DERECHOS Y DEBERES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL ESTATUTO BASICO APROBADO POR LEY 7/2007, DE 12 DE ABRIL (LEBEP)

I. Introducción; II. Los derechos de los empleados públicos; II.1. El derecho a la carrera profesional; II.2. Los sistemas de evaluación del desempeño; II.3 Los derechos retributivos; II.4. El derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones de los empleados públicos; III. El código de conducta de los empleados públicos: principios y deberes que rigen su actuación; III.1. La aplicación del código de conducta a las entidades del sector público; III.2. Las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas; IV. Conclusiones finales. I.

Introducción.

Es una realidad la influencia decisiva y profunda que sobre todo el texto de la Ley 7/2007, ha protagonizada el Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, de 25 de abril de 2005. También en materia de Derechos y Deberes de los empleados públicos se deja sentir su influencia positiva. Con todo, el Gobierno y finalmente el Legislador estatal haciendo uso de cuantos asesoramientos e informes ha estimado oportuno recabar junto a los que son preceptivos –resulta llamativa la omisión del dictamen del Consejo de Estado, a quien no se le dio la oportunidad de informar el proyecto de ley-, articula a través del debate parlamentario con mayor o menor éxito lo que será la verdadera voluntad de la Ley, que en ocasiones sobrepasa con creces a lo que el legislador pretendía decir. Sin duda que de la materia que nos ocupa podemos extraer interesantes consecuencias prácticas. La clave de bóveda de la verdadera significación del Estatuto Básico del Empleado Público, no la encontramos en los primeros Títulos del mismo –como suele ser habitual y deseable en un texto legislativo- sino en su Disposición Final Segunda y en su Título V. La primera porque, en mi opinión, autodegrada el concepto de norma estatal básica referida al Estatuto Básico del Empleado Público, en cuanto que hace prevalecer las competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública, atribuidas a las Comunidades Autónomas por los respectivos Estatutos de Autonomía, en el marco de la Constitución. El Título V en cuanto dedicado a la “Ordenación de la actividad profesional” porque entiendo que sobre sus tres Capítulos relativos a la “Planificación de Recursos Humanos”, “Estructuración del Empleo público” (Relaciones de Puestos de Trabajo u otros instrumentos organizativos similares, del artículo 74) y “Provisión de Puestos de Trabajo”, se proyecta y gravita en última instancia todo el texto legal y con ello el devenir mismo de los sistemas de empleo públicos que se habrán de consolidar en Derecho Español a partir de los próximos años, con mayor o menor presencia de funcionarios públicos junto al personal laboral;

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mayor o menor protagonismo del personal directivo (artículo 13) y de funcionarios de libre designación (artículo 80), con efectos todo ello en los aspectos que intentan ser más novedosos por la generalidad de su regulación por vez primera en la legislación básica, como son la carrera profesional y más en concreto dentro de ella, los sistemas de evaluación del desempeño o rendimiento personal (artículos 16 a 20). No sé si al final hablando de grandes novedades nos hemos de quedar tan sólo –por lo que a los derechos se refiere- con algo tan actual como criptológico, es decir el Código de Conducta de los Empleados Públicos, una especie de interpretación sublime de la Administración a la que desearíamos llegar partiendo de unos parámetros legislativos muy abiertos que otros tendrán que ser capaces de articular y traducir en auténticos deberes exigibles, según sus respectivas necesidades y garantías. En efecto, frente a la determinación clara y explícita de la Disposición Final Primera, relativa a que las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo de los apartados 18º (bases del régimen estatutario de los funcionarios), 7º (legislación laboral) y 13º (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica), el contenido de la Disposición Final Segunda cuando proclama que “Las previsiones de esta Ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas respetando en todo caso las posiciones singulares en materia de sistema institucional y las competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública y de autoorganización que les atribuyen los respectivos Estatutos de Autonomía, en el marco de la Constitución”, no puede significar sino una realidad nueva como es que la propia legislación estatal básica condiciona su aplicabilidad a las Comunidades Autónomas, según lo que determinen sus respectivos Estatutos de Autonomía en el marco de la Constitución. Teniendo en cuenta la Disposición Final Segunda del Estatuto Básico, hay que decir que a la vista del artículo 136 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, y 76 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, podemos extraer ya algunas consecuencias preliminares. Los preceptos son estos: Artículo 136 “Corresponde a la Generalitat, en materia de función pública, respetando el principio de autonomía local: a) La competencia exclusiva sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas catalanas y sobre la ordenación y la organización de la función pública, salvo lo dispuesto en la letra b). b) La competencia compartida para el desarrollo de los principios ordenadores del empleo público, sobre la adquisición y pérdida de la condición, las situaciones administrativas y los derechos, deberes e incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas. c) La competencia exclusiva, en materia de personal laboral, para la adaptación de la relación de puestos de trabajo a las necesidades derivadas de la organización administrativa y sobre la formación de este personal”.

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Artículo 76 “1.

En materia de función pública corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución en los términos del artículo 149.1.18º de la Constitución.

2.

Corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de función pública y personal al servicio de la Administración, respetando el principio de autonomía local: a. La competencia exclusiva sobre la planificación, organización general, la formación y la acción social de su función pública en todos los sectores materiales de prestación de los servicios públicos de la Comunidad Autónoma. b. La competencia compartida sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones andaluzas. c. La competencia exclusiva, en materia de personal laboral, sobre la adaptación a las necesidades derivadas de la organización administrativa y sobre la formación de este personal”.

En cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de ambos Estatutos, en materia de Función Pública, hemos de destacar las siguientes: 1ª) El Estatuto de Andalucía es más respetuoso que el Estatuto de Cataluña con los títulos competenciales del Estado en esta materia, en la medida que admite como regla general la competencia compartida sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones andaluzas, en tanto que el Estatuto catalán hace de la competencia exclusiva la regla general y acepta la competencia compartida como excepción en distintos supuestos que expresamente enumera, con el riesgo de omitir materias como la relativa al régimen disciplinario de los funcionarios públicos, que formalmente podría pensarse que en el derecho catalán sería una competencia autonómica por obra de la Disposición Final Segunda del Estatuto Básico y el artículo 136.b del Estatuto de Cataluña. Podemos pensar en si se ha de aplicar o no con carácter preferente el artículo 95 del Estatuto Básico sobre Faltas Disciplinarias o si por el contrario esa materia ha de ser competencia exclusiva de Cataluña. En los recursos de inconstitucionalidad planteados frente al Estatuto de Autonomía de Cataluña, sólo el promovido por el Defensor del Pueblo (BOE nº 248, de 17 de octubre de 2006) contempla la impugnación del artículo 136 y exclusivamente en relación con su letra b); pudiera ser que el Tribunal Constitucional declarara inconstitucional –por omisión- esta letra b); sin embargo si el Tribunal Constitucional llegara a optar por una sentencia interpretativa en relación con todo el artículo 136, flaco favor le hace al sistema el texto de la Disposición Final Segunda del Estatuto Básico.

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2ª) El Estatuto de Cataluña transmite de forma más directa un modelo unitario de Personal al servicio de las Administraciones públicas catalanas, en tanto que el Estatuto de Andalucía transmite un sistema dual relativo al personal dependiente de los servicios públicos de la propia Comunidad Autónoma (apartado 2.a) y el personal al servicio de las Administraciones Andaluzas (apartado 2.b). Esa dualidad se evidencia en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre de Función Pública de la Junta de Andalucía, que lleva a cabo una separación absoluta entre la función pública autonómica y la función pública local. Sin embargo, en el marco del nuevo Estatuto de Autonomía la Ley de Función Pública de Andalucía deberá desarrollar el Estatuto Básico para el conjunto de empleados públicos dependientes de las Administraciones Públicas andaluzas; en el caso de las Administraciones Locales, respetando la autonomía local. 3ª) Los derechos y deberes de los Empleados Públicos se contemplan pacíficamente tanto por los Estatutos de Autonomía como por el Estatuto Básico como formando parte de las competencias compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18º de la Constitución. 4ª) Finalmente, lo que transmiten el artículo 136.c del Estatuto de Cataluña y el artículo 76.2.c del Estatuto de Andalucía, es un alto grado de disponibilidad estatutaria asumido por las Comunidades Autónomas citadas para laboralizar en mayor o menor medida los sistemas de empleo público de sus respectivas estructuras de organización. Este poder de disposición que afecta al personal laboral y que posibilita los Estatutos de Autonomía, en los términos de la Disposición Final Segunda del Estatuto Básico analizada, enlaza además con lo que entiendo constituye la segunda clave de bóveda de la Ley, radicada según ya ha quedado dicho en el Título V de la misma, relativo a la “Ordenación de la actividad profesional”. En este sentido posee para mí especial relieve el artículo 73.1, que literalmente dice lo siguiente: “Los empleados públicos tienen derecho al desempeño de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuración del empleo público que establezcan las leyes de desarrollo del presente Estatuto”. Es un precepto cuyo contenido transmite a primera vista una determinación inocente: los empleados públicos (funcionarios o laborales) tienen derecho al desempeño de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuración del empleo público que establezcan las leyes de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público. Puede parecer además redundante, de los derechos individuales ya garantizados en el artículo 14.b (derecho al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional -funcionarial o laboral-). Sin embargo, en el marco de la estructuración del empleo público y siendo así que nuestra Constitución optó por un modelo preferentemente estatutario de empleo público, en los términos de la STC 99/1987, de 11 de junio, dictada en resolución de un recurso de inconstitucionalidad planteado frente a determinados preceptos de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública,

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en la que se afirmó que la regla general había de ser que los puestos de trabajo debían ser desempeñados por funcionarios, constituía una excepción su provisión por quienes no tuvieran tal condición “pues no otra cosa se desprende de la opción genérica de la Constitución (artículos 103.3 y 149.1.18ª) a favor de un régimen estatutario para los servidores públicos…” (FJ 3.C). Tras el Estatuto Básico hemos venido a positivizar como regla general la excepción en los términos en que la protagonizan hoy la Disposición Adicional 2ª, Punto 1.1 y el artículo 9.2 con las modulaciones este último que establezcan además las leyes de desarrollo de cada Administración Pública. En efecto, más allá de la Exposición de Motivos del Estatuto Básico en la que se constata expresamente (párrafo segundo) el principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, lo cierto es que el texto tan sólo garantiza el ejercicio de funciones públicas por funcionarios en los supuestos de la Disposición Adicional Segunda punto 1.1. y artículo 9.2. En la Disposición Adicional Segunda, con referencia a funciones públicas en las Corporaciones Locales, se establece que “son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería”. Aquí la norma resulta clara y concreta. Por su parte el artículo 9.2 del Estatuto determina que “en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada administración pública se establezca”. Aquí por el contrario la norma resulta más ambigua y huidiza; se utilizan conceptos jurídicos imprecisos: “participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas” por ejemplo la actividad de las entidades colaboradoras de la Administración significa siempre una participación indirecta en el ejercicio de potestades públicas que no necesariamente ha de ser ejercida por funcionarios públicos; por otro lado, la salvaguardia o custodia de los intereses generales de las Administraciones Públicas parece que es un deber general exigible a todos los empleados públicos –funcionarios o laborales-, derivado del principio de responsabilidad y dedicación al servicio público, hoy recogido entre los muy numerosos del artículo 52 del Estatuto Básico, que inspiran el Código de Conducta de los Empleados Públicos, determinante de un conjunto de deberes éticos y deberes de conducta. Por otro lado, el artículo 9.2 deja el portillo abierto a los términos en que se establezca en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública; por lo tanto no tiene voluntad de operar como un verdadero estándar legal indisponible por las Comunidades Autónomas; la literalidad del precepto relativiza enormemente las pretensiones del legislador estatal. Sin embargo el artículo 11.2 del Estatuto Básico afirma que las Leyes de Función Pública establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que puedan ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo

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establecido en el artículo 9.2., por lo que este precepto parece constituir –no obstante sus ambigüedades- el único estándar o límite legal a la libre disponibilidad de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Pero no se olvide sin embargo la ya analizada Disposición Final Segunda del Estatuto Básico que al hacer prevalecer las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas reconocidas en sus respectivos Estatutos de Autonomía, vacía de contenido el mandato de los artículos 9.2 y 11.2; es decir cómo interpretar en el marco de la Disposición Final Segunda del Estatuto Básico el artículo 136 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que consagra las competencias exclusivas de la Generalitat “sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas catalanas… y en materia de personal laboral, para la adaptación de la relación de puestos de trabajo a las necesidades derivadas de la organización administrativa”, con los artículos 9.2 y 11.2 del Estatuto Básico?; pues a buen seguro que no faltan argumentos para hacer prevalecer la Disposición Final Segunda del Estatuto Básico. En consecuencia hemos de contestar que el Estatuto Básico hace un pronunciamiento expreso acerca de este tema, en los siguientes términos: proclama el derecho de unos y otros por igual al desempeño de puestos de trabajo en las Relaciones de Puestos de Trabajo o en los respectivos instrumentos organizativos similares. Todo ello acrecienta todavía más la dosis de libre disponibilidad sobre el sistema en favor de las Comunidades Autónomas, para la consecución de modelos y sistemas diversos de empleo público. Si esto es así, la preocupación por el modelo de carrera o los problemas del personal directivo o de laboralización serán muy desiguales, dependiendo de la capacidad innovadora del legislador autonómico y estatal. Finalmente, junto al artículo 73.1 ya analizado, quiero destacar la existencia en el Título V, dedicado a la “Ordenación de la actividad profesional”, de otro precepto de gran interés para valorar las novedades del Estatuto Básico como es el artículo 80 que regula –dentro de la Provisión de Puestos de Trabajo- la Libre Designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera, en los siguientes términos: “2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública. 3. El órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.” Si esto es así podemos decir que las oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad en que consiste el derecho a la carrera profesional del funcionario público (artículo 16.2), queda minorada en dos niveles –mayores o menores, a discrecionalidad de la regulación que promueva cada Administración-. Por una parte los puestos reservados a personal directivo (artículo 13) y de otra parte el conjunto de puestos

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de libre designación, que en todo caso son siempre de especial responsabilidad y confianza, por lo tanto uno y otro constituyen un muro infranqueable a la carrera profesional; hay una cierta contradicción en el propio sistema cercenando los puestos de especial responsabilidad y confianza –distintos del personal directivo- a la carrera profesional. Por otro lado la libre designación como no se articule bien, tanto en su fase de ordenación y en su fase aplicativa, es una fuente de disfunciones y de arbitrariedad sobradamente conocidas. En mi opinión puesto que el Estatuto posibilita la creación de Personal Directivo; allí donde se opte por la introducción de este personal, que se prescinda del sistema de libre designación en la provisión de puestos de trabajo. El Estatuto hace posible la concurrencia de uno y otro sistema, por lo que el Legislador autonómico puede aprovecharlos todos. Como resumen hemos de decir que junto a una muy estimable labor de síntesis bien ordenada de un nuevo texto legal, se reduce la dispersión normativa estatal, es escasamente innovador en el plano estatal y muy abierto al poder de disposición normativa que sobre esta materia ostentan las Comunidades Autónomas (Disposición Final Segunda del Estatuto Básico), determinante posiblemente en el futuro de diversos sistemas de empleo público en Derecho Español, en el marco del Estatuto Básico, lo que está por ver. Por lo que se refiere a las Administraciones Locales, el artículo 3 en particular y todo el texto legal en general demandan que la Comunidad Autónoma de Andalucía no pueda limitarse ya a regular en exclusividad el régimen de su Personal, a modo como lo hizo con la Ley 6/85 de 28 de noviembre de Función Pública de la Junta de Andalucía, sino que aborde de forma integradora el desarrollo del régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones Locales Andaluzas. Parece que es esta la opción resultante del Estatuto de Autonomía de Andalucía (artículo 76.2), al igual que la opción hecha en el Estatuto de Cataluña (artículo 136) como ha quedado visto. II.

Los derechos de los Empleados Públicos.

El texto legal consagra de forma sistemática y exhaustiva un conjunto de derechos de carácter individual unos y de ejercicio colectivo otros, en los artículos 14 y 15, que constituyen los dos primeros artículos del Título III del Estatuto Básico, dedicado precisamente a los Derechos y Deberes de los Empleados Públicos, configurando como curiosidad –entre estos últimos- el denominado Código de Conducta de los Empleados Públicos. En cuanto a la entrada en vigor de la nueva regulación de los derechos que contempla el Estatuto Básico hay que decir que el derecho a la carrera profesional con el sistema de evaluación del desempeño y los derechos retributivos (Capítulos II y III, salvo el artículo 25.2, del Título III) producirán efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública (la estatal y las autonómicas) que se dicten en desarrollo de este Estatuto (Disposición Final Cuarta).

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1.

Derechos de carácter individual:

En cuanto a los derechos de carácter individual, tradicionalmente los venimos integrando a su vez en distintos grupos, como pueden ser los siguientes: -Derechos Funcionales: (por guardar relación directa con la condición profesional del personal al servicio de la Administración Pública, de quien los ostenta); se trataría de los derechos enumerados en los apartados a), b), c), e) y g). • • •

•

•

inamovilidad en la condición de funcionario de carrera (a) desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional (b) progresión en la carrera profesional y promoción interna según los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación (c) participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde se preste sus servicios y a ser informado por sus superiores de las tareas a desarrollar (e) formación continua y actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario laboral (g)

-Derechos Constitucionales: (son derechos reconocidos por la Constitución, aunque su nivel de garantía sea diferente); los apartados h), i), k), l), o), y p). •

respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y laboral (h)

•

no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (i) En toda esta materia relativa a la lucha contra la discriminación hemos de tener muy presente la nueva Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que entró en vigor el pasado 24 de marzo de 2007 y que modifica preceptos del Estatuto de los Trabajadores (RDL 1/95), Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública (Ley 30/84), Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Decreto 315/64), Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ley 29/98) y otras. De modo muy particular la Ley Orgánica 3/2007 alude a la significación discriminatoria del acoso sexual y acoso por razón del sexo (artículos 7 y 13) determinando –fuera de los procesos penalesque corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación de las 8

medidas adoptadas y su proporcionalidad; este extremo se refleja en la reforma en este punto del proceso contencioso administrativo –artículo 60.7, de conformidad con la Disposición Adicional 6ª de la Ley Orgánica 3/2007-. Particular interés presenta hoy la problemática del “mobbing” (acoso laboral, acoso moral). Ya en el año 2001 la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS de 23 de julio de 2001, Ar- 8027) tuvo ocasión de formular uno de los primeros pronunciamientos acerca de este fenómeno en el ámbito de la relación pública funcionarial. Desde entonces hasta las más recientes sentencias como la pronunciada por Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 16 de mayo de 2006, existe una abundante jurisprudencia de distintos órdenes jurisdiccionales que podríamos resumir brevemente del modo siguiente: a)

Nos encontramos ante conductas vulneradoras de derechos fundamentales y de valores básicos de la persona, que por ello son tipificadas como falta disciplinaria muy grave (artículo 95.2.b, del Estatuto Básico) o como infracción muy grave (artículo 8.11, del RDL 5/2000, de 4 de agosto, regulador de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social)

b)

Lo que caracteriza el acoso moral es la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, por parte de un superior –acoso vertical- o compañero –acoso horizontal-, con la intención de destruir su comunicación con los demás, atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión. Intencionalidad y sistemática reiteración de la presión, son los requisitos necesarios para poder hablar de acoso laboral, moral o “mobbing”. • • • •

libertad de expresión dentro de los límites del ordenamiento jurídico (k) recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (l) prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al régimen que les sea de aplicación (o) libre asociación profesional (p)

-Derechos Económicos: (los de contenido retributivo del apartado d). •

percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio (d)

-Derechos Jurídicos: (son los del apartado f; defensa jurídica al empleado público ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio “legítimo” de sus funciones o cargos públicos). El Estatuto Básico proclama para todos por igual ese derecho. En el ámbito de la Junta de Andalucía, el actual proyecto de Ley de la Administración de la Junta de Andalucía, en su artículo 44 regula la defensa en juicio de autoridades y personal al servicio de la Administración de la Junta de

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Andalucía, de las Agencias administrativas, del Consejo Consultivo de Andalucía y del Consejo Audiovisual de Andalucía, cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados con el cargo y previo consentimiento de la persona interesada. No obstante, habría que decir que todo ello sin perjuicio de la facultad de reintegro de la Administración –de conformidad con el artículo 145.2 de la Ley 30/92- para los casos en que hubiere tenido que indemnizar a los lesionados por culpa o negligencia graves de sus autoridades y demás personal a su servicio (recordemos sentencias de lo contencioso administrativo en materia de responsabilidad por acoso, que encima condenan al Ayuntamiento). -Derechos de carácter legal: (reconocidos por el Ordenamiento jurídico); se trataría de los apartados j), m), n), y q). Entre estos últimos cabría citar por ejemplo el derecho de los funcionarios públicos al servicio de las Entidades Públicas para actuar ante Juzgados y Tribunales, en el desempeño de las funciones propias del cargo, sin que les sea exigible la obtención del título regulado por la nueva Ley 34/2006 de 30 de octubre, sobre acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. • • •

•

2.

adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (j) vacaciones, descansos, permisos y licencias (m) jubilación según los términos y condiciones establecidas en las normas aplicables (n) La Disposición Adicional Sexta del Estatuto Básico determina que el Gobierno presentará al Congreso de los Diputados un estudio? sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos los demás derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (q).

Derechos individuales de ejercicio colectivo:

El Estatuto Básico enumera en su artículo 15 los derechos de a) libertad sindical, b) negociación colectiva y participación en la determinación de la condiciones de trabajo, c) ejercicio de la huelga –con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad-, d) planteamiento de conflictos colectivos de trabajo -de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso- y e) el derecho de reunión en los términos del artículo 46. En cuanto al derecho de huelga, la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/84 estableció que los funcionarios que ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación, sin que la deducción de haberes que se efectúe tenga, en ningún caso, carácter de sanción disciplinaria ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales. El Estatuto deroga esta Disposición y

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establece en su artículo 30.2 que quienes ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación sin que la deducción de haberes que se efectúe tenga carácter de sanción, ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales. Estos derechos sólo a partir del año 1985 comienzan a tener un reconocimiento formal en nuestro Derecho; primero con la importante Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical, en la que se proclama (artículo 1) que todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales, considerándose a estos efectos trabajadores tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas. Posteriormente fue la Ley 9/1987, de 12 de junio, de regulación de los Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que vino a regular por vez primera en nuestro Derecho la negociación colectiva en el ámbito de la función pública. Esta Ley 9/87, a excepción de su artículo 7 ha sido derogada por la Disposición Derogatoria Única del Estatuto Básico letra c) y salvedad hecha con carácter transitorio de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta. II.1. 1.

El derecho a la carrera profesional Antecedentes y concepto

El derecho a la carrera profesional en la Ley 30/84 se articuló ya en base a una estructura binaria de ordenación administrativa de Cuerpos, Escalas y Categorías en los que era preciso clasificar a todo el personal al servicio de las Administraciones Públicas (artículos 25 y 26); y junto a ello las Relaciones de Puestos de Trabajo, entendidas como instrumentos de ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios, debiendo incluir, en todo caso, la denominación, tipo y sistema de provisión de los puestos, las retribuciones complementarias que les correspondan y los requisitos exigidos para su desempeño (artículos 16). El funcionario accedía a la función pública a través de un Cuerpo funcionarial; se adscribía a un puesto de trabajo de un cierto nivel de entre los correspondientes o asignados y propios de su Cuerpo; posteriormente promocionaba en su carrera profesional consolidando grados personales (artículo 21), entendidos como el derecho adquirido por el desempeño durante dos años continuados de un mismo nivel de puesto de trabajo (preceptos todos ellos de carácter básico en los términos del artículo 1.3 de la Ley 30/84). Si la Ley 30/84 definía la Relación de Puestos de Trabajo (artículo 15, en el ámbito de la Administración General del Estado), el Estatuto Básico del Empleado Público no le va a la zaga en cuestión de definiciones: define la carrera profesional (artículo 16.2) como el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la

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actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera. 2.

Ámbito de aplicación subjetiva de la materia.

Tanto los funcionarios de carrera (artículo 16) como el personal laboral (artículo 19) tienen derecho a la promoción profesional que es la significación genuina del derecho a la carrera profesional. La promoción profesional del personal laboral se hará efectiva preferentemente a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores (artículos 23 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) o en los Convenios Colectivos. En cuanto a la carrera profesional de los funcionarios, hemos de estar a las determinaciones del Capítulo II del Título III del Estatuto Básico, artículos 16 a 20. Se ha de advertir sin embargo que esta materia del derecho a la carrera profesional y a la promoción interna, salvedad hecha del artículo 20 relativo a la evaluación del desempeño, no resulta de aplicación al personal docente y personal estatutario de los Servicios de Salud, que se regirán por su legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas, conforme establece el artículo 2.3 del Estatuto Básico. En todo caso, lo establecido en el Capítulo II del Título III sobre el derecho a la carrera profesional y a la promoción interna, producirán efecto sólo a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico (Disposición Final Cuarta 2). 3.

Ámbito de aplicación objetiva.

Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, para la Administración del Estado, Autonómicas y Locales, respectivamente, regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito, que podrá consistir en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades de carrera horizontal y vertical, previstas en los artículos 16.3, 17 y 18: a) carrera horizontal: consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo. Para ello se articulará un sistema de grados, categorías o escalones de ascenso fijándose la remuneración a cada uno de ellos. Los ascensos serán consecutivos con carácter general, salvo en aquellos supuestos excepcionales en los que se prevea otra posibilidad; el artículo 17 a) del Estatuto Básico no establece mayores garantías al respecto, lo que puede ser una fuente de incertidumbre. Por otro lado el artículo 17, letra b) alude también al deber de valorar la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño, siendo posible incluir otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida. Creo, como hemos de ver un poco más adelante que como afirma el artículo 20.5 la aplicación de la modalidad de carrera horizontal tiene como presupuesto la aprobación del correspondiente sistema objetivo de Evaluación de Desempeño por la Administración Pública afectada.

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b) carrera vertical: consiste en el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo establecidos en el Capítulo III del Título V, es decir los artículos 78 a 84 del Estatuto. c) promoción interna vertical: consistente en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior. Los funcionarios deberán reunir los requisitos exigidos por el artículo 18 del Estatuto Básico: poseer los requisitos para el ingreso, tener una antigüedad de al menos dos años de servicio en el inferior Subgrupo o Grupo de clasificación profesional y superar las correspondientes pruebas (artículos 16.3.c y 18.2). d) promoción interna horizontal: consistente en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, con los requisitos del artículo 18 del Estatuto Básico. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo. En todo caso, la promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como el de publicidad y transparencia del artículo 55.2 de este Estatuto. Los funcionarios de carrera podrán progresar simultáneamente en las modalidades de carrera horizontal y vertical cuando la Administración correspondiente las haya implantado en un mismo ámbito (artículo 16.4). La Disposición Adicional Décima del Estatuto Básico establece que “la carrera profesional de los funcionarios de carrera se iniciará en el grado, nivel, categoría, escalón y otros conceptos análogos correspondientes a la plaza inicialmente asignada al funcionario tras la superación del correspondiente proceso selectivo, que tendrán la consideración de mínimos. A partir de aquellos, se producirán los ascensos que procedan según la modalidad de carrera aplicable en cada ámbito”. 4.

La garantía estatutaria del derecho a la carrera profesional y su desarrollo legislativo.

La Ley 7/2007 proclama con carácter general en su artículo 14, apartado c) el derecho de los empleados públicos “a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y trasparentes de evaluación”. El Estatuto Básico no diseña la estructura concreta de la carrera profesional de los funcionarios públicos; esta competencia se difiere a las Leyes que sobre Función Pública haya de aprobar tanto el Estado como las respectivas Comunidades Autónomas para sus respectivas Organizaciones y para el personal de las Administraciones Locales, con respeto a la autonomía local. El Estatuto Básico regula tan sólo de forma nuclear las piezas esenciales con las que poder integrar modelos de ordenación de las actividades profesionales,

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adecuados a las necesidades de cada Administración Pública. Para ello se contemplan las Relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares (artículo 74); las agrupaciones de funcionarios o personal en Cuerpos, Escalas o Grupos (artículo 75 y 76); los sistemas de objetivos de evaluación (artículo 20); sistemas de provisión y promoción de puestos de trabajo (artículos 78 y siguientes); la estructura del sistema retributivo básico y complementario (artículos 21 y 22); etc. II.2. Los sistemas de evaluación del desempeño El artículo 20.1 del Estatuto Básico ordena a las Administraciones Públicas que “establecerán sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados”, si bien debe recordarse que la Disposición Final Cuarta, nº 2 del Estatuto vincula la entrada en vigor del mandato de este precepto (al encontrarse dentro del Capítulo II del Título III) a la previa entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. La evaluación del desempeño ciertamente no es una novedad que nos descubra la Ley 7/2007. Existen aplicaciones parciales de esta técnica en alguna legislación autonómica, como es la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León, en cuyo artículo 70 se prevé su implantación progresiva como sistema de evaluación de los diferentes puestos directivos y unidades con rango igual o superior a jefatura de servicio que integran la Administración de la Comunidad de Castilla y León, al objeto de apreciar el nivel de su rendimiento; dichas evaluaciones de carácter anual podrán extenderse a las unidades administrativas inferiores que tengan por objeto la prestación de servicios diferenciados. El Estatuto Básico de la Función Pública continúa en esta materia su misión pedagógica y conceptualista, definiendo la evaluación del desempeño como “el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados” (artículo 20.1, in fine), dedicando el resto del precepto a aspectos garantizadores para la puesta en aplicación de esta técnica. La novedad radica en la regulación generalizada que significa la previsión de esta técnica en el Estatuto Básico, sin duda alguna protagonizada por el artículo 14 c) del Estatuto, que consagra el derecho de los funcionarios “a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación”. En este precepto la evaluación, integra el contenido mismo del derecho a la carrera profesional, convirtiéndose en instrumento determinante de la misma, ello es compatible con que el artículo 20.3 faculte a las Administraciones Públicas que “determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de retribuciones complementarias previstas en el artículo 24”. En definitiva la Ley 7/2007 consagra con valor de legislación básica la evaluación del desempeño como una garantía general para la progresión en la carrera profesional y promoción interna (artículo 14.c), si bien difiere a la Legislación de

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Función Pública de desarrollo del presente Estatuto y finalmente a los procedimientos que aprueben las distintas Administraciones Públicas, el diseño concreto del sistema y los efectos del mismo sobre la carrera profesional y los complementos retributivos de los empleados públicos. Veamos algunos aspectos importantes del régimen jurídico de la evaluación del desempeño del artículo 20 del Estatuto Básico: 1. El primer aspecto a resaltar -sin duda el más relevante- es el del derecho a un sistema de evaluación objetivo y transparente como derecho inherente al derecho de carrera profesional del funcionario, que se consagra en el artículo 14, letra c) del Estatuto Básico. Este derecho proclamado con carácter general en el Estatuto Básico del Empleado Público y vinculado estrechamente al derecho a la carrera profesional y a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, me parece que es sin duda alguna la aportación más importante de esta Ley. Lo novedoso no es pues la técnica de la evaluación del desempeño (como ya se ha dicho existen Comunidades Autónomas que de modo parcial la venían aplicando, por ejemplo el artículo 70 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León), sino su consideración como derecho general de los empleados públicos directamente vinculado al derecho a la carrera profesional y a la promoción profesional; esa nueva dimensión es determinante para su futura regulación por las leyes de Función Pública de desarrollo del Estatuto Básico, que podrán atribuirle progresivamente mayores o menores efectos, pero en todo caso tienen que regularla porque constituye una manifestación de uno de los derechos de los empleados públicos reconocido por el Estatuto Básico. 2. El Estatuto obliga a las Leyes de Función Pública a completar y desarrollar los criterios de la implantación del sistema en sus respectivos ámbitos. Consagra asimismo un deber legal de las Administraciones Públicas de aprobar procedimientos que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados públicos (artículo 20.1), en el marco de lo que establezcan las respectivas Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo (Disposición Final Cuarta, nº 2). Creo que si bien el artículo 20 puede deslegalizar la aprobación por las Administraciones Públicas del sistema que estimen oportuno de evaluación de desempeño –siempre que satisfaga las garantías del artículo 20.2-, sin embargo su incidencia en el diseño de la carrera profesional de los funcionarios y en el complemento retributivo de productividad del artículo 24.c hace que las Leyes de Función Pública deban establecer aspectos esenciales también dentro de la materia. 3. En cuanto a la garantías legales que consagra el Estatuto para salvaguardar los sistemas de evaluación del desempeño, el artículo 20.2 determina que se deberán adecuar en todo caso a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos. Las Administraciones Públicas deben elaborar estos procedimientos con toda cautela participativa antes de su aprobación. Por otro lado en fase de ejecución, los resultados deberán ser siempre motivados y notificados al interesado, a quien en todo caso se le deberá habilitar unos plazos para impugnar los resultados y poder ejercer así su derecho de defensa. No es tarea fácil esta en absoluto. De cara a la inevitable conflictividad que habrá de

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generar la implantación progresiva de la evaluación del desempeño, hay que recordar que en el actual Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo), se contempla en su artículo 136 un órgano de la función pública especializado en la resolución de reclamaciones y recursos en materia de personal; podría pensarse en fórmulas análogas para articular las garantías de los empleados públicos en esta materia en vía administrativa. 4. Por otro lado, la aprobación previa por las Administraciones Públicas del correspondiente sistema de evaluación del desempeño de sus empleados, opera de presupuesto para la aplicación de la carrera profesional así como de la aplicación de las retribuciones complementarias del apartado c) del artículo 24, lo que significa en los términos del artículo 20.5 que el nuevo instrumento de evaluación de la conducta, rendimiento y logro de resultados de los empleados públicos es determinante dentro de la nueva ordenación de la actividad profesional de los empleados públicos. Por ello la plena efectividad del derecho a la carrera que consagra el Estatuto Básico requiere no sólo el previo desarrollo de este por las Leyes de Función Pública respectivas a nivel estatal y autonómico, sino además la aprobación posterior de los procedimientos de evaluación del desempeño por cada una de las Administraciones Públicas implicadas, de conformidad con el artículo 20.1 de la Ley 7/2007. 5. Por último hay que decir además que la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación para los empleados públicos se configura como un derecho individual de reconocimiento legal y exigible ante los Tribunales de Justicia. La no implantación por una Administración Pública de un sistema de evaluación, significa para los funcionarios de esa Administración el no ejercicio del derecho a la progresión en la carrera profesional en las condiciones y garantías que les reconoce el artículo 14 del Estatuto Básico, por lo que la inactividad de aquélla en un supuesto en el que de conformidad con el artículo 20.1 está obligada al establecimiento del sistema de evaluación del desempeño de sus empleados, genera un derecho reaccional que sería susceptible de impugnación en vía contencioso administrativa, por lesión de un derecho subjetivo de reconocimiento legal. En relación con el apartado 3º del artículo 20, en el que el legislador establece que serán las Administraciones Públicas quienes “determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto”, no cabe admitir que el Estatuto Básico venga a deslegalizar el artículo 14.c), en el sentido de posibilitar que las Administraciones Públicas implicadas terminen otorgando unos efectos insignificantes para la carrera profesional a los sistemas de evaluación del desempeño; resultaría una vulneración flagrante de los artículos 14.c), 16.1 y 20.1 del Estatuto; por el contrario la cooperación necesaria de las Administraciones Públicas junto a los legisladores estatal y autonómicos, precisan salvaguardar siempre la significación de esta técnica en la legislación básica de empleo público a partir del Estatuto Básico de 2007. Por otro lado, según el artículo 20.4 la continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso –se dice- que quedará vinculada a la evaluación de acuerdo

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con los sistemas de evaluación que cada Administración Pública determine. Nada se dice en relación con los puestos de trabajo obtenidos por libre designación, en los términos del artículo 80 del Estatuto. Esa exención de control de rendimiento representa una discriminación por el hecho del modo de acceso al puesto de trabajo, pero no debe olvidarse que la provisión de puestos de trabajo del Capítulo III del Título V forma parte de la modalidad de carrera vertical que configura el artículo 16.3.b) del Estatuto y que por otro lado, los deberes de responsabilidad y eficacia del empleado público así como de calidad de los servicios públicos hacen obligado generalizar la evaluación del desempeño. No es posible la progresión en la carrera profesional sin la evaluación del desempeño; el artículo 14, letra c) proyecta un deber legal de evaluación sobre todos los empleados públicos, en la medida en que los cargos que desempeñen afecten a la carrera profesional; por ello no tiene sentido excluir de la evaluación del desempeño a los puestos de trabajo obtenidos por libre designación cuando estos son determinantes de la carrera profesional, porque ello vulnera el artículo 14, letra c del Estatuto Básico. De otro modo esos puestos desempeñados por libre designación no deberían tenerse en cuenta a efectos de la carrera profesional. Una de las grandes dificultades de un sistema de evaluación de conductas profesionales, rendimientos y logros de resultados, es siempre la objetividad e imparcialidad del sistema y junto a él las garantías jurídicas necesarias para que el interesado pueda en expediente contradictorio tener derecho de defensa. Personalmente, no pienso que el legislador con un artículo único –el artículo 20pretenda hacer de esta técnica una verdadera revolución en el sistema; de otro lado observo una regulación deslegalizada de la técnica, por estar precisada no sólo de desarrollo en las Leyes de Función Pública sino además de una ulterior e imprescindible regulación de la materia por las Administraciones Públicas (artículo 20.1). El artículo 2.3 del Estatuto prevé la aplicación de este sistema de evaluación del desempeño al personal docente y estatutario de los Servicios de Salud. Mi experiencia por lo que al personal docente se refiere es su implantación desde hace años así como su escasa operatividad práctica; se asume como un coste más de la calidad en sentido formal, pero es irrelevante para la carrera profesional y la promoción. II. 3. Los derechos retributivos En términos generales el Estatuto Básico al regular las estrategias a seguir en relación con esta pieza esencial del sistema de ordenación de la actividad profesional de los empleados públicos, es continuista con la estructura del sistema retributivo existente en la Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (artículos 23 y 24), ahora derogado; esto es retribuciones Básicas (sueldo, trienios y pagas extraordinarias) y retribuciones Complementarias (destino, específico, productividad, gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de jornada normal –prolongación de jornada, etc-)

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El Estatuto Básico partiendo del reconocimiento del derecho de todos los empleados públicos, en los términos del artículo 14, letra d), a percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio que se contemplan en el Capítulo III del Título III, recoge aquí algunas novedades entre las que cabría destacar la incidencia de la técnica de la evaluación del desempeño del artículo 20 sobre el complemento de productividad o rendimiento del artículo 24, letra c), así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la necesaria limitación presupuestaria por el Estado de los libres incrementos retributivos del personal del sector público. 1.

Limitaciones de crecimiento

Es significativo que el primer precepto que dedica el Estatuto Básico del Empleado Público a los derechos retributivos es de carácter prohibitivo: “No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el Personal” Tal y como ha dejado dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia 148/2006, de 11 de mayo, “la limitación y cuantificación de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas no puede considerarse enmarcado en el régimen estatutario de los funcionarios: porque dichas retribuciones alcanzan no sólo a los funcionarios públicos, sino también a todo el personal al servicio del sector público; su carácter coyuntural y eficacia limitada en el tiempo impiden integrarlas en la relación de servicio que delimita dicho régimen estatutario. Todos ello nos lleva a limitar la competencia estatal básica reconocida en el artículo 149.1.18ª de la Constitución a la definición de los diversos conceptos retributivos de los funcionarios públicos”. En consecuencia, tanto las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, cuyas retribuciones se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo –artículo 27-, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos (artículo 21.1). Asimismo, no podrá percibirse participación en tributos o en cualquier otro ingreso de las Administraciones Públicas como contraprestación de cualquier servicio, participación o premio en multas impuestas, aún cuando estuviesen normativamente atribuidas a los servicios (artículo 22.5). Por otro lado, dada la imbricación de la materia retributiva en el derecho de los funcionarios a la carrera y a la promoción profesional, de ahí que la Disposición Final Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público afirme que lo establecido en el Capítulo III del Título III producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, lo que representa un importante reto para el Estado y las Comunidades Autónomas en orden a renovar y modernizar su respectiva legislación; por parte del Estado la aprobación de la Ley de Función Pública es de suponer que representará la derogación definitiva de los restos todavía vigentes del Decreto 315/1964 y de la

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Ley 30/84; por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía la aprobación de una nueva Ley de Función Pública ha de significar un doble desarrollo estatutario, en el que se ha de dar protagonismo al personal de la Administración Local, de conformidad con el artículo 76 del vigente Estatuto de Autonomía. 2.

Estructura retributiva

La estructura esencial de los conceptos retributivos de los funcionarios de carrera es la misma de la Ley 30/84: Retribuciones Básicas; Retribuciones Complementarias e Indemnizaciones por razón del servicio. Sin embargo el importe de las Pagas extraordinarias será comprensivo de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de retribuciones complementarias, salvo las correspondientes a complementos por objetivos o equivalentes y por servicios extraordinarios (los de los apartados c y d del artículo 24). Retribuciones Básicas son las que retribuyen al funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, y por su antigüedad en el mismo. Dentro de ellas están comprendidas los componentes de sueldo, trienios y las pagas extraordinarias (artículo 22.2). Las retribuciones básicas se fijan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y estarán integradas única y exclusivamente por los siguientes conceptos: a) b)

El sueldo asignado a cada Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo. Los trienios, que consisten en una cantidad, que será igual para cada Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, por cada tres años de servicio.

Retribuciones Complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultado alcanzados por el funcionario. Aquí el Estatuto no establece más que unos criterios o finalidades, para que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales establezcan su propio sistema de retribuciones complementarias. Por cierto que el artículo 24 dice que la cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública (serán Leyes de Función Pública) atendiendo a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa; (destino) b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo; (específico) c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos; (productividad) d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo. (prolongación de jornada, servicios extraordinarios; etc.)

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El artículo 2.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el Personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud –no obstante someterlos preferentemente a su legislación específica, estatal o autonómica, según las respectivas competencias frente a las normas del presente Estatuto- declara la no aplicación a todo este personal del régimen de Retribuciones Complementarias reguladas en los artículos 22.3 y 24. Pagas Extraordinarias que serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24 ( “el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos”; “los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo”). Indemnizaciones por razón del servicio, actualmente reguladas a nivel estatal por Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo (según la Disposición Adicional 1ª es norma de carácter supletorio para todo el personal no incluido en su ámbito de aplicación subjetiva del artículo 2) en el que se contemplan las comisiones de servicio con derecho a indemnización, los desplazamientos por razón del servicio, los traslados de residencia, las asistencias a reuniones de órganos colegiados, consejos de administración, tribunales, concursos y órganos de selección de personal 3.

Protección retributiva de los funcionarios interinos

El Estatuto Básico garantiza las retribuciones de los funcionarios interinos como nunca se había hecho anteriormente: el artículo 25 expresamente determina que “los funcionarios interinos percibirán las retribuciones básicas y las pagas extraordinarias correspondientes al Subgrupo o Grupo de adscripción, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo. Percibirán asimismo las retribuciones complementarias a que se refieren los apartados b), c) y d) del artículo 24 y las correspondientes a la categoría de entrada en el cuerpo o escala en el que se le nombre”. La sensibilidad del legislador en esta materia le lleva a establecer también en el apartado 2º del artículo 25 que “se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo”; es decir a partir del 13 de mayo de 2007 de conformidad con la Disposición Final Cuarta nº 2 del Estatuto Básico, que excepciona el artículo 25.2 de la remisión de entrada en vigor a la aprobación de las Leyes de Función Pública. El artículo 25 del Estatuto Básico representa para las Administraciones Públicas donde se hubieren consolidado importantes bolsas de personal interino, una solución legal por la vía retributiva. En cuanto a los funcionarios en prácticas, el Estatuto ordena que sean las Administraciones Públicas quienes determinen sus retribuciones, que como mínimo se corresponderán a las del sueldo del Subgrupo o Grupo, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, en que aspiren a ingresar (artículo 26).

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4.

Planes de pensiones

Las Administraciones Públicas podrán destinar cantidades hasta el porcentaje de la masa salarial que se fije en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado a financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, para el personal incluido en sus ámbitos, de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de los Planes de Pensiones. Las cantidades destinadas a financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguros tendrán a todos los efectos la consideración de retribución diferida (artículo 29). 5.

La materia retributiva en la Administración Local: los denominados Fondos de Acción Social.

El Estatuto Básico del Empleado Público no deroga expresamente precepto alguno de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local directamente referido a esta materia. En efecto sigue siendo perfectamente válido el contenido del artículo 93 de la Ley 7/1985, expresivo de que las retribuciones básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública; asimismo las retribuciones complementarias se atendrán a la estructura y criterios de valoración objetiva de los del resto de los funcionarios públicos. Su cuantía global –según establece el artículo 93.2- será fijada por el Pleno de la Corporación dentro de los límites máximos y mínimos que se señalen por el Estado. Tradicionalmente la denominada Acción Social o Fondos de Acción Social en el ámbito de la Administración Local no ha sido un tema pacífico. Bien al contrario en numerosas ocasiones se ha solapado por debajo de esta actividad un incremento extralegal de las retribuciones del personal. En estos escenarios siempre las partes implicadas son numerosas, por acción y por omisión: la mayoría que gobierna; la oposición; los representantes de las organizaciones sindicales que están obligados a respetar el principio de legalidad en la negociación colectiva; las demás Administraciones Públicas que no inician control de legalidad alguno frente a acuerdos municipales contrarios al Ordenamiento jurídico; etc. En toda esta problemática es necesario recordar que el principio de legalidad obliga a distinguir entre la denominada Acción Social y las Medidas de carácter o naturaleza jurídica retributiva. La denominada Acción Social es el conjunto de actividades y programas que las Administraciones Públicas financian o prestan a su personal y familias, más allá de la obligación de retribuir los servicios prestados y cuya finalidad es mejorar sus condiciones formativas, sociales y en general promover su bienestar. Por ello los rasgos definitorios de las actividades de Acción Social son las siguientes: a) tratarse de una actividad de fomento cuyo objeto está predeterminado por la norma; b) su carácter compensatorio en relación con una situación individualizada determinante de particulares gastos, merma de ingresos o situación extraordinaria sobrevenida; circunstancias todas ellas predeterminadas en la norma; c) valoración singular por la Administración en cada caso de la concesión de la prestación o ayuda de carácter social; d) la condición de beneficiario de las ayudas

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se obtiene por concurrir en el interesado alguna circunstancia singular prevista en la norma (beneficio uti singuli), nunca por el mero hecho de su condición de funcionario o personal al servicio de una determinada Administración Pública. Por su parte la materia retributiva en la Administración Local está afectada por el principio de reserva de Ley en los términos del artículo 93 de la Ley 7/85 y 153 del Real Decreto Legislativo 781/86. Resultaría un fraude de ley prohibido y sancionado por el artículo 6.4 del Código Civil, pretender configurar bajo el concepto de Mejoras Sociales conceptos retributivos que en cuanto tales están reservados al legislador y no se corresponden con la naturaleza jurídica de las mejoras sociales como actividad típica de las Administraciones Públicas en el ámbito de las relaciones con su Personal. No es posible materializar como pretendidas mejoras sociales prestaciones retributivas que le están prohibidas a las Administraciones Públicas por el principio de reserva de Ley. Las Administraciones Públicas no pueden innovar conceptos e incrementos retributivos diversos de los establecidos por la Ley. Por otro lado los acuerdos de la negociación colectiva no pueden prevalecer frente al régimen estatutario de los funcionarios públicos, que reserva a la ley la regulación de la materia retributiva, ni frente a los límites máximos de incrementos retributivos que para cada año determina la Ley de Presupuestos Generales del Estado. En definitiva, es preciso recordar una jurisprudencia reiterada en esta materia (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha, de 28 de febrero de 2005 y de 9 de diciembre de 2004, Sala de lo Contencioso Administrativo) acerca de que “los derechos retributivos reconocidos por las Leyes a los Funcionarios Públicos no tienen carácter de mínimos mejorables, sino de condiciones legales o reglamentarias no alterables por medio de la negociación colectiva”. II.4.

La garantía de los derechos retributivos vigentes

El Estatuto Básico en sus Disposiciones Adicionales y Transitorias consagra curiosamente una doble garantía de los derechos retributivos del Personal. Una referida a todo el Personal incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 7/2007 (Disposición Transitoria Primera) y otra más específica referida a garantizar las retribuciones de los funcionarios de carrera (Disposición Adicional Novena). Debería ser suficiente una previsión general a nivel de Disposición Transitoria, pero ello no daría cobertura a los posible excesos retributivos operados vía legislación autonómica, que por la vía de la nueva Adicional pasan a consolidarse. A diferencia de lo hecho en su día por la Disposición Transitoria Décima de la Ley 30/84, la actual Disposición Transitoria Primera del Estatuto Básico viene a garantizar los derechos retributivos de los empleados públicos frente a la entrada en vigor de la nueva Ley, en el sentido de que el desarrollo del Estatuto Básico “no podrá comportar para el personal incluido en su ámbito de aplicación, la disminución de la cuantía de los derechos económicos y otros complementos retributivos inherentes al sistema de carrera vigente para los mismos en el momento de su entrada en vigor, cualquiera que sea la situación administrativa en que se encuentren”.

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En la Ley 30/84, la disminución retributiva experimentada por los funcionarios con la puesta en aplicación del nuevo sistema -excluyendo los conceptos de dedicación exclusiva y aquéllos otros que dependían exclusivamente de las características del puesto de trabajo o del nivel de rendimiento o de productividad de los funcionarios- se compensaba con el denominado Complemento Personal y Transitorio (CPT) por la diferencia que sería absorbido posteriormente por futuras mejoras retributivas. El Estatuto Básico dedica además la Disposición Adicional Novena a garantizar los derechos económicos de los funcionarios de carrera en los siguientes términos: “Los funcionarios de carrera tendrán garantizados los derechos económicos alcanzados o reconocidos en el marco de los sistemas de carrera profesional establecidos por las leyes de cada Administración Pública”. Esta Disposición Adicional introducida a última hora en el debate parlamentario no tiene más justificación frente al contenido de la Disposición Transitoria Primera que consolidar y reconocer derechos económicos o retributivos que más allá de los artículos 23 y 24 de la Ley 30/84 pudieran haber reconocido las Leyes de Función Pública a los funcionarios de carrera de las Administraciones Públicas de sus respectivas Comunidades Autónomas. Con ello una vez más el Estatuto Básico se subordina a la disponibilidad del Legislador Autonómico; si el poder de disposición de la Ley Autonómica en su día operó respetando el marco del régimen estatutario de los funcionarios públicos, hoy la Disposición Transitoria Primera debería ser suficiente e igualmente válida para todos; si esto no es así, la Disposición Adicional Novena responde a situaciones singulares que hoy se vienen a consolidar también. II.5.

Derecho a la Jornada de Trabajo, Permisos y Vacaciones de los Empleados Públicos.

El Capítulo V del Título III del Estatuto Básico regula la materia relativa al derecho a la jornada, los permisos y vacaciones de los empleados públicos, artículos 47 a 50; por su parte el artículo 51 determina que al personal laboral le será de aplicación además la legislación laboral correspondiente. 1.

La Jornada de Trabajo.

Por lo que se refiere en concreto al derecho a la jornada de trabajo, el artículo 47 del Estatuto Básico ordena que las Administraciones Públicas establecerán la jornada general y las especiales de trabajo de sus funcionarios públicos, que podrá ser en todo caso a tiempo completo o a tiempo parcial. Como sabemos es esta una materia propia y objeto de negociación o acuerdo, en su ámbito respectivo, por cada Administración Pública, en los términos del artículo 37 de la LEBEP y 95 de la Ley 7/85 LBRL; no debe sorprender sin embargo, que se deje vigente el artículo 94 de esta última –sólo es objeto de derogación el artículo 92 y el Capítulo III del Título VII de la Ley 7/85, según la Disposición Derogatoria Única de la LEBEPobligando a los funcionarios de la Administración Local a que su jornada de trabajo “será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la

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Administración Civil del Estado. Se les aplicarán las mismas normas sobre equivalencia y reducción de jornada”. En la Administración General del Estado, mediante la Resolución de 20 de diciembre de 2005 (BOE de 27 de diciembre) de la Secretaría General para la Administración Pública del Ministerio de Administraciones Públicas, se dictaron Instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración General del Estado, en el se acogen importantes medidas dirigidas a la conciliación familiar y laboral que implica una mayor flexibilidad del horario de trabajo para los empleados públicos con personas mayores a su cargo o con hijos menores de 12 años o con personas con discapacidad o en situación de familia monoparental. El calendario laboral es el instrumento técnico a través del cual se realiza la distribución de la jornada y la fijación de los horarios del personal civil al servicio de la Administración General del Estado. La Instrucción aprobada por Resolución de 20 de diciembre de 2005 de la Secretaría General para la Administración Pública, contiene importantes normas relativas a: la duración máxima de la jornada general de trabajo en la Administración, que será de treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, equivalentes a 1.647 horas anuales.; la jornada de mañana, la jornada de mañana y tarde; las medidas adicionales de flexibilidad horaria; la jornada y horario de especial dedicación; la jornada reducida por interés particular; las jornadas y horarios especiales; la jornada de verano; la justificación de ausencias; el control de cumplimiento; las vacaciones, permisos y licencias; los tiempos de formación; etc. Toda esta materia que hasta la fecha venía estando regulada por los artículos 68 a 75 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y artículo 30 de la Ley 30/84, se ve muy afectada por la Disposición Derogatoria Única, letras a) y b) de la LEBEP. En efecto se vienen a derogar prácticamente los pocos preceptos que quedaban vigentes dentro del Capítulo VI del Título III del viejo Decreto 315/1964. Sin embargo no se comprende bien el afán del legislador de ir creando nuevos textos legales sin derogar plenamente otros anteriores; no habría necesidad de mantener vigentes preceptos de la Ley 30/84, que podrían haberse recogido –en mi opinión, por ejemplo los artículos 15, 27, 28, 30 y otros de la Ley 39/84- en la LEBEP. En cuanto a lo poco que queda del Decreto 315 /1964, que no son sino algunas normas de competencia estatal en materia de personal, así como los Cuerpos Generales (Administrativo, Auxiliar y Subalterno) y Especiales que fueron de creación en esta fecha, algunas determinaciones relativas a la formación y perfeccionamiento de los funcionarios y finalmente algunos derechos residuales (permuta, premios honoríficos, etc.). Sin duda la voluntad del ejecutivo es preparar un próximo texto legal del empleo público estatal que sustituyendo a la Ley de 1964 venga a diseñar el gran reto que plantea la LEBEP para todas y cada una de las Administraciones Públicas –también para el Estado-: la carrera profesional y los sistemas de evaluación en la Administración del Estado, a partir de la opción hecha ya por el ejecutivo al dejar en vigor el artículo 15 de la Ley 30/84, es decir operar con las Relaciones de Puestos de Trabajo como instrumento técnico en el Estado para la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios,

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precisando los requisitos para el desarrollo de cada puesto de trabajo (artículo 15 Ley 30/84). 2.

Permisos de los Funcionarios Públicos.

El Estatuto Básico formula –en sus artículos 47 a 49- un conjunto de Permisos regulándolos con un estándar mínimo legal de criterios (requisitos, efectos y duración), susceptible de aplicación directa a falta de regulación específica por las Administraciones Públicas. Son los siguientes: a) Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consaguinidad o afinidad, 3 días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y 5 días hábiles cuando sea en localidad distinta. Cuando se trate del fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del segundo grado de consaguinidad o afinidad, el permiso será de 2 días hábiles cuando se produzca en la misma localidad y de 4 días hábiles cuando sea en distinta localidad. b)

Por traslado de domicilio sin cambio de residencia, 1 día.

c) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal, en los términos que se determine. d) Para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud, durante los días de su celebración. e) Para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto por las funcionarias embarazadas. f) Por lactancia de un hijo menor de 12 meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en caso de parto múltiple. g) Por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la funcionaria o el funcionario tendrá derecho a ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas diarias percibiendo las retribuciones íntegras. Asimismo tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional de sus retribuciones.

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h) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de 12 años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda. Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y que no desempeñe actividad retribuida. i) Por ser preciso atender el cuidado de un familiar de primer grado, el funcionario tendrá derecho a solicitar una reducción de hasta el 50% de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo máximo de 1 mes. Si hubiera más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute de esta reducción se podrá prorratear entre los mismos, respetando en todo caso, el plazo máximo de 1 mes. j) Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral. k)

Por asuntos particulares, 6 días.

El artículo 47.2 establece que además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de 2 días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo. 3.

Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género

El artículo 49 contempla cuatro supuestos como son: a) Permiso por parto; b) Permiso por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple; c) Permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo; y d) Permiso por razón de violencia de género sobre la mujer funcionaria. En cuanto a las condiciones mínimas de cada uno de ellos, el artículo 49 establece las siguientes: a) Permiso por parto: tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo y, por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto múltiple. El permiso se distribuirá a opción de la funcionaria siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso. b) Permiso por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple: tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas. Este permiso se

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ampliará en 2 semanas más en el supuesto de discapacidad del menor adoptado o acogido y por cada hijo, a partir del segundo, en los supuestos de adopción o acogimiento múltiple. El cómputo del plazo se contará a elección del funcionario, a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de disfrute de este permiso. c) Permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo: tendrá una duración de 15 días, a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contemplados en los apartados a) y b). d) Permiso por razón de violencia de género sobre la mujer funcionaria: las faltas de asistencia de las funcionarias víctimas de violencia de género, totales o parciales, tendrán la consideración de justificadas por el tiempo y en las condiciones en que así lo determinen los servicios sociales de atención o de salud según proceda. 4.

Vacaciones de los funcionarios públicos

Según establece el artículo 50 del Estatuto Básico los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar como mínimo, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de 22 días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicios durante el año fue menor. Por otra parte y en relación con la Ley 30/84, la LEBEP en su Disposición Derogatoria Única, letra b) establece que queda derogado el artículo 30.3 y 5, llevando a cabo una nueva regulación de la materia en los artículos 48 y 49, de lo que tradicionalmente se conocen como permisos de los empleados públicos. Sin embargo el hecho de que de forma coetánea con la tramitación de la LEBEP se haya aprobado de manera anticipada una modificación del artículo 30 de la Ley 30/84 llevada a cabo por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE nº 71, de 23 de marzo, con entrada en vigor el día 24 de marzo), a través de la Disposición Adicional Decimonovena, ha convertido la regulación final de toda esta materia en un verdadero laberinto o galimatías indeseable, como efecto de la descoordinación interdepartamental (Ministerios de Trabajo y Administraciones Públicas, respectivamente). El problema es el siguiente: la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres modifica los artículos 29 y 30 de la Ley 30 /84, sin que tenga naturalmente carácter de orgánica en esta regulación; la pregunta es qué necesidad había de canalizar esta modificación a través de esta Ley estando en marcha y a punto de aprobarse la LEBEP donde se hace asimismo una modificación de la Ley 30/84. Al final y por lo que al artículo 30 se refiere sucede lo siguiente: La Ley Orgánica 3/2007 modifica los apartados 1, 2 y 3 del artículo 30; en particular el nuevo 30.3 de una regulación muy pormenorizada y extensa viene a quedar derogado al poco de

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publicarse por obra de la Disposición Derogatoria Única, letra b de la LEBEP, que expresamente deroga el artículo 30.3 de la Ley 30/84; en el momento en que se aprueba y entra en vigor la LEBEP el contenido del artículo 30.3 es el dado por la Ley Orgánica 3/2007. Todo esto que parece increíble, es fruto sin duda de la descoordinación legislativa de última hora. III.

El código de conducta de los empleados públicos: principios y deberes que rigen su actuación.

El esquema relativo a los derechos y deberes de los funcionarios públicos es tributario en Derecho español de la estructura del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero. En concreto, el Capítulo VII del Título III, artículos 76 a 86 regulaban los deberes e incompatibilidades de los funcionarios, que con las adaptaciones político constitucionales obligadas, han sido los únicos preceptos probablemente vigentes en la materia hasta las reformas introducidas en materia de responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, por la Ley 30/92 (Título X) y la Ley 53/84 en materia de incompatibilidades. De este inicial grupo normativo derivan deberes legales vigentes en nuestro Derecho, tales como: “fiel desempeño de la función o el cargo”; “colaboración leal con los jefes y compañeros”; “Cooperación al mejoramiento de los servicios y a la consecución de los fines de la unidad administrativa”; “respeto a la autoridad y superiores jerárquicos”; “tratar con esmero y corrección al público y a los funcionarios subordinados y facilitar a éstos el cumplimiento de sus obligaciones”; “observar en todo momento una conducta de máximo decoro”; “esforzarse en la mejora de sus aptitudes profesionales y de su capacidad de trabajo”; “ser responsables de la buena gestión de los servicios a su cargo”; etc. Hoy prácticamente todos estos preceptos quedan del todo derogados tras las derogaciones concretas aportadas por el Estatuto Básico en esta materia. La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público dedica el Capítulo VI del Título III a los Deberes de los empleados públicos y al denominado código de conducta, en concreto los artículos 52 a 54. Sin embargo de la lectura de estos tres preceptos se desprende que el legislador más que tipificar deberes de los empleados públicos lo que hace es enunciar principios y reglas que informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos (artículo 52). El Estatuto Básico parece diferir la operación de concretar los deberes de los empleados públicos a la competencia propia de las Leyes de Función Pública que habrán de aprobar tanto el Estado como las Comunidades Autónomas, en desarrollo de la Ley 7/2007. En consecuencia, todo el Capítulo VI del Título III del Estatuto Básico se nos presenta como un conjunto principialista y de reglas, más propias de un código de conducta que de lo que tradicionalmente conocemos como deberes legales de los empleados públicos. Por consiguiente el Título III así como su Capítulo VI resultan equívocos: no estamos ante auténticos deberes legales de los empleados públicos, sino ante reglas de conducta y principios éticos que responden más bien a lo que en las Organizaciones sociales no administrativas se conoce como códigos de conducta o máximas deontológicas, al menos en tanto muchos de ellos no se tipifiquen como

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ilícitos disciplinarios a modo como hace por ejemplo el artículo 95.2 (faltas disciplinarias muy graves) en el que puede confrontarse perfectamente la correspondencia existente entre la falta tipificada en el artículo 95.2.a y el principio ético del artículo 53.1; o la falta del artículo 95.2.b y el principio del artículo 53.4; o finalmente, la falta del artículo 95.2.i y el principio del artículo 54.3; etc. De acuerdo con el artículo 52 todos los deberes de los empleados públicos se resumen en “desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico”; para ello deberán actuar con arreglo a los principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos. Así pues son tres los ámbitos de los deberes legales concretos de los empleados públicos: 1) Respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas; 2) Salvaguardia del interés general, mediante la imparcialidad y no comprometiendo los intereses públicos; y 3) Cumplimiento diligente de la función, con discreción y sigilo, en su caso, lealtad y buena fe frente a la Administración. Todos los principios éticos del artículo 53 encajan en alguno de estos tres grandes ámbitos legales de deberes del empleado público, que configura el Estatuto Básico. Los principios de conducta del artículo 54 tienen que ver más con lo estrictamente deontológico y profesional: respeto en el trato; deber de información a los ciudadanos sobre materias que tengan derecho a conocer o en la lengua oficial que lo soliciten; la formación actualizada del empleado público; el cumplimiento sobre normas de seguridad y salud laboral; propuestas de mejora; administrar los recursos y bienes públicos con austeridad; etc. En definitiva no estamos ante auténticos deberes legales sino ante un puzzle de principios éticos y de conducta, susceptibles de expansión en todo caso, a partir de los cuales las Leyes de Función Pública del Estado y de las Comunidades Autónomas deberán elaborar sus listas concretas de deberes legales y simultáneamente de faltas leves, graves y muy graves; ésta últimas complementarias de las del artículo 95 del estatuto Básico. III.1. La aplicación del código de conducta a las entidades del sector público. La Disposición Final Primera de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico determina que “los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica”

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Dentro del sector público, el ámbito de aplicación subjetiva delimitado por la Disposición Final Primera comienza donde termina el del artículo 2º de la Ley 7/2007. Es decir, en el sector público estatal y autonómico, quedan fuera del artículo 2º y en consecuencia deben ser tenidas en cuenta aquí las siguientes entidades: •

• •

Administraciones independientes y Organismos reguladores (Disposiciones Adicionales 9ª y 10ª de la LOFAGE; y los análogos en las Comunidades Autónomas –Consejos audiovisuales, por ejemplo-) Fundaciones estatales y autonómicas Sociedades mercantiles estatales y autonómicas

Dentro del sector público de las Administraciones Locales, hemos de tener en cuenta –por quedar fuera del ámbito de aplicación del artículo 2º- las siguientes entidades: •

Entidades de base asociativa y personalidad de derecho público: -

•

Consorcios Mancomunidades de Municipios

Entidades de derecho privado: Fundaciones locales y Sociedades mercantiles locales

La pretensión de la Disposición Adicional Primera es la aplicación de los principios de los artículos 52 a 54 a estas Entidades; en la práctica sin embargo observamos que así como los deberes de los funcionarios se corresponden con las infracciones disciplinarias, estos principios de conducta como deberes legales para el personal al servicio de entidades del sector público no tienen otro poder reaccional que las normas de incompatibilidades, la Ley 53/84 de 26 de diciembre. Creo que todo lo que no sea traducir los códigos de conducta en deberes legales de conducta exigible, no se traduce en pautas de obedecibilidad y disciplina social para los destinatarios de las normas. III.2

Las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Como es bien sabido el sistema de incompatibilidades de la Ley 53/84 es un sistema común que viene afectando por igual a todo el personal al servicio de las Administraciones Públicas. Lo que hace ahora el Estatuto Básico, en su Disposición Final Tercera, ha sido ampliar el ámbito objetivo de aplicación del artículo 2º de la Ley 53/84, en los siguientes términos: •

letra a) el personal civil y militar al servicio de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos (antes decía Organismos Autónomos); la verdad es que la reforma es asimismo insatisfactoria porque puestos a 30

actualizar esta materia deberíamos citar también a las Agencias estatales, que no se contemplan en la Ley 53/84 de Incompatibilidades (parece que el legislador siempre se queda corto). •

letra g) el personal al servicio de las Entidades y Corporaciones de Derecho Público, Fundaciones y Consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50% con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.

Igualmente se modifica el apartado 1 del artículo 16 que regula la prohibición de autorización o reconocimiento de compatibilidad alguna, al personal funcionario, personal eventual y personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad, al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección. En relación con la reforma concreta del artículo 16.1 de la Ley 53/84, la Disposición Final Cuarta nº 2 del Estatuto Básico establece expresamente que la modificación producirá efectos tras la aprobación de las Leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico; mientras tanto, la autorización o denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa. Con ello se viene a decir que al personal directivo y el personal laboral de alta dirección de la Administración Pública, en tanto no se apruebe la legislación estatal y autonómica de función pública, en la que se desarrollen los derechos retributivos del Capítulo III del Título III del Estatuto Básico, no le es de aplicación todavía la prohibición de autorización o compatibilidad del artículo 16.1 de la Ley 53/84. Se observa finalmente, a la vista del Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, de 25 de abril de 2005 (páginas 209 y siguientes), que el intento de incrementar por la Comisión supuestos de incompatibilidad en garantía de la mayor imparcialidad no han prosperado en el marco del Estatuto Básico. Es de resaltar las llamadas de atención de la Comisión acerca del fenómeno cada vez más imbricado de actividades privadas y el sector público, en particular sobre aquéllos ámbitos del sector público que ejercen funciones de poderes de adjudicación de contratos, licencias, autorizaciones, subvenciones, o bien funciones públicas inspectoras o de instrucción o resolución de procedimientos sancionadores. Resultaría necesario garantizar incluso la imparcialidad con fórmulas de incompatibilidad ex post, lo que es comprensible que no sea fácil de diseñar. Lo que parece cierto es que el legislador –sin perjuicio de que se reserve la decisión para otro escenario normativo- lo cierto es que aquí ha optado por una fórmula descafeinada como puede ser la de la Disposición Adicional Quinta, que versa acerca de la aplicación del Estatuto a los Organismos Reguladores de la Disposición Adicional Décima nº 1 de la Ley 6/97 de la LOFAGE, que sólo con una dosis de gran voluntarismo y una generosa interpretación sistemática del texto, podríamos justificar favorablemente.

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IV.

Conclusiones finales

A lo largo de la exposición se han ido suscitando cuestiones críticas que podríamos recoger en estas consideraciones finales junto a otras que tienen que ver con el tema de los Derechos y Deberes de los Empleados Públicos. 1ª.El Estatuto Básico del Empleado Público es de aplicación a las Comunidades Autónomas respetando en todo caso las competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública que les atribuyen los respectivos Estatutos de Autonomía, en el marco de la Constitución. Esta previsión de la Disposición Final Segunda si quiere significar algo nuevo más allá de lo que todos sabemos que significa la legislación estatal básica, no resulta conforme a la Constitución. En todo caso resulta forzoso reconocer que aquí el legislador estatal suscita un nuevo problema por resolver que se acumula a los que por su parte plantean ya algunos Estatutos. Esto es rizar el rizo; ya no se trata de saber si lo dicho por el Estatuto de Cataluña en su artículo 136 es conforme o no a la Constitución; ahora es el propio Estado quien en su legislación básica reenvía la preferente regulación de la materia a lo que dice el Estatuto de Autonomía. 2ª.Los sistemas de libre designación en la provisión de puestos de trabajo constituyen junto con el personal laboral, el personal eventual y el nuevo protagonismo del personal directivo, los límites formales para la carrera profesional de los funcionarios públicos. El artículo 80.2 viene a diferir una vez más a las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico, el establecimiento de los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública. No hay más garantías legales que la regulación legal de los criterios, cuáles sean estos, su mayor o menor elasticidad y cómo se apliquen finalmente, el Estatuto no nos sirve de verdadero parámetro de mensurabilidad para enjuiciar estas cuestiones al diseñarse de forma tan flexible y abierta. Por su parte y sobre esta misma materia, la Disposición Adicional Segunda en relación con los Funcionarios con habilitación de carácter estatal, en su apartado 5.2 afirma que “excepcionalmente para los municipios de gran población previstos en el artículo 121 de la Ley 7/1985, así como las Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares, podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre funcionarios con habilitación de carácter estatal de la subescala y categoría correspondientes, los puestos a ellos reservados que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública”. En nuestra opinión este planteamiento del Estatuto Básico, contenido en la Disposición Adicional Segunda, nº 5.2, presenta notable analogía con el

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contenido del artículo 99.2 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que ahora es objeto de derogación. 3ª.La evaluación del desempeño como pieza nuclear del derecho a la carrera profesional del artículo 14 c) del Estatuto, constituye el presupuesto ineludible de ésta (artículo 17) y del complemento retributivo de productividad (artículo 24.c). Sin embargo, la escasa y compleja regulación de los criterios sobre la materia en el artículo 20 así como el hecho de que las Administraciones Públicas implicadas hayan de regular su establecimiento concreto, le dotan a este instrumento de una dificultad añadida para su efectiva implantación. Como todos los derechos del Capítulo II y III del Título III tienen condicionada su eficacia a la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico. 4ª.El Estatuto Básico resulta también profundamente indeterminado en materia de criterios acerca de la regulación del Personal Directivo que se contempla en el artículo 13. De entrada el propio artículo 2º relativo al ámbito de aplicación subjetiva del Estatuto plantea problemas para el personal directivo ya que “este Estatuto –dice el artículo- se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas…”. El Estatuto Básico tiene un problema de ubicación de este Personal; en efecto, se le dedica un Subtítulo –dentro del Título I- de artículo único, el 13. Por suparte el artículo 37.2.c excluye la determinación de las condiciones de trabajo del personal directivo de las materias objeto de negociación colectiva. Por último, la Disposición Final Tercera, nº 3 introduce al personal directivo entre el personal incurso en la prohibición de autorización de compatibilidad, del artículo 16.1 de la Ley 53/84 de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. 5ª.La consolidación de interinos en puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005. La Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico contempla esta nueva regularización. El contenido de las pruebas –se dice en la citada Disposición Transitoria Cuarta- guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria. En cuanto a los procesos selectivos la Disposición se remite al artículo 61, en el que se regulan tanto los específicos para funcionarios como para personal laboral. Todo queda a la disponibilidad de las Leyes de Función Pública de las respectivas Comunidades Autónomas; es así, el diseño es quizás de un alto grado de madurez y responsabilidad, pero exigiría en mi modesta opinión mayores garantías jurídicas, mayor número de estándares legales básicos indisponibles, frente al inevitable abuso de derecho y posible arbitrariedad de la Administración.

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6ª.En la regulación del régimen de los Permisos a los funcionarios públicos, antiguo artículo 30 de la Ley 30/84, lo acaecido a nivel de descoordinación legislativa entre la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, resulta grotesco. La Disposición Adicional 19ª, apartados 6 y siguientes de la Ley Orgánica 3/2007 – con entrada en vigor al día siguiente de su publicación, esto es el 24 de marzo de 2007- modificó el artículo 30 de la Ley 30/84, en sus apartados 1, 2 y 3, texto sustancialmente coincidente con el que ahora regula la nueva Ley 7/2007 del Estatuto Básico, lo que hace enormemente disfuncional el manejo de esta materia. Sólo la precipitación de dos proyectos de ley promovidos por distintos Departamentos (Ministerios de Trabajo y de Administraciones Públicas, respectivamente) puede explicar una operación tan increíble por ser además coetáneos los proyectos en su discusión en las Cortes Generales, al menos en su tramo final. Pero lo más increíble es que la Disposición Derogatoria Única, letra b de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico, viene a derogar expresamente el próximo 13 de mayo el artículo 30.3 de la Ley 30/84 modificado recientemente – con fecha 24 de marzo de 2007- por Ley Orgánica 3/2007, en una operación que carece de sentido por la falta de coordinación que conlleva. 7ª.Es una novedad del Estatuto la prohibición legal –artículo 60.2- de que puedan formar parte de los órganos de selección de personal, el personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual. La prohibición legal de aplicación directa, sin que exista Disposición Transitoria alguna al respecto en el Estatuto Básico, será eficaz a partir de la entrada en vigor de este, es decir a partir del 13 de mayo de 2007, por lo que afectará a las pruebas de selección de personal que se celebren a partir de dicha fecha. Con referencia a las Entidades Locales, los Alcaldes y Concejales, de conformidad con el artículo 19.2 de la Ley 7/85, de 2 de abril de Bases del Régimen Local, son personal de elección en los términos de la legislación electoral general. Los miembros de la Junta de Gobierno Local no Concejales que en número no superior a un tercio puede nombrar el Alcalde, son miembros de designación política, en los términos del artículo 126.2 de la Ley 7/85 de 2 de abril, BRL. 8ª.Hipertrofia legal de la situación administrativa de servicios especiales, en detrimento de la carrera profesional. En efecto el artículo 87 del Estatuto Básico acoge ya un número muy considerable de circunstancias en las que es posible obtener la situación privilegiada de servicios especiales, cuyo exceso de regulación afecta negativamente al régimen jurídico de la carrera profesional basada en el ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad y no a circunstancias sobrevenidas de afinidad política u otras habilidades de los funcionarios. Más allá de los tradicionales nombramientos para ostentar cargos políticos electivos o por designación política, hay otra franja muy importante de cargos

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directivos o de personal eventual para puestos de confianza, todos ellos de libre designación, que tienen además como contraprestación en la carrera profesional el pase a la situación de servicios especiales para el beneficiario del nombramiento. El artículo 87.3 es muy expresivo de cómo se puede progresar en la carrera profesional a través de las situaciones de servicios especiales: “quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Como mínimo estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública”. 9ª.El Estatuto Básico se refiere al Código de Conducta en el Capítulo VI del Título III, con escasa convicción y extraordinaria confusión entre principios y deberes. Nuestra tradición para los funcionarios públicos no es de códigos de conducta sino de régimen disciplinario: en tal sentido quizás sea más importante definir bien de forma concreta los deberes de los funcionarios públicos frente a la Administración y frente a los ciudadanos que no principios abstractos de carácter ético y de conducta. Aquí interesa regular deberes que sean exigibles por las partes implicadas, con capacidad de disciplinar un funcionamiento de calidad de la actividad de las Administraciones Públicas. La cultura ética y de conducta son comportamientos adquiridos a partir de una regulación jurídica muy clara y exigible ante los Tribunales, por cada una de las partes implicadas: la Administración, los empleados públicos y los ciudadanos. En su conjunto el Capítulo VI del Título III me parece falto de una mayor elaboración sistemática, aunque es cierto que los destinatarios de este Capítulo son el Estado mismo y las Comunidades Autónomas que tendrán que elaborar y aprobar las respectivas Leyes de Función Pública, en las que se plasmarán en concreto los deberes de todos los empleados públicos. 10ª.- En materia de Incompatibilidades, la Disposición Final Tercera lleva a cabo una modificación puntual de los artículos 2 y 16 de la Ley 53/84 de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en la que echamos de menos la referencia al personal al servicio de las Agencias así

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como de las Asociaciones administrativas y Mancomunidades (dentro del artículo 2º). José Ignacio López González Catedrático de Derecho Administrativo Universidad PABLO DE OLAVIDE

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