ocaso, S.A. hiciera únicamente sus encargos de lápidas a una úni ca empresa75. Algunos años más tarde, la Resolución de 23 de diciembre de 1997 (404/97, Servicios F unerarios de Madrid) 76 enjuicia los acuerdos fi rmados por l a AEPYM (Asociación de Empresas de Piedra y Marmol) y EMSFM en 1992 y 1993, por cuy a virtud se instalan mesas de contratación en dos tanatorios y en el cementerio sur de Madrid. Las mesas asignaban los contratos a los miembros de AEPYM. A juicio del Tribunal nos encontrábamos ante un acuerdo de control de la produccion y reparto de mercado, que dificultaba la contratación por el público de marmolistas que no fueran miembros de AEPYM, restringiendo la competencia en el mercado de los servicios de ornamentación de unidades de enterramiento de Madrid, tratándose que estaban prohibidos por el artículo 1.1.b) y 1.1.c) de la LDC. Además, el TDC encontró indicios sig nificativos de coincidencia de precios de los trabajos de elaboración de lápidas procedentes de las mesas de contratación. Sin embargo, esos indicios no fueron suficientes para el tribunal, que consideró que se podían explicar también por la imposición de precios de las compañías de seg uros del ramo de deceso, dado su gran poder de mercado77. Finalmente, la EMSFM imponía un canón por la instalación de lápidas e inscripciones que se extendía incluso a los que no eran miembros de AEPYM. El TDC estima que dicha conducta puede ser constitutiva de un abuso de posición de dominio. Desde luego que la posición de dominio ex iste. Por otro lado, el canon que se impone a los marmolistas no es un precio público 78. Ya que es de pag o voluntario, existe al margen de la tasa municipal, y “cabe concluir que nos encontramos ante un precio privado, abusivamente impuesto a los marmolistas por la EMSFMSA a cambio de hacer algo tan escasamente aceptable como la supervisión de la actuación de los marmolistas y la defensa de sus derechos, actuaciones que asume la EMSFMSA. Es decir, y expuesto de otra forma, la EMSFMSA cobra un canon para dar cobertura a las actuaciones anticompetitivas de una Asociación que actúa como un cártel de reparto de mercado, cobertura que consiste en impedir que los operadores ajenos al cártel puedan desarrollar sus servicios en los cementerios gestionados por la EMSFMSA o bien puedan ofrecer sus servicios a los clientes en los tanatorios de ésta, porque ésa es la realidad aunque se quiera encubrir con términos más neutros tales como "supervisar los trabajos" o "defender los derechos" (F. Jº 3 in fine). La imposición del canon constituiría una conducta abusiva, prohibida por el artículo 6 de la LDC. Esta resolución es ejemplar en la cuantificación de las multas, materia en la que la doctrina del TDC es

75

Véase Fundamento Jurídico 3º de la RTDC de 28 de enero de 1991.

76

Confirmada por SAN de 13 de abril de 2000.

77

Id., fundamento jurídico 3 (la prueba del TDC correspondía a los precios cobrados por las compañías de seguros, véase Hecho probado nº 5). El tribunal encarga al SDC que lo instruya de nuevo en ese punto.

78

Véase la interesante disquisición del TDC sobre precios públicos/privados en el fundamento jurídico 5 (con referencia a la RTDC de 6 de septiembre de 1996, r115/95, Funerarias de Madrid 3 y a la RTDC de 30 de octubre de 1993, 325/29, EMORVISA).

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vacilante y poco rigurosa. Por los acuerdos de reparto de mercado impone sendas multas de dos millones y medio de pesetas a la EMSF M y a AEPYM 79. Por el abuso de posición de dominio la multa a la EMSF M asciende a 110 millones de pesetas, tras calcular que ésta ha ing resado, en concepto de canon, una cantidad aprox imada de 105 millones de pesetas80. Otro supuesto análogo fue analizado por la Resolución de 21 de septiembre de 1993 (334/93, Lápidas Fuengirola), que pone de relieve cómo los cementerios municipales se encuentran con frecuenci a en una posi ción de dom inio en el mercado de los enterramientos, sobre todo en determinadas poblaciones en las que no existen cementerios privados ni cementerios públicos alternativos. Ello sig nifica que deben ser especialmente cuidadosos en sus decisiones respecto del resto de los operadores en el mercado. En caso contrario pueden incurrir en una conducta abusiva, prohibida por el artículo 6 de la LDC y que puede ser sancionada. Para la prestación de servicios de cementerio, el Ayuntamiento de Fuengirola tiene constituida una sociedad, Parque Cementerio de F uengirola, Sociedad Anónima Municipal (PARCESAM), encargada en exclusiva de la g estión del servicio público de cementerio en esa l ocalidad. PARCESAM había suscrito un contrato con la Asociación de Empresarios Lapidarios Marmolistas de Fuengirola, por cuya virtud los miembros de esta última asociación (sólo cuatro empresas) serían los únicos capacitados para ejercer la actividad de l apidería en el cementerio de Fuengirola81. Además, PARCESAM y la Asociación pactaron los precios de l os servicios de venta de las placas funerarias, que eran fijos y no admitían descuentos. En este caso, el TDC entendió que existía un abuso de dominio de PARCESAM en el mercado de la concesión de permisos para la instalación de lápidas en el parque cementerio de la localidad de F uengirola, por imponer condiciones desig uales para prestaciones equivalentes a los lapidarios que operaban en su cementerio que no fueran miembros de la Asociación de Empresarios Lapidarios Marmolistas de Fuengirola y, por ello, sancionó a PARCESAM con una multa de 300.000 ptas. El tribunal consideró también que ex istía un acuerdo de fijación de precios para la prestación de los servicios de lapidería entre PARCESAM y la Asociación de Empresarios Lapidarios Marmolistas de Fuengirola, sancionando a cada uno de ellos con otras 300.000 pesetas de multa82. Finalmente, en la amplia experiencia del TDC sobre el mercado de servicios funerarios se encuentran también denuncias de prácticas que no constituían más que posibles supuestos de competencia desleal, que no revisten la g ravedad ni afectan al interés

79

El e quivalente al 1% del importe total de la dimensión cuantificada del mercado (lápidas, instalación e inscripción de sepulturas y nichos).

80

De conformidad con el artículo 131.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común es necesario que la sanción sea superior al beneficio obtenido de comisión de conducta ilícita, y por eso se impone una multa de 110 m illones de pesetas, que es el 10% de la cifra de negocios en el último ejercicio (1997).

81

El acuerdo (contrato de arrendamiento de negocio de lapidería) fue firmado el 1 de febrero de 1990. Desde el 16 de diciembre de 1991 PARCESAM permite que otros marmolistas presten sus servicios si los precios de sus lápidas son más bajos que los ofrecidos por los afiliados a la asociación.

82

En términos similares, sobre la imposición de prestaciones vinculadas por cementerios (lápidas o monumentos propios) con tasas en caso de adquisición por otro proveedor, véase ROBERTS, Profits of Death, 102-104 (aunque este autor llega –absurdamente- a considerar una imposición de prestaciones vinculadas ilícita la obligación del cementerio de que se contrate a éste para los servicios de apertura y cierre de tumbas, id. 98-101).

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público de manera que justifique el enjuiciamiento de conformidad con el artículo 7 de la LDC83. 4. LA TENDENCIA A LA CONSOLIDACIÓN E INTEGRACIÓN V

ERTICAL DEL MERCADO DE

SERVICIOS FUNERARIOS

Las circunstancias de prest ación del servicio funerario hacen muy beneficiosas las economías de escala que se alcanz an como consecuencia de la integración de los proveedores de los distintos servicios funerarios 84. El principal problema que ello puede suscitar es la tendencia a una concentración ex cesiva del mercado, que disminuy a la competencia, perjudicando a los consumidores y con los consiguientes riesgos de 85 abuso . Por eso, el TDC se ha m ostrado especialmente receloso de las fórmulas de cooperación entre empresas del sector funerario, cuando se le han presentado a efectos de su autorización conforme al artículo 4 de la LDC86. Esta tendencia a la concentración empresarial es i nnegable87, y trae causa en l a tradicional falta de competencia en el sector funerario, de manera que la estructura de costes de las pequeñas empresas se trasladaba al resto, con efectos perjudiciales para el consumidor que no podía beneficiarse de los costes de las empresas más eficientes (generalmente más grandes). Ello ha hecho que la tendencia a la concentración sea muy

83

Así, por ejemplo, en la RTDC de 14 de mayo de 1997 ( r 211/97, Fune rarias Socuéllamos) una floristeria denunciaba a los agentes de Socuéllamos (Ciudad Real) de las compañías de seguros Ocaso, Finisterre y Santa Lucía por diversas prácticas restrictivas de la competencia, consistentes en exigir a las floristerías del municipio rebajas en los precios y comisiones en el suministro de coronas de flores para entierros bajo amenaza de no comprarles. El TDC considera que la denuncia es infundada, y que las conductas imputadas constituirían únicamente un supuesto de competencia desleal, y remite a jurisdicción ordinaria para su enjuiciamiento, ya que falta tanto la eventual afectación al interés público como el falseamiento sensible de la libre competencia en el mercado que el artículo 7 de la LDC exige. Otro supuesto de este estilo se suscitó en la RTDC de 19 de enero de 1998 (r264/97, Cementerio Coruña), que el TDC consideró también una denuncia infundada, al tratarse de conductas que únicamente podrían constituir supuestos de competencia desleal. En e l caso, Frescaflor S.L interponía una denuncia contra los empleados del Ayuntamiento de La Coruña destinados en el cementerio de San Amaro al considerar que incurrían en una conducta tipificada por el artículo 7 de la LDC, por realizar trabajos de ornamentación y limpieza de sepulturas para particulares en horas de trabajo y permitir a otras personas que irregularmente lo realicen (al margen de posible procedimiento disciplinario de la Administración Local contra ellos). El TDC duda que su conducta sea un supuesto de competencia desleal, y además confirma la no confluencia de los requisitos exigidos para aplicar el artículo 7 de la LDC.

84

Véase SAUNDERS, Service Industries J. 11 (1991) 204-206.

85

Véase, NEW YORK CIT Y DEPARTMENT OF CONSUMER AFFAIRS, The High Cost of Dying. Rising Prices and Consumer Deception In the Funeral Industry: Proposals for Reform, February 1999, 7-16, en donde se constata además la agravación del problema debida a la ocultación por las empresas funerarias de la verdadera identidad de sus auténticos dueños (17-19). Véase ROBERTS, Profits of Death, 140-141. En Francia (con PFG), véase TROMPETTE y BOISSIN, Sociologie du travail 42 (2000) 497 (n. 497). No falta quien no encuentra esta última cuestión como algo meramente nominal, exento de problemas, véase RYMER, A reluctant funeral director, 93. La OFT británica recomienda que se identifique y haga pública la organización propietaria de la empresa funeraria (OFT, Funerals, 2001, recomendación 4, §4.23).

86

Véase RTDC de 26 de mayo de 1999 (a238/98, Arte Funerario Madrid) sobre la solicitud de autorización ex artículo 4 de la LDC de un acuerdo de cooperación en la oferta de servicios de diecisiete empresas, artesanos y comerciantes funerarios, a través de la constitución de Arte Funerario Madrid, S.L. El SDC inf orma negativamente y menciona la implicación de las 17 empresas en el expediente 404/97 ante el TDC. Aunque el acuerdo tiene efectos diferentes en el segmento de la demanda de compañías de seguros (65%) que en el de particulares (35%), las autorizaciones tienen que procurar ventajas que aparentemente no existen en esta “central de compras” y de acciones comerciales conjuntas que se quiere instaurar, con lo que la autorización se deniega.

87

Véase ROBERTS, Profits of Death, 139-145.

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fuerte en est e sector y, por el lo, las autoridades competentes deban estar siempre muy pendientes de las operaciones de fusión y de los acuerdos de cooperación de las empresas en este sector. A nivel mundial las principales empresas funerarias son SCI, Loewen y Stewart, cuyo crecimiento y expansión ha suscitado numerosos problemas, dadas las tácticas y estrategias empleadas por estas empresas para adquirir o fusionarse con otras88. En Europa es not able la experiencia de Pompes Funebres Generales –ahora Pompes Hodgson Kenyon International-89. En Franci a, tras la liberalización y fin de los monopolios, la intensificación de la competencia ha dado lug ar a una tendencia de integración de prestaciones, que se conciben como un todo, una relación de servicio90. En España el mercado de los servicios funerarios está bastante frag mentado, coexisten aproximadamente 2600 empresas de pompas fúnebres, que mueven alrededor tres mil millones de euros año (aunque Galicia es la reg ión con may or número de empresas: unas 800, casi todas ellas familiares 91). Aunque el carácter local del mercado, impide hablar de empresas dominantes, en los últimos a ños ha sido relevante la expansión de Funespaña – que incluso cotiz a en la B olsa de Madrid 92-, aunque existe una creciente importancia de las empresas ex tranjeras que tienen como principal ejemplo a SCI International S.A. Aún así, el crecimiento de las grandes multinacionales en nuestro país no ha alcanzado una magnitud relevante a efectos del control por parte de las autoridades de competencia. La única duda que se ha suscitado tiene que ver con la posible ampliación de las actividades que se integran en las compañías aseguradoras. La cuestión se suscitó ya en la Resolución del TDC de 28 de enero de 1991 (285/90) en la que los marmolistas sevillanos denunciaban la injerencia en su sector por parte de la aseguradora Ocaso. En ese caso no se pl anteaban problemas, porque las fabricación y colocación de lápidas no eran prestaciones de la aseguradora, sino que ésta las contrataba a otras empresas 93. La 88

Véase Jonathan HARR, Funeral Wars, Short Books, Londres, 2001. En e l caso Provident American Corporation and Provident Indemnity Life Insurance Company v. The Loewen Group International Inc., 1995 U.S. Dist. LEXIS 3018 (March 10, 1995, US District Court for the Eastern District of Pennsylvania), da la razón a la compañía de seguros Provident entendió que existía acuerdo con Loewen para operar como proveedor preferente de sus contratos anticipados (pre-need) a pesar de que las negociaciones nunca concluyeron en la firma de un acuerdo escrito y lo únic o que hubo f ueron acuerdos orales tácitos. Aunque los pronunciamientos de la sentencia son varios, el tribunal considera que Loewen quebrantó la buena fe en sus relaciones y negociaciones con Provident.

89

Véase BARRAU, Socio-économie de la mort, 98-101 (c on filiales en África y el sudeste asiático). Sobre la consolidación y crecimiento de las grandes empresas en el sector funerario británico, véase RYMER, A Reluctant Funeral Director, 87-94. Su pr opia empresa se acabó integrando en la SCI (id. 192-193). Algunas pequeñas y medianas empresas, no obstante, sobreviven; véase el caso que describe Malcom SMITH, “Benjamin Greygoose & Sons: survival in the death industry”, Acc. Educ. 11/3 (202) 283-293. 90

Véase TROMPETTE y BOISSIN, Sociologie du travail 42 (2000) 492.

91

Originariamente dedicadas a la fabricación de ataúdes y ornamentos, que prestan muy pocos servicios al año y cuya concentración (absorción o desaparición) cabe pronosticar. BOTAYA, Marketing de Pompas Fúnebres, 43.

92

Véase BOTAYA, Marketing de Pompas Fúnebres, 31 y 41-43. Sobre el crecimiento de Funespaña, que nació en 1990 de la polémica venta de las acciones de la empresa funeraria de Madrid y es la única empresa española funeraria que cotiza en Bolsa, véase « Funespaña gestiona dos nuevas funerarias en Madrid y otras tres en Cataluña», Adiós 16 ( julio-agosto 1999) 8-9. De otra parte, recientemente SCI ha adquirido a una de sus competidoras en España, Steward Enterprises S.A.

93

Véase fundamento jurídico 2 de esa RTDC.

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duda se suscita cuando la aseguradora presta directamente esas prestaciones (o adquiere una empresa para prestarlas), pues en tal caso podríamos encontrarnos ante una vulneración del artículo 5.1.b) de la LOSSP, que prohíbe a las compañías de seguros “[e]l ejercicio de cualquier otra actividad comercial y de prestación de garantías distintas de las propias de la actividad aseguradora”94, lo cual debería impedir cualquier intento de integ ración vertical de prestaciones funerarias por parte de las 95 aseguradoras del ramo deceso .

94

El s egundo inciso del artículo 5.1.b) LOSSP confunde más que clarifica, al establecer “[n]o se entenderá incluida en tal prohibición la colaboración con entidades no aseguradoras para la distribución de los servicios producidos por éstas”, lo cual da píe ha pensar que no habría problemas para que las aseguradoras del ramo de deceso colaborasen con las empresas funerarias, marmolistas, de adornos florales y de cementerio.

95

Así lo ha n entendido algunas normas autonómicas, como el Decreto del Departamento de Gobernación de la Generalitat de Cataluña 209/1999, de 27 de julio de 1999, que establece en el artículo 21, “[l]as empresas de seguros no pueden prestar los servicios funerarios, de acuerdo con lo que prevé el artículo 5.1.b) de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados”.

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RESOLUCIONES DEL TDC 1. Expte 285/90, Marmolistas Sevilla, de 28 de enero de 1991 (confirmada por resolución de 18 de julio de 1991). 2. Expte. 308/91, Funerarias Cataluña, de 14 de julio de 1992. Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre cuantía multa).

1994 (confirma, reduce

3. Expte. 317/92, de 25 de mayo de 1993 (seguro de decesos). 4. Expte. 334/93, Lápidas Fuengirola, de 21 de septiembre de 1993. 5. Expte. 325/92, Funerarias de Vigo, de 30 de octubre de 1993. 6. Expte. nº 338/93, Funerarias del Ampurdanesas, de 20 de mayo de 1994. 7. Expte. r 103/94, Pompes Funebres Baix Llobregat, de 24 de enero de 1995. 8. Expte. R112/95, Funerarias Madrid 1, de 31 de mayo de 1995. Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de octubre de 1998 9. Expte R112/95, Incidente Funerarias Madrid 1, de 6 de febrero de 1996. Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de junio de 1998 10. Expte R115/95, Funerarias Madrid 3, de 6 de septiembre de 1996. 11. Expte. r 165/96, Funerarias Madrid 3, 27 de diciembre de 1996. Confirmada por Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 2000 12. Expte. 381/96 F unerarias de Cataluña, 14 de marz o de 1997. Anulada Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de diciembre de 2000.

por

13. Expte. r 211/97, Funerarias Socuéllamos, 14 de mayo de 1997. 14. Expte. r 225/97, Funerarias de Alcalá de Henares, 30 de junio de 1997. Sentencia de la Audiencia Nacional pendiente (recurso nº 6/132/1997, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, S.A.). 15. Expte. 404/97, Servicios F unerarios de Madrid, 23 de diciembre de Confirmada por Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 2000.

1997.

16. Expte 361/95. Funerarias de Madrid 2 , de 30 de diciembre de 1997. Anulada por Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2000. 17. Expte. r264/97, Cementerio Coruña, 19 de enero de 1998. 18 .Expte. r282/97, Funerarias Alcalá, 1 de junio de 1998. Sentencia de la Audiencia Nacional pendiente (recurso nº Funerarios Alcalá Torrejón, S.A.).

6/1285/1998, Servicios

19. Expte. 424/98, Funerarias Alcalá, 25 de mayo de 1999. 20. Expte. a238/98, Arte Funerario Madrid, 26 de mayo de 1999. 21. Expte. 440/98, F unerarias Tenerife, 28 de septiembre de 1999 (resolución incidental en ejecución de sentencia de 28 de julio de 2003). 22. Expte. r380/99, Funerarias Madrid, de 8 de marzo de 2000. 23. Expediente r 436/00, Hospital La Princesa/Funerarias, de 13 de marzo de 2001 25

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24. Expte. R 461/00, Cementerio La Paz, de 16 de marzo de 2001. 25. Expte. 495/00, Velatorios Madrid, de 20 de junio de 2001. 26. Expte. 502/00, Funerarias Madrid 3, de 9 de octubre de 2001. 27. Expte. r464/00, Funerarias Castellón, de 11 de enero de 2002. 28. Expte. R473/01 V, Floristerías/Tanatorios, de 31 de mayo de 2002. 29. Expte. R474/01, Lapidería Funeraria, de 14 de octubre de 2002. 30. Expte. R524/02, Funerarias Vigo, de 13 de noviembre de 2002. 31. Expte. 550/02, Tanatorios Huesca, de 16 de septiembre de 2002.

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Colección Working Papers Derecho Instituto de Empresa Año 2004 WPED04-01 Mariana Segura Gálvez Identidad personal y procesos comunicativos en la negociación WPED04-02 Francisco Marcos El derecho de la competencia en los nuevos Estados miembros de la Unión Europea WPED04-03 José Massaguer Aproximación al régimen de los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa: La reintegración de la masa WPED04-04 Miguel Carpintero del Barrio Sobre el derecho de injerencia El caso de Irak en el desarrollo del Ius Ad Bellum

WPED04-06 Francisco Marcos Monopolio y prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de los servicios funerarios

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Depósito Legal: M-19909-2003 I.S.S.N.: 1696-1471

WPED04-05 María del Pilar Galeote Muñoz Un modelo de negociación para la creación de una sociedad conjunta