DICTAMEN 215

DICTAMEN Nº. 215/2009, de 21 de octubre.*

Expediente relativo a revisión de oficio de la resolución del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, de 4 de mayo de 2009, por la que se reconoce a D.ª X la consolidación del grado 16. ANTECEDENTES El procedimiento de revisión de oficio tiene su origen en un acuerdo adoptado el día 30 de julio de 2009 de febrero de 2006 por el Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, en virtud del cual se decretó “Iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, de fecha 4 de mayo de 2008, por la que se reconoce a Dña. X la consolidación del grado 16, por la posible concurrencia en la misma de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. Los hechos en los que se fundamenta la iniciación del procedimiento de revisión de oficio son los siguientes: A) Puestos de trabajos desempeñados por la funcionaria: 1.- D.ª X fue nombrada funcionaria del Cuerpo Auxiliar mediante Orden de 5 de julio de 2004, adjudicándola un puesto dotado con un complemento de destino de nivel 14, tomando posesión del mismo el día 26 de julio de 2004. Al día siguiente pasó a desempeñar otro puesto del mismo nivel con comisión de servicios, en el cual se mantuvo hasta el día 23 de noviembre de 2005, fecha en que tomó posesión del puesto número 4955, también de nivel 14, obtenido por concurso. 2.-Estando desempeñando con carácter definitivo el puesto número 4955, le fue conferida una comisión de servicios a un puesto dotado con un complemento de destino de nivel 15, tomando posesión del mismo con efectos de 19 de abril de 2007. Este puesto lo obtuvo de forma definitiva en virtud de la resolución de una convocatoria de provisión por el sistema de libre designación, tomando posesión del mismo el día 19 de mayo de 2008. 3.- Mediante el Decreto 80/2008, de 10 de junio el puesto 9187 se reclasificó al nivel 16. Posteriormente, por Orden de 22 de diciembre de 2008, se suprimió este puesto, cesando la funcionaria en el citado puesto con efectos de 31 de marzo de 2009. 4.- Como consecuencia de la supresión del puesto que desempeñaba, D.ª X fue adscrita con carácter provisional al puesto número 4937, denominado jefe de negociado, dotado con un complemento de destino de nivel 17, con efectos de 1 de abril de 2009. B) Grados personales reconocidos:

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Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez 1

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1.- Por resolución del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, se reconoció a la funcionaria el grado personal 14 con efectos de 26 de julio de 2006. 2.- Mediante otra resolución del mismo órgano de 4 de mayo de 2009, se reconoció a la funcionaria el grado consolidado 16 con efectos de 19 de abril de 2009. EXTRACTO DE LA DOCTRINA El examen de la normativa de aplicación al grado personal de los funcionarios revela que, con carácter general, son tres los requisitos exigidos para el reconocimiento de un grado personal: a) desempeñar un puesto de trabajo del mismo o superior nivel durante dos años continuados o tres años con interrupción; b) que el grado que se vaya a reconocer no supere en dos niveles el que anteriormente tenía el funcionario y c) que en la fecha de reconocimiento del grado personal se desempeñe el puesto que habilita para este derecho de forma definitiva; si bien con respecto a este último, cabe considerarlo como una condición para que el plazo de los dos años continuados o tres con interrupción a que se refiere el primero de ellos, sea válidamente computado, exigiendo a estos efectos que el puesto desempañado lo sea con carácter definitivo. Los dos primeros requisitos mencionados estructuran el eje de la carrera administrativa de los funcionarios. Mediante el primero, se exige un periodo mínimo de desempeño de un puesto para obtener un grado personal, que supone la adquisición de una determinada categoría profesional, cuya obtención le garantiza unos derechos de gran trascendencia en su carrera administrativa, como son que en el caso de cese no pueda ser destinado a otro puesto inferior en más de dos niveles al del grado personal reconocido y que le garantiza, al menos, la percepción de un complemento de destino igual al del grado consolidado con independencia del puesto que desempeñe. Con el segundo, el legislador ha querido establecer una carrera administrativa ordenada, estableciendo que no podrán reconocerse más de dos grados superiores al que tenía ya reconocido dentro de la estructura de niveles de aplicación a las Administraciones Públicas. Sin embargo, el tercer requisito no forma parte de la estructura de la carrera administrativa, sino que se encuentra vinculado a la forma en la que se obtuvo el puesto que desempeña. Por esta razón, siguiendo la doctrina jurisprudencial generalizada de que sólo deben computarse como méritos en los concursos los puestos de trabajo obtenidos mediante una convocatoria pública a través de los sistemas de concurso o libre designación, la norma reglamentaria difirió la adquisición del grado personal hasta la obtención del puesto habilitador por alguno de esos sistemas. Es la ausencia de este último requisito a la que la Administración anuda la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pero su eventual apreciación, que siempre ha de hacerse con carácter restrictivo lleva a este Consejo a insistir en que no todo requisito necesario para adquirir el derecho o facultad de que se trate merece la calificación de esencial, sino que para ello es preciso que el requisito incumplido constituya un presupuesto inherente a la “estructura definitoria del acto”, y que tenga una función determinante para dar lugar al nacimiento de los derechos y facultades de que se trata, de tal manera que sólo cuando la conculcación del ordenamiento constituya una “falta grave y notoria”, cabrá declarar la nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 62.1.f).

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La determinación de la esencialidad o no del requisito invocado por la Administración exige detenerse en las circunstancias concretas que concurren en el supuesto que se somete a dictamen. En primer lugar conviene tener en cuenta que la funcionaria no cesó de forma voluntaria, sino como consecuencia de la supresión del puesto de trabajo que desempeñaba y que dicho puesto lo había obtenido de forma definitiva mediante convocatoria pública, supuestos a los que el legislador otorga una mayor protección jurídica, permitiendo incluso la consolidación del grado correspondiente al nivel que desempeñaba en determinadas circunstancias. Esto es, el ordenamiento jurídico no siempre exige el desempeño definitivo del puesto de trabajo para consolidar el grado personal, sino que siendo esta la regla general, admite su excepción cuando el cese ha sido forzoso. En segundo lugar también ha de tenerse en cuenta que el presupuesto que está ínsito en la exigencia general de que los grados personales únicamente se obtengan mediante destinos definitivos, es la de salvaguardar los principios de igualdad y mérito en la obtención del puesto habilitador, circunstancia que concurre en el presente supuesto, de tal forma que si no hubiese sido por la decisión adoptada por la Administración de suprimir su puesto, la funcionaria hubiera consolidado el grado 16. En definitiva, a la vista de las especiales circunstancias que concurren en el presente supuesto, y habida cuenta de la interpretación restrictiva que ha de regir la aplicación de las causas de nulidad de pleno derecho, la falta del requisito que se imputa en la propuesta efectuada por la Administración a la resolución de 4 de mayo de 2009, de reconocimiento a la funcionaria afectada de grado consolidado 16 con efectos de 19 de abril de 2009, no tiene el carácter de esencial, por lo que no procede la revisión de oficio de la mencionada resolución al amparo del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Se somete al dictamen de este Consejo el expediente tramitado por la Consejería de Administraciones Públicas y Justicia que tiene por objeto la revisión de oficio del acto dictado el día 4 de mayo de 2009 por el Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por el que se reconoce a D.ª X la consolidación del grado personal 16, por entender que en dicho acto puede concurrir el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El artículo 102 del citado texto legal determina en su apartado primero que “las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1”. Por su parte, el artículo 54.9.b) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, determina que este último órgano deberá ser

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consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre revisión de oficio de los actos administrativos. En aplicación de los preceptos mencionados, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante. II Examen del procedimiento tramitado.- Con carácter previo a la consideración de los aspectos sustantivos que se derivan del expediente procede examinar el procedimiento tramitado en el supuesto de revisión de oficio sometido a dictamen. El artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no contempla un procedimiento específico a seguir en los expedientes de declaración de nulidad, por lo que habrán de entenderse aplicables las normas recogidas en el Título VI de dicho cuerpo legal denominado “de las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos”, si bien con la especialidad recogida en el citado precepto de que será preceptivo el previo dictamen favorable del órgano consultivo que corresponda. De este modo, siguiendo el procedimiento descrito en el referido Título VI, se pueden señalar como trámites comunes para proceder a la revisión de oficio, el acuerdo de iniciación, el nombramiento de instructor, la sustanciación de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia de los afectados y la propuesta de resolución como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo Consultivo y a la formulación de la resolución pertinente. En el expediente remitido por la Consejera de Administraciones Públicas y Justicia consta la adopción del acuerdo de revisión de oficio por el mismo órgano que dictó el acto que se pretende anular, con indicación de la causa alegada, el trámite de audiencia, así como la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo y la suspensión del procedimiento, que se constituyen en los elementos esenciales del procedimiento. A la vista de la tramitación realizada puede concluirse afirmando que se ha dado cumplimiento a los trámites esenciales de procedimiento establecidos en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicables a los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos, procediendo a continuación iniciar el análisis de los aspectos sustantivos o de fondo que se derivan del expediente sometido a consulta. III Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales de la causa de nulidad invocada.- La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva (así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus sentencias de 17 de junio de 1987, Ar. RJ 1987\6497; de 13 de octubre de 1988, Ar. RJ 1988\7977; de 10 de mayo de 4

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1989, Ar. RJ 1989\3812; de 22 de marzo de 1991, Ar. RJ 1991\2250; de 5 de diciembre de 1995, Ar. RJ 1995\9936; de 6 de marzo de 1997, Ar. RJ 1997\2291; de 26 de marzo de 1998, Ar. RJ 1998\3316; y de 23 de febrero de 2000, Ar. RJ 2000\2995). Estas cualidades que han de acompañar al ejercicio de la potestad revisora responden a la necesidad de buscar un justo equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados y el de legalidad, que exige depurar las infracciones del ordenamiento jurídico. Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte, por poder alegarse en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por haber transcurrido los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad, por producir efectos ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta y por ser insubsanable aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación. Así, queda reservada la nulidad para la eliminación de actos que contienen vicios de tal entidad que trascienden el puro interés de la persona sobre la que inciden los efectos de los mismos y repercuten sobre el orden general, resultando ser “de orden público”, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse tal pronunciamiento de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo. El artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, establece en la actualidad las causas de nulidad de pleno derecho, con carácter tasado y restrictivo, apreciables siempre con prudencia y moderación, pues, como se ha dicho, no son susceptibles de interpretación extensiva. La causa en que se fundamenta la propuesta de resolución viene recogida en el artículo 62.1.f) del citado texto legal, el cual establece que serán nulos de pleno derecho los “actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. Como ya señalara este Consejo en anteriores dictámenes (entre otros 54/1998, de 9 de junio; 97/2000, de 13 de diciembre; 78/2001 de 24 de julio; 38/2002 de 12 de marzo y 128/2002, de 29 de octubre, respectivamente; o 123/2003, de 9 de octubre) la citada causa de nulidad constituye una novedad en nuestro Derecho respecto a los supuestos de nulidad que contemplaba la derogada Ley de Procedimiento Administrativo. Dicho precepto viene a incorporar la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo en relación con el alcance de las facultades y derechos derivados de las autorizaciones o licencias, especialmente en materia urbanística, concedidas por silencio positivo, expresando por ello, la propia Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su apartado noveno, que la regulación del silencio “se complementa con la inclusión posterior como supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos presuntos o expresos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición”. En congruencia con el carácter excepcional que, como se ha indicado, debe presidir la aplicación de la regulación de las nulidades de pleno derecho, la apreciación de la existencia de la causa de nulidad aludida debe realizarse igualmente con sumo rigor, pues de lo contrario podría cobijar cualquier infracción legal que afectara a actos declarativos de derechos. 5

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En este sentido el Consejo de Estado ha manifestado, en multitud de dictámenes (entre otros los números 1798/1995, de 28 de septiembre; 2059/1995, de 11 de octubre; 2133/1996, de 25 de julio; 1494/1997, de 8 de mayo; 4786/1998, de 21 de enero; 1419/1999, de 3 de junio; 1784/1999, de 29 de julio; 71/2001, de 10 de mayo y 1989/2001, de 6 de septiembre) la conveniencia de evitar una interpretación extensiva de esta causa de nulidad de pleno derecho. Así, en su dictamen 3491/1999, de 22 de diciembre, afirma que “para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1.f) no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, pues si así se sostuviera se estaría produciendo un cierto vaciamiento de los supuestos de nulidad relativa, al quedar subsumidos improcedentemente en el citado supuesto de nulidad radical. El legislador ha querido acotar este supuesto de nulidad radical a aquellos casos extremos en los que no simplemente se discuta sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo sino que, además, se aprecie la falta grave y notoria del presupuesto indispensable para adquirir lo que el acto indebidamente reconoció u otorgó”. La cuestión fundamental, por tanto, radica en determinar los requisitos que pueden ser catalogados como esenciales, circunstancia ésta que no es posible establecer a priori y para todos los supuestos, sino de manera individual para cada uno de ellos, “centrando el examen en los presupuestos de hecho que en cada caso deban concurrir necesariamente en el sujeto o en el objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable, para que se produzca el efecto adquisitivo en éste previsto” (dictamen del Consejo de Estado 2133/1996, de 25 de julio). “Se requiere no sólo que se produzca un acto atributivo de derechos y que dicho acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino también que falten los requisitos esenciales, es decir, relativos a la estructura definitoria del acto, para la adquisición de los derechos por el beneficiario” (Dictamen del Consejo de Estado 3380/1998, de 8 de octubre). Ante la dificultad interpretativa existente a la hora de concretar lo que se entiende por requisito esencial, este Consejo Consultivo ha señalado en numerosas ocasiones (valga por todos el dictamen 78/2001, de 24 de julio), que “no bastará que el acto no cumpla cualquier requisito de los que exige el ordenamiento jurídico, aunque tales requisitos se exijan para la validez del acto que determina la adquisición de la facultad o derecho, sino que el requisito exigido pueda calificarse como esencial, bien se refiera a las condiciones del sujeto o al objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable. Por otra parte, la doctrina ha subrayado también la necesidad de que el acto viciado de nulidad determine el nacimiento de un auténtico derecho o facultad, no pudiendo aplicarse a aquellos actos que se limiten a remover el obstáculo existente al ejercicio de un derecho preexistente”. IV Examen del fondo del asunto.- El acto objeto de revisión es la resolución del Director General de la Dirección General de Función Pública y Calidad de los Servicios de 4 de mayo de 2009, por la que se reconoció a la funcionaria D.ª X la consolidación del grado personal 16 con efectos de 19 de abril de 2009, fundamentándose la propuesta de resolución en que en la fecha en la que se reconoció dicho grado la funcionaria no desempeñaba el puesto que ocupaba con carácter definitivo, constituyendo esta circunstancia un requisito esencial para la consolidación del grado personal. 6

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1.- El examen de la posible concurrencia de nulidad en la citada resolución, exige examinar la normativa que regula el grado personal de los funcionarios, la cual se contiene en el artículo 21.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, y en el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. En la letra d) del artículo 21.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, se dice que “d) El grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción. Si durante el tiempo en que el funcionario desempeña un puesto se modificase el nivel del mismo, el tiempo de desempeño se computará con el nivel más alto en que dicho puesto hubiera estado clasificado. [ ] No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado”. Por su parte, el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que desarrolló lo dispuesto en el precepto trascrito, establece lo siguiente: “2. Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión. [...] 4. Si durante el tiempo en que el funcionario desempeña un puesto se modificase el nivel del mismo, el tiempo de desempeño se computará con el nivel más alto en que dicho puesto hubiera estado clasificado. [ ] 5. Cuando un funcionario obtenga destino de nivel superior al del grado en proceso de consolidación, el tiempo de servicios prestados en aquél será computado para la referida consolidación. [...] Cuando un funcionario obtenga destino de nivel inferior al del grado en proceso de consolidación, el tiempo de servicios prestados en puestos de nivel superior podrá computarse, a su instancia, para la consolidación del grado correspondiente a aquél. [ ] 6. Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel. [ ] Si el puesto obtenido con carácter definitivo fuera de nivel inferior al del desempeñado en comisión y superior al del grado consolidado, el tiempo de desempeño en esta situación se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto obtenido. [ ] No se computará el tiempo de desempeño en comisión de servicios cuando el puesto fuera de nivel inferior al correspondiente al grado en proceso de consolidación. [ ] Las previsiones contenidas en este apartado serán de aplicación asimismo cuando se desempeñe un puesto en adscripción provisional en los supuestos previstos en este Reglamento. [ ] 7. A los funcionarios que se encuentren en las dos primeras fases de reasignación de efectivos y en la situación de expectativa de destino, a que se refiere el artículo 20.1 g) de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, así como a los afectados por la supresión de puestos de trabajo o alteración de su contenido prevista en el artículo 72.3 del presente Reglamento, se les computará el tiempo transcurrido en dichas circunstancias a efectos de la adquisición del grado personal que tuviera en proceso de consolidación. [ ] 8. El tiempo de servicios prestado en adscripción provisional por los funcionarios removidos en puestos obtenidos por concurso o cesados en puestos de libre 7

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designación no se considerará como interrupción a efectos de consolidación del grado personal si su duración es inferior a seis meses”. El examen de la normativa de aplicación al grado personal de los funcionarios que se acaba de reproducir, revela que, con carácter general, son tres los requisitos exigidos para el reconocimiento de un grado personal: a) desempeñar un puesto de trabajo del mismo o superior nivel durante dos años continuados o tres años con interrupción; b) que el grado que se vaya a reconocer no supere en dos niveles el que anteriormente tenía el funcionario y c) que en la fecha de reconocimiento del grado personal se desempeñe el puesto que habilita para este derecho de forma definitiva; si bien con respecto a este último, cabe considerarlo como una condición para que el plazo de los dos años continuados o tres con interrupción a que se refiere el primero de ellos, sea válidamente computado, exigiendo a estos efectos que el puesto desempañado lo sea con carácter definitivo. Los dos primeros requisitos son exigidos por el artículo 21.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y el tercero por el artículo 70.6 en relación con el 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo. Los dos primeros requisitos mencionados estructuran el eje de la carrera administrativa de los funcionarios. Mediante el primero, se exige un periodo mínimo de desempeño de un puesto para obtener un grado personal, que supone la adquisición de una determinada categoría profesional, cuya obtención le garantiza unos derechos de gran trascendencia en su carrera administrativa, como son que en el caso de cese no pueda ser destinado a otro puesto inferior en más de dos niveles al del grado personal reconocido y que le garantiza, al menos, la percepción de un complemento de destino igual al del grado consolidado con independencia del puesto que desempeñe. Con el segundo, el legislador ha querido establecer una carrera administrativa ordenada, estableciendo que no podrán reconocerse más de dos grados superiores al que tenía ya reconocido dentro de la estructura de niveles de aplicación a las Administraciones Públicas. Sin embargo, el tercer requisito no forma parte de la estructura de la carrera administrativa, sino que se encuentra vinculado a la forma en la que se obtuvo el puesto que desempeña, la cual tiene incidencia en los méritos de los funcionarios, pues la posesión de un grado personal se valora positivamente en los concursos de méritos. Por esta razón, siguiendo la doctrina jurisprudencial generalizada de que sólo deben computarse como méritos en los concursos los puestos de trabajo obtenidos mediante una convocatoria pública a través de los sistemas de concurso o libre designación, la norma reglamentaria difirió la adquisición del grado personal hasta la obtención del puesto habilitador por alguno de esos sistemas. Es precisamente la ausencia de este último requisito a la que la Administración anuda la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pero su eventual apreciación, que siempre ha de hacerse con carácter restrictivo según ya ha sido expuesto en la anterior consideración, lleva a este Consejo a insistir en que no todo requisito necesario para adquirir el derecho o facultad de que se trate merece la calificación de esencial, sino que para ello es preciso que el requisito incumplido constituya un presupuesto inherente a la “estructura definitoria del acto”, y que tenga una función determinante para dar lugar al nacimiento de los derechos y facultades de que se trata, de tal manera que sólo cuando la conculcación del ordenamiento constituya una “falta grave y notoria”, cabrá declarar la nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 62.1.f).

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2.- La determinación de la esencialidad o no del requisito invocado por la Administración exige detenerse en las circunstancias concretas que concurren en el supuesto que se somete a dictamen, para lo cual resulta útil traer a colación -aunque ya hayan sido descritas de forma exhaustiva en antecedentes- las principales fechas del historial profesional de la funcionaria: -

26 de julio de 2006: reconocimiento de grado personal 14.

- 19 de abril de 2007: toma de posesión, en comisión de servicios, de un puesto de nivel 15, que lo obtuvo de forma definitiva el 30 de abril de 2008. Este mismo puesto fue reclasificado a un nivel 16 mediante Decreto 80/2008, de 10 de junio. -

22 de diciembre de 2008: supresión del puesto nivel 16.

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31 de marzo de 2009: cese en el puesto nivel 16.

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1 de abril de 2009: adscripción provisional a un puesto de nivel 17.

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19 de abril de 2009: reconocimiento de grado personal 16.

El relato de las citadas fechas permite constatar el cumplimiento de los dos primeros requisitos mencionados: la funcionaria ha estado desempañando durante dos años continuados un puesto de trabajo del mismo nivel reconocido -el 16- de los cuales 19 días lo ha sido en un puesto de nivel superior -el 17-; y resulta obvio que el grado reconocido no ha superado en dos niveles al que anteriormente poseía. Se advierte, no obstante que, precisamente esos 19 días fueron desempeñados en un puesto al que estaba adscrita con carácter provisional, razón por la cual la Administración considera, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su Sentencia de 20 de enero de 2003, que el acto del reconocimiento del grado personal 16 incurre en una nulidad de pleno derecho. El Consejo no comparte, sin embargo, tal conclusión por las razones que a continuación se exponen. En primer lugar conviene tener en cuenta una cuestión de especial interés concurrente en el supuesto objeto de dictamen como son los efectos que tiene respecto de la adquisición de un grado personal la supresión del puesto de trabajo que desempeñaba el funcionario cuando se encontraba en proceso de consolidación, supresión que obviamente determina el cese involuntario del funcionario que lo desempeñaba. En el asunto que nos ocupa, D.ª X, que se encontraba desempeñando con carácter definitivo el puesto de Secretaria del Delegado Provincial de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural en Guadalajara, cesó como consecuencia de la supresión de dicho puesto por la Orden de 22 de diciembre de 2008 de la Consejería de Administraciones Públicas y Justicia. Como es lógico, el ordenamiento jurídico no confiere el mismo trato a los ceses voluntarios que a los ceses que se producen como consecuencia de razones organizativas de la Administración, supuestos en los que ofrece una mayor protección a los funcionarios, tanto en el aspecto retributivo como en el de la carrera profesional. Respecto a esta última esfera, en el apartado 7 del artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 19 de enero, se dice que los funcionarios afectados por la supresión de puestos de trabajo o alteración de su contenido prevista en el artículo 72.3 del mismo Reglamento, “se les computará el tiempo transcurrido en dichas circunstancias a efectos de adquisición del grado personal que tuviera en proceso de consolidación”, añadiendo en el apartado 9

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siguiente que el tiempo prestado en adscripción provisional por los funcionarios removidos en puestos obtenidos por concurso o cesados en puestos de libre designación no se considerará como interrupción a efectos de consolidación del grado personal si su duración es inferior a seis meses. El legislador ha establecido, por tanto, unas especiales garantías en la consolidación del grado respecto de los funcionarios cesados a causa de la supresión del puesto que desempeñaban, pudiendo consolidar el grado en el que se encontraban en proceso de consolidación, matizando de esta forma y para estos supuestos la regla general de que para la consolidación de un grado personal se exige estar desempeñando un puesto con carácter definitivo. Esta es la circunstancia que concurre en el caso de la funcionaria afectada por el procedimiento revisorio, dándose además la circunstancia que el grado que se ha reconocido no es el del puesto que desempeñaba provisionalmente -nivel 17-, sino el correspondiente al que se encontraba en proceso de consolidación -nivel 16-, puesto que, además, y según ha quedado expuesto fue adjudicado con carácter definitivo a la funcionaria el 30 de abril de 2008. En segundo lugar procede advertir que ni en el artículo 21.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, ni en el artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que es el citado en la propuesta de resolución como norma habilitante de la revisión de oficio, se establece de forma expresa el requisito de que los puestos de trabajo hayan sido desempeñados de forma definitiva para poder consolidar un grado. Es más, en el inciso in fine del apartado primero del artículo 70.2 citado, se añade “cualquiera que fuera el sistema de provisión”, término muy amplio que fue interpretado de forma diversa tanto por las Administraciones Públicas como por los Tribunales de Justicia, pudiéndose señalar al efecto la Sentencia dictada el día 4 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Arz. JUR 2002,14462), en la que se reconoció un grado personal a un funcionario que se encontraba desempeñando un puesto de trabajo en adscripción provisional. Justamente, fue en el recurso de casación en interés de ley interpuesto contra esta Sentencia cuando el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 20 de enero de 2003 (Arz. RJ 2003, 3778), en la que fijó la siguiente doctrina legal: “la referencia del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, a “cualquiera que sea el sistema de provisión” no incluye, a los efectos de consolidación del grado personal, los puestos de trabajo obtenidos en virtud de adscripción provisional”. Dicho pronunciamiento judicial, que motivaría con posterioridad la modificación del artículo 70.6 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, en el sentido de otorgar, a efectos de consolidación de grado, un tratamiento similar a los puestos desempeñados en comisión de servicio y en adscripción provisional, vino a proclamar con carácter general que a los efectos de consolidación de grado sólo podían tenerse en cuenta aquellos puestos de trabajo obtenidos de acuerdo con los principios constitucionales de acceso a la función pública, admitiendo como tales los obtenidos por concurso, o libre designación. En este sentido se expresa el Tribunal Supremo señalando que “siendo el grado personal uno de los elementos capitales sobre los que descansa su régimen jurídico, no debe caber duda que sólo han de servir para consolidarlo los puestos de trabajo obtenidos conforme a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad, que resultan de los artículos 23.2 y 103.1 de la Constitución”. Ahora bien el presupuesto sobre el que opera la doctrina jurisprudencial que se acaba de reproducir se cumple en el presente supuesto toda vez que la funcionaria había obtenido 10

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el puesto de nivel 16 de forma definitiva a través de una convocatoria pública con pleno respeto a los principios constitucionales de aplicación. A esta argumentación cabe añadir que el hecho de que dicho puesto dejara de desempeñarse por aquélla no fue debido a una decisión voluntaria de la misma, sino al ejercicio por la Administración de su potestad de autoorganización, supuesto para el cual el artículo 70.7 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, permite el cómputo del tiempo transcurrido en dichas circunstancias para la adquisición de grado personal. Entiende por ello este Consejo que de no haberse procedido por parte de la Administración autonómica a la supresión del puesto, la funcionaria habría podido permanecer en el nivel 16 el tiempo suficiente para proceder a su consolidación por lo que en este caso, la ausencia de un período de 19 días -que forma parte del tiempo en el que la funcionaria permaneció en adscripción provisional en el nivel 17- para poder consolidar el grado reconocido no puede calificarse como requisito esencial susceptible de viciar de nulidad de pleno derecho el acto de reconocimiento de grado. En definitiva, a la vista de las especiales circunstancias que concurren en el presente supuesto, y habida cuenta de la interpretación restrictiva que ha de regir la aplicación de las causas de nulidad de pleno derecho, la falta del requisito que se imputa en la propuesta efectuada por la Administración a la resolución de 4 de mayo de 2009, de reconocimiento a la funcionaria afectada de grado consolidado 16 con efectos de 19 de abril de 2009, no tiene el carácter de esencial, por lo que no procede la revisión de oficio de la mencionada resolución al amparo del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. No ignora este Consejo que en todo caso nos hallamos ante una materia conflictiva, por lo que sí la Administración consultante albergara dudas en torno a la nulidad o anulabilidad del acto cuestionado, se sugiere acudir a la declaración de lesividad del mismo, para posteriormente impugnarlo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar desfavorablemente la revisión de oficio tramitada por la Consejería de Administraciones Públicas y Justicia para declarar la nulidad de la resolución dictada por el Director General de Función Pública y Calidad de los Servicios el día 4 de mayo de 2009, mediante la que se reconoció el grado personal 16 a la funcionaria D.ª X, al no concurrir en la misma la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LAS CONSEJERAS INMACULADA GONZÁLEZ DE LARA PONTE Y LUCIA RUANO RODRÍGUEZ AL DICTAMEN 215/09, DE 21 DE OCTUBRE DE ESTE CONSEJO

Discrepando cordial y respetuosamente del parecer de la mayoría en el dictamen de referencia, desfavorable a la propuesta de resolución estimatoria de la revisión de oficio de la resolución de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, de 4 de mayo de 2009 por la que se reconoce a D.ª X la consolidación del grado 16, formulamos Voto Particular expresando nuestro parecer favorable al signo de la propuesta de resolución sometida a dictamen, por entender que en el reconocimiento del grado 16 de la funcionaria concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por contravenir el ordenamiento jurídico, en concreto es contraria al artículo 21.1.d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y al artículo 70 del Real Decreto 354/1995, de 10 de marzo en su incisos 5, 6, 7 y 8, así como el artículo 72.3 del mismo Texto Legal. La emisión de este voto carece de sentido práctico, toda vez que dado el carácter habilitante del Dictamen del Consejo Consultivo, la resolución que se dictamina no puede ser revisada. No obstante se emite, en cumplimiento del deber de independencia que impone la Ley a los consejeros consultivos, en el entendimiento de que la interpretación de la normativa realizada en el dictamen no se corresponde con la jurisprudencia que la interpreta y supone la aceptación de una excepción contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben presidir la carrera funcionarial. En esencia el dictamen del que discrepa este voto, considera que el ordenamiento jurídico en materia de consolidación de grado no confiere el mismo trato a los ceses voluntarios que a los ceses que se producen como consecuencia de razones organizativas de la Administración, que son supuestos en los que la normativa de aplicación ofrece una mayor protección a los funcionarios, tanto en el aspecto retributivo, como en el de la carrera profesional y que de conformidad con el artículo 70.7 del Real Decreto 354/1995 en relación con el 72.3 debe de admitirse excepcionalmente que los funcionarios cuyo puesto haya sido suprimido por causas ajenas a su voluntad puedan seguir consolidando el grado del puesto suprimido aun cuando lo hagan desde un destino de adscripción provisional por ser circunstancia que viene contemplada en los indicados preceptos, sin que la ausencia de 19 días para completar el plazo de dos años de desempeño continuado del puesto del nivel que se está consolidando constituya un requisito esencial que obste a su reconocimiento. Este voto está de acuerdo en que efectivamente el ordenamiento otorga una mayor protección y garantía de consolidación de grado a los funcionarios que hayan sido removidos en los puestos obtenidos por concurso o hayan sido cesados en puestos de libre designación, pues así lo dispone el artículo 72.1 y 3 del Real Decreto 354/1995, constatando en concreto que dichas garantías y especial protección le fueron dispensadas a la funcionaria pues dicho artículo 72.3 fue el fundamento del reconocimiento del grado 16 mediante la resolución que se revisa, advirtiéndose también que a la misma se le aplicó lo dispuesto en el artículo 70.7 toda vez que habiendo sido suprimido su puesto con efectos de 30 de diciembre de 2008 (Orden 22/12/08) su cese se produjo con efectos de 31 de marzo de 2009, lo que significa que aun estando la funcionaria desde el 31 de diciembre de 2008 en situación material de 12

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expectativa de destino, la Consejería consideró que durante tres meses había estado desempeñando legalmente el inexistente puesto, decisión que al entender de este voto es correcta precisamente por el juego del artículo 70.6 en relación al 72.3 del Real Decreto 364/1995 que contemplan el periodo de tres meses posterior a la supresión del puesto como legalmente hábiles, tanto para consolidar el grado, como para mantener las retribuciones del nivel del destino ocupado, lo que genera la ficción legal de haber desempeñado el puesto de manera efectiva a todos los efectos. En el supuesto concreto y aun a pesar de que, como se ha visto, se han aplicado las garantías por supresión de puesto de trabajo previstas legalmente, lo que no se puede ocultar es que a pesar de habérsele computado los tres meses en que permaneció materialmente en expectativa de destino a la funcionaria le faltaban todavía 19 días para completar los dos años continuados que el artículo 21.1.d) de la Ley rectora exige para consolidar el grado en dos niveles superior al grado personal, sin que, al entender de este voto, dichos 19 días puedan ser completados con el desempeño de un empleo de nivel superior en situación de adscripción provisional, pues de conformidad con la jurisprudencia la adscripción provisional no genera derecho subjetivo alguno y solo podría computarse dicho periodo de 19 días en el supuesto de que la funcionaria hubiera obtenido con carácter definitivo y antes del 1 de octubre del presente año, que es cuando terminó el plazo de seis meses previsto en el artículo 70.8 del Real Decreto 364/1995, bien el puesto de nivel superior que ahora desempeña o bien otro del grado que ahora se revisa, todo ello en base al artículo 70.6 del Real Decreto 364/1995, en la redacción dada en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo que se cita en el Dictamen. En base a cuanto antecede este voto particular considera que concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre por cuanto el reconocimiento del grado 16 a la funcionaria D.ª X incurre en la infracción del artículo 21.1.d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto al haberse otorgado sin que la indicada funcionaria hubiera desempeñado con carácter definitivo el empleo de nivel 16 durante dos años continuados o tres con interrupción, que es un requisito esencial. El dictamen del que discrepamos niega que sea esencial el requisito de haber desempeñado dos años un puesto de nivel superior en este caso, en atención a las especiales circunstancias de supresión del puesto de trabajo cuyo nivel se trata de consolidar, lo que permitiría matizar la exigencia de ocupación definitiva del tiempo ocupado en otro puesto de superior nivel al que se trata de consolidar mediante una adscripción provisional. El dictamen considera que la adjudicación definitiva del puesto desempeñado en adscripción provisional, no forma parte del eje de la carrera administrativa de los funcionarios, al calificar esta exigencia como una condición no expresamente establecida en el artículo 21.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y tampoco en el reglamento, contenido en el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, según la interpretación que no se comparte del artículo 70.2 del mismo. En nuestra opinión, este requisito es esencial. Y aunque es cierto que en el tenor literal del precepto legal no se exprese la exigencia de que el puesto cuyo desempeño da derecho a consolidar el grado correspondiente deba ser un puesto definitivo -de forma implícita sí se recoge cuando se dice en el artículo 21.1.d) que “los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo”- va de suyo que habrá de ser así, porque de lo contrario se estaría dejando sin efecto la finalidad del propio precepto legal, que no es otra que permitir la promoción en la carrera, a través del desempeño y permanencia en puestos de nivel superior, pero salvaguar13

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dando los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen tanto en el ingreso o acceso como para la promoción en la función pública. Por ello, el reglamento excepciona el desempeño de puestos de nivel superior obtenidos al margen de los sistemas ordinarios de acceso y promoción, no computando el desempeño en situaciones como las de comisión de servicio o en adscripción provisional, cualquiera que sean las razones que dieran lugar a las mismas, salvo que los puestos ocupados de esta forma se acaben ocupando de forma definitiva, o lo que es lo mismo, respetando los precitados principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de los sistemas de provisión ordinarios. Es en atención a tales principios por lo que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 20 de enero de 2003 (Arz. RJ 2003/3778) dictada en interés de ley, equiparó la adscripción provisional a la comisión de servicios a efectos de lo previsto en el artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, en cuanto ambas formas de desempeño de puestos de nivel superior sólo podrán dar derecho a la promoción cuando se ocupe el puesto así desempeñado de forma definitiva, supuesto en el cual, el tiempo previo se podrá computar para acreditar los dos años. Esta es la doctrina que emana de la anterior Sentencia cuando señala la necesidad de que “los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se observen no sólo en el momento del acceso, sino también a lo largo del desarrollo de la carrera administrativa, particularmente en cuanto hace a la progresión en el grado personal, precisamente por la relevancia que tiene este elemento en el conjunto de la ordenación de la función pública”. Precisamente por ello se estableció como doctrina legal una interpretación del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, consistente en “vincular el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar dicho grado personal con la forma en que se ha obtenido de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, pueda surtir los efectos a los que se refiere ese precepto”. Es por lo que el Tribunal Supremo concluyó afirmando que “únicamente de este modo podrá asegurarse la observancia de la regla según la cual el acceso y el ascenso en la función pública han de producirse en condiciones de igualdad y por razones de mérito y capacidad, que es lo que, conforme a la Constitución, quiere la Ley. Y tales requisitos no se garantizan cuando se hace posible la consolidación de un grado superior desde un puesto de trabajo que se haya cubierto mediante la adscripción provisional”. La importancia que los anteriores principios constitucionales tienen en la configuración legal de la función pública, confiere carácter esencial al cumplimiento preciso de los requisitos establecidos en los preceptos que hemos analizado, sean éstos los previstos en la Ley o en su reglamento, tal como el mismo fue interpretado por el Tribunal Supremo, por lo que procede acordar la revisión de oficio que se promueve por parte de la Consejería a fin de anular la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 4 de mayo de 2009 por la causa prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

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