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DICTAMEN Nº. 294/2010, de 29 de diciembre.*

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D. X, por daños que le fueron causados a consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada en la Clínica C, en virtud de concierto celebrado con el SESCAM. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El día 15 de enero de 2008, D. R, actuando en nombre y representación de D. X, presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial en la que solicitaba que se indemnice a su representado por el daño sufrido como consecuencia de la intervención y posterior seguimiento de una corrección quirúrgica de hallux rígidus en el pie izquierdo (artrosis de la primera articulación metatarsofalangica), mediante cirugía percutánea, que le practicaron el día 30 de noviembre de 2006 en la Clínica C, centro al que fue derivado por el SESCAM en virtud de concierto. Estima el reclamante que como consecuencia de la citada intervención “ha tenido que soportar durante meses, y todavía hoy tiene que soportar, fuertes dolores en la articulación intervenida y presenta limitación en la movilidad del primer dedo y en la deambulación. Permaneció en situación de Incapacidad temporal desde el 30 de noviembre de 2006 hasta el 10 de septiembre de 2007. Como consecuencia de este largo periodo de tiempo sin asistir a su trabajo, el reclamante comenzó a tener problemas con la empresa para la que trabajaba y fue despedido en el mes de noviembre de 2007”. Según el relato de hechos contenido en la reclamación, tras la intervención, el paciente fue citado para revisión el 13 de diciembre de 2006, no siendo atendido por el Doctor, sino por una enfermera que, pese al mal aspecto de la zona “con importantes heridas y rozaduras en muy mal estado” y la ausencia de movilidad del primer dedo del pie izquierdo, se limitó a cambiar la venda. Prosigue el reclamante indicando que en una segunda revisión que tuvo lugar un mes después de la intervención, el doctor “raspó un poco la zona lesionada y, sin más, sin realizar ninguna prueba para la averiguación del estado de la lesión, como era una simple radiografía, dijo al reclamante que asumiera que la articulación del dedo no quedaría recuperada”. Ante la persistencia de los dolores acudió a un traumatólogo que prescribió tratamiento rehabilitador, el cual no consiguió mejoría, por lo que tuvo que ser intervenido nuevamente en el hospital H el 11 de julio de 2007, practicándosele una “queilectomía (extirpación quirúrgica de las superficies irregulares en el revestimiento de una articulación) de dorso de la cabeza del primer metatarsiano y de base de la falange proximal, tenolisis (liberación quirúrgica del tendón) del extensor largo y flexor del primer dedo, y osteotomía (sección o corte de un hueso) del 30% dorsal de la cabeza del metatarsiano”. Finaliza el escrito cuantificando la reclamación en 30.000 euros.

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Ponente: José Sanroma Aldea 1

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Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Coordinador Provincial de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Guadalajara, mediante escrito de 21 de abril 2008, comunicó a la parte reclamante el acuerdo de iniciación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, indicándole el nombre la persona encargada de la instrucción del expediente. Asimismo le informaba que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, comunicándole que el plazo de resolución era de seis meses, transcurrido el cual se podría entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. Con fecha 24 de abril se dio traslado de la reclamación y se solicitó informe sobre los hechos reclamados a la Clínica C. Posteriormente se comunicó la decisión de ampliar el plazo máximo para resolver y notificar en tres meses más. Tercero. Escrito de alegaciones.- Con fecha 26 de junio de 2008, el representante del reclamante presenta un escrito donde informa que el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Alcalá de Henares tramita diligencias previas n.º 4355/07 contra el Dr. D y demás personas responsables de los hechos que motivan la reclamación, considerando compatible la acción penal ejercitada con la reclamación de responsabilidad patrimonial. Asimismo acompaña informe médico forense que fija el alcance de las lesiones y secuelas. “Señala este informe que las lesiones se produjeron en accidente quirúrgico, que tardaron en estabilizarse 280 días, de los que 1 lo fue de hospitalización y, el resto, 279, impeditivos. Igualmente señala que las secuelas que presenta [...] son en primer lugar cicatriz en el dorso del pie de unos 4 cms (daño estético ligero), dolor al pisar (por similitud limitación funcional de la articulación metatarsofalángica del primer dedo, 2 puntos)”. Cuarto. Remisión de la historia clínica.- Previa petición realizada al efecto, se ha recabado la documentación conformadora de la Historia Clínica del paciente, relativa a la atención médica recibida en la Clínica C. Entre los documentos figuran el informe quirúrgico y el informe de alta quirúrgica de que incluye el tratamiento y recomendaciones postoperatorias. Figuran asimismo en el expediente los documentos de consentimiento informado suscritos por el reclamante y por el médico para la intervención quirúrgica realizada para cirugía del hallux valgus, y para anestesia. En el primero de ellos, firmado el 30 de noviembre de 2006, dentro de las complicaciones se señala entre otras: “limitación del movimiento de la articulación metatarso falángica [ ] infección de la herida quirúrgica [ ] a veces quedan molestias residuales que pueden requerir tratamiento ortopédico y/o médico y en algunas ocasiones una segunda intervención”. Quinto. Informes emitidos.- Al expediente se han incorporado los siguientes informes: Informe de un facultativo del Servicio de Traumatología y C. Ortopédica de la Clínica T, fecha el 27 de junio de 2007, que indica “El paciente presenta un hallux rigidus intervenido que no evoluciona satisfactoriamente por lo que debería ser reintervenido mediante artrodesis metatarso-falángica. Dicha cirugía podría ser realizada en este centro o en cual-

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quier otro dependiente de la S. Social o MAT. El tiempo de recuperación previsto en condiciones normales tras la cirugía sería de aproximadamente 3 meses”. Informe de la médico especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital H, de 17 de abril de 2008, que indica “Según el paciente y los informes aportados fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica C con el diagnóstico de hallux rigidus en el pie izquierdo, habiéndose practicado cirugía percutánea. El paciente refería empeoramiento de su patología tras la intervención por lo que volvió a consultar en este hospital [..] y fue incluido en la lista de espera quirúrgica para programar nueva intervención. [ ] En la exploración de junio de 2007 presentaba gran limitación de la movilidad de la articulación metatarsofalángica del primer dedo, con dolor a la palpación y a la movilización. Se palpaban prominencias óseas en cara dorsal y borde externo de la cabeza del primer metatarsiano. La flexión plantar estaba abolida aparentemente por adherencias en extensor largo. [ ] El paciente fue intervenido quirúrgicamente el día 11-07-2007, practicándose abordaje dorsal de la articulación. Se comprobaron importantes adherencias del tendón extensor y de toda la placa sesamoidea plantar y del tendón flexor. Se apreció importante osteofitosis alrededor de toda la cabeza del primer metatarsiano sobre todo el lateral. Se realizó queilectomía en cabeza del primer metatarsiano y en borde dorsal de base de falange. Osteotomía según técnica Pfeffer resecando el 20% dorsal de la cabeza del metatarsiano. Se realizó tenolisis del extensor y flexor consiguiéndose una movilidad intraoperatoria de 80º de flexión dorsal y de unos 40º de flexión plantar. [...] La evolución fue satisfactoria consiguiéndose mejorar la sintomatología dolorosa y aumentar el arco de movilidad de la articulación”. Sexto. Informe de la Subinspectora de los Servicios Sanitarios.- Obra en el expediente un informe suscrito, el 8 de octubre de 2008, por la Subinspectora de Servicios Sanitarios e instructora del expediente, en el que, tras hacer una descripción de los hechos, formula un juicio clínico del que extrae las siguientes conclusiones: “1º. La técnica empleada por los servicios médicos de la Clínica C es adecuada para este tipo de patologías y paciente. [ ] 2º. La infección de la herida quirúrgica no es causa del resultado infructuoso de la primera intervención. [ ] 3º- El retraso en la primera consulta de revisión por parte del Traumatólogo de la Clínica C (trece días después de la intervención) no altera la mala evolución de la zona intervenida. [ ] 4º. El paciente había sido informado de las complicaciones que conlleva la intervención quirúrgica para hallux rigidus. [ ] 5º. El conjunto de la actuación médica es adecuado a la normopraxis sin existencia de nexo causal entre la actuación sanitaria y los daños producidos por la enfermedad del paciente”. Séptimo. Trámite de audiencia.- Mediante escrito de 12 de diciembre de 2008, -recibido por el destinatario el día 16, según figura en copia del acuse de recibo- se puso de manifiesto el expediente al reclamante por un plazo de 15 días al objeto de que pudiera examinar el mismo, así como presentar cuantas alegaciones, informes y documentos tuviere por conveniente. Personado el representante del reclamante en oficinas del SESCAM, se le hizo entrega de copia de todo el expediente. Con fecha 17 de enero de 2009, presentó alegaciones en las que alega que la técnica utilizada en la primera intervención no fue correcta porque tras ella persistió el hallux rígidus, empeorando incluso la lesión, siendo su origen la impericia y negligencia del facultativo.

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Mediante escrito fechado el 24 de febrero de 2009, se puso en conocimiento de la Clínica C el trámite de audiencia, otorgándole 15 días para la presentación de alegaciones, siendo notificado 2 días después. No consta que se hayan formulado alegaciones por dicha entidad. Octavo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, con fecha 14 de septiembre de 2009, el Jefe de Servicio de responsabilidad patrimonial formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por faltar el requisito de la antijuridicidad del daño alegado y, subsidiariamente, por falta de legitimación pasiva. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Del expediente tramitado se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha solicitando su preceptivo informe, evacuándose el mismo el día 9 de octubre de 2009, en el que se informaba favorablemente la propuesta de resolución. Décimo. Acuerdo de suspensión del procedimiento.- Con fecha 21 de enero de 2010, el Jefe de Servicio de Responsabilidad patrimonial del SESCAM acuerda la suspensión del procedimiento, al haberse presentado anteriormente denuncia penal ante el Juzgado de instrucción n.º 1 de Alcalá de Henares, por los mismos hechos y con identidad de interesados, que dio lugar a las diligencias previas n.º 4355/07. El anterior acuerdo fue notificado a la parte reclamante. Undécimo. Auto de sobreseimiento de las diligencias previas.- Con fecha 15 de octubre de 2010, el representante del reclamante presenta escrito donde, sin añadir argumentaciones nuevas, solicita la reanudación del procedimiento administrativo al haberse dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Alcalá de Henares un auto acordado el archivo del procedimiento. Dicho Auto, fechado el 4 de octubre de 2010, cuya copia se adjunta, concluye que no cabe apreciar infracción de la lex artis “dado que tanto la valoración clínica como el tratamiento quirúrgico efectuado fueron correctos. Asimismo, la persistencia de las molestias debe reputarse como una complicación prevista, inherente al tipo de cirugía. No se aprecia, consecuentemente error inexcusable, por lo que los hechos no pueden subsumirse en el tipo de lesiones por imprudencia profesional. [ ] En lo que se refiere a la supuesta mala asistencia por personal médico o de enfermería a la que alude el denunciante, se trataría, en su caso, de una cuestión a suscitar en el orden administrativo”. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 30 de noviembre de 2010. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Man4

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cha, este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. Por su parte, el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, dispone que, concluida la instrucción del procedimiento, “el instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo, o en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma”. En el presente caso, la reclamación presentada asciende a la cantidad de 30.000 euros, por lo que procede la emisión del presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran plasmadas primordialmente en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Partiendo de este principal referente normativo, el examen de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que ya han quedado suficientemente descritas en los antecedentes, suscita la existencia de las siguientes irregularidades formales. El expediente ha sido instruido completamente pese a conocerse que existían diligencias penales tramitándose de manera simultánea, procediéndose a la suspensión de su tramitación tras la propuesta de resolución e informe del Gabinete jurídico. Es cierto que el artículo 121 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, admite la posibilidad de concurrencia del procedimiento penal con el procedimiento en vía administrativa con la única limitación o prohibición de la duplicidad de indemnizaciones para evitar un enriquecimiento injusto por parte del lesionado, pero en este caso en que el fundamento de la petición era idéntico en ambos procedimientos (infracción de lex artis por imprudencia o negligencia del facultativo), debió suspenderse el procedimiento con anterioridad a la redacción de la propuesta de resolución, a fin de incorporar a la misma las conclusiones del pronunciamiento judicial, habida cuenta del carácter preferente de esta jurisdicción. Se ha notificado erróneamente el nombre de la persona encargada de la instrucción del expediente a la parte reclamante, pues inicialmente se notificó que la persona encargada de la instrucción era D. G, inspector de los Servicios Sanitarios, posteriormente se notificó la detección de un error en la identificación de la persona del reclamante y el mismo día se remitió un nuevo oficio en que la instrucción del expediente figura encomendada a D.ª S, inspectora, cuando la persona realmente designada para la tramitación es D.ª P, Subinspectora de Servicios Sanitarios. Este error ha quedado posteriormente subsanado al figurar la instructora del expediente en todas las comunicaciones realizadas a la parte reclamante. 5

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El trámite de audiencia se ha realizado incorrectamente pues se ha celebrado de forma sucesiva, dando primero audiencia a la parte reclamante y, una vez transcurrido el plazo de presentación de alegaciones, es notificado a la clínica concertada el día 24 de febrero de 2009. Es indudable, de la lectura del artículo 11 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, regulador del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que el trámite de audiencia debe ser cumplido de forma simultánea para todos los interesados en el procedimiento, sin que quepa que uno de ellos esté en mejor condición por disponer de más datos e información sobre la reclamación. La citada irregularidad ya ha sido advertida por este Consejo en dictámenes anteriores como el 186/2007, de 10 de octubre y el 3/2009, de 14 de enero. La propuesta de resolución del procedimiento aparece firmada por el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial, debiendo, en este punto, reiterarse, como ya se ha hecho en otros muchos dictámenes de este órgano consultivo (valga por todos el dictamen 25/2009, de 25 de febrero), que la propuesta de resolución no se formula por la instructora del procedimiento sino, como se ha indicado, por el citado funcionario, lo que no parece ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 (especialmente el apartado 1 de este último precepto) del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con relación a las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. Las irregularidades procedimentales expuestas no presentan entidad suficiente para viciar de nulidad el procedimiento sustanciado, estimándose que el mismo cumple en lo esencial los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para 6

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imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de 7

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la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que 8

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deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta. En relación con la legitimación activa para formular la reclamación, queda acreditada por cuanto la persona que la ha presentado es la que padece las secuelas a las que anuda la solicitud de indemnización. En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración autonómica imputada, el supuesto examinado se incardina dentro del grupo de los derivados de reclamaciones dirigidas contra actuaciones ejecutadas por contratistas o concesionarios de la Administración, puesto que la actuación médica cuestionada fue llevada a cabo en las instalaciones y por el personal médico de la clínica C, en donde se intervino quirúrgicamente al afectado merced al concierto sanitario que tiene suscrito con el SESCAM. Se integra, por ello, en el caso específico de los procedimientos motivados por reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas contra actuaciones realizadas en centros sanitarios concertados con cualesquiera entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud, para los que la disposición adicional 12ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que observarán la tramitación administrativa prevista en dicho cuerpo legal, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo, en todo caso. Este Consejo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre supuestos similares al ahora analizado, admitiendo la legitimación pasiva de la Administración autonómica cuando se entabla reclamación de responsabilidad por actos médicos ejecutados en clínicas u hospitales concertados. Ello, sin perjuicio de que la Administración en su resolución, indique si es a ésta o a la empresa contratista, -de forma directa o bien cuando la Administración autonómica le repita la suma previamente abonada por ella al reclamante-, a quien corresponde, en su caso, el cumplimiento de la obligación. Así se refleja en el dictamen 174/2006, de 11 de octubre y más recientemente en el 3/2009, de 14 de enero. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto, la última interven9

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ción quirúrgica tuvo lugar el día 11 de julio de 2007, por lo que al haber presentado la reclamación el día 15 de enero de 2008, la misma se encuentra presentada en plazo. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.En cuanto al daño producido, éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, debe ser real y efectivo, no simplemente posible, contingente o hipotético, correspondiendo la prueba del mismo, como se ha dicho anteriormente, a la solicitante. En el presente supuesto, según queda acreditado en el expediente, el reclamante sufrió una serie de complicaciones tras la intervención de hallux rigidus a que fue sometido en la clínica C el 30 de noviembre de 2006, que precisaron de una nueva intervención quirúrgica que tuvo lugar el 11 de junio de 2007, siendo el periodo total de incapacidad temporal de 280 días. Asimismo el informe médico forense aportado por el reclamante acredita como secuelas una cicatriz en el dorso del pie de 4 cm y dolor al pisar. Por último ha quedado acreditado que el reclamante ha sido despedido de la empresa en la que trabajaba con fecha 13 de noviembre de 2007, si bien no existe indicio alguno en el expediente que vincule este hecho con la asistencia sanitaria prestada. En este supuesto el interesado funda su pretensión en el funcionamiento anormal de la asistencia sanitaria prestada en la Clínica C con ocasión de la intervención quirúrgica de hallus rigidus en el pie izquierdo el día 30 de noviembre de 2006, atribuyendo su mal resultado a la negligencia e impericia del facultativo responsable de la misma. Al respecto ha de señalarse que las argumentaciones efectuadas por el reclamante para sustentar su pretensión están desprovistas de respaldo pericial, ya que cumpliéndole la carga de la prueba de cuanto afirma, no ha aportado ningún elemento probatorio que pueda acreditar que la operación no fue realizada correctamente o que la técnica empleada no fuera adecuada. En consecuencia, el análisis de la actuación realizada por los facultativos que prestaron el servicio del que el reclamante hace derivar el daño sufrido, debe efectuarse a partir de la documentación aportada por la Administración sanitaria y la Clínica concertada, sin que en el presente caso sea posible obviar la existencia de las diligencias penales practicadas con anterioridad. En relación con la existencia de diligencias penales sobre los hechos objeto de reclamación, este Consejo ya tuvo ocasión de señalar en sus dictámenes 37/2000, de 6 de junio y 14/2005, de 2 de febrero, que “la valoración que se lleve a cabo de la actuación de los servicios administrativos implicados en el procedimiento debe descansar necesariamente en los hechos recogidos en la fundamentación de los autos dictados en el curso de las actuaciones penales seguidas”, lo que resulta conforme a la doctrina expresada por el Consejo de Estado, quien en su dictamen n.º 649/1997, de 29 de enero de 1998, afirmaba que “la existencia de una sentencia penal firme no es irrelevante a efectos de determinar los hechos en los que se fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada. En la tramitación de expedientes de responsabilidad patrimonial por hechos que han dado lugar a la exigencia de responsabilidades penales del personal al servicio de la Administración, ésta debe admitir los hechos declarados probados en la sentencia penal firme que en su caso se hubiera dictado, lo que es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 10

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(Sentencia 77/1983, de 3 de octubre) y con el espíritu y finalidad del último inciso del actual artículo 146.2 de la Ley 30/1992”. En esta última Sentencia citada expresa el Tribunal Constitucional que “cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de los mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse se hagan con independencia si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”. En el supuesto examinado el auto de sobreseimiento de las diligencias previas dictado por el Juzgado de instrucción n.º 1 de Alcalá de Henares, recoge las conclusiones de la prueba practicada consistente en un informe médico forense, sobre el que no puede pesar sospecha alguna de parcialidad, el cual es terminante en la positiva valoración de la actuación médica cuestionada. Señala el citado Auto: “la pericial médico forense desvirtúa la existencia de una actuación negligente por parte de los facultativos que atendieron al denunciante. En efecto, como expone la médico forense en su informe, la técnica quirúrgica efectuada en la Clínica C, por el Dr. D consistente en una exocectomía se considera como una técnica de elección acorde, por lo demás con el estadio en el cual se encontraba el hallux rígidus que padecía el denunciante. Es decir, la valoración clínica tanto del padecimiento como de su estadio clínico, fue correcta y el tratamiento quirúrgico igualmente acorde con la lex artis. [ ] Por otro lado en lo que se refiere a la persistencia de la patología, debe reputarse como una complicación inherente al tipo de cirugía, que obligó a la aplicación de una técnica quirúrgica de mayor agresividad. En este sentido la médico forense examina las complicaciones médicas derivadas de este tipo de intervenciones y, en particular, como ocurre en el supuesto examinado, la hipocorrección. El hecho que el ahora denunciante, ante la persistencia de las molestias acudiera a facultativos distintos, no desvirtúa lo expuesto. Como se constata en el informe médico forense el nuevo tratamiento quirúrgico efectuado en Guadalajara, más agresivo que el anterior, no es sino la aplicación de una técnica quirúrgica distinta ante las complicaciones derivadas de la anterior intervención”. Si bien el mencionado auto añade que “en lo que se refiere a la supuesta mala asistencia por personal médico o de enfermería a la que alude el denunciante, se trataría en este caso de una cuestión a suscitar en el orden administrativo”, sin embargo, la reclamación se funda en la impericia y negligencia del facultativo que le intervino inicialmente, sobre la que ha quedado acreditado que tanto la elección de la técnica quirúrgica empleada era correcta como el hecho de que la complicación sufrida es inherente al tipo de cirugía, negándose la existencia de infracción de la lex artis. A conclusiones idénticas a las recogidas en el auto han conducido las actuaciones realizadas durante la instrucción del procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado. Así, del informe de la Subinspectora de Servicios Sanitarios se deduce que la técnica de intervención por microabordaje en la primera intervención era adecuada a la patología que presentaba el paciente y menos agresiva que la propuesta por segunda vez. Asimismo señala que las instrucciones dadas al paciente para el postoperatorio eran las adecuadas y que la infección de la herida quirúrgica no es causa del resultado infructuoso de la primera intervención. 11

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Por último indicar que en el expediente obran los documentos de consentimiento informado tanto para la anestesia como para la intervención quirúrgica, figurando en éste último como complicaciones propias de la intervención las sufridas por el paciente, tales como la limitación del movimiento de la articulación metatarso falángica, o la infección de la herida quirúrgica, tal como ha puesto de manifiesto la Subinspectora de Servicios Sanitarios en su informe. VI Sobre la indemnización solicitada.- Aunque, según las razones expuestas en la consideración anterior, no procede abonar la indemnización reclamada por no ser antijurídico el daño sufrido, a fin de cumplimentar la exigencia del artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que señala que el dictamen puede versar, “en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización”, se analiza, en esta consideración, la adecuación cuantitativa de la indemnización solicitada. El reclamante ha valorado el daño en 30.000 euros señalando que para llegar a dicha cuantificación han utilizado como referencia valorativa el sistema indemnizatorio recogido en el Real Decreto-Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. Dicho sistema es también el generalmente utilizado por la jurisprudencia y por este Consejo Consultivo, no obstante cabe realizar las observaciones que seguidamente se indican a la aplicación del baremo efectuada por el reclamante. Respecto a la incapacidad temporal, habría que descontar respecto de lo reclamado, los días que el paciente hubiera estado en dicha situación de haberse producido el resultado favorable pretendido por la intervención. Dichos días no serían indemnizables pues ese periodo de incapacidad lo habría sufrido el paciente en todo caso por el mero hecho de someterse a una intervención que estaba correctamente indicada. En segundo lugar no sería indemnizable el perjuicio estético correspondiente a cicatriz en el dorso del pie, pues se trata de un resultado inevitable de la intervención quirúrgica, cuya indicación no es cuestionada en la reclamación. El reclamante tampoco ha acreditado que proceda la aplicación de un factor de corrección por perjuicios económicos equivalente al 17%, pues si bien se encuentra en edad laboral y ha acreditado que percibía ingresos derivados del trabajo, se desconoce la cuantía de éstos. Por último, tampoco resulta procedente la cantidad de 6.809,51 euros, por la pérdida del empleo, circunstancia cuya vinculación con la asistencia sanitaria cuestionada no aparece en ningún momento acreditada ni siquiera indiciariamente.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

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Que no revistiendo carácter antijurídico el daño por el que reclama D. R, en nombre y representación de D. X, a consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada en la Clínica C, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad examinada.

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