DICTAMEN N.º 165/2013, de 22 de mayo.* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X por los daños y perjuicios derivados de la atención sanitaria que le fue dispensada por el Servicio de Neurología del Hospital H, adscrito al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El día 9 de diciembre de 2011, D.ª X presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial en la que solicitaba que se le indemnice por los daños causados durante la realización de un electromiograma en el Servicio de Neurología del Hospital H. No cuantificaba el importe de la indemnización reclamada. La interesada refiere que “vengo el día 2 (sic) de diciembre para hacerme un EMG en cada brazo, y en el izquierdo al pincharme noté una gran presión hacia la muñeca y luego sube hacia el bíceps, no tengo fuerza, me ha salido un gran hematoma, he perdido movilidad y me duele mucho”. Continúa la reclamación afirmando que “voy hoy día 7 de diciembre a la consulta de trauma para que me valoren pero me dicen que ellos no pueden verme, en Urgencias sí me han visto pero no me dan una solución”. Para concluir pedía la responsabilidad al Hospital por los daños causados. Segundo. Subsanación.- Mediante oficio de fecha 27 de enero de 2012, notificado el día 3 de febrero, se requirió a la parte reclamante para que subsanara la solicitud en los siguientes términos: “1. Voluntariamente y, si fuera posible, cuantifique económicamente su reclamación. [ ] 2. Aporte fotocopia de todos aquellos documentos médicos que considere de interés. [ ] 3. Proceda a firmar la reclamación”. En contestación a dicho requerimiento, a través de la Oficina de Atención al Usuario del Hospital H, se incorporó al expediente fotocopia de la reclamación original firmada, poniéndose de manifiesto que “la paciente valora que se le ha ocasionado un daño importante, físico, moral y psicológico que la viene incapacitando para mover el brazo desde el día de la realización del Electromiograma, incluso ha perdido oportunidades laborales, si bien no se encuentra capacitada para realizar una estimación económica, en el momento actual”. Tercero. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el día 15 de febrero de 2012 el Coordinador de la Oficina Provincial de Prestaciones del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en adelante, SESCAM) en Ciudad Real acordó iniciar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, nombrando instructor del expediente al Inspector de la Escala Superior de Inspección y Evaluación Sanitaria de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, D. R. No consta su notificación a la reclamante. Cuarto. Historia clínica.- Incorporada al expediente se encuentra la historia clínica de la paciente, relativa a la atención médica recibida en el Hospital H. De la misma cabe destacar, por orden cronológico, los siguientes documentos: Informe de EMG del Servicio de Neurología emitido con fecha 1 de diciembre de 2011, en el que tras la realización de la prueba que la reclamante denuncia como generadora de los daños, se emite el siguiente juicio electroclínico: “El presente estudio no objetiva datos compatibles con una radiculopatía motora aguda ni crónica en raíces C7-8-T1 de forma bilateral, ni datos sugerentes de neuropatía por atrapamiento del nervio cubital y mediano derecho en sus respectivos trayectos a través de muñeca y codo”. Informe de alta de Urgencias del día 7 de diciembre de 2011, donde se especifica como “motivo de la consulta: Dolor de MSI”, señalando como enfermedad actual lo siguiente: “paciente refiere que desde hace 4 días luego de realizarse prueba de EMG nota dolor en extremidad sup der (sic) inicialmente antebrazo y luego el brazo, asociado a disminución de fuerza y parestesias; hace 3 días se nota equimosis en cara post de brazo”. Realizada una exploración física por el servicio de Traumatología, se informa que “conserva la movilidad de todas las articulaciones y no presenta parestesias ni hipoestesia en ninguna zona del brazo izquierdo”. Informe de Neurología emitido el día 19 de marzo de 2012 que, tras exploración para valoración, concluye que la paciente no presenta datos de patología neurológica en la actualidad ni requiere tratamiento neurológico. Informe de consulta de Rehabilitación de 13 de junio de 2012, donde en el apartado “exploración física” se pone de manifiesto: “no déficit neurológico distal”, siendo el diagnóstico “cervicalgia crónica”. Informe de alta de Urgencias del día 2 de julio de 2012, en el que consta como “motivo de la consulta: Dolor MSS Izquierdo”, especificando que se trata de una “paciente con dolor en brazo izquierdo de aproximadamente 6 meses de evolución en estudio por sospecha de neuropatía. Refiere que ha aumentado el dolor”. Tras realizar exploración física de la extremidad superior izquierda, se informa que “no se constatan signos inflamatorios, no edemas distales, fuerza y

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Ponente: Francisco Javier Díaz Revorio 1

sensibilidad conservadas. Reflejos y coordinación conservadas. Pulsos conservados”. Por último, se diagnostica “braquialgia izquierda (a descartar ELA o neuropatías periféricas)”. Quinto. Informe del Servicio interviniente en la atención dispensada a la paciente.- Consta en el expediente el informe del Jefe de Sección de Neurología, emitido con fecha 12 de julio de 2012, en el que refiriéndose al estudio electromiográfico (EMG) practicado el día 1 de diciembre de 2011, se hace constar expresamente que “en el miembro superior izquierdo se insertó el electrodo de EMG solamente en un músculo, el extensor común de los dedos (localizado en la cara dorsal del antebrazo izquierdo). En el informe de EMG no consta aparición de ninguna complicación de la prueba y el resultado del estudio EMG fue normal según el informe. [ ] La inserción de electrodo en dicho músculo se hace superficial en una localización que no está cercana a vasos ni nervios. Cabe señalar que la paciente en ese momento no estaba en tratamiento anticoagulante oral, ni constan antecedentes de diátesis hemorrágica, ni presentaba ninguna otra contraindicación para la realización del estudio EMG. Es posible que durante cualquier estudio EMG aparezcan pequeños hematomas en la zona de inserción del electrodo, normalmente sin repercusión funcional, sin embargo en dicho estudio no consta la aparición de ningún hematoma durante la misma prueba y los estudios EMG no son causa de hematomas diferidos en pacientes no anticoagulados, por tanto debe sospecharse otra causa diferente de la prueba”. Tras realizar un análisis de los informes disponibles en la historia clínica, el informe del Jefe de Sección de Neurología llega, entre otras, a las siguientes conclusiones: “9. La paciente ha tenido hematomas en brazos en otras ocasiones cuya causa parece traumática y en relación con posibles malos tratos según asegura la paciente y consta en los informes de Urgencias y Salud Mental. [ ] 10. Puesto que es poco probable la aparición de hematomas diferidos varios días tras un EMG, por otro lado la paciente tiene antecedentes de otros hematomas por causa traumática (al parecer por agresiones), y además la localización del hematoma que se describe en diciembre de 2011, día después de la prueba, es en una zona típica de defensa frente a agresiones (cara dorsal del antebrazo) cabe pensar que la causa de ese hematoma fuese también traumática y ajena a la prueba diagnóstica realizada”. Sexto. Informe de la Inspección Médica.- Igualmente obra en el expediente un informe suscrito el día 7 de agosto de 2012 por el Inspector médico e instructor del procedimiento, en el que, después de la relación de actuaciones y la descripción de los hechos, y basándose en la bibliografía médica consultada, efectúa los siguientes juicios críticos: “Que la paciente X no presentaba contraindicación alguna que desaconsejara la realización del estudio electromiográfico llevado a cabo. [ ] Que en todo momento de la realización de la prueba complementaria el procedimiento fue conforme con el proceder establecido para la realización de la misma. [ ] Que tanto el servicio de urgencias, traumatología e incluso el de neurología del Hospital H no hallaron patología neurológica en relación con la realización del estudio electromiográfico. [ ] Que el hematoma que la paciente refiere se puso de manifiesto 3 días después de la realización de la prueba complementaria y este hecho sugiere, junto con otros, que el hematoma pudo haberse producido por causas distintas al electromiográfico”. El informe concluye negando la existencia de daño o perjuicio efectivo como consecuencia de la realización el día 1 de diciembre de 2011 de un estudio electromiográfico por el Servicio de Electrofisiología del Hospital H. Séptimo. Informe médico elaborado a instancias de la aseguradora de la Administración.- Se incorpora informe de fecha 24 de septiembre de 2012 suscrito por cuatro médicos especialistas en Medicina Interna, en el que, analizando la atención médica dispensada, se contienen las siguientes conclusiones: “2. Pese a que con posterioridad a la prueba la paciente ha consultado por sintomatología que en ocasiones ha relacionado con dicha electromiografía lo cierto es que en ninguna de las valoraciones realizadas por distintos especialistas ha sido posible objetivar una lesión que se pueda relacionar con dicho procedimiento. [ ] 3. La sintomatología que se recoge en la documentación analizada es abigarrada y puede ser explicada por la patología de base de la paciente, no existiendo con la documentación aportada datos objetivos que permitan relacionarla con la electromiografía practicada”. Octavo. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, mediante escrito del instructor del procedimiento, con fecha 10 de octubre de 2012 se comunica a la reclamante la apertura del trámite de audiencia, con indicación de los documentos que conforman el expediente, concediéndole un plazo de 15 días para que pudiera alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimara pertinentes. Consta en el expediente el acuse de recibo que acredita que la notificación fue recibida por la destinataria el día 15 siguiente. En uso del trámite conferido, aquella compareció el día 18 de octubre, tomando vista del expediente y retirando una copia completa del mismo. En el expediente consta comunicación remitida con fecha 25 de octubre de 2012, por Letrado representante de la reclamante, en la que solicita se le facilite copia del consentimiento informado firmado por aquella para la práctica de la prueba de electromiograma -EMG-. Noveno. Informe complementario del instructor del procedimiento.- A fin de dar respuesta a la petición formulada por el representante de la interesada en el trámite de audiencia, el Inspector Médico emitió nuevo informe el día 8 de noviembre de 2012, complementario del anterior, en el que además de dar por reproducido el primero de fecha 7 de agosto de 2012, se hace eco del documento de la Sociedad Española de Neurofisiología sobre condiciones de acreditación de procedimientos, proveedores y centros para pruebas funcionales de neurofisiología clínica en el caso concreto de la electromiografía, en cuyo capítulo 3, apartado 12, sobre atención al paciente, se establece que “debe informarse al paciente 2

de las características de la prueba, sin embargo por la casi nula morbilidad y su carácter rutinario no es imprescindible consentimiento informado para la realización de la misma”. Décimo. Segundo trámite de audiencia.- Mediante escrito del instructor del procedimiento, con fecha 12 de noviembre de 2012 se comunica a la reclamante la apertura de un segundo trámite de audiencia, para su puesta en conocimiento del informe complementario citado, concediéndole un plazo de 15 días para que pudiera alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimara pertinentes. Consta en la documentación trasladada el acuse de recibo que acredita que la notificación fue recibida por la destinataria el día 16 de noviembre. La interesada no ha formulado alegaciones en el plazo conferido para ello, como se acredita mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2013, incorporada al expediente. Undécimo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, el Secretario General del SESCAM formuló el día 6 de marzo de 2013 propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación, al considerar que no concurre el requisito de daño antijurídico, ni se evidencian indicios de mala praxis durante el proceso asistencial. Duodécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. Un Letrado adscrito a dicho órgano, con fecha 26 de marzo de 2013, dio contestación a tal requerimiento, informando favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 30 de abril de 2013. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El dictamen de este Consejo Consultivo ha sido solicitado en cumplimiento del artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, y siguiendo las prescripciones del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, en cuyo artículo 12.1 se establece que, “concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma”. De otro lado, el mencionado apartado del artículo 54 dispone que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial cuando el importe de las mismas exceda de seiscientos un euros. En el supuesto sometido a consulta, la parte no cuantifica la indemnización que solicita, por lo que la determinación del carácter de la intervención del Consejo en el expediente queda desprovista de un elemento definitorio esencial, lo que no obsta para calificar aquélla como preceptiva porque, en atención a la entidad de las lesiones alegadas por la reclamante, cabe afirmar que la indemnización que en su caso procedería acordar superaría, en cualquier caso, la suma de 601 euros a la que se ha hecho referencia en párrafos precedentes, por lo que el dictamen se emite con carácter preceptivo. Así también lo ha debido entender el órgano consultante al solicitar su emisión con tal carácter. II Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se dispuso el desarrollo reglamentario del artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas suficientemente en antecedentes, se hace necesario destacar que no se ha acordado formalmente la admisión a trámite de la reclamación, como exige el artículo 6.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, limitándose el Coordinador de la Oficina Provincial de Prestaciones del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en adelante, SESCAM) en Ciudad Real a adoptar acuerdo de iniciación del procedimiento, lo cual constituye un acto totalmente innecesario, toda vez que, por imperativo del artículo 4.1, en relación con el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, la reclamación de los interesados inicia por sí sola el procedimiento. Tal defecto procedimental, no obstante, no puede calificarse de esencial, ya que se ha tramitado el procedimiento y se ha impulsado en todos sus trámites por el instructor. Es preciso poner de manifiesto que en la reclamación no se concretan las lesiones por las que se pretende indemnización, ni se acompaña ningún documento acreditativo de los daños físicos pretendidos (daños físicos y/o 3

psíquicos, período de incapacidad temporal y determinación de las secuelas resultantes). En el presente caso, aprovechando el requerimiento de subsanación de la solicitud efectuado antes de acordar el inicio del procedimiento, hubiera sido necesario, en aplicación de las prescripciones del artículo 71.3 de la Ley 30/1992, solicitar a la parte que subsanase o completase la reclamación mediante la individualización del daño pretendido y la acreditación del mismo. Asimismo, ha de señalarse que la propuesta de resolución sometida a dictamen no se formula por el instructor del procedimiento, sino por el Secretario General del SESCAM y, aunque cumple con los requisitos señalados en el artículo 13.2 de del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, ha de reiterarse, como ya ha sido objeto de observación en otros muchos dictámenes de este órgano consultivo (valga por todos el dictamen 210/2010, de 6 de octubre), que ello no parece ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 (especialmente el apartado 1 de este último precepto) en relación con las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. La excesiva dilación con la que se ha llevado a cabo la instrucción del procedimiento, ha supuesto el incumplimiento del plazo de resolución previsto en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que era de seis meses, habiendo tenido entrada la reclamación en el registro del órgano competente para su tramitación el día 9 de diciembre de 2011 y no habiendo sido remitido el expediente a este Consejo hasta el 30 de abril de 2013. La demora del plazo que no ha resultado justificada en modo alguno en el expediente, no se compadece con los principios de celeridad y eficacia que han de informar la actuación administrativa. No obstante, esta deficiencia procedimiental no vicia de nulidad la resolución que se dicte, por ser de aplicación, en todo caso, la figura del silencio administrativo negativo prevista por el artículo 13.3 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. El expediente cuenta con un índice de documentos y se halla completamente foliado, sin embargo no está ordenado cronológicamente, circunstancia esta que introduce un elemento de incertidumbre sobre la integridad de su contenido, además de haber dificultado su adecuado examen y conocimiento. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” 4

-Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. 5

IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los requisitos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión indemnizatoria planteada por la reclamante y el plazo de ejercicio de la acción. En relación con la primera, la misma se encuentra acreditada en el expediente, ya que la persona que reclama es la que afirma haber sufrido el daño. Asimismo, la Administración autonómica se halla legitimada pasivamente, ya que el daño por el que se reclama se asocia al funcionamiento del servicio público prestado en el Servicio de Neurología del Hospital H, integrado en la red asistencial del SESCAM. Finalmente, no es apreciable incidencia alguna en relación al plazo en que la acción ha sido ejercitada, dado que el daño se produjo el 1 de diciembre de 2011, fecha de realización de la prueba de electromiograma y la reclamación se presentó el 9 de diciembre de ese mismo año, esto es, sin haber transcurrido el plazo de un año fijado en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La parte alega que no tiene fuerza en el brazo izquierdo, le ha salido un gran hematoma, ha perdido movilidad y le duele mucho. A ello añade que el daño sufrido le incapacita para mover el brazo desde el día de la prueba EMG. Sobre la efectividad del daño existe una abundante jurisprudencia y diversos pronunciamientos de este Consejo, así nos encontramos los Dictámenes nº 241/2006, de 27 de diciembre, o 128/2011, de 3 de junio, en los que se indica que el carácter de “efectivo” con que debe contar el daño viene siendo equiparado por la doctrina y la jurisprudencia a la realidad del mismo, de modo que únicamente serán indemnizables aquellos daños que sean “auténticos, no potenciales o posibles, sin que sean resarcibles las meras especulaciones sobre perjuicios o pérdidas contingentes o dudosas”. La prueba de la realidad del daño no debe basarse en alegaciones de parte o estimaciones subjetivas o en supuestos meramente posibles, sino que ha de ser rigurosa, careciendo de valor la basada en circunstancias dudosas o contingentes. Sin perjuicio de que en el procedimiento de responsabilidad patrimonial el impulso de los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos compete al instructor del procedimiento, de conformidad con los artículos 7 del Real Decreto 429/1993 y 78.1 de la Ley 30/1992, no puede olvidarse que, cuando se trata de procedimientos iniciados a instancia de parte, el artículo 6.1, segundo párrafo, del mismo Real Decreto, impone al solicitante la concreción y acreditación del daño, así como del resto de los requisitos exigidos para el éxito de la acción. En el supuesto sometido a dictamen, del examen de la historia clínica incorporada al expediente puede afirmarse que no ha existido daño. Así el día 7 de diciembre de 2011 en que la interesada suscribe la reclamación, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital H por dolor en el miembro superior izquierdo, refiriendo pesadez en brazo izquierdo, dolor en antebrazo y hematoma en cara posterior, sin embargo, tras exploración física realizada por el Servicio de Traumatología se refleja en el informe de alta que “conserva la movilidad de todas las articulaciones y no presenta parestesias ni hipoestesia en ninguna zona del brazo izquierdo. [ ] no traumatismo. [ ] buena coloración y sensibilidad distal. [ ] pulso radial +. [ ] no signos infecciosos”. Es decir, los profesionales sanitarios confirman que ese día no presenta hematoma, no está incapacitada para mover el brazo, y que la sensibilidad general del brazo es normal. Dos días antes, el día 5 de diciembre de 2011, acude al médico de atención primaria del Centro de Salud T, quien la remite a consulta de Traumatología, sin que en el volante de Interconsulta el médico de familia haga referencia a ningún hematoma en el brazo izquierdo. Tampoco se constata la existencia de la lesión alegada por la reclamante en ninguno de los posteriores informes emitidos con ocasión de su asistencia a consultas, revisiones o urgencias. Así, en marzo de 2012 el Servicio de Neurología informa que no presenta datos de patología neurológica; en junio del mismo año, el Servicio de Rehabilitación pone de manifiesto que no presenta déficit neurológico distal, diagnosticando cervicalgia crónica; finalmente, el día 2 de julio de 2012, el Servicio de Urgencias, ante la consulta de la interesada refiriendo nuevamente dolor en miembro superior izquierdo, realiza exploración física e informa que “no se constatan signos inflamatorios, no edemas distales, fuerza y sensibilidad conservadas. Reflejos y coordinación conservadas. Pulsos conservados”. En definitiva, la interesada, durante ocho meses ha estado siendo sometida a revisiones por diferentes especialidades médicas, y en ninguna de ellas se ha apreciado la dolencia alegada ni se ha diagnosticado lesión alguna relacionada con el brazo izquierdo, más allá del dolor invocado, que puede tener su origen en múltiples causas inconexas con la prueba diagnóstica practicada. Por todo ello, atendiendo a los datos que figuran en el expediente, este Consejo considera que no concurre el requisito de existencia de un daño efectivo y evaluable económicamente exigido el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 6

No obstante, aún admitiendo hipotéticamente que existiera un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, la reclamación debería ser igualmente desestimada ya que para la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se exige, además del daño, la relación de causalidad y la antijuridicidad del resultado o de la lesión, toda vez que no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa. Por ello, de conformidad con el 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, es necesario examinar la existencia o no de relación de causalidad y, en su caso, de la antijuridicidad del daño. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de antijuridicidad y, con ella, de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis, y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado doctrinalmente de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, ni la indemnidad de toda consecuencia iatrogénica posible derivada de la intervención. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. En este sentido, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 2005 (Ar. RJ 2005\9332) declaró que “El hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él”. Para ello es preciso la existencia de relación causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que este daño sea antijurídico, es decir, que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar. En el ámbito sanitario, la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 (Ar. RJ 2005\9332) señala que “el daño debe reputarse antijurídico -y por tanto no tendría el paciente el deber jurídico de soportarlo- si no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc”. La reclamante relaciona la realización del electromiograma (EMG) con su incapacidad para mover el brazo izquierdo y con la aparición del hematoma, sin embargo, como ya se ha puesto de manifiesto, en ninguno de los informes médicos que conforman las historia clínica se ha objetivado daño derivado de la práctica de dicha prueba. Según la bibliografía médica, los primeros síntomas de un hematoma aparecen aproximadamente a los diez minutos del traumatismo que lo origina, sin que los estudios de EMG sean causa de hematomas diferidos en pacientes anticoagulados, como es el caso de la reclamante. Tales afirmaciones de la doctrina especializada chocan frontalmente con la afirmación de la interesada sobre la aparición del hematoma a los cuatro días de realizarse la prueba de EMG. La inexistencia de hematoma como consecuencia del estudio de EMG realizado el día 1 de diciembre de 2011, se confirma con el propio informe, en el que no se deja constancia de la aparición de ningún hematoma durante la práctica de la prueba. Todos estos datos permiten negar la relación de causalidad entre el daño alegado por la interesada y el funcionamiento del Servicio de Neurología en la realización de la prueba de electromiograma. La falta de nexo causal se pone también de manifiesto en los diferentes informes periciales médicos obrantes en el expediente, desde el informe del Jefe de Sección de Neurología (“los estudios EMG no son causa de hematomas diferidos en pacientes no anticoagulados, por tanto debe sospecharse otra causa diferente de la prueba”), hasta el emitido por la aseguradora de la Administración (“En ninguna de las valoraciones realizadas se objetiva lesión que se pueda realizar con la electromiografía realizada, ni desde el punto de vista motor, ni sensitivo, ni tampoco local (no hay datos de hematoma y/o inflamación en ninguna de las exploraciones realizadas)”), pasando por el informe del inspector médico, instructor del procedimiento (“Que el hematoma que la paciente refiere se puso de manifiesto 3 días después de la realización de la prueba complementaria y este hecho sugiere, junto con otros, que el hematoma pudo haberse producido por causas distintas al electromiográfico”). A lo anterior debe añadirse, en relación con la omisión del consentimiento informado insinuada por el Letrado de la reclamante en comunicación de fecha 25 de octubre de 2012, que por el carácter mínimamente invasivo y rutinario, y el casi nulo riesgo de la prueba de electromiograma practicada, no resultaba necesario que la paciente suscribiese el documento de consentimiento informado, y así lo puso de manifiesto el instructor del procedimiento en informe complementario de fecha 8 de noviembre de 2012, siguiendo las prescripciones del documento de la Sociedad Española de Neurofisiología sobre condiciones de acreditación de procedimientos, proveedores y centros para pruebas funcionales de neurofisiología clínica. Es más, como se ha indicado anteriormente, las limitaciones funcionales del brazo izquierdo y las lesiones aducidas por la interesada no son consecuencia de la realización del estudio de EMG, por lo que no se está en un supuesto de responsabilidad patrimonial, toda vez que no existiendo un perjuicio imputable al actuar sanitario, no concurre la necesaria relación de causalidad. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de febrero de 2004 (RJ 2004\3889): “aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3956) que resuelve recurso de casación para 7

unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad”. VI Sobre la indemnización solicitada.- Aunque, según las razones expuestas en la consideración anterior, no procede abonar indemnización alguna por no concurrir ninguno de los requisitos necesarios, a fin de cumplimentar la exigencia del artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que señala que el dictamen debe versar, “en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización”, se realiza, en esta consideración, una sucinta referencia a la valoración cuantitativa de la lesión. Tratándose de daños físicos, es criterio de este Consejo acudir a las reglas de baremación contenidas en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, plasmadas actualmente en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, admitidas como de uso habitual con carácter orientativo en la tasación de daños personales indemnizables a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin embargo, no cabe llegar más allá en el intento de practicar una cuantificación de los daños aducidos, pues la utilización de dicho procedimiento de evaluación precisaría de una previa y minuciosa actividad probatoria, pero ante la falta de concreción de la reclamación resulta inviable llevar a cabo un proceso de cuantificación mínimamente riguroso, máxime cuando la interesada, eludiendo toda referencia a los criterios de valoración que estima aplicables, ha descuidado dicho aspecto de su petición.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no habiéndose acreditado la existencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, vinculado a la prueba de electromiograma realizada a D.ª X en el Hospital H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

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