DICTAMEN

Materia sometida a dictamen:

Nº 60 / 2010

Revisión de oficio de actos de reconocimiento de unos

determinados niveles salariales a favor de la trabajadora del Ayuntamiento de Perales de Alfambra (Teruel).

ANTECEDENTES Primero.- Mediante escrito fechado el día 16 de abril de 2010, con entrada en el Registro del Consejo Consultivo de Aragón el día 21.04.10, el Consejero de Política Territorial, Justicia e Interior, a instancias del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Perales de Alfambra (Teruel), ha remitido el expediente del procedimiento de revisión de oficio de los actos de reconocimiento de unos determinados niveles salariales a favor de la trabajadora de ese Ayuntamiento “X”, a fin de que por este Consejo se emita el preceptivo Dictamen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón y en el artículo 13 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón. A esta solicitud se acompaña el expediente de revisión de oficio tramitado por el citado Ayuntamiento, la solicitud de informe cursada por su Alcalde-Presidente el 13 de abril de 2010 a este Consejo Consultivo a través del Departamento de Política Territorial, Justicia e Interior y la propuesta de acuerdo municipal formulada el 24 de marzo de 2010 por el Sr. Secretario del Ayuntamiento, de declaración de nulidad de pleno derecho del acto tácito de la Alcaldía de 31 de enero de 2006 por el que se modificó la estructura salarial del puesto de Auxiliar Administrativo, incrementando las retribuciones pactadas en el contrato laboral suscrito el 1 de octubre de 1999 y de declaración de un crédito a favor del Ayuntamiento por el importe correspondiente al exceso de salario indebidamente percibido, sin perjuicio de los incrementos salariales a los que tuvo derecho la trabajadora en aplicación de las diferentes leyes de Presupuestos Generales del Estado. Segundo.- Del estudio de los documentos que integran el expediente administrativo, resultan acreditados los hechos que se describen en la propuesta de acuerdo sometida a nuestro dictamen, esto es, los siguientes:

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1º.- En fecha 01 de junio de 1997 se firmó entre el Ayuntamiento de Perales de Alfambra y “X” un Contrato de Trabajo, a tiempo parcial, de duración determinada, con un salario de 78.630 pts. brutas mensuales, (equivalente a 472,58 €), para la realización de tareas de auxiliar administrativo en ese Ayuntamiento. 2º.- En fecha 01 de octubre de 1999 se firmó entre la legal representación del Ayuntamiento y la interesada un documento de conversión del contrato temporal indicado en contrato indefinido a tiempo completo. No se ha localizado en los libros de actas a cargo de la Secretaría acuerdo del órgano competente por el que se decidiera o ratificara dicha conversión. En el documento de conversión se hace constar un salario bruto mensual de 133.858 pts. (equivalente a 804,50 €). 3º.- Con fecha 06 de marzo de 2009 se notificó a la interesada la resolución de la Alcaldía por la que se modificó el sueldo bruto anual de la misma, dándose cuenta del mismo en el Pleno del día 06 de abril 2009, que procedió a su ratificación, en los siguientes términos: “Por la Alcaldía se da cuenta del Decreto de fecha 06/3/2009 por el que se fija la cuantía de las retribuciones (y fijación del horario de trabajo) Íntegras para un mes normal del puesto de auxiliar administrativo de este Ayuntamiento en 1.359,66 € (14 pagas/año), en el que se incluye ya la antigüedad de la trabajadora que actualmente ocupa el puesto; es decir 19.035,24 €/año. En el citado decreto se tienen en cuenta las siguientes consideraciones: Sueldo: fijar un sueldo equivalente al nivel C2 que correspondería a un funcionario para 2009: 7.181,40 €/año.Antigüedad: fijar una antigüedad equivalente al nivel C2 que correspondería a un funcionario para 2009: 214,56 €/trienio y año.- Complemento destino: fijar una cantidad equivalente al complemento de destino nivel 14: 3.841,08 €/año, que aunque se considera alto se ajusta más al puesto de auxiliar administrativo.- Eliminar el complemento por especial responsabilidad: el puesto de trabajo tiene una complejidad específica, y así se retribuye, pero no responsabilidad especial alguna que no le corresponda a un auxiliar administrativo.- Mantener el complemento por atención al público en 208,14 €/mes.- Mantener el complemento por complejidad del puesto de trabajo en 178,24 €/mes.- De todo ello el Pleno se da por enterado, ratificando de forma unánime, la resolución de la Alcaldía.”. La resolución del Sr. Alcalde fue impugnada en vía judicial por la interesada, dando lugar al procedimiento ordinario n° 410/2009 y al procedimiento n° 201/2009, sobre movilidad

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Geográfica y Funcional, ambos ante el Juzgado de los Social n° Uno de Teruel, solicitando del juzgado en el n° 401/2009, textualmente que “se declare SIN EFECTOS la medida empresarial adoptada por la demandada de ampliar la jornada y reducir el salario, y en consecuencia, se proceda a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo”; y en el n° 201/2009 que “se declara NULA Y SIN EFECTOS y, en forma alternativa, se declare INJUSTIFICADA, la medida empresarial”. Ambos procedimientos fueron suspendidos ante la pendencia del juicio por despido, al que ahora nos referiremos. 4º.- En enero del año 2006 se procedió al abono a la interesada de la nómina de haberes correspondiente a la citada mensualidad, con el desglose siguiente: Retribuciones básicas: Sueldo: 690,24 €. Trienios: 51,33€ Retribuciones complementarias: Complemento de destino (nivel 22): 504,18€. Complemento Específico Responsabilidad: 259,93 €. Complemento de Atención Público: 192,84 €: Complejidad del Puesto: 164,67€. Remuneraciones íntegras= 1.863,18€. A las citadas retribuciones íntegras les corresponde una base de cotización a la Seguridad Social, según refleja el documento correspondiente, de 2.173,71 €, manteniéndose este nivel retributivo y cotización a la Seguridad Social durante todo el ejercicio de 2006. El anterior recibo de haberes que obra en poder de la Secretaría municipal corresponde a los devengados durante el mes de marzo del año 2004, conforme al siguiente detalle:

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Retribuciones básicas: Sueldo: 993,11 €. Trienios: 49,33€: Otros: Acuerdo sindicatos 2003-2004: 1624€. Total íntegro= 1042,44€. Los boletines de cotización a la Seguridad Social del citado ejercicio 2004 reflejan una base para la trabajadora 1.232,42 €. No existe documentación de haberes del año 2005, pero la base mensual de cotización durante el año 2005, conforme a los boletines correspondientes fue de 1.716,22 €/mensuales. Respecto al ejercicio 2007, tampoco se han hallado entre los antecedentes los recibos de percepción de los salarios, siendo la base de cotización de 2.173,71 € mensuales. Tampoco se ha tenido conocimiento de la existencia de recibos salariales en el ejercicio 2008, siendo la base de cotización mensual: 2.292,68 €. No consta

en el Ayuntamiento que se hubiera tramitado ningún procedimiento para

acordar o ratificar la modificación de haberes que se llevó a cabo en el mes de enero de 2006. 5º.- Por decreto de Alcaldía nº 17 de fecha 31 de agosto de 2009 se acordó la resolución del contrato laboral con la trabajadora, abonándosele una indemnización de 43,32€ brutos diarios. La interesada impugnó judicialmente este despido, dando lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social n° Uno de Teruel, de fecha 18.01.2010, en la que se declaró la nulidad del mismo, ordenando al Ayuntamiento a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones laborales anteriores a la decisión unilateral de reducción del salario, debiendo abonar el Ayuntamiento un salario de 75,39 € brutos diarios. En esta Sentencia se dice, por una parte, que en 2007 ya hubo un intento de minorar unilateralmente el salario de la actora, que se declaró nulo en la Sentencia dictada en el procedimiento 197/2008 del mismo Juzgado; y, por otra, que “a mayor abundamiento, además, tampoco puede tener amparo alguno en el procedimiento laboral (se refiere a la reducción unilateral de salario) pues de conformidad con lo dispuesto en el Art. 26 ET, no habiéndose

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producido cambio de funciones, el salario percibido se entiende consolidado, sin que por el Ayuntamiento demandado se haya probado la existencia de error en el pago de lo indebido”. La sentencia no ha sido recurrida por el Ayuntamiento, deviniendo firme por haber transcurrido el correspondiente plazo de recurso. 6º.- Consta en el expediente administrativo correspondiente a la aprobación conjunta de los presupuestos de los años 2007, 2008 y 2009 la existencia en la plantilla de personal de la plaza de auxiliar administrativo así como en la aprobación del presupuesto correspondiente al ejercicio 2006, la existencia de la plaza de auxiliar administrativo, sin que conste ningún tipo de relación o catálogo de personal en el que se proceda al desglose de retribuciones que refleja el recibo de haberes. No hay antecedentes en los archivos municipales del expediente administrativo correspondiente a la aprobación del presupuesto de la entidad local correspondiente al ejercicio 2006. En la publicación de la aprobación definitiva correspondiente al BOPTE n° 55 de 21 de marzo de 2006 se refleja entre la plantilla de personal, la plaza de auxiliar administrativo con contrato laboral, sin que del resumen del presupuesto, capítulo primero, se pueda extraer el desglose de la estructura salarial que reflejan las nóminas del citado ejercicio. 7º.- Con fecha 28.01.2010 el Pleno del Ayuntamiento por mayoría absoluta de los asistentes que suponía mayoría absoluta del número legal de miembros, adoptó el acuerdo siguiente: “Que con fecha enero de 2006 se aprobó de forma tácita por la Alcaldía, mediante la firma de la nómina correspondiente al mes de enero de la Auxiliar Administrativo la modificación de salario respecto al contrato en vigor, en los siguientes términos.

Salario conforme al acto administrativo del Sr. Alcalde de modificación

Salario

según contrato

de

01.10.1999 .

Sueldo: 690,24€.

Sueldo: 804,50 €. (133.858 pts).

Trienios: 51,33€

No constan

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fecha

Complemento

de

destino

nivel

22:504,18

No consta

C. Esp. Responsabilidad: 259,93

No consta

Complejidad puesto: 164,67€

No consta

Considerando que la normativa vigente en el año 2006 establecía que la competencia para establecer las retribuciones del personal laboral, tanto en lo que se refiere al salario base, como a los complementos salariales que procedan, corresponde al Pleno de la Corporación, por cuanto que a éste corresponde aprobar la plantilla de su personal a través del Presupuesto [artículos 12.5 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LRFP), 22.2 i) y 90.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (EC 404/85), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), y 126 y siguientes del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (EC 535/86), por el que se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local (TRRL) y en el Presupuesto han de figurar las dotaciones del personal a su servicio, gastos de personal que están sometidos anualmente a las limitaciones de incremento que fijen las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado conforme al artículo 154 del TRRL. Considerando que en el presupuesto aprobado en el año 2006, cuya aprobación definitiva se publicó en el BOPTE n° 21 de 21 marzo de 2006 no constan aprobados los complementos salariales que aparecen en las nóminas correspondientes al citado ejercicio. Se acuerda: ÚNICO.- El inicio del expediente administrativo de revisión de oficio del acto tácito del Alcalde por el que se procedió a la aprobación de los complementos salariales de la plaza de auxiliar administrativo, en base al Art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre que establece: Artículo 102. Revisión de disposiciones y actos nulos: Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1, en relación con este último precepto que establece como causas de nulidad de pleno derecho

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las siguientes: b) Los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente. e) Los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”. 8º.- Notificado el acuerdo de inicio del procedimiento de revisión de oficio a la interesada en fecha 02 de marzo de 2010 para su consulta, presentación de la documentación que considerase oportuna y alegaciones, en fecha 15 de marzo de 2010 presentó escrito de alegaciones, en el que manifestaba la improcedencia de la revisión de oficio, puesto que el derecho a la percepción salario diario de la trabajadora había sido establecido por la sentencia del juzgado de lo social de fecha 18 de enero de 2010, que ha devenido firme y por lo tanto cosa juzgada.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS -IEn fecha 8 de abril de 2009 se publicó en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, el cual ha quedado constituido formalmente con la toma de posesión de sus miembros efectuada el 4 de marzo de 2010, por lo que, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de esta Ley, ha dejado de ejercer sus funciones la Comisión Jurídica Asesora. El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido el Consejo Consultivo de Aragón. Según el artículo 15.05 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, el Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en Revisión de oficio de actos y disposiciones administrativas nulos de pleno derecho. En el mismo sentido se expresa el artículo 136 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón. Como en la reclamación aquí estudiada se propone la declaración de nulidad de pleno Derecho de una resolución administrativa, (aun tácita), del Alcalde de este municipio aragonés, el dictamen debe entenderse solicitado con carácter preceptivo. Y dado su objeto, la emisión del dictamen corresponde a la Comisión de este Órgano Consultivo (artículo 20.1 en relación con el artículo 19 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo).

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-IIEn el procedimiento de revisión de oficio se han seguido la totalidad de los pasos exigibles de acuerdo con lo establecido al respecto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la versión dada a la misma por la Ley 4/1999, de 13 de enero, por lo que nada hay que objetar sobre este particular. Ciertamente procede reconocer que el procedimiento tramitado ha respetado los requerimientos indispensables desde un punto de vista de garantía de la interesada, evitando su indefensión, de interdicción de la arbitrariedad y de prevalencia del principio de legalidad, principios todos ellos aplicables en el marco de los principios generales de la Constitución y en el del régimen jurídico del procedimiento administrativo, sin que a estos efectos pueda deducirse consecuencia alguna en sentido contrario por el hecho de que la nueva redacción del artículo 102 de la Ley 30/1992, aprobada por la Ley 4/1999, suprima el anterior texto de su apartado 2, según el cual el procedimiento de revisión de oficio fundado en una causa de nulidad se instruirá y resolverá de acuerdo con las disposiciones del Título VI de dicha Ley, que lleva como rúbrica legal la "de las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos" y contiene, más que la regulación de un procedimiento administrativo concreto aplicable a cualquier situación jurídica, un conjunto de disposiciones que deberán ser tenidas en cuenta por el legislador sectorial competente (el que lo fuere en cada caso) a fin de configurar los procedimientos administrativos respecto de los que tiene competencia normativa. Entre estas disposiciones instituidas en garantía de los interesados, debe resaltarse la importancia del trámite de audiencia (artículo 84), que deberá tener lugar "instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución" (artículo 84.1), que se otorgó a la interesada precisamente en ese momento procedimental, haciendo uso del mismo mediante las alegaciones que tuvo por conveniente. -IIIDespejadas las cuestiones formales que plantea el expediente, debemos atender al fondo del asunto planteado y éste se circunscribe a determinar si resulta correcta jurídicamente la propuesta de acuerdo plenario municipal elaborada por el Sr. Secretario en la que se pretende declarar nulo de pleno Derecho el acto tácito de la Alcaldía del Ayuntamiento de Perales del

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Alfambra en cuanto modificó la estructura salarial del puesto de auxiliar administrativo de la Administración municipal ocupado por la Sra. “X”, incrementando sus importes, lo que tuvo lugar antes de la primera nómina en la que se plasmó este incremento salarial correspondiente al mes de enero de 2006, por haberse adoptado por órgano manifiestamente incompetente y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (art. 62.1. aparatados b y e de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la versión dada al mismo por la Ley 4/1999, de 13 de enero). Se trata, por tanto, de determinar si es jurídicamente posible declarar la nulidad de pleno Derecho de ese acto administrativo tácitamente adoptado por el Alcalde cuando incrementó el sueldo y retribuciones a la Sra. “X” y ello a pesar de lo sentenciado por dos veces por el Juzgado de lo Social de Teruel, en resoluciones judiciales firmes, que han considerado como consolidado el salario percibido por la citada trabajadora. Pues bien, así centrada la cuestión, resulta indiscutible que ese acto administrativo tácito de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Perales del Alfambra por el que, antes de firmar la primera nominilla de haberes de la Sra. “X” como auxiliar administrativo del Ayuntamiento en la que se plasmó el importante incremento de sus retribuciones percibido desde enero de 2006, modificó la plantilla del personal de ese Ayuntamiento, fijando esos nuevos haberes, es nulo de pleno derecho, tanto porque esa decisión tan sólo podía haberse adoptado por el Pleno de la Corporación (art. 62.1.b) de la Ley 30/1992) como porque para ello debía haberse seguido un procedimiento administrativo del que se prescindió por completo (art. 62.1.e) de la Ley 30/1992), todo ello de acuerdo con la normativa vigente en el año 2006 que determinaba la competencia para establecer las retribuciones del personal laboral, tanto en lo que se refiere al salario base, como a los complementos salariales que procedan, en el Pleno de la Corporación, por cuanto que a éste corresponde aprobar la plantilla de su personal a través del Presupuesto [artículos 12.5 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LRFP), 22.2 i) y 90.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (EC 404/85), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), y 126 y siguientes del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local (TRRL) y en el Presupuesto han de figurar las dotaciones del personal a su servicio, gastos de personal que están sometidos anualmente a las limitaciones de

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incremento que fijen las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado conforme al artículo 154 del TRRL. La única circunstancia que, en su caso, podría impedir esta declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo separable, previo a una decisión empresarial de la Administración adoptada en el seno de una relación laboral, es la relativa a la fuerza de cosa juzgada que pudiera darse a la decisión adoptada por dos veces por los órganos de la Jurisdicción Social, que consideraron el salario de la Sra. “X” incrementado por esa decisión unilateral del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento como consolidado, al no haberse demostrado por la defensa de este Ayuntamiento que se hubiera incurrido en un error cuando comenzó a abonarse el mismo. Pues bien, como dijo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999 citada en la propuesta de resolución, en estos casos de conflicto entre la normativa administrativa y la normativa laboral, debe prevalecer la primera, en su condición de norma especial, “en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan”. Este criterio jurisprudencial es el general mantenido por el Alto Tribunal, en su jurisprudencia resumida en la sentencia 2655\2003, de 23 de septiembre de 2003, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, (JUR 2003\243532), en la que se recuerda lo siguiente: “Pues bien, aún cuando la Juzgadora apunta el tema de la Jurisdicción competente y la problemática que conlleva es lo cierto que, de forma errónea, resuelve la contienda con olvido de lo que es jurisprudencia constante del TS y de la doctrina contenida en las resoluciones de los diferentes TSJ. Dicho esto la Sala, velando por la pureza del procedimiento y sobre la base del Juez natural que se recoge en el superior principio constitucional de tutela judicial efectiva, ha de plantearse ex oficcio dicha cuestión concluyendo de forma diferente a como lo ha sido. En éste orden de cosas resulta de aplicación la doctrina que proclama el TS y que se explícita en su Sentencia de 20-09-2002 en la que, tras exponer los antecedentes de la cuestión que, en resumen, versa sobre el órgano jurisdiccional competente para conocer de los litigios sobre provisión de puestos de trabajo en las administraciones públicas, remite a lo resuelto, para unificar criterios y dar una respuesta uniforme a estos supuestos, en Sala General que emitió dos sentencias, ambas de 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 EDJ 2000/33438 y 5003/1998 EDJ 2000/36280), en las que se acogió la tesis que ya había sostenido la Sala de Conflictos del TS en sus autos de 6

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de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 y a lo que, siguiendo dicha estela, se ha recogido en diversas sentencias de la Sala tales como la STS de 19 de noviembre de 2001 (recurso 533/2001) EDJ 2001/49437, en la que se sostiene que la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo. Las razones de dicha solución, sigue exponiendo la Doctrina Unificada, son las siguientes: "1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación "externa o de nuevo ingreso", y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas. 2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, EDL 1984/9077 y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo EDL 1995/13303, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación (artículo 1.5 de la Ley 30/1984 EDL 1984/9077), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 EDJ 1998/17672.

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3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97) EDJ 1997/10615 y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98) EDJ 1999/1727, en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las "listas" controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales". Esta solución ha sido seguida por los distintos TSJ, entre ellos el de ésta Comunidad que, en Sentencia de 2-04-2002, núm. 1039/2002, rec. 2087/2001, razonaba que, aún cuando en la instancia no fue alegado por las partes demandadas, en esta vía impugnatoria y por la representación de la co-demandada, se insta la declaración de nulidad de dicha resolución, por cuanto deviene indudable, en atención a lo establecido en el art. 3-a de la L.P. Laboral EDL 1995/13689, la incompetencia del Orden social de la Jurisdicción para conocer sobre la suspensión de la aplicación y ejecución de la O. de 26 de noviembre de 1999 que resolvía el concurso de traslados; y como tal pronunciamiento aun cuando sea una cuestión nueva, por razones de orden público debe ser examinada por la Sala, efectivamente en la demanda inicial de estos autos, la parte actora instaba expresamente la suspensión de la aplicación y ejecución de dicha Orden, pronunciamiento que fue expresamente admitido por el Magistrado de Instancia en la parte dispositiva de la resolución que hoy se combate, lo que excede de la competencia de este Orden Jurisdiccional y es competencia de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, ya que la Ley 29/98 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa EDL 1998/44323, en su disposición adicional quinta al dar nueva redacción al art. 3 de la L.P. Laboral, establece en su párrafo c) EDL 1995/13689que será competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el conocimiento de las pretensiones que versen sobre la impugnación de disposiciones generales y actos de la Administración Pública sujetos al derecho administrativo en materia laboral, salvo los que se expresan a continuación, excepciones que no se refieren al caso que nos ocupa; pues bien, independientemente de que la Jurisdicción Social sea la competente para conocer sobre las incidencias relacionadas con el concurso de traslado, y así se afirma en la norma novena final de dicho concurso, es lo cierto que dicha competencia, en

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atención a la doctrina de los actos separables, le viene dada en relación a las incidencias particulares que pudieran producirse en el concurso, no en cuanto a los actos que la Administración demandada, haya efectuado con "ius imperium", por lo que es evidente que el Magistrado de Instancia, al suspender la aplicación y ejecución, en general, de dicha Orden, se excedió de las competencias que legalmente le vienen atribuidas, por lo que oído el Ministerio Fiscal, tal pronunciamiento debe quedar sin efecto, sin perjuicio del derecho de la parte actora a instar ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa que es la competente para ello lo que tenga por conveniente en defensa de sus derechos. Abundan lo expuesto otras resoluciones de los TSJ y así, el de la Comunidad de Madrid, sec. 1ª, en S. 22-04-2002, núm. 269/2002, rec. 30/2002, mantiene que "Aquí, aunque la Administración convocante es la que luego ha de contratar, su actuación es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público que está obligado a formular una oferta de empleo público en términos fijados por la ley (artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto EDL 1984/9077) y dirigida en principio a todos los ciudadanos de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. A diferencia del régimen laboral en el que el principio es la libertad de contratación del empresario, se está actuando aquí una potestad administrativa en orden a la selección del personal, que se regula también predominantemente por normas administrativas (arts. 18 y 19 de la Ley 30/1984, EDL 1984/9077, Real Decreto 2233/1984, de 19 de diciembre, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Real Decreto 995/1990, de 27 de julio, por el que aprueba la oferta de empleo público EDL 1990/14272). La regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa. Se trata, por tanto, de actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. Así se desprende de la naturaleza del acto, de sus destinatarios y de la regulación contenida en la Ley 30/1984 EDL 1984/9077 y en el Real Decreto 2233/1984 reiterando que es competente la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando la demanda consiste en impugnar la convocatoria o las bases de selección. En el mismo sentido el TSJ Canarias (LPal), S. 22-03-2002, núm. 312/2002, rec. 337/2000 revoca de oficio la sentencia dictada en autos seguidos frente a Correos y Telégrafos, sobre convocatoria de provisión de plazas. Explica la Sala que en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras expectativas de derechos a los mismos, y, siendo esto así la incompetencia de la jurisdicción social es clara,

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puesto que dichas meras expectativas ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del orden social; todo ello con independencia de que las listas controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las organizaciones sindicales. Dicho lo que antecede la Sala, de oficio y velando por un elemental principio de orden público, ha de dejar sin efecto el contenido de la sentencia y, oído el Ministerio Fiscal, declarar la incompetencia de la Jurisdicción Social y la que lo es de lo Contencioso Administrativo para resolver la demanda que inició las actuaciones.” La aplicación de esta doctrina permite considerar que, aunque ya estuviera establecida una relación laboral entre el Ayuntamiento de Perales de Alfambra y la Sra. “X” cuando el Sr. Alcalde incrementó en más de dos veces las retribuciones que ésta venía percibiendo hasta diciembre de 2005, sin contar para ello con el previo respaldo de la Corporación, y sin que posteriormente se ratificara su decisión, la indispensable actuación administrativa previa de aprobación de una plantilla y un presupuesto coherentes con tal incremento presupuestario, debe imputarse al propio Alcalde de este Ayuntamiento, quien la adoptó de forma manifiestamente incompetente y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, esto es, incurriendo en causa de nulidad de pleno derecho, nulidad que puede ser ahora declarada por el pleno de esta Corporación, en los términos contenidos en la acertada propuesta de resolución que aquí dictaminamos.

Por cuanto antecede, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: Que procede informar favorablemente la propuesta de resolución del pleno del Ayuntamiento de Perales del Alfambra (Teruel) por la que se declarará la nulidad de pleno derecho de la decisión por la que en enero de 2006 se aprobó de forma tácita por la Alcaldía, mediante la firma de la nómina correspondiente al mes de enero de la Auxiliar Administrativo de ese Ayuntamiento, la modificación de salario respecto al contrato en vigor. En Zaragoza, a trece julio de dos mil diez.

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