DICTAMEN N.º 359/2013, de 30 de octubre.* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. X, por los daños y perjuicios que anuda a la atención sanitaria que le fue dispensada en el Hospital H. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 17 de julio de 2012 D. X presentó en los Servicios Provinciales de Coordinación e Inspección del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en adelante SESCAM), reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria instando el pago de una indemnización por importe total de 40.366,92 euros, por los daños que le fueron ocasionados consistentes en la pérdida del testículo derecho que atribuye a la deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada en Hospital H. Refiere el interesado en sustento de la reclamación que el 16 de noviembre de 2006 fue sometido a una intervención quirúrgica programada de “hernioplastia inguinal derecha con malla de polipropileno” en el referido centro hospitalario, quedando ingresado en el mismo hasta el día 20 de noviembre siguiente en que fue dado de alta tras comprobar la ausencia de complicaciones, aunque haciendo constar dolor en flanco derecho. Prosigue señalando que en su domicilio seguía encontrándose mal con molestias que le impedían caminar por lo que estuvo guardando reposo absoluto observándose una importante inflamación en los testículos, y que tras un largo período de baja su médico de cabecera lo remitió al urólogo quien el 20 de abril de 2007 le diagnostica una atrofia en el testículo derecho producida por la antedicha intervención quirúrgica. Continúa aduciendo que por tales hechos y previa interposición de la correspondiente denuncia penal, se siguieron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Manzanares que fueron archivadas mediante auto de 1 de septiembre de 2011. Señala además que en el documento de consentimiento informado para cirugía que suscribió constaban entre otras posibles complicaciones la inflamación y la atrofia testicular, pero explicando que tales complicaciones se resuelven con tratamiento médico e incluso cirugía “[…] todo lo cual en este caso como es evidente, no se ha cumplido, puesto que el resultado ha sido […] la pérdida total del testículo sin que se le prestara al paciente tratamiento adecuado o reintervención alguna”. A continuación, y aludiendo al informe médico que acompaña a su reclamación, suscrito por el Dr. C, efectúa las siguientes consideraciones: “- Es evidente que en ningún momento a la vista del dolor, la inflamación y el testículo más alto de lo normal, se sospechó ni se detectó la atrofia testicular por los facultativos intervinientes [...] por cuyo motivo no se intentó resolver ni se aplicó un tratamiento para evitar la progresión de la misma, hasta que no fue diagnosticada cinco meses después [...], lo que lógicamente entendemos ya era tarde. - Está clara asimismo la relación causa-efecto entre la intervención quirúrgica y la atrofia testicular. - A pesar de lo suscrito en el Consentimiento informado, donde se indicaba que estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico o hasta con una reintervención, resulta que al no haberse detectado no se aplicó tratamiento ninguno que hubiera podido evitar el daño. - Desconoce si las maniobras quirúrgicas fueron las adecuadas o no para haber evitado la atrofia testicular, pero mantiene que se ha causado al paciente un daño desproporcionado a la actuación médica pretendida”. Finalmente desglosa el importe de la indemnización solicitada remitiéndose al sistema de valoración para los accidentes de tráfico, en 36.690,20 euros correspondientes a la secuela que se valora en 30 puntos, y un 10 % de factor de corrección por perjuicios económicos. La reclamación se acompaña de los siguientes documentos: - Informe de alta médica de 20 de noviembre de 2006, tras la intervención a la que fue sometido el reclamante; informe de 10 de enero de 2007 del Servicio de Cirugía remitiéndole al Médico de Atención Primaria; e informe del Servicio de Urología de la Clínica K, donde se le diagnostica de atrofia en testículo derecho. - Denuncia penal interpuesta el 13 de noviembre de 2007 por el interesado; incoación de diligencias previas acordada por Auto del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Manzanares; y Auto del mismo Juzgado de 1 de septiembre de 2011, acordando el sobreseimiento provisional de actuaciones. - Historia clínica del paciente requerida por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Manzanares. - Dictamen médico-pericial aportado por la parte interesada a las diligencias penales, emitido por el Dr. B, en el que se expresan, entre otras, las siguientes conclusiones:

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Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

“- El Sr. X fue intervenido de una hernia inguinal derecha reductible no complicada [...] y que como consecuencia de la citada intervención el paciente fue diagnosticado de una atrofia de teste derecho a los 4 meses de la misma. - Dado que no se trataba de una hernia inguinoescrotal, recidivada ni gigante, tipos herniarios que favorecen la aparición de complicaciones testiculares, es posible no se tuvieran presentes las maniobras preventivas durante el acto quirúrgico para evitar complicaciones testiculares, lo que generaría un daño desproporcionado. - Que no consta que el paciente fuera derivado al Servicio de Urología, cuando en base a la clínica que presentaba, a nuestro juicio, estaría indicada la citada derivación. - Que durante el postoperatorio (...) no consta que se indicara tratamiento antiinflamatorio, que, pese a no existir unanimidad en cuanto a su resultado, sí hubiera ayudado a desinflamar el área inguinoescrotal y, es posible, hubiera evitado la evolución a la atrofia testicular, siendo en este sentido, la actuación médica deficitaria”. - Informe médico emitido por el Dr. C, a cuyas conclusiones se remite el interesado en su escrito de reclamación. Segundo. Admisión a trámite.- Mediante comunicación de 24 de julio de 2012, suscrita por el Coordinador de los Servicios Provinciales de Coordinación e Inspección del SESCAM en Ciudad Real, se comunicó al domicilio del letrado designado por el reclamante la iniciación del procedimiento de responsabilidad patrimonial y la designación como instructor del mismo al Inspector Médico D. P. En esa misma comunicación se informaba a la parte reclamante de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo del resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender desestimada su reclamación. Tercero. Historia clínica e informes.- Atendiendo al requerimiento efectuado por el instructor ha sido incorporada al expediente la historia clínica del paciente obrante en el Hospital H, en la que constan, entre otros documentos, tanto la hoja de protocolo quirúrgico de la intervención, como el consentimiento informado suscrito por el paciente. Asimismo consta el informe emitido el 28 de agosto de 2012, por el Dr. M, cirujano que practicó la intervención al paciente en el que se señala lo siguiente: “[…] El día 16 de noviembre de 2006 tras realizar el ingreso y la preparación del paciente (incluyendo profilaxis antibiótica), realicé la cirugía según técnica descrita en el protocolo de la intervención (...) sin apreciar en ningún momento complicación alguna. [] [...] Transcurridos 4 días, sin que se objetivara complicación alguna, el paciente fue dado de alta entregándole el correspondiente Informe de Alta en el que se le indicaban los pasos a seguir”. Consta igualmente incorporado el informe emitido por el responsable del Servicio de Cirugía, Dr. V, el 5 de septiembre de 2012, que señala que “[...] durante la intervención no hubo ninguna eventualidad y que en el postoperatorio tanto inmediato como tardío se siguieron los protocolos de actuación tanto al alta como en la correspondiente revisión en Consulta externa. No es aquí el lugar para disertar de forma académica sobre la fisiopatología de la atrofia testicular tras cirugía de la hernia pero creo se siguieron las medidas terapéuticas habituales de acuerdo a las observaciones que en ese momento consideró el cirujano responsable”. Cuarto. Nueva aportación de documentación por el reclamante.- Mediante escrito de 22 de noviembre de 2012, la parte reclamante aportó los informes emitidos por el Servicio de Cirugía del Hospital H de fechas 17 de julio y 16 de octubre de 2012, en los que figura como diagnóstico “Teste derecho atrófico con marcadores testiculares normales”; así como prueba ecográfica del escroto practicada el 28 de septiembre de 2012. Quinto. Ampliación de plazo.- Previa solicitud del instructor formulada con fecha 21 de diciembre de 2012, para ampliar el plazo de resolución del procedimiento “dada la complejidad del mismo”, invocando a estos efectos el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aquella fue acordada por el Coordinador Provincial con fecha 4 de enero de 2013, por tres meses. Dicho acuerdo fue notificado a la parte reclamante con fecha 27 de febrero de 2013, según se acredita con el correspondiente acuse de recibo. Sexto. Solicitud de resolución expresa del procedimiento.- La parte reclamante presentó escrito con fecha 21 de febrero de 2013 en el que solicitaba con cita de los artículos 42.1, 43.4 y 89.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la resolución expresa de la reclamación planteada, al haber transcurrido el plazo máximo de tres meses para resolver. Séptimo. Informe médico-forense.- Atendiendo a la petición efectuada por el instructor, ha sido incorporado al procedimiento el informe forense obrante en las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manzanares, emitido por el médico forense D. L con fecha 21 de enero de 2009, en el que se efectúan las siguientes consideraciones finales: “[...] En condiciones normales la hernioplastia inguinal se realiza de manera ambulatoria requiriendo unas horas de hospitalización, sin embargo, en el caso de D. X, ante la existencia de dolor en flanco derecho fue ingresado en observación durante varios días hasta que según consta en informe [...] se da de alta al haber comprobado ausencia de complicaciones. 2

[] [...] Es probable que el paciente tras la intervención quirúrgica sufriera isquemia testicular que puede suceder, a veces, como complicación de la hernioplastia, sin embargo, el paciente fue ingresado expresamente para observar el dolor en el flanco derecho, transcurriendo desde su ingreso a la fecha de alta 5 días, en el que consta que tras la observación el paciente se encontraba con buen estado general, sin fiebre, con buena evolución y sin complicaciones. Por otra parte tras la intervención quirúrgica de hernioplastia, los propios tejidos intervenidos, así como los adyacentes a dicha intervención (testículos) suelen estar tumefactos e inflamados (orquitis) acompañándose dicha inflamación de dolor prolongado en la zona intervenida y adyacentes (tal y como se recoge en el consentimiento informado firmado por el paciente); no existiendo unos síntomas y/o signos patognomónicos (específicos) de isquemia testicular que pudiesen hacer sospechar de manera inminente la existencia de dicha isquemia, siendo dichos síntomas comunes con los de la orquitis (inflamación testicular) postoperatoria que, a veces, suele producirse. Por otra parte, aún habiéndose diagnosticado la orquitis isquémica en el mismo momento de que ésta se hubiese producido; aunque se hayan empleado en su tratamiento antibióticos y antiinflamatorios no existe un tratamiento específico de la orquitis que evite la evolución hacia atrofia testicular”. En base a tales consideraciones concluye señalando que la atención médica dispensada al paciente “fue totalmente adecuada y ajustada a la lex artis”. Consta asimismo nuevo informe médico forense emitido el día 25 de agosto de 2010, en el que tras examinar el protocolo de intervención quirúrgica manifiesta que “no consta que se produjeran maniobras que hubiesen derivado en una isquemia del testículo”. Octavo. Informe de la Inspección Sanitaria.- A la vista de la documentación obrante en el expediente, el 18 de marzo de 2013 emitió informe el Inspector Médico designado instructor del procedimiento en el que, tras realizar una descripción de los hechos y efectuar una serie de consideraciones médicas sobre la hernia inguinal, su tratamiento, y posibles complicaciones, expresa el siguiente juicio crítico: “[...] 4. Que a pesar que la hernioplastia es una intervención quirúrgica que por lo general no requiere ingreso hospitalario D. X permaneció ingresado durante 5 días, en los cuales no presentó sintomatología alguna que hiciera sospechar que posteriormente se produciría una orquitis y atrofia testicular y solo fue dado de alta hospitalaria cuanto presentó una buena evolución clínica. 5. Que aun habiendo diagnosticado la orquitis inclusive en el momento de que esta se produjera no hubiera evitado la evolución a atrofia testicular”. Concluye asimismo señalando que el personal facultativo que atendió al paciente actuó en todo momento conforme a la lex artis, y que no existe nexo causal entre la actuación del Servicio de Cirugía General y Digestivo del Hospital H y el resultado dañoso padecido por el reclamante. Noveno. Informe de los facultativos adscritos a la compañía aseguradora.- El 15 de abril de 2013 emitieron informe diversos facultativos adscritos a la compañía aseguradora de la Administración sanitaria, en el que tras efectuar un resumen de los hechos, y plasmar una serie de consideraciones médicas al caso, formulan las siguientes conclusiones: “[…] 3. Antes de la intervención el paciente firmó el documento de CI en el que se exponen algunas de las posibles complicaciones del procedimiento, entre ellas se encuentran reflejadas aquellas que presentó posteriormente. [] 4. La cirugía se llevó a cabo en tiempo y forma correctos, mediante una de las técnicas más habituales para el tratamiento de esta patología. [...] [] 7. En toda la literatura médica se considera esta patología como una complicación inherente a cirugía de la hernia. La causa fundamental es la trombosis de las venas testiculares del cordón espermático, producida generalmente por la fibrosis cicatricial que produce la malla alrededor del orificio inguinal profundo. [] 8. Su incidencia varía entre un 0,036 y un 0,46 % según las distintas series publicadas. [] 9. A la vista de la documentación examinada se puede concluir en que todos los profesionales que trataron al paciente en el H, lo hicieron de manera correcta”. Décimo. Trámite de audiencia.- El 9 de mayo de 2013 el instructor remitió escrito a la parte reclamante comunicándole la apertura del trámite de audiencia, para lo que se le ofrecía la posibilidad de consultar el expediente en las dependencias administrativas y se le otorgaba un plazo de 15 días para que pudiera formular cuantas alegaciones estimara oportunas. Consta en el expediente remitido la representación otorgada por el reclamante con fecha 22 de enero de 2013 a favor del abogado D. R, ante funcionaria del SESCAM. En uso del referido trámite de audiencia consta que el letrado actuante compareció en las dependencias del SESCAM el 24 de mayo de 2013, con el fin de retirar determinada documentación obrante en el expediente. El 27 de mayo siguiente, la parte reclamante presentó un escrito de alegaciones ratificando y reiterando íntegramente lo manifestado en su escrito de reclamación, y añade que la reclamación interpuesta se basa en responsabilidad patrimonial y objetiva de la Administración sanitaria, y no así en la responsabilidad civil ni en el incumplimiento de la lex artis de los facultativos intervinientes; que ha existido un evidente daño desproporcionado en el paciente pese a lo previsto en el consentimiento informado; y que concurre un evidente nexo causal entre la actuación médica y el resultado acaecido.

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Undécimo. Propuesta de resolución.- El 13 de junio de 2013, el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación formulada concluyendo que la asistencia sanitaria prestada al paciente se ajustó a la lex artis ad hoc, por lo que el daño no tiene carácter antijurídico. Duodécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 24 de julio de 2013 un letrado adscrito a dicho órgano, informando favorablemente la propuesta de resolución planteada. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 7 de octubre de 2013. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial “será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica”. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el supuesto sometido a consulta la parte reclamante ha cuantificado el importe de la indemnización solicitada en un total de 40.366,92 euros, cantidad que excede la citada en el párrafo precedente por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado ha de circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se dispuso el desarrollo reglamentario del artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas en antecedentes, debe incidirse en la excesiva dilación en la sustanciación del procedimiento que superará, incluso con la ampliación acordada, el plazo máximo fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento. La mayor demora se ha producido, fundamentalmente, en la incorporación de los informes emitidos por los facultativos adscritos al Servicio de Cirugía que dispensó la asistencia sanitaria al paciente, de fechas 28 de agosto y 5 de septiembre de 2012, y la solicitud de ampliación de plazo efectuada por el instructor el 21 de diciembre de 2012, período durante el cual no consta que se haya efectuado ningún acto de instrucción y que motivó que al inspector médico encargado de la misma solicitara dicha ampliación con fundamento en “la complejidad” del expediente. Respecto a la citada ampliación procede advertir la incorrección en la invocación del precepto en el que se pretende amparar -el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-, en tanto que es doctrina de este Consejo Consultivo (por todos dictamen número 295/2012, de 5 de diciembre), que la ampliación del plazo para dictar resolución en los procedimientos administrativos se rige por el artículo 42.6 de la citada Ley, y no por el mencionado artículo 49, el cual únicamente resulta aplicable a los trámites que existen dentro de cada procedimiento. La dilación advertida, aun siendo absolutamente reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia predicables de la actuación administrativa, no ha producido, no obstante, indefensión al reclamante pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa supone que aquel pueda entender desestimada su solicitud y, por ende, expedita la vía jurisdiccional correspondiente. Por lo demás, el expediente se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y completamente foliado, lo que ha facilitado su normal examen y conocimiento. Dicho lo anterior, procede pasar a analizar el resto de cuestiones suscitadas por la consulta. III 4

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta

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imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, procede examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por el reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditado que concurre en el reclamante, por cuanto es la persona que ha sufrido los daños y perjuicios por los que solicita indemnización. De otro lado, también concurre la legitimación pasiva de la Administración regional, por cuanto la atención sanitaria que se cuestiona ha sido dispensada al paciente en el Hospital H, centro dependiente de aquélla. En cuanto al momento en que ha sido planteada la acción indemnizatoria, a fin de ponderar si su ejercicio tuvo lugar dentro del plazo fijado legalmente al efecto, puede afirmase que esta fue formulada dentro del señalado en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues aun cuando la secuela por la que se solicita indemnización fue diagnosticada al paciente el 20 de abril de 2007 y el escrito de reclamación fue presentado en dependencias administrativas el día 17 de julio de 2012, se abrieron diligencias penales previas que se sobreseyeron y archivaron, según Auto del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Manzanares, de fecha 1 de septiembre de 2011, lo que produjo la interrupción de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial. V

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Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- Ha de afirmarse la efectividad de los daños invocados por el reclamante consistentes en la atrofia de su testículo derecho, secuela que ha resultado adecuadamente acreditada con el informe del Servicio de Urología de la clínica K de 20 de abril de 2007, y confirmada en fecha mucho más reciente con los posteriores informes del Servicio de Urología del Hospital H de 17 de julio y 16 de octubre de 2012. En relación con el examen de la relación de causalidad invocada y del carácter antijurídico del daño aducido, debe atenderse primordialmente a la forma en que el reclamante conforma la causa de su petición, en virtud de la cual atribuye la secuela que padece a la deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada en relación con la intervención de hernia inguinal a la que fue sometido afirmando que “[...] no debieron adoptarse las suficientes precauciones ni realizarse las maniobras quirúrgicas preventivas adecuadas para evitar complicaciones testiculares [...]”, y que con posterioridad a la misma el paciente “[...] no recibió tratamiento antiinflamatorio intenso como era necesario para desinflamar el área inguinoescrotal y hubiera podido evitar la evolución a la atrofia testicular”, ni “[...] fue derivado al Servicio de Urología cuando presentó los síntomas en el postoperatorio, como hubiera estado indicado al persistir la inflamación escrotal y el teste alto tras varias semanas después de la intervención [...]”; aduciendo que a consecuencia de todo ello se le ha producido un daño desproporcionado puesto que de una, en principio, sencilla intervención quirúrgica de hernia inguinal irreductible que no presentaba complicaciones, derivó finalmente en la atrofia y pérdida de su testículo derecho. 1. El amplio acervo documental e informes que se han aportado durante la instrucción permiten afirmar que la atrofia testicular derecha padecida por el paciente está relacionada causalmente con la intervención quirúrgica de hernioplastia inguinal derecha con malla de polipropileno que le fue practicada al paciente, barajándose como causa fundamental de dicha patología la trombosis de las venas testiculares del cordón espermático, producida generalmente por la fibrosis cicatricial que produce la malla alrededor del orificio inguinal profundo, según se afirma en el informe de la inspección y en el dictamen emitido por los facultativos de la compañía aseguradora de la Administración. Puede admitirse por ello con suficiente fundamento médico, la existencia de nexo causal entre la actuación sanitaria que le fue dispensada al paciente durante la intervención quirúrgica y el daño por el cual se insta indemnización. Ahora bien, en contra de lo afirmado por la parte reclamante en su escrito de alegaciones, la sola existencia del daño y del vínculo causal existente entre este y la actuación sanitaria dispensada no generan por sí solos la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que es preciso examinar dicha atención sanitaria desde el prisma de la lex artis ad hoc, concepto que se ha erigido como piedra angular en la jurisprudencia para valorar la idoneidad del actuar de los servicios sanitarios, de suerte que cuando la actuación médica se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis, el paciente debe soportar los daños derivados de los riesgos vinculados a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto que los mismos carecerían del carácter antijurídico exigido por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 (RJ 3680), recuerda que “[...] la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. [] Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación”. Y las Sentencias de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 ( RJ 846 y 1349, respectivamente) recuerdan que es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada que “[...] a la a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente”. 2. Pasando ya a analizar la antijuridicidad del daño alegado, en la primera imputación que efectúa la parte reclamante cuestiona que no se adoptaran las suficientes precauciones ni se realizaran las maniobras quirúrgicas preventivas para evitar las complicaciones testiculares. Tales afirmaciones se apoyan en uno de los informes médico-periciales que aporta con su escrito de reclamación emitido por el Dr. B, si bien la argumentación empleada se formula en términos de mera hipótesis -como lo evidencia el empleo de los términos “es posible que no se tuvieran en cuenta las maniobras preventivas […]”que pretende fundamentarse únicamente en el resultado de la secuela producida a la que califica de “daño desproporcionado”; mas lo cierto es que, dejando aparte esta última invocación a la que se aludirá más adelante, los diversos informes médicos incorporados durante la instrucción, con apoyo en el diagnóstico, en el protocolo quirúrgico, y en el seguimiento postoperatorio que figura en la historia clínica, coinciden en señalar que la técnica quirúrgica empleada fue la correcta. Así, en el informe de la Inspección Médica se afirma haber cumplido “[…] de manera exhaustiva el protocolo quirúrgico recomendado, no produciéndose a lo largo de la intervención incidente alguno que pudiera haber ocasionado 7

la atrofia testicular posterior”; en similares términos se pronuncian los facultativos adscritos a la compañía aseguradora de la Administración los cuales señalan que “la cirugía se llevó a cabo en tiempo y forma correctos, mediante una de las técnicas más habituales para el tratamiento de esta patología”; pero el juicio médico que resulta más determinante a estos efectos por su objetividad, tal y como advierte el Gabinete Jurídico en su informe, es el expresado por el médico-forense en la causa penal seguida por los mismos hechos, el cual tras valorar la hoja operatoria de la intervención quirúrgica y las observaciones emitidas por el perito de parte concluye señalando que “En el protocolo de intervención quirúrgica realizada a D. X el día 16 de noviembre de 2006, no consta que se produjeran maniobras que hubiesen derivado en una isquemia del testículo”. En lo que concierne a la segunda imputación referida a la ausencia de tratamiento antiinflamatorio intenso, consta en la historia clínica que el paciente tras ser intervenido de la hernia inguinal el día 16 de noviembre de 2006, permaneció ingresado en observación por dolor en flanco derecho hasta el día 20 del mismo mes, constando en las hojas de seguimiento de enfermería que le fue dispensado, entre otros, tratamiento antibiótico y antiinflamatorio (Enantyum), hasta que finalmente fue dado de alta médica el 20 de noviembre siguiente “tras comprobar la ausencia de complicaciones”. Posteriormente en consulta externa de cirugía de 4 de diciembre de 2006, se aprecia “inflamación del escroto y testículo más alto de lo habitual”, volviendo de nuevo a consulta el 10 de enero de 2007 donde refiere molestias mecánicas, ante lo cual se le indica analgesia oral y reposo relativo, siendo dado de alta por cirugía. Finalmente, cuatro meses más tarde y tras ser remitido por su médico de atención primaria al Servicio de Urología desde donde fue derivado a la clínica K, fue diagnosticado con fecha 20 de abril de 2007, de atrofia testicular derecha. Se aduce en el informe médico-pericial que se acompaña a la reclamación que el tratamiento antiinflamatorio debería haberse sido intenso, el cual y pese a admitir que no existe unanimidad en cuanto a su resultado, “sí hubiera ayudado a desinflamar el área inguinoescrotal y, es posible, hubiera evitado la evolución a la atrofia testicular”, señalando además que el paciente debería haber sido derivado al Servicio de Urología cuando presentó los primeros síntomas en el postoperatorio. Nuevamente se baraja una mera hipótesis respecto a la eficacia de dicho tratamiento antiinflamatorio que queda meridianamente desvirtuada con la consideración expresada en el informe médico-forense anteriormente aludido, según el cual y “[…] aun habiéndose diagnosticado la orquitis isquémica en el mismo momento de que ésta se hubiese producido; aunque se hayan empleado en su tratamiento antibióticos y antiinflamatorios no existe un tratamiento específico de la orquitis que evita la evolución hacia atrófica testicular”. Se argumenta además en dicho informe que la sintomatología que sigue a este tipo de intervención quirúrgica es la común a la orquitis (inflamación testicular) pues “los propios tejidos intervenidos, así como los adyacentes a dicha intervención (testículos) suelen estar tumefactos e inflamados (orquitis) acompañándose dicha inflamación de dolor prolongado en la zona intervenida y adyacentes (tal como se reconoce en el consentimiento informado firmado por el paciente”, y afirma que no existían “unos síntomas y/ o signos patognomónicos (específicos) de isquemia testicular que pudiesen hacer sospechar de manera inminente la existencia de dicha isquemia, siendo dichos síntomas comunes con los de la orquitis (inflamación testicular) postoperatoria que, a veces, suele producirse”, argumento este que podría justificar la no remisión a la consulta especializada de Urología, en el momento en el que se le dio el alta quirúrgica, pues la sintomatología que presentaba era compatible con las molestias inherentes al tipo de intervención quirúrgica practicada tal y como se recoge en el propio documento de consentimiento informado suscrito por el paciente. A modo de resumen de cuanto se acaba de exponer, y por lo que respecta a la lex artis material, puede concluirse que el manejo terapéutico del paciente fue el adecuado de acuerdo a las pautas de la ciencia médica aplicable al caso, debiendo calificarse la actuación médica seguida tanto en la intervención quirúrgica como en el postoperatorio como adecuada al no presentar el paciente una sintomatología concluyente que fuese indicativa de la necesidad de instaurar un tratamiento distinto al dispensado. Alude finalmente la parte reclamante en su escrito a la teoría del daño desproporcionado, atendiendo a la doctrina jurisprudencial así denominada cuya consecuencia es invertir la carga de la prueba, de suerte que sea la Administración sanitaria la que deba acreditar la buena praxis y la utilización a tiempo de cuantos medios cuenta la medicina hoy en día para evitar una situación tan desfavorable. Es criterio de este Consejo que en el presente caso tal doctrina no resulta aplicable, pues la atrofia testicular padecida por el interesado es un riesgo inherente a la intervención quirúrgica que le fue practicada, y así se establece expresamente en la hoja de consentimiento informado suscrita por éste en la que se señala textualmente “Comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables […] En hernias inguinales: inflamación y atrofia testicular”. A tales efectos procede traer a colación la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo mantenida en sus Sentencias de 9 de junio de 2009 y 9 de marzo de 2011( RJ,6531 y 2026, respectivamente), en las que se señala que “[…] no resulta adecuada la invocación de la doctrina del daño desproporcionado a efectos probatorios, cuando la lesión padecida por la interesada como consecuencia de la intervención a que fue sometida constituye un riesgo propio de la misma en un porcentaje considerable, según se informa por los peritos, lo que puede incidir en las condiciones del consentimiento informado, como ya se planteó en este proceso, pero no puede considerarse como un daño desproporcionado atendiendo las características de la intervención”.

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En el caso examinado los diversos informes médicos traídos a la instrucción coinciden en señalar que las principales complicaciones testiculares tras la herniorrafia inguinal son la orquitis y la atrofia testicular, complicaciones ambas que no eran desconocidas para el interesado y fueron asumidas por él cuando suscribió el correspondiente documento de consentimiento informado con carácter previo a la cirugía. En cualquier caso sí se habría producido el efecto derivado de la aplicación de dicha doctrina pues la Administración ha acreditado, tal y como se ha reflejado en los párrafos precedentes, que la praxis asistencial fue la correcta y la adecuada a la patología presentada por el paciente. En definitiva, habiéndose materializado una complicación previsible en una intervención, en principio, sencilla, resulta evidente que el paciente ha de soportar las consecuencias de dicha complicación cuando, como ocurre en el caso analizado, no se acredita que no se adoptaran todas las medidas tendentes a garantizar el éxito de dicha intervención. A la vista de los razonamientos expuestos es preciso concluir que el daño invocado, aun admitiéndose que tiene relación causal con la actuación sanitaria dispensada al paciente con motivo de la intervención quirúrgica de hernia inguinal a la que fue sometido, carece de carácter antijurídico, motivo por el cual procede la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. VI Sobre la indemnización solicitada.- Pese a no darse los requisitos necesarios para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial cabe efectuar finalmente una breve referencia a la evaluación económica del daño. En todo caso, los perjuicios cuya efectividad se considerase acreditada podrían ser valorados conforme al Baremo establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado para el año 2013 mediante Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 21 de enero de 2013, conforme a lo señalado por este Consejo en su reciente dictamen número 230/2013, de 10 de julio. Por aplicación de las Tablas VI y III del referido baremo, y teniendo en cuenta la edad del reclamante en el momento de emisión del dictamen (49 años), así como la puntuación propuesta por la secuela que padece (30 puntos), cada punto se valora en la citada Resolución en 1.413,94 euros, lo que supone una cantidad de 42.418,2 euros, cantidad que si bien es superior a la solicitada por el interesado, ello se debe únicamente a que éste, en su reclamación toma como año de referencia el 2007. A esta cantidad cabría aplicar el 10 % de factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes asociado al nivel de ingresos netos anuales de la víctima en edad laboral, contemplado en Tabla IV del citado baremo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de carácter antijurídico los daños soportados por D. X a consecuencia la asistencia recibida en el Hospital H, al ser sometido a una intervención quirúrgica de hernia inguinal, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

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