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Resolución R 1/2014 – Productores audiovisuales independientes Pleno: D. Francisco Hernández Rodríguez, presidente D. Fernando Cachafeiro García, vocal

En Santiago de Compostela, a 10 de septiembre de 2014. El Consello Galego da Competencia (CGC), con la composición arriba expresada y siendo ponente D. Fernando Cachafeiro García, ha dictado la siguiente Resolución en el Expediente S 8/2011 iniciado por la Subdirección de Investigación del CGC con ocasión de una denuncia anónima frente a Televisión de Galicia, SA, por supuestas prácticas restrictivas de la competencia, de conformidad con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (LDC).

ANTECEDENTES DE HECHO 1. En fecha de 1 de marzo de 2011 se presentó una denuncia anónima contra Televisión de Galicia, SA por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1 de la LDC. La denuncia considera, en esencia, que la televisión pública gallega ha discriminado a las productoras audiovisuales independientes respecto de las productoras audiovisuales pertenecientes a grupos de comunicación, al contratar con estas últimas “en los últimos años (…) al menos el 70% de los presupuestos totales destinado a compra de derechos o producción de series de ficción o entretenimiento, programas concurso o de variedades y servicios informativos”. A estos efectos, la denuncia aporta datos del volumen de facturación de la Televisión de Galicia, SA con Voz Audiovisual, SA, La Región, SA, Productora Faro, SA y Productora El Progreso, SA, al tiempo que insta a investigar las contrataciones con las empresas del Grupo Correo Gallego. La motivación de dicha conducta, según la denuncia, residiría en el ánimo de la televisión pública autonómica de favorecer a las empresas titulares de medios de comunicación, con el fin de obtener réditos políticos. 2. A mayor abundamiento, la denuncia también alude a una supuesta práctica de los productores audiovisuales pertenecientes a grupos de comunicación consistente en el empleo de personas interpuestas para hacerse pasar por productores independientes, en el sentido de la Ley 55/2007 del Cine, y así beneficiarse de las ventajas normativas y económicas que el legislador contempla para este tipo de entidades.

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3. La Subdirección de Investigación, dentro de la fase de investigación reservada, formuló requerimientos de información a Televisión de Galicia, SA, la Consellería de Cultura y Turismo, la Agencia Gallega de Industrias Culturales, así como a diversas asociaciones empresariales como el Consorcio Audiovisual de Galicia, la Asociación Galega de Promotoras Independientes (AGAPI) y la Asociación de Empresas Galegas del Audiovisual (AEGA). AGAPI es una asociación en la que participan únicamente productores audiovisuales independientes. AEGA, por su parte, integra a productoras independientes, junto con las productoras de los principales medios de comunicación de Galicia. Fruto de esa labor investigadora, se han incorporado al expediente los volúmenes de facturación con la Televisión de Galicia, SA con la mayoría de las productoras audiovisuales. 4. En el transcurso del expediente, La Voz de Galicia, SA se negó a facilitar la información requerida con el argumento de que el requerimiento de información se dirigía a AEGA y no a las empresas miembros de la asociación. Dado el carácter confidencial de la información solicitada, cabe entender las reservas manifestadas por La Voz de Galicia, SA a la hora de comunicarla a través de la asociación. 5. En fecha de 17 de diciembre de 2013, la Subdirección de Investigación del CGC adoptó una propuesta de no incoar procedimiento sancionador frente a Televisión de Galicia, SA, al amparo de lo dispuesto en los arts. 49 de la LDC y 27 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), al considerar que “no resulta posible acreditar, siquiera de manera indiciaria, ni la existencia de un pacto colusorio de los sancionados en el art. 1 LDC ni de un abuso de posición dominante por parte de CRTVG, cuyo comportamiento discriminatorio en la contratación con las productoras no ha resultado probado en el expediente”. 6. En fecha de 26 de marzo de 2014 el Pleno del Consello Galego da Competencia adoptó el acuerdo de instar a la Subdirección de Investigación a que recabase directamente de La Voz de Galicia, SA la información que se estimaba relevante para resolver el presente expediente. Efectuados los trámites oportunos, la mercantil mencionada contestó al requerimiento de información el 9 de julio de 2014 7. El Pleno de Consello Galego da Competencia ha deliberado sobre este asunto en su reunión de 4 de septiembre de 2014.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero: Objeto de la resolución 8. La denuncia no precisa el precepto de la Ley de Defensa de la Competencia que considera infringido por Televisión de Galicia, si bien de los hechos relatados parece concluirse que entiende que ha existido un abuso de posición dominante por parte de Televisión de Galicia consistente en un acto de discriminación de los productores individuales independientes, respecto de los productores que pertenecen a grupos de comunicación. Segundo: Sobre la posición dominante de Televisión de Galicia, SA 9. El artículo 2 de la LDC prohíbe la explotación abusiva de una posición dominante en todo o parte del territorio nacional. En estos términos, la aplicación del mencionado precepto exige que la empresa denunciada , por un lado, ostente una posición de dominio en un determinado mercado y, por otro lado, haya abusado de dicha posición de preeminencia en el mercado en perjuicio de sus competidores o clientes. 10. La sentencia United Brands del Tribunal de Justicia (14 de febrero de 1978, asunto 27/76) define la posición dominante como “una situación de poder económico que permite a una empresa actuar en gran medida de forma independiente de sus competidores y clientes”. Por lo tanto, si una empresa es dominante en un mercado puede limitar su producción y consiguientemente aumentar sus precios por encima del nivel que tendrían en un mercado competitivo, sin que existan competidores que puedan contrarrestar este efecto y sin provocar por ello la entrada de nuevos competidores en el mercado. 11. Cuando se examina la conducta de las entidades de radiodifusión, como Televisión de Galicia, las autoridades de la competencia señalan que junto con el mercado de televisión propiamente dicho –en sus distintas modalidades (en abierto, de pago, etc.)-, existen otros mercados conexos como son los mercados de publicidad televisiva o de adquisición de contenidos audiovisuales, entre otros (vid., por todas, la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 13 de julio de 2012, Expte. C0432/12, Antena 3/La Sexta).

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12. En lo que atañe al presente expediente, interesa el mercado de adquisición de contenidos en el que están presentes, por el lado de la oferta, las llamadas productoras de televisión y, por el lado de la demanda, las empresas de radiodifusión. Desde un punto de vista geográfico, las peculiaridades que presenta la producción televisiva en Galicia, principalmente como consecuencia de la utilización de la lengua gallega en sus contenidos, permitiría concluir –siquiera de manera preliminar- que existe un mercado de producción audiovisual cuyo ámbito territorial coincide sustancialmente con la Comunidad Autónoma de Galicia. 13. Delimitado en estos términos el mercado, la información facilitada por la Axencia Galega das Industrias Culturais permite comprobar que, desde el punto de vista de la oferta, existen numerosos operadores dedicados a la producción audiovisual en lengua gallega. Desde el punto de vista de la demanda, sin embargo, la gran mayoría de las compras las realiza Televisión de Galicia, SA por lo que cabe vislumbrar que dicha empresa ostenta una posición de monopsonio en dicho mercado. Es decir, Televisión de Galicia podría ocupar una posición dominante en el mercado de adquisición de contenidos televisivos en gallego, en el sentido del art. 2 de la LDC. 14. Con todo, no es preciso realizar un examen más preciso del mercado de referencia toda vez que –como indicamos a continuación- no ha quedado acreditado que Televisión de Galicia realizase una conducta abusiva y, consiguientemente, que haya infringido el art. 2 de la LDC. Tercero: Sobre el hipotético abuso de posición dominante 15. Como tuvimos ocasión de exponer, el artículo 2 de la LDC no prohíbe a una empresa disponer de una posición dominante sino abusar de dicha situación. El abuso cometido por una empresa dominante puede, por una parte, perjudicar a los consumidores y usuarios de sus productos o servicios, lo que se ha venido en llamar abusos “explotativos”. Pero, por otra parte, también puede suceder que la conducta abusiva perjudique el funcionamiento de la competencia en un determinado mercado y, por lo tanto, a las empresas rivales, se trata de los denominados abusos “excluyentes”. 16. La denuncia, en esencia, considera que Televisión de Galicia ha discriminado a los productores independientes respecto de los productores dependientes de grupos de comunicación. Consiguientemente, Televisión de Galicia habría abusado de su poder de compra en el mercado de producción de contenidos audiovisuales, en el que participan los productores independientes y dependientes antes mencionados. En concreto, el supuesto abuso habría consistido en haber contratado más contenidos con los segundos que con los primeros, hasta un 70% del presupuesto destinado a estos fines por la televisión pública gallega.

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17. La Asociación de Empresas Galegas do Audiovisual (AEGA) es una asociación a la que pertenecen, entre otras, las productoras dependientes de los medios de comunicación de Galicia. A requerimiento de la Subdirección de Investigación, la Asociación requirió a las productoras asociadas información sobre su volumen de facturación con Televisión de Galicia, SA. Las productoras consultadas aportaron a la asociación la información solicitada, salvo La Voz de Galicia que lo hizo directamente a la Subdirección de Investigación del CGC. 18. La actividad investigadora llevada a cabo por la Subdirección de Investigación nos ha permitido conocer los datos de facturación de los denominados productores dependientes con Televisión de Galicia, SA. A la vista de dicha información, sin embargo, no se aprecian indicios de que Televisión de Galicia haya tratado de favorecer a las productoras vinculadas a medios de comunicación, en perjuicio de los productores independientes. El mayor volumen de negocio alcanzado por los productores dependientes puede obedecer a numerosas razones de índole económica, tales como su experiencia en el sector cultural y de creación de contenidos, la consolidación de sus equipos materiales y humanos, las sinergias existentes entre la creación de contenidos para televisión y para otros medios de comunicación, la solidez presupuestaria, etc. En ausencia de indicios de discriminación, no podemos sino acordar el archivo del expediente en lo que atañe a la existencia de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 2 de la LDC. Cuarto: Sobre el empleo de personas interpuestas para presentarse como productor audiovisual independiente 19. La denuncia alude también a una supuesta práctica de las empresas titulares de medios de comunicación para presentarse en el mercado como productores independientes y así beneficiarse de las ventas que para dicho colectivo contempla, entre otras, la Ley 55/2007 del Cine. En particular, los productores dependientes habrían recurrido a terceras personas para presentarse en el mercado como independientes, pese a estar indirectamente controladas por las empresas titulares de medios de comunicación.

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20. En el presente expediente no ha quedado acreditado que algunas empresas que han contratado con Televisión de Galicia estén indirectamente controladas por empresas titulares de medios de comunicación. En todo caso, se trataría de una cuestión de legalidad ordinaria cuyo enjuiciamiento no corresponde al Consello Galego da Competencia. Sí estaríamos ante una cuestión de nuestra competencia si el recurso a sociedades interpuestas hubiera sido el resultado de un pacto o concertación entre los empresarios titulares de medios de comunicación. Nada se dice al respecto en la denuncia y ningún indicio ha aparecido en este sentido en el curso de las indagaciones efectuadas por la Subdirección de Investigación. Cabe concluir, en definitiva, que no ha existido infracción alguna del artículo 1 de la LDC, que sanciona las conductas colusorias entre empresas rivales.

En consecuencia, el Consello Galego da Competencia con la composición recogida al principio, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, ACUERDA ÚNICO: No incoar expediente sancionador y, consiguientemente, archivar las actuaciones iniciadas en virtud de la denuncia anónima presentada frente a Televisión de Galicia, SA por considerar que no existen indicios de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia.

Comuníquese esta Resolución a la Subdirección de Investigación del Consello Galego da Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.

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