Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 22 Nov. 2007, rec. 2364/2006 Ponente: Varela Autrán, Benigno. DESPIDO. Inadecuación del procedimiento. EXCEDENCIA. Reincorporación a la empresa tras excedencia voluntaria. En situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que supone la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo, la acción a ejercitar es la despido; y en las situaciones de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso, o de aplazamiento para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente, se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a la sentencia del TSJ Andalucía y declara improcedente la acción de despido, siendo la de reconocimiento del derecho al reingreso la que debe interponer el trabajador tras el silencio de la empresa a su solicitud de reincorporación tras una excedencia voluntaria. En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil siete SENTENCIA Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el Procurador D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS, en nombre y representación de D. Aurelio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 3 de abril de 2006, en recurso de suplicación nº 408/06, correspondiente a autos nº 32/05 del Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, en los que se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2005, deducidos por D. Aurelio, frente al AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, sobre DECLARACIÓN DE DERECHOS. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, representado por el Letrado D. JUAN CARLOS BARDERA SIERRA. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN Antecedentes de Hecho PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 3 de abril de 2006, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con fecha 25 de Octubre de 2005 en autos 32-05 sobre DERECHOS, seguidos a instancias de DON Aurelio contra dicho recurrente, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, apreciamos la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por el Ayuntamiento demandado a la demanda formulada en su contra por Don Aurelio, y desestimamos la demanda, haciendo saber al demandante que la acción a ejercitar en solicitud de su reingreso en el Ayuntamiento de Estepona ha de ser la de despido". SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, de fecha 25 de octubre de 2005, contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) El actor, Don Aurelio, mayor de edad y domiciliado en Marbella (Málaga), inició su relación laboral como Arquitecto Superior con el Ayuntamiento de Estepona el día 1 de febrero de 1985, siendo incluido en la plantilla de personal laboral fijo del Ayuntamiento por Acuerdo del Pleno de la Corporación municipal adoptado el 4 de julio de 1988. 2º) El

actor solicitó la excedencia voluntaria por interés particular el 26 de abril de 1990, solicitud que le fue concedida por Decreto del Sr. Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal de fecha 30 de mayo de 1990, por un periodo de dos años a partir del 1 de junio de 1990. 3º) Mediante escrito presentado el 30 de abril de 1992, el actor, "próximo a cumplirse (el 1 de junio de 1992)" el tiempo por el que le fue concedida la excedencia, solicitó "el reingreso al puesto de trabajo". En comunicación fechada el 2 de junio de 2002 (con registro de salida de 4 de junio de 2002), el Ayuntamiento demandado comunicó al actor lo siguiente: "Acuso recibo de su escrito solicitando el reingreso a su puesto de trabajo por estar próximo a cumplirse el periodo mínimo de la excedencia que le fue concedida. Al respecto me complazco en informarle que actualmente en la plantilla municipal no existe vacante de su puesto y categoría, ya que la plaza de Arquitecto Municipal se encuentra cubierta mediante contratación laboral. No obstante queda constancia de su petición para cuando se produzca vacante de la plaza solicitada". El 8 de octubre de 1998, el actor presentó nueva solicitud de reingreso, y en comunicación de 28 de octubre de 1998 (registro de salida de 4 de noviembre de 1998), el Ayuntamiento acusó recibo de esta segunda solicitud y manifestó "...que no es posible acceder en este momento a su petición ya que esta plaza la tiene actualmente cubierta el Ayuntamiento mediante contratación laboral, no existiendo, a su vez, ninguna otra plaza vacante de su puesto y categoría en la Plantilla Municipal. No obstante de lo anterior me permito participarle que en esta Secretaría queda constancia de su petición para ser tenida en cuenta cuando se produzca cualquier vacante de plazas de características idénticas a la solicitada". 4º) El día 23 de enero de 2004 el actor presentó en el Ayuntamiento demandado una tercera solicitud de reingreso al puesto de trabajo, manifestando "Que teniendo conocimiento de que ha acaecido el triste acontecimiento del fallecimiento del referido compañero D. Luis Miguel que ocupaba la plaza en cuestión" es por lo que solicitaba "incorporarme a mi plaza, vacante por fallecimiento del Arquitecto que la ocupaba". El actor no obtuvo respuesta a esta petición, por lo que el día 15 de diciembre de 2004 presentó su reclamación previa, que no ha sido objeto de resolución expresa. 5º) La demanda fue presentada el 5 de enero de 2005". Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número tres de Málaga con el número 32/2005 a instancias de Don Aurelio contra el Ayuntamiento de Estepona sobre declaración de derechos, 1º) Debo desestimar y desestimo la excepción de inadecuación del procedimiento opuesta por la parte demandada. 2º) Entrando a resolver sobre el fondo del litigio y debiendo estimar íntegramente la demanda, como la estimo, debo declarar y declaro el derecho del actor a la reincorporación a su puesto de trabajo de Arquitecto Municipal Superior con efectos desde el día 23 de enero de 2004, debiendo condenar, como condeno, al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por la expresada declaración". TERCERO.- Sobre cuestión litigiosa referida a DECLARACIÓN DE DERECHOS, se dictaron sentencias por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, de fecha 3 de abril de 2002 y la de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 16 de junio de 1995. CUARTO.- Por el Procurador D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS, en nombre y representación de D. Aurelio, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 27 de junio de 2006 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Sobre la contradicción alegada. II) Infracción del art. 46,1 y 46,5 por entender que se han vulnerado las normas sobre reincorporación en caso de excedencia voluntaria, asimismo han sido infringidos los arts. 54, 55 y 59,3 del Estatuto de los Trabajadores, dado que nunca existió despido y los arts. 103 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. Infracción, igualmente, del art. 42,1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común.

La parte recurrente, ha aportado las preceptivas certificaciones de las sentencias contradictorias. QUINTO.- Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 15 de marzo de 2007, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal. SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 15 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar. Fundamentos de Derecho PRIMERO.- El demandante, hoy recurrente, vino prestando servicios para el Ayuntamiento de Estepona en condición de Arquitecto Superior ostentando la condición de fijo desde el 4/7/88. Solicitó excedencia voluntaria por interés particular el 26/4/90, por un período de dos años. El 30/4/92 solicitó el reingreso que le fue denegado en fecha 2/6/1992 por no existir vacante del puesto y categoría ostentado por el trabajador excedente, manifestándole que quedaba constancia de su petición para cuando se produjera vacante. El 8/10/98 volvió el trabajador excedente a solicitar el reingreso que le fue denegado en comunicación de 28/10/98 por hallarse la plaza cubierta con contrato laboral y no existir otra de las características adecuadas que pudiera ocupar, manifestando, también, que quedaba constancia de su deseo de reingreso. El 23/1/2004 formuló una tercera solicitud de reingreso por fallecimiento de la persona que venía ocupando la plaza que le correspondía en la empresa, sin que obtuviera respuesta del Ayuntamiento, por lo que en 15/12/04 interpuso reclamación previa. La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social número 3 de Málaga, de fecha 25 de octubre de 2005, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento propuesta de adverso y estimó la demanda rectora de autos, declarando el derecho del trabajador demandante a su reincorporación al puesto de Arquitecto Municipal Superior con efectos del 23 de enero de 2004. Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en sentencia de 3 de abril de 2006, estimó el recurso y la excepción de inadecuación de procedimiento e hizo saber a la parte demandante de autos que la acción a ejercitar en solicitud de reingreso en el Ayuntamiento de Estepona era la de Despido. Frente a esta última sentencia se alza, ahora, en casación para unificación de doctrina la parte demandante de autos, formulando dos motivos de impugnación, proponiendo, para el primero de ellos, como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de abril de 2002, dictada en el recurso de suplicación 45/2002 y para el segundo de los formulados la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 16 de junio de 1995, dictada en el recurso de suplicación 750/1994. SEGUNDO.- Entrando, como es obligado, en el examen de la concurrencia del requisito básico e ineludible de la contradicción judicial es de señalar que la 1ª sentencia de contraste, de la Sala de lo social de Madrid, de 3 /4/2002 contempla la situación de una acción de Despido ejercitada por un trabajador de Iberia Líneas

Aéreas de España S.A. a quien en 25/3/2000 le fue concedida una excedencia de un año de duración. El 23/1/01 comunicó a la empresa su voluntad de reincorporarse al trabajo, lo que reiteró el 2/5/01, habiendo recibido sendas respuestas de la empresa de 14/3/01 y 10/501 en las que se le acusa recibo, se toma nota de su deseo de reincorporación del que se deja constancia en su expediente personal. El 13/7/01 el trabajador vuelve a instar su reincorporación a la empresa, en razón a tener conocimiento de que se habían suscrito contrataciones a tiempo completo para el cargo que venía ocupando en la misma y dando un plazo de 72 horas para que se pusieran en contacto con él. El 16/7/01 interpone papeleta de despido ante el SMAC. En esta sentencia consta probado determinadas disposiciones contenidas en Convenio Colectivo en materia de empleo, como asimismo la existencia de una autorización de la Autoridad Laboral Administrativa para extinguir contratos y de acuerdos sobre transformación de modalidades contractuales de tiempo parcial y fijo discontinuo a tiempo completo. Esta sentencia, igual que la recurrida, recoge la doctrina de esta Sala IV en relación con el procedimiento adecuado en los casos de solicitud de reingreso por excedencia, distinguiendo los supuestos de negativa radical a la restauración de la relación laboral de aquellos otros en los que, simplemente, se deniega la incorporación en el momento en que se solicita y, lo que es más decisivo, a los fines de estimar la contradicción, es que respecto al silencio de la empresa ante la petición de reingreso la sentencia referencial nada expone como, claramente, se infiere de su Fundamento Jurídico 3º en el que sólo razona sobre las respuestas de la empresa a las dos primeras solicitudes de reingreso del trabajador, silenciando todo razonamiento respecto a la ausencia de respuesta a la tercera petición de reingreso solicitada que es, precisamente, a la que se contrae el razonamiento básico de la sentencia recurrida. No cabe admitir contradicción, por tanto, respecto a esta primera sentencia de contraste que sirve para fundamentar el primer motivo del recurso. TERCERO.- En cuanto al 2º de los motivos de impugnación planteados, sin duda un tanto artificialmente, la sentencia que se propone como término de comparación es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 16/6/95 y da respuesta a un acción de declaración de derecho ejercitada por un trabajador de la Diputación de Sevilla que en el mes de Mayo de 1989 solicitó excedencia voluntaria que le fue concedida por dos años. El 22/2/91 solicitó el reingreso y no fue contestada su solicitud. El 5/11/91 vuelve a solicitar el reingreso, sin recibir contestación tampoco. El 4/8/92 formula reclamación previa sin formular demanda posterior. El 28/1/93 formula nueva reclamación previa, alegando que tenía noticias de que se había prorrogado con posterioridad a su solicitud de reingreso el contrato de trabajo, de carácter temporal, de la persona que venía ocupando su puesto de trabajo en el Organismo demandado. El 25/3/93 interpone demanda. Aun cuando se advierten ciertas diferencias entre los supuestos de hecho contemplados en ambas sentencia comparadas -en la recurrida existen dos precedentes respuestas al reingreso y solo la última no es contestada y en la referencial no existió, en momento alguno, respuesta de la empresa-, sin embargo, lo cierto es que ante una respuesta silenciosa de la empresa a la petición de reingreso del trabajador excedente, cuando se dan similares situaciones de vacancia en la plaza debida a ocupar -en un caso por fallecimiento de quien la ocupaba y en otro por

terminación del contrato temporal celebrado al efecto- las sentencias se pronuncian contradictoriamente, manifestando la recurrida que debe ejercitarse acción de Despido y pronunciándose la referencial a favor de la declaración de derecho. Procede inadmitir, por tanto, el recurso respecto a la primera sentencia de contraste y admitir, en cambio, la concurrencia de contradicción respecto de la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla. CUARTO.- Entrando, en consecuencia, en el examen de las infracciones jurídicas denunciadas por la parte recurrente -de los artículos 46.1.5, 54, 55 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, 103 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y 42.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas- la Sala no puede ignorar su reiterada doctrina, recogida ya en la sentencia de instancia, respecto a las situaciones de excedencia voluntaria y consiguiente reingreso del trabajador en la empresa. En este sentido, se distingue, claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso. Sobre la base de esta consolidada doctrina jurisprudencial no cabe la menor duda que la actitud adoptada por el Ayuntamiento de Estepona ante la solicitud de reingreso, oportuna y reiteradamente, formulada por el hoy demandante recurrente se encuadra en la segunda de las conductas señaladas, al contestar en dos ocasiones a la peticiones de reingreso al puesto de trabajo efectuadas por el trabajador, manifestándole que se carecía de puesto de trabajo adecuado a la sazón pero que se tomaba nota de su petición en el expediente personal y, en la última, dando la callada por respuesta, sin manifestar su voluntad de dar por extinguida la relación laboral. Desde esta perspectiva enjuiciadora, el recurso necesariamente tiene que ser estimado, por cuanto, conforme a nuestro reiterado criterio jurisprudencial, la acción a ejercitar por el trabajador excedente es la de reconocimiento del derecho al reingreso y no, en cambio, la de Despido, como erróneamente declara la sentencia recurrida en contraste con la doctrina correcta que se recoge, en cambio, en la sentencia propuesta como término referencial. QUINTO.- Por cuanto se deja razonado y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal el recurso ha de ser estimado y al resolver el debate en suplicación en términos ajustados al principio de unidad de doctrina procede, con desestimación de dicho recurso de suplicación confirmar, en su integridad, la sentencia de instancia, sin imposición de costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Procurador D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS, en nombre y representación de D. Aurelio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 3 de abril de 2006, en recurso de suplicación nº 408/06, correspondiente a autos nº 32/05 del Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, en los que se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2005, deducidos por D. Aurelio, frente al AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, sobre DECLARACIÓN DE

DERECHOS. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y al resolver el debate en suplicación en términos ajustados al principio de unidad de doctrina, procede desestimar dicho recurso de suplicación y confirmar en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autrán hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.