RJ 2006\6512 Sentencia Tribunal Supremo núm. 921/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 29 septiembre. Recurso de Casación. Jurisdicción: Civil Resumen: SOCIEDADES ANONIMAS: ACCIONES: transmisión: restricciones a la libre transmisibilidad: improcedencia: transmisión de acciones al portador transformadas en nominativas mediante modificación estatutaria no publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil: inoponibilidad al comprador de las restricciones a la libre transmisibilidad. DAÑOS Y PERJUICIOS: LUCRO CESANTE: procedencia: beneficios dejados de percibir desde la compraventa de sus acciones por accionista al que la sociedad negó durante años tal condición; determinación de su cuantía en la ejecución de sentencia. SENTENCIA: INCONGRUENCIA: inexistencia: examen de cuestiones introducidas al debate procesal por la propia demandada recurrente en la contestación a la demanda. RECURSO DE CASACION: ALCANCE: no cabe hacer supuesto de la cuestión: planteamiento discrepante con la relación fáctica de la Sentencia de instancia: necesaria impugnación previa por error de derecho en la apreciación de la prueba con cita del precepto valorativo de prueba infringido; INFRACCION DE LA JURISPRUDENCIA: requisitos formales: cita de al menos dos sentencias: necesidad de precisar cuándo, cómo y en qué concepto ha sido infringida. Ponente: Sr. D. Francisco Marín Castán En la Villa de Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil seis. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la mercantil A. Capote, SA, contra la sentencia dictada con fecha 25 de septiembre de 1999 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el recurso de apelación núm. 965/98 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 437/97 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, sobre transmisión de acciones. Han sido partes recurridas Dª Bárbara, representada por la Procuradora Dª María del Angel Sanz Amaro, y la mercantil Clínica Parque, SA, representada por el Procurador D. Celso de la Cruz Ortega. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 16 de octubre de 1997 se presentó demanda interpuesta por la mercantil Clínica Parque, SA contra Dª Bárbara y las mercantiles A. Capote, SA y Clínica Capote, SL solicitando se dictara sentencia «que declare: 1.– Que mi representada procedió con fecha 10 de diciembre de 1992, a formalizar contratos de compraventa mercantil a medio de los cuales adquirió de doña Bárbara los siguientes valores mobiliarios: A) 50 Acciones número 41/46; 59/64; 77/82; 190/194; 241/251; 274/288; y 509 ambas inclusive de la entidad mercantil A. Capote, SA, por un precio total de VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTAS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTAS VEINTISIETE PESETAS (27.272.727 ptas). B) 5 Participaciones números 29/33, ambas inclusive de la Entidad mercantil Clínica Capote, SL, por un precio total de DOS MILLONES SETECIENTAS VEINTISIETE MIL DOSCIENTAS SETENTA Y DOS PESETAS (2.727.272 ptas.). 2. Que mi representada es única y exclusiva titular de las acciones y participaciones descritas en el punto anterior. 3. Que las demandadas Clínica Capote, SL y A. Capote, SA están obligadas a inscribir en los Libros correspondientes la transmisión de las acciones y participación verificada. 4. El derecho de mi poderdante a ser indemnizado de los daños y perjuicios ocasionados que le han sido irrogados por las demandadas por no haberle reconocido su condición de accionista y partícipe de pleno

derecho en las referidas Sociedades, así como a facilitar los beneficios que hayan podido distribuir entre los accionistas y partícipes desde la fecha de la compra; a determinar en ejecución de sentencia. 5. Subsidiariamente de los anteriores pedimentos, que se condene a codemandada Doña Bárbara a devolver a mi representada la suma de treinta millones de pesetas, más los intereses legales desde la presentación de la demanda con más la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a determinar en ejecución de Sentencia. 6. Que se condene en costas a los demandados aunque se allanaren a la presente». SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santa Cruz de Tenerife, dando lugar a los autos núm. 437/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazadas las demandadas, éstas comparecieron y contestaron a la demanda: Dª Bárbara alegando la indebida acumulación de acciones excluyentes y contrarias entre sí, proponiendo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, oponiéndose también en el fondo y solicitando la desestimación de la demanda en virtud de las excepciones propuestas o, de entrarse en el fondo, su absolución de la pretensión subsidiaria de la demanda, con expresa condena en costas de la actora; y las mercantiles A. Capote, SA y Clínica Capote, SL, conjuntamente, para solicitar se dictara sentencia «desestimando dicha demanda, en contra de sus mencionadas representadas, apreciando las excepciones de falta de acción y de legitimación pasiva, o en todo caso, bien por ser nulas de pleno derecho, los contratos de compraventa mercantil de valores mobiliarios que concertaron la codemandada DOÑA Bárbara y la demandante "Clinica Parque, demandante "Clínica Parque, S.A"., con fecha de 10 de diciembre de 1992, ante el Corredor de Comercio DON Vicente, de las 50 acciones que se refieren en el mismo de la Cía. "A. Capote, S.A"., así como, de las 5 participaciones, que se refieren de la Cía. "Clinica Capote, S.L"., y ello, por incumplimiento de los requisitos formales que a tales efectos de transmisión artículos 8 y 7 respectivamente de los Estatutos de una y otra Sociedad, como demás requisitos que conforme a derecho debieron haberse cumplimentado por los mismos, o bien, que habiendo efectuado estas compraventas, procedieron a darlas por rescindidas, seguidamente, se les comunicó telegráficamente, como al propio fedatario público, la nulidad de pleno derecho por inobservancia de los requisitos formales que para tales transmisiones Estatutariamente se exigían, o bien, que dichos contratos fueron rescindidos seguidamente, por los mismos, y en todo caso absolver a sus representadas, con imposición de las costas a la demandante, por su manifiesta temeridad y mala fe, como por mandato legal». TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: «Estimando la demanda interpuesta por Clínica Parque, SA representada por la Procuradora doña Carmen Guadalupe García y asistida del Letrado don Victor Medina Fernandez-Aceytuno, contra A. Capote, SA, Clínica Capote, SL y Bárbara, las dos primeras representadas por el Procurador don José Llorca Rodrigo y defendidas por el Letrado don Ángel Acosta Garcia, y la tercera representada por el Procurador don Juan Manuel Beautell López y asistida del Letrado don Domingo Pérez García, declaro: 1º) Que "Clínica Parque, S.A"., como compradora, y doña Bárbara, como vendedora, otorgaron el día 10 de diciembre de 1992 contratos de compraventa, intervenidos por Corredor Colegiado de Comercio respecto de los siguientes valores mobiliarios: a) 50 acciones número 41/96, 59/64, 77/82, 190/94, 241/251, 274/288, y 509, ambas inclusive, de la entidad mercantil "A. Capote, S.A". por un precio total de 27.272.726 pesetas; b) 5 participaciones números 29/33, ambas inclusive, de la entidad mercantil "Clínica Capote, S.L"., por un precio total de 2.727.272 pesetas. 2º) Que "Clínica Parque, S.A". es única y exclusiva titular de las acciones de "A. Capote, S.A". número 41/96, 59/64, 77/82, 190/94, 241/251, 274/288, y 509 ambas inclusive, no así de las participaciones de "Clínica Capote, SL números 29/33, cuya compraventa es nula. 3º) Que la demandada "A. Capote, S.A". está obligada a inscribir en los Libros correspondientes la transmisión de las acciones. 4º) El derecho de "Clínica Parque, S.A". a ser indemnizada de los daños y perjuicios ocasionados, irrogados por "A. Capote, S.A"., al no haberle reconocido su condición de accionista de pleno derecho en

la referida sociedad, así como a satisfacer los beneficios que haya podido distribuir entre los accionistas desde la fecha de la compra, a determinar en ejecución de sentencia. 5º) La nulidad de la compraventa de las participaciones números 29/33 de "Clínica Capote, S.L"., condenando a doña Bárbara a devolver a "Clínica Parque, S.A". la suma de dos millones setecientas veintisiete mil doscientas sesenta y dos pesetas, más los intereses legales desde la interpelación judicial, más la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a determinar en ejecución de sentencia. 6º) Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados». CUARTO.- Interpuestos por las mercantiles demandadas, conjuntamente, y por la condemandada Dª Bárbara contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el núm. 965/98 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tenerife, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 1999 desestimando ambos recursos, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a las partes recurrentes las costas de la apelación. QUINTO.- Anunciado recurso de casación por la mercantil A. Capote, SA contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos al amparo del art. 1692 LECiv/1881 ( LEG 1881\1) , ordinal 3º el primer motivo, sin indicación al respecto el segundo y ordinal 4º los otros tres: el motivo primero por infracción de los arts. 248.3 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) y 359 de dicha Ley procesal; el segundo por infracción del art. 360 de esta misma Ley; el tercero por infracción de los arts. 14 y 24.1 CE ( RCL 1978\2836) ; el cuarto por infracción de los arts. 6.3 y 7.2 CC ( LEG 1889\27) , 8 de los estatutos sociales y 1269 y 1270 CC; y el quinto por infracción de la jurisprudencia. SEXTO.- Personadas la actora y la demandada Dª Bárbara como recurridas por medio de los Procuradores D. Celso de la Cruz Ortega y Dª María del Angel Sanz Amaro respectivamente, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LECiv ( LEG 1881\1) con la fórmula de «visto» y admitido el recurso por Auto de 5 de febrero de 2002 , las mencionadas partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de impugnación solicitando la desestimación del recurso, con la petición añadida de la parte actora de que se impusieran las costas a la recurrente. SÉPTIMO.- Por Providencia de 13 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El litigio causante de este recurso ha llegado a casación notablemente simplificado porque la nulidad de la compraventa de las participaciones de una sociedad limitada, acordada en primera instancia y confirmada en apelación, no ha sido impugnada por ninguna de las partes interesadas. En consecuencia, se somete mediante este recurso a la consideración de la Sala la otra compraventa que la mercantil demandante, como compradora, celebró con la misma persona física, como vendedora, sobre acciones de otra sociedad, en este caso anónima, que originalmente eran al portador, que se transformaron luego en nominativas al aprobarse los nuevos estatutos de la sociedad pero que se vendieron como acciones al portador mediante escritura pública otorgada cuatro días antes de que la modificación estatutaria se inscribiera en el Registro Mercantil. Aquietadas con la sentencia de apelación tanto la sociedad demandante compradora como la persona física demandada como vendedora, y lógicamente también la sociedad limitada igualmente demandada en su día, recurre únicamente en casación la sociedad anónima codemandada como emisora de las acciones transmitidas y que no reconoció la condición de socio a la compradora. El recurso se articula en cinco motivos formulados al amparo del art. 1692 LECiv/1881 ( LEG 1881\1) , ordinal 3º el primer motivo, sin indicación al respecto el segundo y ordinal 4º los otros tres, adoleciendo el

desarrollo argumental de todos ellos de una redacción tan deficiente que multitud de pasajes resultan ininteligibles, lo que ha requerido de la Sala un especial esfuerzo para determinar qué es exactamente lo que en cada motivo se plantea. SEGUNDO.- El primer motivo denuncia, por un lado, infracción del art. 248.3 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) y, por otro, infracción del art. 359 LECiv/1881 ( LEG 1881\1) , si bien en el alegato de este segundo apartado se vincula dicha infracción a la de los arts. 9, apdos. 1 y 3, y 14 de la Constitución ( RCL 1978\2836) . Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por no haber incurrido la sentencia impugnada en ninguna de las infracciones que se le reprochan. No ha vulnerado el art. 248.3 LOPJ porque, contra lo que con excesiva ligereza alega la recurrente, tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación están perfectamente estructuradas en encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo, conteniendo aquélla además, entre los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho, un apartado específico de hechos probados caracterizado por su claridad y concisión. Si a ello se une que ambas sentencias expresan la razón causal de sus respectivos fallos de forma clara y comprensible para cualquiera y que la sentencia recurrible en casación es la de apelación y no la de primera instancia, forzoso será concluir que el primer apartado de este motivo carece por completo de consistencia. En cuanto al segundo apartado, cuyo primer defecto es mezclar cuestiones heterogéneas, carece de base alguna que la sentencia recurrida pueda ser incongruente por haber atendido a la fecha de inscripción de la modificación estatutaria en el Registro Mercantil sin haberlo planteado la demandante porque, lógicamente, fue la demandada hoy recurrente quien en su contestación opuso la modificación estatutaria y la consiguiente restricción a la libre transmisibilidad de las acciones, introduciendo así en el debate unos elementos de hecho y de derecho sobre los que la sentencia tenía que pronunciarse según lo alegado y probado. En segundo lugar, no tiene mayor consistencia el reproche de no haberse practicado diligencia para mejor proveer a fin de comprobar la constancia registral de la modificación estatutaria, pues amén de que el carácter facultativo de tales diligencias impide revisar en casación la decisión de practicarlas o no practicarlas, es claro que la modificación estatutaria fue alegada por la hoy recurrente y que en su mano estaba haber acreditado que era oponible a terceros, en lugar de lo cual ni siquiera solicitó recibimiento a prueba en segunda instancia. Y en tercer lugar, plantea también este apartado unas cuestiones sobre la fecha a tomar en consideración a los efectos de la modificación estatutaria que nada tienen que ver con un motivo de casación amparado en el ordinal 3º del art. 1692 LECiv/1881 ( LEG 1881\1) . TERCERO.- El motivo segundo se enuncia literalmente así: «como, también segundo motivo, el quebrantamiento de forma, que se recoge en el inciso 2 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881\1) , citándose como tal motivo por infringido el párrafo 1º, aún cuando en forma alguna, cabe ni declarar la validez de la compraventa, pero en su caso, al establecer que, procedía una indemnización de daños y perjuicios, en tal Sentencia, obligatoriamente, no podía accederse a ello, por la total ausencia, por la demandante al no haber establecido las bases con arreglo a las cuales debía hacérsele tal liquidación y pago de tales supuestos de inexistentes daños y perjuicios». Semejante redacción, que es una muestra de la de todo el escrito de interposición del recurso, tan sólo permite entender que la sentencia recurrida no podía fijar indemnización alguna de daños y perjuicios por no haberse fijado en la demanda las bases al respecto. Pero basta con leer la demanda y el fallo de primera instancia confirmado en apelación para comprobar, de un lado, que se pidió y se acordó que la sociedad hoy recurrente facilitara a la demandante los beneficios que hubiera podido distribuir entre los accionistas desde la fecha de la compraventa; y de otro, que la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a la actora por no habérsele reconocido su condición de accionista desde varios años antes de interponer la demanda y pese a haber pagado el precio de las acciones es algo evidente por sí mismo, permitiendo el párrafo segundo del citado art. 360 pronunciar la condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia, tal y como se acordó con toda justificación porque, al fin y a la postre, la actora no había podido participar en la vida social de la entidad hoy recurrente. CUARTO.- El tercer motivo del recurso, que hasta bien avanzado su desarrollo no alude a precepto alguno como infringido, siendo los primeros los arts. 9 del Reglamento del Registro Mercantil ( RCL 1996\2112) y 14 y 24.1 de la Constitución ( RCL 1978\2836) , a los que finalmente se añaden los arts. 5 y

8 de los estatutos de la propia sociedad recurrente y 10, 12 y 55 del «Reglamento Mercantil» (sic), mezcla una serie de cuestiones inconexas a las que resulta extremadamente difícil dar una respuesta coherente. De ahí que para desestimarlo baste con señalar que si lo reprochado a la sentencia recurrida es incongruencia, así lo tendría que haber planteado la recurrente por el cauce casacional adecuado y citando como infringida la correspondiente norma reguladora de la sentencia (art. 1707 en relación con el 1692-3º LECiv/1881 [ LEG 1881\1] ); y si lo que se alega es que ahora son acciones nominativas las que se transmitieron como acciones al portador, esto no supone obstáculo alguno para cumplir una sentencia que declara válida la compraventa de un determinado número de acciones de la sociedad hoy recurrente identificadas debidamente mediante su número y condenando a la misma sociedad a inscribir en sus libros la transmisión. QUINTO.- El motivo cuarto alega «infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, ante la indudable interrelación de los artículos 6.3, 7.2 del Código Civil ( LEG 1889\27) , y el art. 8º de los Estatutos, en su último párrafo, establece la sanción que, al efecto de la inobservancia, supone la nulidad de pleno derecho «per se», así como con respecto a los actos contrarios a las normas prohibitivas, y los artículos 1269, 1270 del Código Civil»; y continúa en la misma línea dando por supuesto el conocimiento por la demandante «de todo lo ocurrido» y la notoriedad de la situación de las clínicas privadas en la ciudad. Tal parece, por tanto, que la recurrente pretende negar a la compradora de las acciones la condición de tercero de buena fe protegido por la publicidad del Registro Mercantil. Pero declarando la sentencia recurrida que «ninguna circunstancia ni elemento probatorio, al margen de las genéricas alegaciones que al respecto realiza la propia parte apelante, han desvirtuado la buena fe del tercer adquirente de las acciones (la apelante alude a la mala fe y conocimiento previo de la vendedora de las acciones, mala fe que, de existir, en manera alguna se propaga automáticamente al tercer adquirente que trae causa de la misma), pues la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción», claro está que la recurrente está discrepando frontalmente de la sentencia recurrida en una cuestión eminentemente fáctica, previa por tanto a cualquier posible infracción de las normas citadas y sólo planteable en casación por la vía del error de derecho en la apreciación de la prueba y citando necesariamente como infringida alguna norma que contenga regla legal de valoración de la prueba de que se trate, ya que en otro caso se incurre en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión. SEXTO.- Finalmente, el quinto y último motivo del recurso, fundado en «infracción de la Jurisprudencia al respecto, en orden de su aplicación de la cuestión sometida al debate, que viene recogida sobre la Prioridad documental de la presentación en el Registro de la Propiedad, en las Sentencias de 3 de noviembre de 1982 ( RJ 1982\6521) y Resoluciones 2 marzo 1962 , 1 ( RJ 1993\4979) , 2 ( RJ 1993\4980) , 3 ( RJ 1993\4981) , 4 ( RJ 1993\4982) , 5 ( RJ 1993\4983) y 7 junio de 1993 ( RJ 1993\4984) », ha de ser desestimado sin más, porque la infracción de jurisprudencia no puede alegarse citando una sola sentencia, porque en cualquier caso es imprescindible razonar cómo, cuándo y en qué se habría infringido tal jurisprudencia, lo que a su vez exige una exposición del criterio de decisión de que se trate comparándolo con el seguido por la sentencia recurrida, y, en fin, porque en ningún caso fue objeto de debate la «prioridad documental de la presentación en el Registro de la Propiedad» sino la eficacia frente a terceros de una modificación estatutaria de una sociedad anónima no publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En suma, resuelta la cuestión litigiosa en la instancia aplicando los arts. 144.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989\2737 y RCL 1990, 206) , 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil ( RCL 1996\2112) y 21.1 del Código de Comercio ( LEG 1885\21) en relación con el art. 63 y la D. Transitoria 2ª de la Ley de Sociedades Anónimas, difícilmente puede tener sentido alguno un recurso que, como el presente y salvo una mera alusión al art. 9 del Reglamento del Registro Mercantil, prescinde de las normas aplicadas por la sentencia recurrida. SÉPTIMO.- No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LECiv/1881 ( LEG 1881\1) , imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la mercantil A. Capote, SA, contra la sentencia dictada con fecha 25 de septiembre de 1999 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de SantaCruz de Tenerife en el recurso de apelación núm. 965/1998 , imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Marín Castán.– José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías.-Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.–Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.