RESEÑA DEL AMPARO EN REVISIÓN 1340/2006 PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

“VENTA DE MEDICAMENTOS EN MÁQUINAS EXPENDEDORAS”

RESEÑA DEL AMPARO EN REVISIÓN 1340/2006 PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN “VENTA DE MEDICAMENTOS EN MÁQUINAS EXPENDEDORAS”

Cronista: Licenciada Nicole Elizabeth Illand Murga.

La salud es una necesidad primordial en la vida de las personas, pues constituye la base para el pleno desarrollo de las capacidades humanas, tanto físicas como intelectuales y esto, junto con el acceso a los medicamentos, son derechos esenciales del hombre que deben ser protegidos por el Estado Mexicano, quien tiene la obligación de garantizarlos.

Esto es, el Estado protege el derecho a la salud con la prestación de los servicios, el fomento de la materia, la regulación sanitaria, la investigación, la prevención y el control de enfermedades, entre otras actividades. Asimismo, debe proporcionar las mejores condiciones para que los medicamentos sean más accesibles a la población, sin perder su calidad y para que no se desaliente su producción o su distribución por una excesiva regulación.

Por lo que hace al derecho a la protección de la salud, éste ha sido interpretado como un derecho fundamental que encuentra su consagración a nivel constitucional en el artículo 4o. de la Carta Magna y su contenido específico en disposiciones legislativas secundarias, en las que se reglamentan y desarrollan los contenidos de este derecho.

En este sentido, la Ley General de Salud se encarga de definir los propósitos que se persiguen con la protección de este derecho fundamental, tales como el bienestar físico y mental del hombre, la prolongación y el mejoramiento de la calidad de la vida humana, el disfrute de los servicios de salud y de asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la población, entre otros.

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En ese contexto, la accesibilidad a los medicamentos es uno de los mayores desafíos de nuestro país por la proporción de personas que no acceden a ellos, en razón de deficiencias en las políticas de salud y por barreras económicas y comerciales que se configuran en los espacios nacionales y en el contexto mundial, por ello, su disponibilidad y acceso debe procurarse mediante una planeación y programación de necesidades,

el

establecimiento

de

mecanismos

eficientes

de

adquisición, almacenamiento, distribución y el monitoreo permanente del abastecimiento.

Actualmente, con los enormes avances en la tecnología, se generan día con día soluciones que permiten a las empresas farmacéuticas obtener el máximo provecho de sus herramientas de trabajo para ofrecer servicios y productos que a su vez faciliten su acceso a los consumidores, es decir, con el desarrollo tecnológico se pretende satisfacer las necesidades de todas las personas, guiándolas a una era en donde todo puede llegar a automatizarse para permitir relaciones menos complejas que ofrezcan importantes ventajas.

Ahora bien, estos aspectos fueron analizados por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo en revisión 1340/2006, en el cual se abordó un interesante tema que versó, por una parte, sobre aspectos concernientes al acceso a los medicamentos y la protección de la salud para la población, y por la otra sobre la libertad para el comercio de los mismos.

El estudio realizado por los señores Ministros se centró en establecer si la prohibición de vender medicamentos que no requieren recata médica en puestos semifijos, módulos móviles o ambulantes, afectaba estos derechos de la población y si con ello se vulneraba la igualdad y libertad de comercio de las empresas que pretendieran vender dichos bienes a través de tales medios.

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Como antecedente de este asunto, debe precisarse que el día siete de mayo de mil novecientos noventa y siete, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el decreto por el que se reformó la Ley General de Salud de fecha treinta de abril de ese mismo año, destacándose de entre dichas reformas, la que se realizó al último párrafo del artículo 226 de tal ordenamiento, que prohibió la venta de medicamentos u otros insumos para la salud en puestos semifijos, módulos móviles o ambulantes. 1

La discusión, aprobación, promulgación, expedición, refrendo y publicación de este decreto, así como la realización del primer acto de aplicación del citado precepto legal, 2 fue impugnado en el año dos mil cinco por una empresa comercializadora farmacéutica mediante un juicio de amparo indirecto, al estimar que la última parte del artículo en comento contravenía el principio de igualdad previsto en el artículo 5o. de la Constitución Federal, puesto que se daba un trato desigual a personas que como ella, pretendían vender medicamentos que no requieren receta médica.

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ARTÍCULO 226.- Los medicamentos, para su venta y suministro al público, se consideran: I.- Medicamentos que sólo pueden adquirirse con receta o permiso especial, expedido por la Secretaría de Salud, de acuerdo a los términos señalados en el Capítulo V de este Título; II.- Medicamentos que requieren para su adquisición receta médica que deberá retenerse en la farmacia que la surta y ser registrada en los libros de control que al efecto se lleven, de acuerdo con los términos señalados en el capítulo VI de este título. El médico tratante podrá prescribir dos presentaciones del mismo producto como máximo, especificando su contenido. Esta prescripción tendrá vigencia de treinta días a partir de la fecha de elaboración de la misma; III.- Medicamentos que solamente pueden adquirirse con receta médica que se podrá surtir hasta tres veces, la cual debe sellarse y registrarse cada vez en los libros de control que al efecto se lleven. Esta prescripción se deberá retener por el establecimiento que la surta en la tercera ocasión; el médico tratante determinará, el número de presentaciones del mismo producto y contenido de las mismas que se puedan adquirir en cada ocasión. Se podrá otorgar por prescripción médica, en casos excepcionales, autorización a los pacientes para adquirir anticonvulsivos directamente en los laboratorios correspondientes, cuando se requieran en cantidad superior a la que se pueda surtir en las farmacias; IV.- Medicamentos que para adquirirse requieren receta médica, pero que pueden resurtirse tantas veces como lo indique el médico que prescriba; V.- Medicamentos sin receta, autorizados para su venta exclusivamente en farmacias, y VI.- Medicamentos que para adquirirse no requieren receta médica y que pueden expenderse en otros establecimientos que no sean farmacias. (ADICIONADO, D.O.F. 7 DE MAYO DE 1997) No podrán venderse medicamentos u otros insumos para la salud en puestos semifijos, módulos móviles o ambulantes. 2 El primer acto de aplicación se reclamó del Director Ejecutivo de Autorización de Productos y Establecimientos de la Comisión Federal para la Protección Contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud.

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El conocimiento de este asunto correspondió a la Juez Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, quien admitió a trámite la demanda de garantías y la registró con el número 1162/2005.

Tramitado el juicio en todas sus etapas, la Juez Federal dictó sentencia en la que resolvió negar el amparo solicitado por la mencionada empresa, al estimar que el principio de igualdad contenido en el artículo 5o. constitucional, que consiste en la prohibición de dar injustificadamente un trato desigual a gobernados que se encuentren en una misma hipótesis, no se vulneraba con el precepto impugnado. 3

Esto es, dicha juzgadora consideró que para estimar violada la referida garantía se requería que la norma combatida previera dos hipótesis: una en la que se prohibiera una conducta específica y otra en la que se actualizara alguna excepción a esa misma limitación, lo que en el caso no acontecía toda vez que en el artículo impugnado la prohibición era genérica sin prever posibilidad alguna de excepción, de modo que no se podía hablar de la existencia de un trato preferencial de un caso concreto en relación con otro.

Asimismo, la Juez Federal sostuvo que la comercialización de medicamentos a través de máquinas expendedoras podía considerarse un riesgo potencial para la salud, ya que si cada medicamento requiere de ciertas condiciones para su óptimo aprovechamiento, tales como temperatura, ventilación, humedad y demás factores que contribuyen a que conserven sus calidades terapéuticas, preventivas o rehabilitadoras, éstas no podían ser plenamente garantizadas en puestos semifijos, módulos móviles o ambulantes, como en la especie eran las aludidas máquinas, pues existiría la posibilidad de que las medicinas sufrieran alteraciones debido a las variaciones de temperatura, cambios de voltaje, polvo o falta de ventilación; e incluso precisó que la calidad de los medicamentos que por tal medio se adquirieran no podía ser garantizada

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Esta sentencia se terminó de engrosar el día diecisiete de mayo de dos mil seis.

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por las autoridades sanitarias, ya que se dificultaría su vigilancia y control sanitario.

Por último, la Juez de Distrito expresó que el último párrafo del artículo impugnado, no lesionaba garantías fundamentales, dado que no prohibía ni impedía la enajenación de ciertos medicamentos, sino que únicamente restringía a que los mismos se comercializaran en las circunstancias que para ello dispusiera la Ley General de Salud y no a través de puestos semifijos y módulos móviles o ambulantes, limitación ésta que no resultaba ilegal dado que tendía a proteger la salud y bienestar de la colectividad.

Inconforme con la resolución anterior, la parte quejosa interpuso recurso de revisión, del cual conoció el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, quien lo admitió y registró con el número 277/2006.

El catorce de julio de dos mil seis, se dictó sentencia en la que dicho Tribunal Colegiado se declaró legalmente incompetente para conocer del citado recurso y ordenó remitir los autos al máximo Tribunal del país al subsistir el problema de constitucionalidad del último párrafo del artículo 226 de la Ley General de Salud planteado.

Una vez recibido el recurso, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo admitió a trámite y ordenó registrarlo con el número de expediente 1340/2006, turnándose a la ponencia del señor Ministro José Ramón Cossío Díaz para la elaboración del proyecto respectivo; posteriormente, previo dictamen del Ministro ponente el asunto quedó radicado en la Primera Sala del Máximo Tribunal del país. En su único agravio, 4 la empresa alegó que, contrario a lo estimado por la Juez de Distrito, el último párrafo del artículo 226 de la 4

AGRAVIO. I. Por tal debe entenderse la lesión o afectación de los derechos e intereses jurídicos de una persona, en especial, a través de una resolución judicial, y por extensión, también cada uno de los motivos de impugnación expresados en el recurso de apelación contra una resolución de primera instancia. En un sentido muy amplio, el agravio es el equivalente a perjuicio o afectación de

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Ley General de Salud sí transgredía el principio de igualdad previsto en el artículo 5o. constitucional, pues tal precepto concedía un trato distinto a sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho.

Alegó que no podía sostenerse, como lo hizo la Juez de Distrito, que para que el precepto impugnado se considerara violatorio de la garantía de igualdad, el mismo tuviera que prever expresamente dos hipótesis diversas, es decir, que por una parte prohibiera una conducta específica a cierto grupo de personas y por otra, permitiera la misma actividad a otro tipo de individuos, pues aun cuando el artículo combatido no establecía ninguna excepción a la prohibición absoluta de vender medicamentos en módulos móviles y semifijos, éste sólo se dirigía a quienes pretendieran vender los medicamentos a través de tales medios y no a quienes realizaran su comercialización en establecimientos distintos de las farmacias.

Destacó que, si bien los medicamentos sólo resultan útiles para la salud de los consumidores cuando conservan sus propiedades terapéuticas, también era cierto que en los establecimientos como tiendas de abarrotes, autoservicio y departamentales, los medicamentos de libre venta no estaban almacenados en condiciones especiales de temperatura, humedad o ventilación, pues incluso, se ofrecían exhibidos al público en las mismas condiciones que otros productos que ni siquiera eran medicamentos y a pesar de ello se consideraban seguros para el público.

Señaló que si el propio artículo 226 de la Ley General de Salud, permite que los establecimientos distintos de las farmacias vendan medicamentos que no requieren receta médica sin sujetarlos al un interés jurídico, y éste es el significado que se emplea en los artículos 4º y 5º, fracción I de la Ley de Amparo, cuando califica de agraviado al demandante de la protección de los tribunales federales. II. De acuerdo con un concepto más restringido, el agravio es la afectación producida por una resolución judicial, y se utiliza generalmente por los códigos procesales tratándose de la segunda instancia, al regular la llamada "expresión de agravios" considerada como los argumentos que hace valer el recurrente contra la resolución impugnada en apelación. De esta manera, la expresión de agravios está estrechamente vinculada con el régimen del recurso de apelación y en el proceso de amparo, con el llamado recurso de revisión… (Fix-Zamudio, Héctor, voz “Agravio”, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa, 2004, pp. 198-199).

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cumplimiento de condiciones de conservación ni almacenaje específicas, entonces no podía considerarse que las máquinas expendedoras sí las requiriesen, ni podía afirmarse que no pudieran garantizarlas, pues para la empresa recurrente, tal cuestión debía determinarse a partir de pruebas periciales que en el caso no se habían ofrecido en el juicio.

Asimismo, la inconforme destacó que la verdadera condición de igualdad entre los propietarios de establecimientos distintos de las farmacias y los comerciantes que utilicen máquinas expendedoras para vender medicamentos que no precisan de receta médica, sólo se produciría si en el precepto impugnado se prohibiera esa venta tanto en los establecimientos como en los módulos semifijos indicados, o bien se permitiera tanto en unos como en otros.

Finalmente, con base en los anteriores argumentos, la empresa recurrente manifestó que el artículo impugnado también resultaba violatorio de la garantía de libertad de comercio, al impedírsele comercializar los referidos medicamentos a través de los medios ya citados.

Ahora bien, el proyecto de resolución se discutió por la Primera Sala del Alto Tribunal del país en la sesión del día veintisiete de septiembre de dos mil seis.

En este asunto se efectuó el examen de la exposición de motivos de la reforma a la Ley General de Salud, en la que se adicionó el último párrafo del artículo 226, de la cual se advirtió que los objetivos perseguidos por el legislador con tales reformas y adiciones eran propiciar las mejores condiciones para que los medicamentos fueran más accesibles a la población a fin de no desalentar la producción o su distribución por una excesiva regulación y reforzar los aspectos sanitarios relacionados con la accesibilidad de los medicamentos.

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En ese tenor, la Primera Sala especificó que estos fines eran objetivos y constitucionalmente válidos, pues en ellos subyacían dos valores fundamentales: el derecho a la salud y el derecho a participar en el proceso de distribución de medicamentos para la población, que se traducía en la libertad de comercio.

Fijado lo anterior, se llevó a cabo el análisis del contenido de la norma, de la detección de universos diferenciados de destinatarios y de la aplicación al caso concreto de un criterio de igualdad ya empleado por la Primera Sala en otros asuntos. 5 En consecuencia, se determinó que la parte conducente del precepto legal impugnado afectaba distintos valores constitucionalmente protegidos.

Esto es, se estimó que el citado artículo violaba el principio de igualdad, ya que en el caso, se trataba de situaciones esencialmente iguales porque tanto para las instalaciones fijas como para los puestos semifijos, módulos móviles o ambulantes, se hacía referencia a la venta del mismo tipo de medicamentos, es decir, a aquéllos que no requieren receta médica ni ser expendidos estrictamente en farmacias.

Se puntualizó que el permitir la misma actividad comercial que a otros se les prohibía, además de lesionar el principio de igualdad, trastocaba la libertad de comercio en perjuicio de quienes, como la quejosa, deseaban dedicarse a la enajenación de este tipo de medicamentos en puestos semifijos, módulos móviles o ambulantes, ya que de no existir la prohibición en la norma impugnada tal actividad sería perfectamente lícita.

Además, se determinó que el derecho a la accesibilidad de los medicamentos también se veía afectado con la disposición legal impugnada, al impedirse a la población gozar de las facilidades inherentes al comercio de medicamentos en máquinas expendedoras, 5

Tesis de jurisprudencia 1a./J. 55/2006 sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, Septiembre de 2006, página 75, de rubro siguiente: IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.

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las cuales, se dijo, son un elemento técnico con múltiples ventajas que facilita el acceso a ciertos productos de consumo básico, pues a diferencia de los locales comerciales, están disponibles al público las veinticuatro horas, son de fácil manejo y pueden ser llevadas a lugares en donde no sería rentable establecer una tienda.

Se señaló que con esta prohibición no se incrementaba la protección a la salud por las medidas de control que aparentemente no se tendrían en el caso de las máquinas expendedoras, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 132 de la propia Ley General de Salud 6 tales máquinas también debían considerarse bajo la denominación de establecimientos y se les aplicarían todas las normas de control sanitario requeridas.

De este modo, se consideró que la prohibición expresa establecida en la última parte de la fracción VI, del artículo 226 de la Ley General de Salud, en el sentido de que no se pueden vender medicamentos

que

no

requieren

receta

médica

en

máquinas

expendedoras, implicaba que cualquier persona que deseara dedicarse a ello se veía imposibilitada legalmente, lo que suponía, por un lado, violación del derecho a la salud, en tanto que afectaba la accesibilidad de los medicamentos, y por otro, el sacrificio del principio de igualdad y de la libertad de comercio. En consecuencia, la Primera Sala consideró que la medida adoptada en la adición al artículo en comento, no resulta proporcional con relación a los fines perseguidos.

Consecuentemente, se revocó la sentencia recurrida y por tanto, se concedió el amparo y la protección de la Justicia Federal a la empresa quejosa para el efecto de que no se le aplicara ni en el presente ni en el futuro el artículo impugnado.

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ARTÍCULO 132.- Para los efectos de esta ley se consideran bajo la denominación de establecimientos, los locales y sus instalaciones, dependencias y anexos, estén cubiertos o descubiertos, sean fijos o móviles, sean de producción, transformación, almacenamiento, distribución de bienes o prestación de servicios, en los que se desarrolle una actividad ocupacional.

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Este fallo se aprobó por mayoría de votos de los señores Ministros Sergio A. Valls Hernández, Juan N. Silva Meza, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente José Ramón Cossío Díaz. El señor Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo votó en contra de la resolución.

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