Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN Nº 172 / 2013

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Aragonés de Salud.

ANTECEDENTES

Primero.- Con fecha 22 de noviembre de 2012 se presentó escrito suscrito y firmado por “X”, indicando como domicilio a efectos de notificaciones el despacho del abogado …, formulando reclamación por daños derivados de la calificada como incorrecta asistencia sanitaria, que le fue prestada por el Servicio Aragonés de Salud, por lo que reclama una cantidad indeterminada, en todo caso superior a 30.050 euros. En dicho escrito se manifiesta lo siguiente: “PRIMERO: que debido a un desprendimiento de retina, a mediados del año 2010, acude a su médico de cabecera del Centro de Salud de la Puebla de Híjar (Teruel). En donde es remitido, sin urgencia, al Hospital de Alcañiz, para ser visitado por el especialista. SEGUNDO: que en el Hospital de Alcañiz es visitado por la Dra. … del Servicio de Oftalmología, quien manifiesta su sorpresa en cuanto a que no se le haya remitido antes al paciente, dado el estado del ojo. De forma urgente, remite al paciente al Hospital Miguel Servet de Zaragoza. TERCERO: que en el Hospital Miguel Servet es ingresado en el mismo día y le indican que debe ser operado de forma inmediata. También manifestaron su sorpresa, en cuanto a por qué no había sido remitido antes al Hospital Miguel Servet. Indicando el paciente que él acudía según le indicaron en el Centro de Salud y en el Hospital de Alcañiz. CUARTO: que operado en el Hospital (...), en la primera operación utilizaron gas a presión. Pero la presión se fue antes de hacer el efecto, antes de que la retina se ajustase. Por lo que tuvo que ser operado de nuevo.

1

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

QUINTO: que así hasta cinco operaciones en el Hospital Miguel Servet intentando salvarle el ojo, la última de ellas a finales del 2011. Momento en el que le derivan al Hospital de Alcañiz para seguimiento, lo que actualmente sigue produciéndose. SEXTO: que le han informado que el ojo no tiene tensión por lo que se pondrá blanco y se lo tendrán que sacar. De ello se deriva la imposibilidad actual de cuantificar la indemnización que se solicita, pues no están determinadas todas las secuelas ni se conoce el grado de pérdida de oportunidad a aplicar. SÉPTIMO: que el paciente no fue debidamente atendido por diversos motivos: * Por qué no fue derivado con anterioridad al Hospital de Alcañiz y al Hospital Miguel Servet. Siendo que todos los médicos le manifiestan su sorpresa al respecto. Lo que pudo influir en la situación actual. * Por qué no fue operado, en la primera operación, usando silicona en vez de gas, si la situación del paciente ya era tan grave. * Se desconoce si el paciente fue debidamente informado de las posibles secuelas de tales operaciones (…).”

Acompañan al escrito dos documentos pertenecientes a la historia clínica.

Segundo.- A través de nota interior de fecha 28 de noviembre de 2012, la Jefa de Servicio de Asuntos Jurídicos del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia solicita a la Gerencia del Hospital Miguel Servet información acerca de la primera intervención a la que fue sometido el reclamante. El 18 de enero de 2013, la Dra, …, Médico Adjunto en el Servicio de Oftalmología del Miguel Servet informa lo siguiente: “En contestación a la reclamación patrimonial (...), respecto a la no utilización de aceite de silicona en la primera cirugía, consideramos que no había indicación de la misma.”

Tercero.- Mediante escrito de fecha 28 de enero de 2013, comunica la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la correduría de seguros Aon, Gil y Carvajal, S.A. Mediante oficio de fecha 30 de enero de 2013, se comunica al abogado del reclamante la entrada y la incoación de la tramitación se su reclamación de responsabilidad patrimonial.

Cuarto.- A través de notas interiores de fecha 31 de enero de 2013, se solicita a la Gerencia del Sector de Zaragoza II y a la Gerencia del Sector de Alcañiz que procedan a la remisión de la Historia Clínica del paciente, así como el informe de los facultativos intervinientes. El 18 de febrero de 2013, el Director del Hospital de Alcañiz remite la historia clínica del reclamante y el informe emitido por la Oftalmóloga Dra. …, en el que manifiesta lo siguiente:

2

Consejo Consultivo de Aragón

“Paciente diagnosticado de neuropatía óptica isquémica ojo derecho el año 2009 en el Hospital Vall d’Hebrón. Remitido de Urgencias a nuestro Servicio de Oftalmología el 29 de julio de 2010, por disminución de agudeza visual en ojo izquierdo desde hacía aproximadamente 30 días. A la exploración presenta: Agudeza visual: O.D.: 0’8 O.I.: proyección y percepción de luz. Se le realiza un campo visual por sus antecedentes de neuropatía óptica, cuyo resultado es: O.D.: defecto altitudinal inferior. O.I.: gran afectación, con zona temporal respetada. Fondo de ojo: O.D.: palidez papilar cuadrante superior. O.I.: desprendimiento retina con afectación macular y gran desgarro retiniano superior. Se remite ese mismo día a Zaragoza por Urgencias, al Servicio de Oftalmología del Hospital Miguel Servet. La siguiente visita es el 8 de noviembre de 2010, cuando acude por Urgencias por dolor en ojo izquierdo. Presenta a la exploración: Polo anterior: O.I.: silicona en cámara anterior que provoca edema corneal. Se instaura tratamiento con antiedema colirio cada 2 horas, hasta la cita que tiene el 9 de noviembre de 2010 en Zaragoza. En diciembre de 2011 se nos solicita desde el Hospital Miguel Servet de Zaragoza estudio preoperatorio para nueva cirugía. Vuelve a verse en nuestro servicio el 6 de junio de 2012, adjuntando informe de Zaragoza, en el cual comunican al paciente que no mejorará visión después de todas las cirugías realizadas. En esos momentos lleva tratamiento con Pred-forte colirio una gota cada 2 horas y Terracortil pomada 1 aplicación cada noche. La última revisión en nuestro servicio es el 8 de octubre de 2012, presentando: Agudeza visual: sin corrección O.D.: 1.0

3

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

O.I.: no visión. Polo anterior: O.D.: normal. O.I.: ojo tranquilo. Presión intraocular: O.D.: 18 mHg. O.I.: 4 mHg. Fondo de ojo: O.D.: palidez papilar cuadrante superior. O.I.: retina a plano. Se le realizan controles cada seis meses.”

En la misma fecha, el 18 de febrero de 2013, se procede a la remisión de la historia clínica del reclamante en el Centro de Salud de Híjar, así como el informe de su Médico de Atención Primaria, que manifiesta lo siguiente: “Que el día 8 de julio de 2010 (...), el paciente (...) acudió a consulta refiriendo visión doble al fijar la vista con ambos ojos y al fijarla con ojo izquierdo presenta visión sólo lateral. Por este motivo se remitió preferente a Neurología, con indicación de acudir a Urgencias si tardaban en darle cita. En esa misma fecha se procedió a darle la Baja Laboral.”

Por otra parte, el 22 de febrero de 2013, el Gerente del Sector de Zaragoza II remite la historia clínica de la paciente en el Hospital Miguel Servet, el Parte de Reclamación del Seguro de Responsabilidad Civil, así como el informe del Servicio de Oftalmología de fecha 18 de enero de 2013 al que hemos hecho referencia en el antecedente de hecho segundo.

Quinto.- Obra en el expediente el Informe de la Inspección Médica elaborado por el Dr. …, de fecha 18 de marzo de 2013, en el que se manifiesta lo siguiente: “3.- JUICIO CRÍTICO: Entiendo que el demandante fue atendido correctamente por el sistema público. 4.- CONCLUSIÓN: Analizados los informes practicados entiendo que no existen indicios de ‘Mala Praxis’ y por tanto la demanda presentada no tiene suficiente justificación para el reconocimiento de Responsabilidad Patrimonial por parte de la Administración.”

Se remite el informe del médico inspector y el resto de la documentación que obra en el expediente a Aon, Gil y Carvajal, S.A., solicitando que se envíe a Zurich España, S.A.

4

Consejo Consultivo de Aragón

Sexto.- Obra en el expediente dictamen médico de la Asesoría Médica Dictamed I & I, S.L., de fecha 20 de abril de 2013, en el que se expresan lo siguiente: “En el caso que nos ocupa, cuando el paciente fue al Centro de Salud de Híjar refirió diplopía y disminución de visión con alteración de campo visual, pues dijo que con el OI sólo veía por el lateral (no consta cuantos días de evolución). Pues bien la diplopía no es un síntoma que haga pensar en un desprendimiento de retina. Sin embargo, la pérdida de visión y alteración del campo visual sí es sospechosa de un desprendimiento de retina, aunque también es sospechosa de una posible alteración vascular. En este caso, debido a los antecedentes de patología vascular que tenía el paciente, neuritis óptica isquémica del otro ojo e ictus transitorio, unido a la diplopía, se sospechó una posible patología vascular y fue derivado con carácter preferente al neurólogo. Consideramos que además de haber remitido al paciente al neurólogo, debería haber sido derivado también al oftalmólogo, pues la sintomatología que tenía además de ser compatible con una alteración vascular también era compatible con un posible desprendimiento de retina que había que descartar. Cuando el paciente fue visto por el Neurólogo en el H. de Alcañiz, 14 días después, éste, además de solicitar las exploraciones oportunas, derivó al paciente al oftalmólogo, que le vio una semana después. En total, desde que el paciente fue al centro de salud con la pérdida de visión y alteración del campo visual del OI, hasta que se le diagnosticó el DR transcurrieron 21 días. Se puede decir que ciertamente hubo un retraso en el diagnóstico, pues con los síntomas que tenía debía haber sido remitido de urgencia al oftalmólogo. Cuando el paciente fue al neurólogo, le dijo que la pérdida de visión era desde hacía un mes, de lo que se deduce que cuando fue al centro de salud no veía desde hacía ya unos 15 días, lo que tiene importancia en cuanto al pronóstico. Como anteriormente se ha mencionado, el pronóstico visual del DR depende del tiempo de evolución y de la afectación macular. La larga evolución y la afectación macular son de mal pronóstico. La función macular se va degradando de forma irreversible a lo largo del tiempo y en general se considera que transcurridos 10 días de su despegamiento las posibilidades de recuperación visual son escasas. Por lo tanto, este paciente, cuando fue al centro de salud, el DR debía de llevar unos 15 días de evolución, y dado que sólo tenía visión temporal se deduce que la mácula ya estaba afectada, por lo que el pronóstico visual era muy malo con escasas posibilidades de recuperación visual. Una vez que el paciente fue visto por el oftalmólogo en el H. de Alcañiz, de inmediato le diagnosticó un DR con afectación macular y le derivó sin demora al H. Miguel Servet para su tratamiento. Por lo tanto, la actuación del oftalmólogo del H. de Alcañiz se considera adecuada y no hubo retraso en el diagnóstico ni en la derivación al H. Miguel Servet. En el hospital Miguel Servet el paciente fue intervenido en repetidas ocasiones debido a que se produjeron repetidas recidivas del desprendimiento con PVR [proliferación vitreorretiniana]. Como ya se ha mencionado anteriormente, la recidiva del DR y la PVR son complicaciones que se producen con cierta frecuencia tras la cirugía del DR y suponen su fracaso. Las intervenciones que se realizaron en el hospital Miguel Servet se llevaron a cabo sin demora, sin complicaciones y con la técnica más adecuada a cada momento. En la reclamación el paciente considera que en la primera intervención deberían haber utilizado silicona en vez de gas. Pues bien, en la primera intervención que le realizaron, no estaba

5

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

indicado utilizar silicona. Los elementos taponadores se emplean según la situación, y para el ojo de este paciente en la primera intervención lo indicado era la cirugía con banda, vitrectomía, endoláser e inyección de gas SF6 que es lo que se hizo. En cuanto a la duda sobre si había sido correctamente informado hay que decir que en el expediente se encuentra un documento de consentimiento informado firmado por él antes de la intervención (30/7/10) en el que se explica de forma fácilmente entendible la cirugía del DR y sus posibles complicaciones. En dicho documento se recoge que se puede requerir más de una intervención, y que la recuperación de visión depende de si la mácula estaba o no desprendida, del tiempo de evolución y de la aparición de complicaciones. También se explica que en un 10% la cirugía fracasa por la aparición de fibrosis y retracción de la retina (PVR) que pueden hacer imposible la recuperación y que incluso que se pueda perder hasta el órgano. Además, también consta en las hojas de entrevista de enfermería de antes de las operaciones (5/8/10 y 29/9/10) que estaba informado de la intervención. Por lo tanto, se puede afirmar que el paciente sí había sido informado correctamente sobre la cirugía y sus posibles complicaciones. En la actualidad, a pesar de que todas las cirugías que le realizaron en el H. Miguel Servet fueron adecuadas, el paciente no ha conseguido recuperar la visión y en la actualidad por el OI percibe luz. En la reclamación el paciente dice que el OI se le pondrá blanco y se lo tendrán que sacar. Pues bien, en sus circunstancias, la evolución del ojo a la Ptisis y la necesidad de enucleación es una posibilidad, pero no necesariamente tiene que suceder. CONCLUSIONES 1. El paciente presentaba un DR del OI que fue diagnosticado en el H. de Alcañiz 21 días después de ser atendido en el Centro de Salud de Híjar, al que acudió por diplopía, pérdida de visión del OI y visión sólo por el lado temporal. 2. El paciente, además de ser remitido desde el Centro de Salud al neurólogo, debería haber sido derivado también al oftalmólogo, pues la sintomatología que tenía, además de ser compatible con una alteración vascular, también era compatible con un posible desprendimiento de retina que había que descartar. 3. La actuación del oftalmólogo del H. de Alcañiz se considera adecuada. El diagnóstico fue correcto y sin demora y el paciente fue derivado de urgencia al H. Miguel Servet. 4. Las intervenciones que se realizaron en el hospital Miguel Servet para tratamiento del DR se llevaron a cabo sin demora, sin complicaciones y con la técnica más adecuada a cada momento. En la primera intervención que le realizaron, no estaba indicado usar silicona. 5. De los datos que se encuentran recogidos en la historia clínica se deduce que cuando el paciente fue al Centro de Salud de Híjar el DR llevaba unos 15 días de evolución y tenía la mácula afectada, lo que implica un mal pronóstico visual. 6. Es posible que el retraso en el diagnóstico y por lo tanto de la cirugía haya contribuido a empeorar el pronóstico, aunque de los datos de la historia se deduce que cuando fue al centro de salud ya era malo. 7. La recidiva del DR y la PVR que tuvo este paciente son complicaciones de la cirugía del DR y la causa más frecuente de su fracaso que se pueden presentar en cualquier paciente aunque el diagnóstico y el tratamiento se realicen correctamente, si bien la larga evolución del DR las favorece. 8. Tras las sucesivas intervenciones realizadas el paciente no ha recuperado la visión y no se puede saber con certeza cuál habría sido la evolución y el pronóstico en el caso de que el DR se hubiese diagnosticado desde el principio. En el supuesto caso de que el diagnóstico se hubiese realizado sin demora, lo más probable es que tampoco hubiera recuperado la visión, aunque las probabilidades de recidiva hubieran sido menores.

6

Consejo Consultivo de Aragón

9. El paciente había sido informado correctamente de las intervenciones y de sus posibles complicaciones.”

Séptimo.- Mediante oficio de fecha 10 de mayo de 2013, se comunica al abogado del reclamante la apertura del trámite de audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del RD 429/1993, de 26 de marzo. El día 17 de mayo de 2013, el abogado se persona en las dependencias de la Sección de Asuntos Jurídicos – Unidad de Responsabilidad Sanitaria y se le da vista de todo el expediente, retirando copia íntegra del mismo. Posteriormente, el día 23 de mayo de 2013, tiene entrada un escrito de alegaciones por el que se confirman las posturas establecidas en su escrito inicial.

Octavo.- Consta en el expediente la propuesta de resolución de fecha 2 de julio de 2013, por la que se propone desestimar la reclamación, por entender que la asistencia sanitaria prestada al paciente fue conforme a la lex artis.

Noveno.- El abogado de la reclamante presenta nuevo escrito de alegaciones, de fecha de entrada en la Secretaría General Técnica el 3 de julio de 2013, por el que procede a puntualizar determinadas cuestiones.

Décimo.- El Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia solicitó del Consejo Consultivo de Aragón dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 9 de julio de 2013, registrado de entrada el día 22 de julio de 2013, adjuntando borrador de la Orden resolutoria, original del expediente administrativo y relación índice de los documentos que lo conforman.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I El dictamen solicitado entra dentro de las competencias del Consejo Consultivo de Aragón tal y como se regula en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, que dispone la necesidad de consulta preceptiva al Consejo

7

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

en el supuesto de “reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000 euros”. Ello significa, dada la cuantía de la indemnización solicitada en este caso, el carácter preceptivo del Dictamen que se emite por este Consejo. En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la misma Ley 1/2009, resulta competente la Comisión para la emisión del dictamen.

II El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños ocasionados, según se alega, por la prestación deficiente de la asistencia sanitaria, debiendo concretar específicamente, por mandato del art. 12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación. Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo).

III En el supuesto que nos ocupa, no hay nada que objetar sobre el cumplimiento de los requisitos formales, al haberse presentado la reclamación dentro del plazo legalmente establecido y haber sido dirigida a la Administración Pública competente por persona que ostenta suficiente legitimación para ello.

8

Consejo Consultivo de Aragón

IV En cuanto al fondo del asunto y siguiendo nuestra doctrina consolidada y la jurisprudencia sobre la materia a la que también nos hemos referido repetidamente, no cabe duda de que en el ámbito de la sanidad la producción de responsabilidad administrativa no siempre está ligada a un fracaso en la actuación de los medios personales y materiales de la Administración, dado que en la sanidad asistencial el éxito no puede garantizarse nunca, sino que la responsabilidad se vincula a una utilización conforme a los principios de buena práctica médica (lex artis ad hoc) de dichos medios personales y materiales. A esos efectos conviene recordar, en primer lugar, que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros) y la Comisión Jurídica Asesora, antecesora de este Consejo Consultivo de Aragón (Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen sustentando de forme reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación que: “para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la ‘lex artis’, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la ‘lex artis’, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. Al mismo tiempo el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo 141.1 de la LPAC sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por resultado (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2001).

V Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada al reclamante fue la adecuada, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles. Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario analizar y valorar los hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos dado el carácter técnico que los mismos tienen, que este Consejo Consultivo, por su carácter, no puede confrontar con criterios propios de esta naturaleza. El reclamante sostiene que no se le prestó la asistencia sanitaria debida, ya que hubo un retraso en la derivación desde el Centro de Salud hacia los especialistas en Oftalmología, además de la utilización de una técnica incorrecta en la primera intervención y la falta de información de las posibles secuelas de las operaciones que se le practicaron.

9

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

En relación con los dos últimos motivos de la reclamación, debemos manifestar que no concurren en el presente caso, puesto que se han incorporado al expediente los documentos de consentimiento informado debidamente firmados por el reclamante, y, además, todos los informes médicos obrantes coinciden en la corrección de la técnica empleada en las operaciones practicadas en el Hospital Miguel Servet, incluida la primera de ellas. Sin embargo, no opinamos lo mismo en cuanto al primero de los motivos esgrimidos en el escrito inicial de reclamación, esto es, el retraso en la derivación del paciente hacia los médicos especialistas. En relación con este aspecto, nada manifiesta el Inspector Médico en su informe. No obstante, los especialistas consultados por Dictamed hacen un análisis muy minucioso de esta fase de la asistencia prestada al reclamante, concluyendo que, si bien es cierto que cuando el paciente acudió al Centro de Salud ya habían transcurrido aproximadamente quince días desde que había perdido visión, no lo es menos que el médico de atención primaria debería haberlo remitido no sólo al neurólogo, sino también al oftalmólogo, ya que la sintomatología que padecía era compatible con un desprendimiento de retina que había que descartar. Aunque el pronóstico ya era malo cuando el paciente acudió al Centro de Salud (porque ya llevaba 15 días con los síntomas), lo cierto es que el diagnóstico se produjo 21 días después de ser atendido por el médico de atención primaria, lo que, según los especialistas, ha podido contribuir a empeorar el pronóstico y a favorecer las recidivas. En definitiva, consideramos que se ha producido una pérdida de oportunidad, debiendo tener en cuenta al efecto la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 27 de septiembre de 2011, rec. 628/2009, que se pronuncia en los siguientes términos: “…tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido…” “…el retraso en el diagnóstico y la realización tardía de las pruebas que hubiesen permitido una anterior confirmación del diagnóstico de presunción, supone una infracción de la "lex artis" que ha generado una pérdida de oportunidad, en cuanto los resultados hubieran podido ser otros…”.

Y con cita de otra de la misma Sala 3ª, de 24 de Noviembre de 2009, rec. 593/2008, continúa: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio...”

Por tanto, una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente, reseñadas en los antecedentes, que se acaban de reproducir parcialmente o de citar, lleva a este Consejo a estimar que sí existe el nexo de causalidad necesario para que la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada pueda prosperar.

10

Consejo Consultivo de Aragón

VI Finalmente señalar que, aunque resulte procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por las razones antes indicadas, este Consejo Consultivo de Aragón no entiende justificado que se solicite en todo caso, una cantidad superior a 30.050 euros, dado que no se acredita en modo alguno cómo se alcanza tal importe con referencia a criterios normativos objetivos. Por otra parte, en casos como el presente, en que se indemniza la pérdida de oportunidad sufrida por el reclamante, no existe un criterio jurisprudencial único al respecto de cómo debe valorarse la cuantía de la indemnización, pero lo que se indemniza, no son las secuelas propiamente dichas, que en este caso son fruto de la lesión intervenida con retraso, sino el daño moral causado por esa pérdida de oportunidad, ya que no es posible saber con exactitud si, de haberse intervenido la lesión a tiempo, el paciente habría tenido una mejor evolución. Con carácter previo a la emisión de la resolución, y en el caso de que el órgano competente decida seguir el criterio de este dictamen preceptivo pero no vinculante, y dado que este Órgano Consultivo debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización fijada en la propuesta de resolución, deberá someterse de nuevo a este Consejo el expediente, en el que se deberá haber incorporado la documentación necesaria para poder valorar adecuadamente los criterios seguidos por la propuesta de resolución para la fijación de la indemnización que se propone.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente DICTAMEN: Que, en desacuerdo con la propuesta de resolución, procede estimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración por la incorrecta asistencia sanitaria prestada a “X”.

En Zaragoza, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

11