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de los Trabajadores, ha concretado que la notificación que en él se impone tiene como finalidad la de garantizar al trabajador despedido un conocimiento de los hechos suficiente para que pueda articular su defensa, más la fecha en que la extinción contractual decidida por el empresario toma efecto. Así precisan: la sentencia de 27 de Febrero de 1986 (RJ 1986\944) que constando aquellos extremos, no es necesaria la calificación jurídica de los hechos imputados; la de 13 de Marzo siguiente (RJ 1986\1317), que la indeterminación de fechas en las que el empleado incidió en la conducta que se sanciona sólo comporta la invalidez de la carta si esa omisión genera indefensión del trabajador; la de 21 de ese mismo año (RJ 1986\1499), sobre tema análogo, que tal concreción es innecesaria si se está en una conducta continuada; la de 13 de Mayo de ese mismo año (RJ 1986\2538), que es suficiente la carta de despido que permite comprender al trabajador, sin dudas racionales, a qué hecho se refiere; y en el mismo sentido las de 18 y 26 de ese mismo mes de Marzo (RJ 1986\1493 y RJ 1986\1391).”

3. El expediente contradictorio o disciplinario Junto con los requisitos ordinarios o comunes, que tienen carácter general, nuestro ordenamiento ha establecido una serie de requisitos especiales; es decir, aquellos que afectan exclusivamente a ciertos colectivos o grupos de trabajadores. El primero de estos requisitos es el expediente contradictorio o disciplinario. Se trata de un requisito regulado de manera casi idéntica por dos normas diferentes: el art. 55.1 ET y el art. 68 a) ET. Ambos preceptos establecen que en caso de que un representante legal de los trabajadores o de un delegado sindi-

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cal fuese despedido, será necesario “la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese”. El art. 68 a) ET por su parte señala que los miembros de comités de empresa y los delegados de personal, tendrán derecho a determinadas garantías. Entre ellas el expediente contradictorio: “Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal”. Este último precepto debe completarse con lo previsto por el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical, que en relación a los delegados sindicales, señala que tendrán derecho a las mismas garantías que las establecidas legalmente para miembros de comité de empresa y delegados de personal. La primer cuestión que despierta esta regulación es la relativa a cuál es el ámbito subjetivo de protección; es decir, cuales son los representantes que se ven protegidos de esta manera por nuestro ordenamiento. Con la actual regulación es claro que se trata tanto los integrantes de la representación unitaria, es decir, los miembros de comités de empresa o los delegados de personal; como los integrantes de la representación sindical, los delegados sindicales. Una vez fijados los sujetos que están protegidos por el expediente contradictorio, hemos de preguntarnos cuál es la finalidad o el objetivo de esta exigencia. Desde mi punto de vista hemos de entender que no se trata de un mero obstáculo a la capacidad extintiva del empresario, sino que se trata de pro-

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teger al representante de los trabajadores frente al uso inapropiado por parte del empresario de su capacidad de despedir. Se va a facilitar un procedimiento a través del cual el representante podría demostrar al empresario que no ha cometido el incumplimiento que se le imputa; o desde el punto de vista del empresario, un procedimiento para constatar si existe o no causa suficiente para poder despedir al representante. De esta manera el empresario podrá tomar su decisión (despedir o no) de una manera mucho más respaldada. Siendo esta una de las finalidades esenciales del procedimiento, es por lo que la decisión extintiva sólo puede tomarse por el empresario y despedir al trabajador, tras la completa tramitación del expediente; lo contrario sería un expediente que no cumple con los requisitos formales exigidos por el legislador. Por otra parte, es evidente que este procedimiento supone también no sólo una protección específica sobre los representantes, sino también un beneficio para la generalidad de los trabajadores de la empresa, pues se evitan las sanciones prematuras que podrían suponer tensiones en la empresa. Además, el establecer un mecanismo de garantía como este supone facilitar el desarrollo de la actividad representativa, lo cual repercute positivamente sobre los trabajadores representados. El principal problema que se plantea es la escasa regulación sobre el expediente contradictorio, pues como vamos a ver los preceptos que se dedican a esta cuestión tan sólo establecen unas líneas tremendamente generales, sin que haya una adecuada precisión sobre los requisitos procedimentales

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propios de este expediente contradictorio. Probablemente esta regulación tan limitada esté justificada porque el objetivo del legislador es promover que la negociación colectiva sea quien desarrolle esta cuestión. Sin embargo, nos vamos a encontrar que en la práctica es muy extraño que la negociación colectiva se encargue de regular este tipo de cuestiones. Ya es insólito encontrar convenios donde se haga referencia al expediente contradictorio, y normalmente suelen limitarse a reiterar las reglas generales que están fijadas por los preceptos ya señalados del Estatuto de los Trabajadores. En todo caso el hecho de que haya una evidente parquedad en la regulación legal, y una escasa atención por parte de la negociación colectiva a esta cuestión, no nos impide que podamos señalar cuales son los elementos básicos y fundamentales del procedimiento disciplinario o contradictorio. De entrada hemos de tener en cuenta que la regulación nos dice que los representantes tienen derecho a que se abra un expediente contradictorio. Por lo tanto, ya tenemos dos primeros elementos esenciales. En primer lugar se trata de un expediente; y tal como señalaba TUDELA CAMBRONERO329, un expediente es un conjunto de actuaciones concatenadas que finalizan con la decisión de despedir o no al representante de los trabajadores. En definitiva, se trata de un conjunto de actuaciones que han de constar por escrito. Esta conclusión no sólo deriva del hecho de que cualquier expediente deba realizarse por escrito, justamente por ello se denomina expedien-

329. “Las garantías de los representantes de los trabajadores en la empresa”, Tecnos, Madrid 1988, página 82.

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te, sino que también se llega a esta conclusión por el hecho de que el control judicial de este requisito formal supone que necesariamente deba tramitarse por escrito. En este sentido, recordemos que el art. 106.2 LPL presume que el expediente se desarrolle por escrito, pues señala que en el caso de despidos de representantes de los trabajadores, habrá de aportarse por la demandada el expediente contradictorio legalmente exigido. En segundo lugar, se trata de un expediente “contradictorio”. El carácter contradictorio del expediente hace que nos planteemos diferentes cuestiones. En primer lugar, si el carácter contradictorio presupone que el expediente deba ser tramitado por un tercero neutral, pues difícilmente puede estimarse el carácter contradictorio si el expediente es tramitado directamente por parte del empresario, o por parte de un tercero determinado por el empresario. Desde mi punto de vista esta es la conclusión más lógica, procediendo directamente del carácter contradictorio del expediente. Sin embargo, la evolución normativa de esta cuestión ha conducido a que la actual regulación legal no reconozca expresamente la necesidad de un tercero neutral. De otro lado, la jurisprudencia viene rechazando la necesidad de que haya un tercero neutral encargado de la tramitación del expediente. De otro lado, el carácter contradictorio si se manifiesta desde la perspectiva de que el expediente debe facilitar al trabajador la posibilidad de contradecir lo hechos que se imputan por parte del empresario. Esto puede tener varias consecuencias. De entrada, si el trabajador tiene a su disposición un trámite para contradecir las imputaciones del empresario, eso

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supone que ha de conocer cuales son los hechos que el empresario considera como incumplimientos suficientemente graves como para dar lugar a un expediente de carácter contradictorio. Es decir, el expediente supone que debe haber un pliego de cargos que el empresario comunique al trabajador; para, a partir de ahí, poder oponerse y contradecir los hechos reflejados en dicho pliego. Hemos de tener en cuenta que el pliego de cargos delimita no sólo la actividad propia del expediente, sino también el contenido de la futura carta de despido; es decir, debemos resaltar que el expediente es un requisito formal que se integra dentro de un determinado iter: en primer lugar se tramita el expediente en base a unas determinados incumplimientos del trabajador; para, una vez tramitado el mismo, y en base a los mismos incumplimientos (o aquellos de entre los alegados inicialmente en el expediente, que se estimen probados a raíz de la tramitación del expediente) se emite posteriormente la carta de despido. Esto supone que si se ha desarrollado un expediente contradictorio y a continuación se despide al trabajador en base a hechos no alegados en el expediente, se ha incumplido este requisito formal. La contradicción a la que está orientada el expediente se realiza a través de la audiencia a la que obliga expresamente la regulación laboral, pues tanto el art. 55.1 ET como el art. 68 a) ET, señalan que será oído el interesado. Parece que este trámite tiene que ser oral, pues se hable de audiencia, pero en realidad se trata de facilitar al trabajador la posibilidad de argumentar contra los hechos que se imputen, de manera que es perfectamente admisible que se desarrolle por escrito (pliego de descargos), lo relevante es en realidad la posibilidad de

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oponerse a los hechos imputados. Como es lógico también es admisible un trámite dual: que se de audiencia y el representante en la misma aporte un escrito de oposición, además de realizar verbalmente las alegaciones que considere oportunas. Si el trámite se desarrolla de manera exclusivamente verbal, parece conveniente que el mismo sea recogido en un acta, firmada tanto por el instructor como por el representante; así podrá demostrarse que se ha cumplido con la obligación de audiencia. Desde mi punto de vista, al tener que aportarse el expediente por parte del demandado, parece que lo más conveniente es la tramitación escrita de los argumentos de oposición del trabajador. Por otra parte se plantea una segunda cuestión íntimamente relacionada con el carácter contradictorio del expediente: la posibilidad de que el trabajador pueda solicitar el desarrollo, dentro de la tramitación del expediente, de actividades de carácter probatorio, reclamando el desarrollo de las pruebas que considere pertinentes. Al respecto, parece coherente con el carácter contradictorio del expediente y con la finalidad del mismo de proteger al representante de un uso inadecuado por parte del empresario de sus facultades extintivas, que se permita al representante proponer y practicar las pruebas que considere convenientes. Sin embargo, la jurisprudencia ha realizado una interpretación ciertamente flexible de esta cuestión: el representante no tiene un derecho incondicionado y absoluto para practicar las pruebas que considere conveniente, pues no estamos ante una fase judicial, sino un mero expediente tramitado con

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carácter previo a la decisión empresarial de despedir. En todo caso, es evidente que la limitación de la posibilidad de realizar y desarrollar pruebas durante el expediente disciplinario supone una desvirtuación del carácter del expediente, acercándolo más a un mero trámite con el objetivo de retardar la sanción. En definitiva, la posición de la jurisprudencia es la de entender que el expediente contradictorio no es una fase judicial, por lo que no debe reunir la formalidad y complejidad propia de un proceso. Esto supone que no se incumple la regulación legal cuando en el transcurso del expediente disciplinario, el instructor no acepte el desarrollo de pruebas solicitadas por el expedientado. En este mismo sentido la STS de 23 de octubre de 1989330: “(…) lo que se impugna es la legalidad procedimental de dicho expediente, que no cumple se dice, con la sola audiencia del interesado. Al efecto, es de puntualizar, en síntesis: en noviembre de 1987 se comunica al trabajador, un denso pliego de cargos y la apertura del expediente, concediéndole cinco días hábiles para la presentación de un pliego de descargos y proposición de pruebas, escrito que presenta, sin proponer pruebas, el cinco de diciembre. Agotada la investigación el 7 de diciembre la empresa procede a comunicar el despido. Se han cumplido, pues, los requisitos mínimos: se ha oído al trabajador, quien ha expuesto su defensa a través del escrito de descargo; se le ha dado la oportunidad de proponer prueba pertinente, que no ha realizado, y si las excusaciones realizadas no fueron convincentes para la empresa, es claro que puede reproducirlas en el

330. RJ 1989\7315.

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acto del juicio oral, en el que igualm4ente, pudo proponer todos los medios de prueba permitidos por nuestro ordenamiento jurídico –incluso el traslado del Tribunal al lugar donde se encontraba-, por lo cual se impone la desestimación del motivo, siendo ocioso reseñar que los expedientes contradictorios no tienen que reunir las formalidades y garantías que acompañan al proceso judicial”.

De igual manera la STS de 4 de abril de 1991331: “(…) es doctrina de esta Sala que el expediente disciplinario no tiene carácter procesal, bastando para que se tenga por cumplida la exigencia de su tramitación previa el cumplimiento de sus exigencias mínimas (…) Ya fue anticipada la doctrina de esta Sala, en cuanto al carácter del expediente previo al despido, que le niega naturaleza procesal y que sólo estima como imprescindibles el cumplimiento de aquellos requisitos expresamente exigidos por la norma que lo regula (…)”.

Junto con los requisitos anteriores, el expediente contradictorio se caracteriza por otro elemento: a tenor de la regulación es necesario que además del representante expedientado, sean oídos los restantes miembros de la representación a la que pertenezca, si los hubiese. Se trata de un deber de audiencia al resto del órgano de representación. Este deber de audiencia plantea diferentes cuestiones. En primer lugar, debemos subrayar que nada tiene que ver con los derechos de información recogidos en el art. 64.1.7º ET, tratándose de dos

331. RJ 1991\3249.

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cuestiones de carácter diferente: la audiencia es previa a la decisión de despedir, mientras que la información que ha de facilitarse a la representación unitaria se realiza con posterioridad a la decisión de despedir al trabajador. En todo caso, si esta audiencia a los representantes de personal no se realiza, el expediente tiene un vicio esencial que origina la improcedencia del despido por incumplimiento de los requisitos formales; así la STS de 11 de febrero de 1987332, sobre un supuesto de expediente contradictorio pactado a través de Convenio Colectivo y a tenor de la cual, “(…) como en el caso de autos, el artículo 44 del Convenio Colectivo de la demandada ordena la incoación de un expediente para imponer las sanciones por faltas graves y muy graves, debiendo la propuesta de resolución someterse al informa del Comité de Empresa o Delegado de Personal, que deberá emitirlo en el plazo de cuatro días hábiles a partir del siguiente al de la recepción de la correspondiente solicitud y se comunique la resolución recaída, es evidente que al haber sido omitido totalmente esos trámites al Comité de Empresa, deba ser declarado nulo333 el expediente que se tramitó y por ende la nulidad del despido (…)”.

En segundo lugar, se plantea el problema de a qué sujetos debe dar audiencia el instructor: se trata del resto del órgano de representación en el que está integrado el representante, si es que los hubiese. Es decir, se trata de dar audien332. RJ 1987\835. 333. Téngase en cuenta que en la actualidad el incumplimiento de los requisitos formales en el despido disciplinario se sanciona con la improcedencia, no con la nulidad.

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cia al resto de los delegados de personal, al resto del comité de empresa o a los restantes delegados sindicales. Si además de ser miembro de la representación unitaria (comité de empresa), el trabajador es delegado sindical, la audiencia deberá producirse ambos órganos de representación, no a sólo uno de ellos. De otro lado, este deber de audiencia se mantiene si es que hay otros integrantes en el órgano de representación; es decir, si hay más de un delegado de personal o más de un delegado sindical (en caso de comité de empresa siempre habrá otro u otros miembros, salvo, lógicamente que se trate de un expediente contra la totalidad de los integrantes del comité de empresa). Si, por el contrario, resulta que el sancionado es el único miembro de la representación unitaria, no será necesaria la audiencia a la representación, siendo una respuesta absolutamente lógica, y bastando con la audiencia del único representante. Esta audiencia es una obligación de carácter formal a la que ha de cumplir el empresario, por lo tanto, será el empresario, a través del instructor quien convoque al órgano de representación unitario y/o sindical. A partir de ahí será el órgano quien tenga la carga de acudir a la audiencia, de manera que si decide no acudir a la misma, esta decisión no puede suponer el bloqueo del expediente, de manera que una vez constatada la falta de interés por el órgano de representación, el expediente seguirá adelante con su tramitación. En este sentido podemos recordar la STS de 11 de febrero de 1987334, que recordando doctrina anterior señalaba que la obligación de audiencia del

334. RJ 1987\835.

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órgano de representación “(…) no se puede entender en el sentido de que resulte inexcusable la incorporación al expediente que se tramite de un informe de uno u otro órgano de representación laboral, pues ello comportaría dejar a su arbitrio la finalización del expediente, según sentencias, entre otras, de 22 de enero y 3 de diciembre de 1983 (RJ 1983\111 y RJ 1983\6167).”

De otro lado, en caso de órganos colegiados, se cumple la exigencia formal cuando el instructor convoque al presidente del comité de empresa, para que éste órgano manifieste, si se estima conveniente, lo que a su derecho convenga sobre la extinción. Lo que no parece admisible es un expediente en el que se convoque de manera aislada a concretos miembros del órgano de representación, es evidente que en estos casos no hay realmente una audiencia al órgano de representación, sino a concretos miembros del mismo. Cuestión diferente es que el órgano de representación delegue exclusivamente en uno de sus miembros para cumplir el trámite de audiencia. Desde mi punto de vista el carácter de expediente contradictorio se proyecta también en la audiencia de los representantes de los trabajadores, de modo que también estos podrán, no sólo argumentar en contra de los hechos que se imputan al trabajador, sino que en la medida posible también sería posible que soliciten la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario. Para ello es evidente que el órgano de representación debe tener cabal conocimiento de cuales son los hechos que se le imputan al trabajador, por lo tanto, debe

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facilitársele idéntica documentación que se ha transmitido al representante expedientado a través del pliego de cargos. Para mayor seguridad este deber de audiencia debe sustanciarse en la elaboración de un informe sobre la cuestión por parte del órgano de representación, de manera que con su entrega pueda entenderse cumplido el trámite salvo que deseen manifestar lo que consideren oportuno oralmente ante el instructor del expediente. Otra cuestión de interés es la relativa al momento en que ha de producirse la audiencia. Desde luego el precepto no señala absolutamente nada respecto de esta cuestión. Sin embargo, teniendo en cuenta la finalidad del mismo: ofrecer al órgano de representación la posibilidad de informar sobre los hechos que se imputan al trabajador, como todo supuesto de consulta, con carácter previo ha de ser informado, esa información debe alcanzar la totalidad de los aspectos del expediente disciplinario, razón por la que entendemos que el momento más adecuado para la audiencia del órgano de representación sea el tramo final del mismo, es decir, como último elemento procedimental antes de que el instructor tome la decisión que considere más oportuna335. En todo caso, ante la ausencia de regulación, podría ser admisible que el trámite se evacuase en cualquier momento, si bien, creemos indispensable que se haga con posterioridad a la audiencia del representante objeto del expediente. Este conjunto de trámites deben desarrollarse sin una

335. De esta opinión TUDELA CAMBRONERO, G.: Op. cit., página 145.

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regulación sobre los plazos en que deben producirse los mismos; esto es una prueba de la necesidad de que se desarrolle la tramitación legal a través del convenio colectivo. En todo caso, ante la falta expresa de regulación, si nada se establece a través del convenio colectivo entendemos que todas las diligencias del mismo han de practicarse dentro de un plazo prudencial, sobre todo desde el punto de vista que el representante afectado por el expediente pueda tener el tiempo necesario para preparar el pliego de descargos. Un buen ejemplo de los diferentes aspectos que hemos señalado en relación a la tramitación del expediente contradictorio lo encontramos en la STS de 4 de noviembre de 1985336: “a) que no es de apreciar la supuesta informalidad de que el expediente fue tramitado en quince días, siendo concluido con toda celeridad por las vacaciones del Juez y Secretario, sin haberse aportado las pruebas necesarias para que el inculpado pudiera conocer la base fáctica de las imputaciones hechas contra el mismo, garantizando la contradicción precisa para que el afectado pudiera contrarreplicar debidamente, pues es claro que, frente a lo que así se argumenta, al no señalar la normativa aplicable plazo alguno para la tramitación del citado expediente, cuando las diligencias del mismo se practican dentro del plazo prudencial que aquí se fija, no cabe imputar defecto alguno derivado de tal contingencia, como en ocasiones y, entre otras, en sentencias de 13-6-84 (RJ 1984\3322) a su vez con referencia a otras anteriores, ha venido a decir esta Sala,

336. RJ 1985\5714.

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y en cuento a la omisión de prueba facilitada por el Instructor, además de no ser tampoco exigencia del precepto estatutario, se advierte que además de haber sido informado el interesado de manera cumplida de las causas de su inculpación, los hechos imputados al mismo, determinantes de faltas disciplinarias, fueron objeto de la precisa descripción en el oportuno pliego de cargo, dándose un plazo de cinco días para su impugnación y proposición de prueba, que el expedientado contestó, sin protesta ni reclamación alguna por defectos de tramitación, y sin haber propuesto la práctica de prueba alguna en descargo de aquellas acusaciones, todo lo cual evidencia que así fueron ofrecidas, en este particular, las garantías necesarias para no producir indefensión del encartado; b) que al existir constancia de que a solicitud del inculpado, que era Presidente del Comité de Empresa, se concedió un plazo de 48 horas para que por dicho Comité se evacuara el trámite de audiencia previsto en el art. 68.a) del Estatuto de los Trabajadores, ha de estimarse cumplida la exigencia legal, aunque aquél no conteste en el plazo fijado, no estando obligado el Instructor, para cerrar el expediente, a esperar que el informe se emita con demora, sin que por ello pierda la empresa su facultad sancionadora al no hallarse vinculada por aquella petición de aplazamiento (…)”.

Sucedidos los diferentes trámites que hemos descrito y que conforman el entramado básico del expediente contradictorio, que puede desarrollarse a través de la negociación colectiva, hay un último trámite a cumplir: la propuesta de resolución. Lógicamente esta será necesaria cuando se haya nombrado por el empresario (o por acuerdo con los representantes de los trabajadores, si es que lo exige el convenio) un

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instructor. Este eleva la propuesta al empresario, que es quien debe tomar la decisión. Esta decisión no tiene que coincidir necesariamente con la propuesta del instructor, pudiendo el empresario despedir, si es que así lo considera, sin ninguna limitación. Lógicamente, si no se ha nombrado un instructor neutral, sino que ha sido el propio empresario quien se ha encargado de tramitar el expediente, no será necesaria la propuesta de resolución. El hecho de la tramitación del expediente suele tener una cierta trascendencia en otra de las exigencias formales. Concretamente nos referimos a la carta de despido. Evidentemente, si se ha elaborado un complejo expediente contradictorio, en el cual al trabajador se le ha informado mediante pliego de cargos los hechos que se le imputan y se le ha dado la pertinente audiencia; la carta de despido puede ser elaborada de una manera más simple, pues el trabajador conocerá suficientemente los hechos que se le imputan. En todo caso, si hay que advertir que entre el expediente contradictorio y la carta de despido debe existir total coherencia, de manera que en la carta de despido no puedan imputarse al trabajador hechos que no han sido llevados al expediente contradictorio: en este caso, el expediente contradictorio no sería válido, pues se estarían imputando al trabajador a través de la carta de despido, hechos sobre los que no ha versado el expediente contradictorio. Para terminar hemos de señalar una cuestión ciertamente relevante: que el expediente contradictorio paraliza el plazo de prescripción de las faltas laborales. Tal como señala la STS

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de 30 de octubre de 1989337, “el plazo (…) quedó interrumpido, el día 12-5-1987, fecha de la iniciación del expediente y conocida es la doctrina de la Sala –Sentencias de 2 de junio de 1986 (RJ 1986\3439), 27 de octubre de 1986 (RJ 1986\5909) y 2 de junio de 1989 (RJ 1989\4527)-, que obliga a indicar dicho cómputo de nuevo, por no suponer la interrupción sufrida, suma o acumulación de los períodos de inactividad anterior y posteriores al acto interceptivo, sino arrancar de nuevo todo el plazo prescriptivo”.

Exactamente en la misma dirección la STS de 6 de marzo de 2001338: “Esta Sala tienen señalado (Sentencias de 29 de septiembre de 1995 [RJ 1995, 6925], 26 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 9845] y 22 de mayo de 1996 [RJ 1996, 1396] que el cómputo del plazo de prescripción de las faltas se inicia en el momento en que el órgano de la empresa con competencias sancionadoras tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos sancionables y, aun cuando dicho plazo haya empezado a correr, su cómputo debe interrumpirse por la realización de determinadas actuaciones, entre ellas (Sentencias de 12 de marzo 1990 [RJ 1990, 2057] y 10 de mayo 1990 [RJ 1990, 3992] ) la incoación de un expediente disciplinario que sea preceptivo por imperativo legal o convencional.”

337. RJ 1989\7460. 338. RJ 2001\3169.

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También la STS de 31 de enero de 2001339: “También es doctrina jurisprudencial reiterada que, aun cuando dicho plazo haya empezado a correr, su cómputo debe interrumpirse por la realización de determinadas actuaciones que puedan tener un propósito indagatorio o confirmatorio de los hechos imputados; entre ellas la incoación de expediente disciplinario que sea preceptivo por imperativo legal o convencional (SSTS 12-3-1990 [RJ 19909, 2057] y 10-5-1990 [RJ 1990, 3991].”

Ahora bien, hay que tener en cuenta que esta doctrina se aplica siempre y cuando haya habido una actividad instructora, pues el retraso en la tramitación del expediente no puede favorecer al causante del retraso. Si la instrucción se realizado de manera anómala, con importantes lagunas y detenciones debidas a la empresa o al instructor, dicha situación no puede favorecerles en modo alguno; de ahí que en estos casos se afirme que pese a la tramitación del expediente, es posible la prescripción de las posibles faltas cometidas por los trabajadores; así la misma STS de 30 de octubre de 1989: “De todo lo anterior, se extrae como conclusión, la de que, la interrupción de la prescripción no puede ir más allá, de la fecha en la que pueda y deba concluirse el expediente; por tanto como desde el 8 de junio de 1987, al recibir el pliego de descargos permaneció paralizado, sin motivo alguno, sin dictarse resolución, la aplicación de la anterior doctrina, hace que ha-

339. RJ 2001\2136.

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biendo transcurrido casi tres meses, hasta que se notificó, en 5-9-87, el despido, contados desde dicha paralización, 8-6-87, fecha del pliego de descargos del actor, que se estimen las faltas prescritas, siendo irrelevante a estos efectos el de que en 10-7-89, se dictase auto de conclusión del expediente”.

En otros casos, el requisito formal pactado por convenio colectivo es una simple audiencia de los representantes de los trabajadores, debiendo aplicarse a este supuesto las mismas conclusiones generales que hemos señalado en los párrafos anteriores. Así, podemos mencionar la STS de 14 de abril de 1986340, a tenor de la cual “(…) ninguna norma de naturaleza de orden público impide el reforzamiento de las garantías que el despido disciplinario puedan convenir libremente las partes como pacto de la negociación colectiva en donde emanan correlativos derechos y obligaciones para los intervinientes (…)”.

4. La audiencia de los delegados sindicales El segundo de los requisitos de carácter especiales el de la audiencia de los delegados sindicales. Se trata de una cuestión regulada en el art. 55.1 in fine ET, a tenor del cual, “Si el trabajador estuviera afiliado aun sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato”. De otro lado hay que tener en cuenta que el art. 10.3.3º LOLS

340. RJ 1986\1928.

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establece como función de los delegados sindicales el de “ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos”. Esta última norma se refiere a las funciones de los delegados sindicales, no estableciendo un requisito específico en materia de despido, por lo que la norma de referencia, en todo caso, es la primera. En este sentido, hay que destacar como en un principio este requisito que hoy encontramos en el art. 55.1 ET no había sido establecido por el legislador, reclamándose por violación de los requisitos formales en base al art. 10.3.3º LOLS, interpretación que fue rotundamente rechazada por parte de la jurisprudencia341. Sólo cuando el ordenamiento incorporó expresamente en el art. 55.1 ET el derecho de audiencia del delegado como requisito formal, se convirtió este en obligatorio y paso la jurisprudencia a estimar al art. 10.3.3º LOLS como requisito formal. Se trata de un mecanismo cuya finalidad puede ser doble

342

: de un lado instrumentar una específica protección destinada al trabajador afiliado, de modo que este más protegido ante las facultades empresariales extintivas. Con ello se pretende resolver una de las preocupaciones habituales que tienen los trabajadores a la hora de decidir afiliarse o no a un sindicato: las posibles represalias en caso de conocimiento de este hecho. Se evitarían así, al menos en cierta medida, po-

341. Vid. a título de ejemplo la STS de 14 de junio de 1988, RJ 1988\52909. 342. En este sentido GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Op. cit., página 153.

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sibles discriminaciones que pueda sufrir el afiliado. De otro lado, se trata también de ofrecer a los afiliados de un mecanismo que los diferencie del resto de trabajadores, dándoles una mayor dosis de garantía frente al despido; generando así un cierto atractivo a la afiliación sindical. En definitiva, se trataría de un mecanismo promocional del sindicato. De otro lado, la virtualidad de este trámite formal es la de procurar un plus de protección o tutela a los trabajadores que son objeto de despido, pues se estima que el colectivo de trabajadores afiliados a un sindicato pueden ser más vulnerable. Esta protección se consigue dando audiencia previa a la decisión extintiva, para que los representantes sindicales puedan informar de manera adecuada sobre su parecer e incidir preventivamente, influyendo en lo posible en la decisión empresarial a través de facilitarle nuevos datos sobre las circunstancias del presunto incumplimiento. En definitiva, tal como señala la STS de 12 de julio de 2006343, “Conforme a la doctrina expuesta en la citada resolución de 16/10/01 (RJ 2002, 3073), que ha sido reiterada por la STS 07/06/05 (RJ 2005, 6017) del tenor literal de los arts. 10.3.3 LOLS y 55.1.IV ET «se desprende con claridad que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delgados sindicales (…) no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al

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empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado»; que «la razón de ser de este trámite de audiencia previa es “la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables”, por medido de una “defensa sindical preventiva del trabajador afiliado” (STS 23/05/95 RJ 1995,5897); y que es de apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores (art. 68.a ET), pues en ambos supuestos «se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales», de «garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido» y que «se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario», debiendo invertirse en el mismo un plazo «razonable», pues se trata de un «trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET»”.

En similar dirección la STS de 31 de enero de 2001344: “(…) la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales del despido o sanción de un trabajador sindicado no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente

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pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado. Como ha declarado esta Sala en sentencia de 23 de mayo de 1995 (RJ 1995, 5897), la razón de ser de este trámite de audiencia previa es «la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables», por medio de una «defensa sindical preventiva del trabajador afiliado»”.

El requisito proceso se configura como un supuesto de audiencia del delegado sindical; es decir, no se trata, como en el caso del expediente contradictorio de solicitar al órgano de representación un informe sobre el comportamiento del trabajador, sino un deber de audiencia. Esto supone que en puridad no hay que facilitar al representante una información previa (un pliego de cargos) para que informe sobre el mismo; sino de una audiencia, en la que será informado de las causas de despido, de los presuntos incumplimientos, para que a partir de ahí, en dicho acto pueda manifestar lo que considere oportuno y conveniente en dicho acto. Esta audiencia ha de ser, necesariamente, previa al despido, lo establece expresamente la regulación anteriormente señalada. Esto supone que una audiencia posterior al despido sería un incumplimiento de los requisitos formales establecidos por nuestro ordenamiento. Tal como hemos señalado con anterioridad, el objetivo de este trámite es el de incidir en la voluntad extintiva del empre-

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sario, de ahí que se estime que es necesario que el órgano de representación sindical puede analizar adecuadamente la concreta situación; de ahí que se requiera la audiencia con tiempo suficiente. En este sentido la STS de 12 de julio de 2006345: “salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias (…) no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite (…) con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido. En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario (…), y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente «la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución», lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora»”.

En idéntico sentido la STS de 7 de junio de 2005346 y otras SS.TS347:

345. RJ 2006\6309. 346. RJ 2005\6017. 347. Vid. la STS de 16 de octubre de 2001, RJ 2002\3073.

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“Como puede apreciarse de la simple lectura de la sentencia aportada para contradicción, ésta Sala ya ha unificado criterio acerca de cómo debe interpretarse aquella exigencia de la audiencia previa, y declarado de forma solemne que con un solo día de plazo no se cumple con la previsión legal contenida en los preceptos de la norma orgánica y de la estatutaria citados por el recurrente. En dicha sentencia TS de 16-10-2001 (RJ 2002,3073), con cita de otras anteriores que, resolviendo otra cuestión, incidían de forma indirecta en la solución de este problema interpretativo –SSTS de 31-1-2001 (RJ 2001, 2136) y 6-3-2001 (RJ 2001, 3169)- se decía que, a la vista del texto de los arts. 10.3.3 LOLS y art. 55.1 del ET, «es dable deducir de la finalidad del trámite previo de audiencia al despido del trabajador afiliado, fijada por la jurisprudencia unificadora, que, salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias (…) no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite tendente a que el delegado sindical pueda ser efectivamente oído (…) con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido. En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario (…) lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora”.

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En todo caso la audiencia está condicionada de manera expresa, pero también tácita: en primer lugar, ha de tratarse de un trabajador afiliado a un sindicato. El principal problema puede plantearse en los supuestos de afiliación acelerada del trabajador cuando sepa que va a ser despedido. Por un simple principio de seguridad, entendemos que siempre que el trabajador esté afiliado en el momento en que se va a proceder al despido, será necesaria la audiencia. El segundo condicionante expreso que establece la regulación es que al empresario le conste la condición de afiliado del trabajador: para que sea de aplicación el requisito es necesario que el empresario conozca que le trabajador al que va a despedir disciplinariamente está afiliado a un determinado sindicato. Caso contrario, ante el desconocimiento de tal condición, el empresario no tiene que proceder a la audiencia previa. A partir de aquí se plantean serias dudas sobre la utilidad de este mecanismo de protección de los afiliados: recordemos que los trabajadores tienen derecho a no manifestar que pertenecen a una determinada organización sindical, de hecho suele ser bastante extraño que los trabajadores, motu proprio, informen al empresario de su condición de afiliado; al respecto podemos señalar que es conocido el temor que puede existir entre los trabajadores a que el empresario conozca la condición de afiliado; motivo por el que no es frecuente que sea publica la afiliación de los trabajadores. Dado que el empresario sólo debe cumplir con este requisito, será bastante extraño que el mismo sea utilizado. Solamente si el empresario cono-

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ce que el trabajador está afiliado a un sindicato, por ser esta condición notoria y conocida con carácter general, podrá cumplirse con este requisito formal que se vuelve obligatorio. Dado que el precepto no establece expresamente que el empresario deba consultar a los sindicatos con presencia en la empresa y cuenten con delegados sindicales sobre el hecho de que determinado trabajador, al que pretende aplicarse las facultades de despido, es evidente que será difícil que el empresario conozca la condición de afiliado. En conclusión, entendemos que este requisito formal sólo va a tener aplicación en aquellos casos en los que el sistema de relaciones laborales en la empresa o en el sector ofrezca a los trabajadores las suficientes garantías de no recibir consecuencias negativas de su afiliación para que el empresario pueda conocer cuáles de sus trabajadores están afiliados y a qué sindicatos (obsérvese que es necesario también este segundo dato). Especial interés puede tener el juego de la cláusula de descuento o check off. Recordemos que el art. 11.2 LOLS permite que el empresario descuente del salario del trabajador la cuota sindical e ingresarla en el sindicato al que pertenezca. En estos casos, el empresario no puede negar de ninguna manera que conocía el carácter de afiliado del trabajador, pues le consta efectivamente que está afiliado a un determinado sindicato. Lo que no parece admisible, pues el precepto no lo establece de ninguna manera, es entender que ante la decisión de

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despedir el empresario tenga que comunicar a las diferentes secciones sindicales si el trabajador está o no afiliado a alguna de ellas, para, una vez que se obtiene respuesta afirmativa, proceder a cumplir el trámite. Es evidente que esta conducta no se establece expresamente, por lo que debemos rechazarla; de otro lado, puede originar todo un supuesto de situaciones fraudulentas en las que las secciones sindicales respondan afirmativamente sin ser cierto. Más aún, puede originarse una competición entre las diferentes secciones sindicales para responder que está afiliado a su sindicato, pudiendo generarse incluso situaciones de doble afiliación. De otro lado hemos de tener en cuenta que este requisito puede coincidir con la audiencia que se produce dentro del expediente contradictorio: si se trata de un representante de los trabajadores los restantes miembros de la representación a la que pertenece participan en la tramitación del expediente contradictorio. Desde este punto de vista, si se pretende despedir a un delegado sindical (lógicamente afiliado a un sindicato), cuando haya más de un delegado sindical, dado que se ha procedido a darle audiencia en el expediente contradictorio, entendemos que no será necesaria una segunda audiencia, bastando con la que se ha desarrollado en el expediente contradictorio. De otro lado, si el trabajador afiliado fuese, además, el único delegado sindical, surge la duda de si hay que darle audiencia al mismo delegado sindical al que se pretende despedir. Teniendo en cuenta que se le va a aplicar el expediente contradictorio, tampoco parece imprescindible que se duplique la audiencia a este representante.

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También debemos tener en cuenta que, al igual que ocurre con la tramitación del expediente disciplinario, en el caso de la audiencia de los delegados de personal, durante este trámite se interrumpe el plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores; así lo señala expresamente la STS de 31 de enero de 2001348, en la que se plantea el problema de “(…) si el trámite de audiencia del delegado en la empresa del sindicato (…) debe por tanto producir un efecto de interrupción o suspensión del plazo de «prescripción corta» de las faltas cometidas por el trabajador equivalente al que produce la incoación de expediente disciplinario preceptivo. Para dar respuesta a esta pregunta conviene prestar atención al enunciado de los preceptos que han establecido el referido trámite (…). Del tenor literal de estos preceptos se desprende con claridad que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales del despido o sanción de un trabajador sindicado no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario (…) Es indudable el paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores del art. 68 a) del ET (…) La identidad de razón existente entre el trámite del expediente contradictorio del representante de los trabajadores y el trámite de audiencia previa al despido o sanción del trabajador sindicato conduce a la conclusión de que, al igual

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que se ha establecido para el expediente, el tiempo invertido en la realización del trámite de audiencia afecta a al prescripción del art. 60.2 del ET. En consecuencia del ya breve plazo de la «prescripción corta» establecido en este precepto es necesario reducir también, en su caso, el tiempo invertido en el trámite preceptivo de audiencia previa al despido o sanción de los trabajadores sindicados, siempre que el período asignado o consumido para su evacuación sea razonable, como ha ocurrido en el caso. Ello debe ser así porque se trata de un trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET.”

También la STS de 6 de marzo de 2001349, para la cual, “Del tenor literal de los arts. 10.3 núm. 3º de la LOLS y 55.1 párrafo último del ET se desprende que el trámite preceptivo a los delegados sindicales no es la mera comunicación o información de un proyecto de despido, sino que responde a la conveniencia, apreciada por el legislador, de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, por lo que hay un indudable paralelismo entre esta garantía y la que el art. 68 a) del ET establece en orden al expediente previo a determinadas sanciones contra miembros de comités de empresa o delegados de personal. De ellos se deduce que en ambos casos y con el fin de no dejar sin efecto la aludida garantía, el tiempo invertido en la realización de una u otra actividad no debe ser tenido en cuenta a efectos

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del plazo de prescripción del art. 60.2 del ET, si no se quiere acortar aún más el breve plazo de «prescripción corta» establecido por este precepto”.

No obstante esta misma Sentencia que acabamos de mencionar señala que cabe otra alternativa en estos casos: “Como opción entre las dos posibles soluciones a adoptar para descontar del período prescriptito el tiempo (siempre que se trata de un lapso «razonable») necesario para evacuar la audiencia que nos ocupa, se ha inclinado nuestra reseñada Sentencia de 31 de enero de 2001 por al mera «suspensión» del mencionado plazo prescriptito, de tal manera que del mismo se descuenten los días invertidos en aquel trámite, en vez de acudir a la «interrupción» a la que se refiere el art. 1973 del Código Civil para la prescripción de las acciones, en cuyo caso el plazo de prescripción, una vez interrumpido, habría de comenzar a computarse de nuevo en toda su extensión. Se opta por la aludida solución suspensiva y no interruptiva, entre otras razones, porque el plazo de prescripción del art. 60.2 del ET es propiamente de prescripción de faltas y no de prescripción de acciones, siendo en cambio esto último lo que contempla el art. 1973 del Código Civil”.

Por último, esta exigencia formal no debe ser confundida con el derecho de información de la representación unitaria contenida en el art. 64.1.7º ET350: “El comité de empresa tendrá las siguientes competencias (…) Ser informado de todas

350. Este derecho se entiende extendido a los delegados sindicales ex art. 10.3.1º de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

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las sanciones impuestas por faltas muy graves”. De entrada se trata de un derecho de información a posteriori; es decir, una vez impuesta la sanción. De otro lado, no es una audiencia, sino mera información; es decir, el órgano de representación no tiene derecho a dar su opinión al empresario. Por último, este derecho de información surge ante toda sanción muy grave que pueda recaer sobre cualquier trabajador; es decir, no sólo sobre los afiliados. En todo caso, hay que afirmar que estamos ante uno de los derechos de los órganos de representación que establece el ordenamiento, por lo que no estamos, ni mucho menos, ante una exigencia o requisito formal del despido; por lo que su incumplimiento no afecta para nada a la calificación del despido, sin que las repercusiones del incumplimiento tienen trascendencia sobre todo desde le punto de vista de la imposición al empresario de sanciones administrativas por violación de los derechos legalmente reconocidos a la representación de los trabajadores en la empresa. En esta misma dirección la STS de 5 de abril de 1990351: “a) La alegación de que la entidad demandada no ha informado al Comité de Empresa del despido del actor se efectuó por vez primera en este trámite de recurso, por lo que constituye una cuestión nueva no tratada en la instancia, lo cual es razón suficiente para su decaimiento; b) El incumplimiento por la empresa de lo que dispone el punto 1.6 del artículo 64 del Es-

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tatuto de los Trabajadores no produce la nulidad352 del despido, ni impide, de ninguna forma, que tal despido sea declarado procedente cuando concurran las circunstancias necesarias para ello.”

5. Requisitos formales establecidos a través de la negociación colectiva El art. 55.1 ET establece que “Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido”. Se trata, por tanto, de la posibilidad de establecer a través de la negociación colectiva requisitos formales que puedan recaer sobre el empresario en caso de despido disciplinario. Teniendo en cuenta que el objetivo de facilitar el derecho del trabajador a la defensa ya está garantizado a través de la carta de despido, parece que con este regulación va a tratarse de establecer a través de la negociación colectiva, un reforzamiento de las garantías frente al despido disciplinario, dificultando la capacidad empresarial de despedir. Esta posibilidad no sólo no está prohibida, sino que expresamente se permite a través del art. 55.1 ET. La base de esta posibilidad reside en la propia regulación legal, que admite, tal como acabamos de señalar, esta posibilidad. Esta regulación legal no hace sino trasladar a la regulación una vieja doctrina jurisprudencial que admitía el establecimiento, a través de convenio colectivo, de requisitos formales añadidos a los legalmente regulados. La argumen-

352. Téngase en cuenta que en la actualidad, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en el despido disciplinario se sanciona con la improcedencia, no con la nulidad.

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tación es simple, pero sólida: el convenio colectivo al tener eficacia normativa puede establecer este tipo de regulación, por lo que será de obligado cumplimiento para los empresarios afectados por el convenio en cuestión. Así, podemos citar, por ejemplo, la STS de 1 de julio de 1985353, para la cual “No cabe negar eficacia normativa y obligacional, en este aspecto concreto, al Convenio Colectivo, tal y como precisan las Sentencias de 9 de Diciembre de 1983 (RJ 1983\6240) y 30 de Junio de 1984 (RJ 1984\3376), al declarar inexcusable el expediente contradictorio previo a cualquier trabajador de la plantilla, por haberse así pactado en Convenio (…)”.

En similar dirección la STS de 20 de marzo de 1985354, para la cual si se establece un pacto de estas características “(…) a ellos habrá de estarse, porque el acuerdo de voluntades constituye de conformidad con el artículo 3 de dicho Estatuto, una de las tres fuentes del derecho en relación con los contratos de trabajo, esto es, las emanadas del Poder normativo del Estado, según su propia jerarquía, las establecidas en los Convenios Colectivos, y, en coexistencia con ellos, los pactos individuales de trabajo en cuanto no restrinjan o limiten los de mayor jerarquía normativa (…)”.

Mucho más rotundamente la STS de 21 de febrero de

353. RJ 1985\3652. 354. RJ 1985\1354.

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1984355: “Que como ya ha afirmado esta Sala en S. de 9 diciembre de 1983 (RJ 1983\6240), procede efectivamente declarar en estos casos la nulidad356 del despido, pues es evidente que los Convenios y acuerdos entre empresarios y trabajadores constituyen fuente de derechos y deberes para las partes que los suscriben, y los pactos que se convienen, no siendo contrarios a las normas de rígida observancia, constituyen, en general, fuente de obligaciones y derechos al ser la culminación de un proceso de voluntades anteriormente divergentes que confluyen, mediante recíprocas concesiones, en el punto de negociación o acuerdo, sin que sea posible eliminar con posterioridad uno de estos pactos (…)”.

Consecuencia del carácter normativo del convenio colectivo es que el trámite formal pactado se convierte en obligatorio, de manera que su falta determina el incumplimiento de obligaciones formales y las consecuencias propias del despido disciplinario con falta de forma; así la STS de 21 de diciembre de 1984357 sanciona con nulidad358 el despido producido al no haberse respetado los requisitos formales pactados en convenio (en todo caso hay que advertir que esta nulidad se convier-

355. RJ 1984\899. 356. Téngase en cuenta que en la actualidad, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en el despido disciplinario se sanciona con la improcedencia, no con la nulidad. 357. RJ 1984\6475. 358. Téngase en cuenta que en la actualidad, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en el despido disciplinario se sanciona con la improcedencia, no con la nulidad.

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te en improcedencia con la regulación actualmente vigente), los cuales consistían en “(…) la pronta comunicación al Comité de Flota por la Naviera de las sanciones y los motivos de las mismas (artículo 31, párrafo segundo) y la de que el Delegado de buque informe por escrito preceptiva y previamente al Capitán (artículo 32.9, letra e), requisitos que constituyen indudables garantías para los trabajadores sujetos a sanción, que han de ser cumplidos puntualmente por la empresa empleadora en todo caso y con independencia de los concretos en que puede ser preciso específico expediente disciplinario, tema que pretende suscitar el motivo primero del recurso, que no se trata ciertamente porque la determinación de si en éste era o no necesario resulta sin trascendencia para el fallo; y que, según expresamente se declara en los inalterados hechos probados, no fueran observados; garantías de tal manera conculcadas que dan origen a un supuesto en el que, por evidente analogía, son aplicables los artículos 102 y 111 de la Ley de Procedimiento Laboral con al consecuencia de que el despido haya de ser declarado nulo (…)”359.

De igual manera la STS de 9 de diciembre de 1983360: “Que en estas circunstancias es obligado calificar el despido

359. Téngase en cuenta que en la actualidad, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en el despido disciplinario se sanciona con la improcedencia, no con la nulidad. 360. RJ 1983\6240.

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como nulo361 de acuerdo con el informe del Mº Fiscal, habida cuenta de que aquél no fue precedido de expediente o procedimiento sumario al que por analogía, de acuerdo con el art. 4.1 del C. Civ., han de ser de aplicación las exigencias que esta Sala ha venido fijando para los despidos de representantes de personal, debiéndose constatar en cada supuesto si se cumplen o no las correspondientes exigencias y especialmente en lo que afecta a este proceso falta el expediente al que hace referencia el citado art. 50 del Convenio Colectivo para la Industria Química (…), de acuerdo todo ello con la naturaleza jurídica del Convenio Colectivo”.

La lógica de esta exigencia formal pactada en convenio colectivo es permitir que por esta vía se refuercen las garantías de los trabajadores frente al posible despido disciplinario, tal como señala la STS de 7 de febrero de 1989362: “Queda así evidenciado que la decisión de despedir a todos ellos se adoptó con infracción de lo normado en el artículo 32.5 del Convenio Colectivo de aplicación, pues no se concedió audiencia al Comité ante la Dirección antes de que se adoptara resolución, ni tampoco se posibilitó la emisión por aquél del informe razonado para el que debió disponer de un plazo de cinco días hábiles a partir de la fecha en que le fuera solicitado, plazo también vinculante (puesto que integra el trámite de obligada audiencia) para la empresa. Infracción que no sólo se produce en cuanto al tenor material de la norma sino también en cuan-

361. Téngase en cuenta que en la actualidad, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en el despido disciplinario se sanciona con la improcedencia, no con la nulidad. 362. RJ 1989\697.

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to a su espíritu y finalidad, que son evidentes: los de reforzar las garantías de los trabajadores en orden a la conservación de su empleo, que fueron conculcadas por la demandada”.

No se establece en absoluto cuales pueden ser estos requisitos formales, sino que los negociadores podrán establecer cualquier tipo de exigencia formal, ya sean nuevos requisitos, o proceder a mejorar los requisitos formales ya existentes y regulados por nuestro ordenamiento, perfilando o completando mejor tales exigencias. En esta materia, la experiencia demuestra que tiene una especial importancia la introducción a través de convenio colectivo del expediente contradictorio o disciplinario. De hecho, caben dos posibilidades diferentes: o bien establecer una extensión del expediente a la totalidad de los trabajadores en la empresa; o bien, detallar mucho más el expediente contradictorio del que se benefician los representantes de los trabajadores, estableciendo una regulación mucho más detallada del mismo. Mucho más extraño es encontrar que la regulación convencional detalla el expediente contradictorio desarrollando las escasas normas del ET, y al mismo tiempo lo extiende a la totalidad de los trabajadores. Normalmente se trata simplemente de extender al resto de trabajadores el expediente contradictorio de los representantes. En este caso la lógica es que sean de aplicación a los trabajadores los mismos requisitos que hemos analizado en el expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores; así la STS de 20 de marzo de 1989363:

363. RJ 1989\1886.

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“(…) el artículo 51 del V Convenio General de Industrias Químicas que exige en supuestos de faltas muy graves, la tramitación de expediente dando cuenta al Comité de Empresa o Delegados de Personal de la sanción que se impone al trabajador. El tema se centra, por tanto, en apreciar si ha existido o no expediente formulado al actor y si se han observado las garantías que el mismo exige. Al respecto se ha de manifestar que las cartas enviadas por la empresa al actor, no son inicio de expediente disciplinario alguno, sino advertencias de que no debe dar instrucciones de tipo comercial a los empleados (…) Estas circunstancias unidas a que no se concretaron cargos frente al actor como faltas a sancionar, ni se le dio oportunidad de presentar antes del despido prueba al respecto, teniendo en cuenta asimismo el dato de que antes del despido no se oyó al Comité de Empresa o Delegados de Personal, han de llevar a concluir que el despido del actor se hizo sin observar las garantías del expediente contradictorio que exige el artículo 51 del Convenio de Industrias Químicas (…)”.

En realidad esta regulación que aparece hoy en el Estatuto de los Trabajadores ya había sido reconocida desde antiguo por parte de la jurisprudencia laboral, que se refería fundamentalmente a supuestos en los que se había pactado el expediente contradictorio a través de convenio colectivo. Así, por ejemplo la STS de 3 de junio de 1988364: “Se trata de determinar si el establecimiento en convenio colectivo de requisito formal para el despido, agregado al inexcusa-

364. RJ 1988\5211.

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ble que establece el artículo 55.1 del ET, constituye exigencia necesaria para la validez del acordado, en términos tales que la inobservancia genera su nulidad365 (…) El problema expuesto ha sido ya analizado por la Sala sentando criterio afirmativo al respecto. El valor vinculante de los convenios colectivos a que se refiere el artículo 37.1 de la Constitución y el amplio contenido que para aquéllos permite el art. 85 del Estatuto de los Trabajadores, derivado de la autonomía colectiva de las partes sociales, fuerzan a entender que pactos de tal clase son legalmente posible (…)”.

De hecho en la mayor parte de los casos que pueden detectarse en la jurisprudencia de requisitos formales pactados por convenio colectivo, casi siempre estamos ante supuestos de expedientes contradictorios, o bien el deber empresarial de audiencia al trabajador con carácter previo a la decisión de despedir. En todo caso la jurisprudencia, en la misma dirección que hemos señalado anteriormente respecto del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores, realiza una interpretación estricta, sin que se pueda ir más lejos de lo reseñado en el convenio colectivo respecto del contenido del requisito formal. Así la STS de 21 de octubre de 1991366, que ante un convenio colectivo (de Cajas de Ahorro) en el que se establecía el derecho de los trabajadores a que se les diera audiencia en caso de ser despedidos, señala que, “(…) dado que la Caja demandada comunicó, previamente, a

365. Recordemos que en la actualidad la calificación sería de improcedencia. 366. RJ 1991\7667.

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la adopción del despido del actor, la apertura del expediente y los rasgos que se le formulaban, no incurren en infracción del art. 24 de la Constitución. En definitiva lo que el demandante sostiene es que la empresa, antes de proceder al despido tiene que poner en conocimiento del trabajador todas las pesquisas o indagaciones que haya podido hacer para que sean examinadas por el mismo antes de proceder a la imposición de la sanción, lo que no está establecido, en modo alguno, en los preceptos invocados, dado que el trámite de audiencia que el Convenio establece queda cumplidamente observado con la comunicación de los cargos y la posibilidad, no utilizada por el expedientado, de impugnarlos. No cabe confundir las indagaciones que la empresa pueda hacer en el ejercicio de la potestad disciplinaria que le incumbe, con una actuación judicial, cual es el proceso de despido, éste sí sometido al principio de tutela judicial efectiva”.

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que se aplica idéntica lógica que en el caso de los expedientes disciplinarios de los representantes de los trabajadores en cuanto a las posibilidades de que los trabajadores soliciten que se lleven a cabo dentro del expediente contradictorio diversos mecanismos probatorios; incluso no es extraño aludir a la aplicación de la jurisprudencia que procede del citado expediente de los representantes de los trabajadores, tal como establece la STS de 4 de julio de 1991367: “A este respecto destaca que en esta clase de expediente no es

367. RJ 1991\5868.

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obligado para la empresa practicar las pruebas propuestas por el trabajador, máxime cuando el verdadero debate contradictorio respecto a los hechos imputados se ha de llevar a efecto en el correspondiente juicio de despido, en el que el empleado despedido tiene todas las garantías y seguridades que el proceso judicial le otorga en defensa de sus derecho. Así la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 1991 (RJ 1991\69), declaró que «aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esta no es requisito esencial para su validez y efectividad» y la de 16 de noviembre de 1987 (RJ 1987\7981) precisó que en ellos no se «exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma (la empresa) una especie de antejuicio, con fase de alegaciones, prueba y decisión»”.

De igual manera la STS de 16 de marzo de 1991368, Sentencia cuya literalidad estima que “(…) si bien es cierto que el convenio que invoca exige para la imposición de faltas muy graves a todos los trabajadores «la tramitación de expediente o procedimiento sumario en el que será oído el trabajador afectado», también lo es –como resulta del examen de las actuaciones- que la empresa cumplió con dicha exigencia formal mínima y practicó además, algunas de las pruebas propuestas en su pliego de descargos por el actor; debiendo recordarse que incluso en la interpretación del art. 68,a) del Estatuto de los Trabajadores, aplicable a los representantes de los trabajadores, dotados de mayor protección, esta

368. RJ 1991\1864.

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Sala –sentencias de 16 de noviembre de 1987 (RJ 1987\7981), 17 de octubre de 1989 (RJ 1989\7283), etc.- ha declarado que no es preciso que el expediente comprenda una especie de antejuicio con fases de alegaciones, pruebas y conclusiones. Todo ello, dejando al margen que se trata de una cuestión nueva que no fue anunciada en instancia.”

También es de aplicación a los expedientes pactados idéntica lógica que en los expedientes realizados a representantes de los trabajadores en relación a la prescripción de las faltas laborales: el expediente paraliza el plazo de prescripción, tal como señala la STS de 24 de junio de 1985369, a tenor de la cual, “(…) el expediente tiene como objeto clarificar y puntualizar conductas por lo que sospechadas o imputadas unas faltas es lógico que haya una previa depuración de las mismas por parte de la empresa, en tiempo razonable, que puede ser superior a dos meses y es obvio que en tanto la depuración se efectúe debe de tenerse interrumpida la prescripción de la falta –cual se deduce de la Sentencia de la Sala de 18 de diciembre de 1984 (RJ 1984\6407)- pues tal instituto parte del supuesto de no actividad por parte de quien la conoce y puede sancionarla, lo que no acaece en supuesto de que se instruya expediente disciplinario voluminoso y complicado, como lo fue seguido al actor, para –con nombramiento de instructor al respecto- depurar su conducta; según señala la Sentencia de 26 de Octubre de 1983 (RJ 1983\5154), no puede en muchas ocasiones ha-

369. RJ 1985\3449.

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cerse una imputación inmediata y simultánea de determinadas infracciones sino que precisan de una investigación previa y de ahí los plazos del artículo sesenta del Estatuto, al referirse por un lado al conocimiento de la infracción por parte de la empresa y, por otro, al momento de comisión de la falta (…)”.

De igual modo la STS de 21 de marzo de 1991370: “De todo lo anterior se extrae la conclusión que lo que se imputa en la carta de despido no puede analizarse aisladamente sino en conjunto; lo que se denuncia es una cadena de incumplimientos contractuales, por vulneración de las reglas de la buena fe y confianza que debe presidir aquella –art. 5 E.T.-, con actividades desarrolladas en un largo período de tiempo cuyo exacto conocimiento requería un cierto tiempo, dada la complejidad de los hechos atribuidos al trabajador; es decir, estamos ante continuados actos, que como dice la S. de 21 de noviembre de 1989 (RJ 1989\8218) de la Sala, han de ser considerados en plenitud, sin que proceda aislar los hechos concretos en que se manifiestan, a efecto de la prescripción, pues el conocimiento de las faltas sólo se obtiene después de una adecuada labor de investigación; si esto es así, en el caso de autos (…), cuando se tuvo conocimiento de las conductas irregulares declaradas probadas, la continuidad de las mismas, hace, que «el dies a quo» inicial del conocimiento de los hechos por la empleadora, deba situarse, en el último en que se tuvo conocimiento de aquélla, es decir, cuando terminó la investigación”.

370. RJ 1991\1886.

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De esta regulación estatutaria destaca una cuestión relevante: el art. 55 ET señala que por convenio pueden establecerse otros requisitos formales; ahora bien, ¿qué tipo de convenio colectivo es el que puede establecer tales requisitos formales? Desde mi punto de vista sólo el convenio colectivo estatutario puede establecer este tipo de requisitos formales, ya que sólo el puede tener eficacia normativa y subjetiva general. Por el contrario, el convenio colectivo extraestatutario tiene una eficacia meramente obligacional y subjetiva limitada. El convenio estatutario impondría así una regulación imperativa y de derecho necesario, a consecuencia de lo cual, el incumplimiento de esta regulación no originaría sino la ilicitud de la actuación empresarial. También hemos de hacer referencia a una cuestión que puede tener relevancia: la regulación legal establece la posibilidad de establecer requisitos formales por convenio colectivo. Como es lógico, tales instrumentos normativos han de estar en vigor, de modo que no cabe alegar la aplicación de un convenio colectivo que ya haya sido derogado. Sobre esta cuestión hemos de recordar la jurisprudencia existente en materia de Ordenanzas Laborales derogadas y en materia de Reglamentos de régimen interno, a tenor de la cual se estima que no resulta de aplicación exigencias formales recogidas en tales instrumentos cuando ya habían sido derogados371. Por último, debemos señalar que estos requisitos for-

371. En este sentido vid., por ejemplo, las SS.TS de 4 de julio de 1991, RJ 1991\5868; 23 de mayo de 1990, RJ 19909\4493; 14 de marzo de 1990, RJ 1990\2081; 28 de abril de 1989, RJ 1989\2988.

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males añadidos a los que ya exige el legislador, han de establecerse por convenio colectivo, tal como hemos afirmado anteriormente. Ahora bien, ¿es posible que estos requisitos se desarrollen por voluntad unilateral del empresario? El ejemplo más frecuente también es el desarrollo de un expediente contradictorio, si bien, en este caso, no por ser representante de los trabajadores el expedientado, ni por establecerlo así el convenio colectivo de aplicación en la empresa, sino por decisión del empresario. Ciertamente no hay nada que objetar a que el empresario utilice mecanismos a través de los cuales se ofrezca una mayor garantía a los trabajadores que pueden ser sancionados o despedidos; tal como señala la STS de 15 de julio de 1986372, a tenor de la cual, ante la reclamación del propio trabajador que estima indefensión al haber sido sometido al expediente sin ser representante unitario o sindical, se estima que “Tan forzada argumentación no puede prosperar, pues aparte de que resulta difícilmente comprensible que una garantía adicional como el expediente previo pueda considerarse como una forma de indefensión (…)”.

6. Corrección de los errores formales El art. 55.2 ET establece que si el despido se realiza inobservando los requisitos formales, el empresario podrá realizar un nuevo despido con el que se cumplan los requisitos omitidos en el anterior. El nuevo despido, que sólo surtirá efectos

372. RJ 1986\4143.

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desde la fecha en que se produzca, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido; en estos casos el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados entre los días intermedios, debiendo mantenerse el alta ante la Seguridad Social. En realidad no es el único precepto que establece la posibilidad de volver a despedir corrigendo cuales sean los vicios formales: junto al art. 55.2 ET tenemos también el art. 110.4 LPL, que prevé la posibilidad de que declarado el despido como improcedente, el por falta de forma, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la Sentencia. Pero vayamos por partes: analizaremos en primer lugar lo previsto en el art. 55.2 ET, dejando para un momento posterior los previsto en el art. 110.4 LPL. Esta regulación no es sino la traslación al ámbito normativo de una jurisprudencia que ya a finales de los ochenta del Siglo anterior admitía la posibilidad de volver a despedir, siempre y cuando el nuevo despido se produjese con anterioridad a la presentación de la demanda por parte del trabajador; así podemos encontrar un buen resumen de este planteamiento en la STS de 1 de octubre de 1990373: “La Sala ha señalado reiteradamente, entre otras, en sus Sentencias 11 de octubre de 1985 (RJ 1985\4710), 24 de diciembre de 1986 (RJ 1986\7598) y de 11 de octubre de 1988 (RJ 1988\540), que hasta el momento de la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social puede la empresa corregir

373. RJ 1990\7507.

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las deficiencias en que hubiese podido incurrir en la comunicación del despido sin que ese vicio inicial determine la nulidad374 total de la declaración extintiva pues no cabe alegar indefensión si al presentar la demanda, el actor conocía de forma completa la conducta que se le imputaba, y disponía de los medios procesales idóneos para combatir esa imputación. El efecto que se deriva de la rectificación empresarial es, como establece el artículo 55.3.2 del Estatuto de los Trabajadores, que ese cumplimiento tardío de los requisitos del despido no constituya una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido sin otra consecuencia, aparte de las que puedan derivarse en cuanto al cómputo de caducidad de la acción, que la del abono de los salarios correspondientes al período inicial en que la decisión extintiva estaba afectada de deficiencias formales”.

Debemos tener en cuenta que en realidad esta posibilidad es absolutamente lógica y que evita tener que acudir al proceso para obtener una declaración de improcedencia, que supondría similares efectos que si se acepta que haya un segundo despido en el que se corrijan los vicios formales del primero. A tenor de lo expuesto, hemos de destacar que no estamos ante un supuesto de subsanación de los errores formales; es decir, no se trata de mantener el acto extintivo original en el que se habían producido determinados errores de carácter formal; sino que el ordenamiento ha establecido la posibilidad de volver a despedir otra vez, por idénticas causas, si bien

374. Téngase en cuenta que en la actualidad, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en el despido disciplinario se sanciona con la improcedencia, no con la nulidad.

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cumpliendo en esta ocasión con los requisitos y exigencias formales establecidos por el legislador. Que se trata de un nuevo despido es absolutamente evidente: de entrada se explicita de manera absolutamente expresa, y por dos veces, por el propio art.55.2 ET: “(…) el empresario podrá realizar un nuevo despido (…) Dicho nuevo despido (…)”. Además, hay que tener en cuenta que a la hora de regular la situación del trabajador durante el período intermedio entre los dos despidos, se establece que el empresario debe mantener en alta al trabajador, abonándole los salarios desde el primer despido hasta el segundo; es decir, como si el contrato hubiese estado vigente durante ese período de tiempo y se extinguiese sólo a partir del segundo despido. Como es lógico, de esta regulación se deduce que el segundo despido enerva absolutamente la eficacia del primero, de manera que el hecho de volver a despedir significa que el acto anterior no produce ningún tipo de efecto extintivo. El hecho de que sea un nuevo despido y, consecuentemente, suponga que el anterior no ha producido ningún tipo de efecto, supone que no es necesario que el trabajador demande contra el primer despido. Más aún, no sólo no será necesario, sino que no será posible, justamente por el hecho de la desaparición de efectos del primer despido. Hemos de tener en cuenta que el nuevo despido será juzgado tanto en sus aspectos causales como formales; es decir, el hecho de que se permita al empresario despedir de nuevo, extinción con la que se “cumpliese los requisitos omitidos en

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el precedente” no supone que, en caso de demanda, el Juez no pueda analizar el cumplimiento de las exigencias formales establecidas en el Estatuto de los Trabajadores; al contrario: una vez que se vuelve a despedir ello supone que los efectos del despido anterior desaparecen absolutamente como si no hubiese existido, y el nuevo despido puede ser analizado en su totalidad en sede judicial. De otro lado, cabe plantearse si cabe un nuevo despido, pero alterando las causas. Desde mi punto de vista ello es posible: el empresario, tomando constancia del incumplimiento de los errores formales, procede a un nuevo despido. Con ello pone de manifiesto que el anterior no produce efecto alguno; por lo que si no reconoce de esta manera la existencia de vicios, tendrá que hacerlo en la conciliación administrativa; y si no lo hace en este momento aún podrá reconocerlo en conciliación judicial o allanarse a la pretensión del trabajador de declarar el despido improcedente por falta de forma; y a partir de cualquiera de esos momentos podrá volver a despedir al trabajador, pues los incumplimientos han podido existir. Debe observarse que la regulación establece que se trata de un plazo de 20 días. Dicho plazo coincide con lo establecido en el art. 59.3 ET; es decir, el plazo de caducidad para demandar por despido. Parece que la intención del legislador es la de permitir que el empresario vuelva a despedir al trabajador, corrigiendo los errores formales siempre que lo haga antes de que se agote el plazo de prescripción de la acción de despido. Es evidente que agotado dicho plazo sin que se haya demandado por parte del trabajador, ya no es necesario volver

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a despedir, pues los efectos extintivos del despido, aún con vicios formales, se han producido. Pero el establecimiento de este plazo de 20 días tiene una segunda consecuencia: el empresario tiene la posibilidad de volver a despedir, pero siempre que el trabajador no haya presentado la demanda de despido. A partir de este momento no será posible volver a despedir al trabajador, al haberse abierto el proceso, será necesario que se dicte sentencia. En algún caso la jurisprudencia incluso apura más señalando que es posible la subsanación antes de la citación de la empresa para los actos de conciliación y juicio, tal como ocurre con la STS de 22 de junio de 1983375, en la que se plantea el problema de que la empresa subsanó el mismo día en que se presentó la demanda, afirmándose que “siempre lo estaría antes de la citación de la empresa para los actos de conciliación y juicio, hasta cuyo momento era posible válidamente subsanar aquella omisión del despido verbal”.

Una vez que el trabajador ha presentado la demanda ya no es posible la rectificación de los vicios formales por el empresario, debiendo esperarse hasta el momento de la Sentencia. Una vez que esta se dicte, y se haya declarado la improcedencia del despido por vicios de carácter formal, se podrá volver a despedirse al trabajador corrigiendo los errores formales. Esta posibilidad se regula en el art. 110.4 LPL. En este caso el plazo del que dispone el empresario es de siete días, que comienzan a computarse a partir de la notificación de la Sentencia, siendo un plazo de caducidad. Debe tenerse en cuenta, tal como ha

375. RJ 1982\4062.

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puntualizado la STS de 1 de octubre de 1990376 que en estos casos la Sentencia ha de ser firme para que comience a computarse el plazo de siete días. Por otra parte, hemos de señalar que el contrato en estos casos permanece vivo entre el primer despido y el segundo. Es decir, se ofrece al empresario la posibilidad de volver a despedir, por los mismos hechos, corrigiendo los errores o vicios formales, pero el primer despido pierde absolutamente sus efectos. En consecuencia, es necesario que el empresario abone los salarios del período intermedio, así como que mantenga al trabajador dado de alta ante la Seguridad Socia; es decir, se ha de actuar como si nunca se hubiese extinguido el contrato de trabajo. En este sentido, el ordenamiento (art. 55.2 ET) fuerza al empresario a poner a disposición del trabajador los salarios y a mantenerlo de alta, en el momento en que se produzca el segundo despido. Debemos señalar que el hecho de que se dicte Sentencia no supone la imposibilidad de que el empresario no pueda corregir los posibles vicios formales que puedan haberse producido en el despido: el art. 110.4 LPL establece que en los casos en que el despido sea declarado improcedente por vicios formales, habiéndose optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido (al igual que señalamos antes no estamos ante una subsanación, sino ante un nuevo despido) dentro del plazo de siete días a partir de la Sentencia, nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

376. RJ 1990\7508.

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Debe tenerse en cuenta el verdadero significado de esta posibilidad: si la Sentencia se basa exclusivamente en los vicios de carácter formal que ha tenido el despido, en realidad hay que admitir que los presuntos incumplimientos sobre los que se basó el despido no han sido juzgados. En este caso, la posibilidad de volver a despedir siempre es viable, pues los actos que justifican el despido han existido (presuntamente); luego la principal virtualidad que tiene este plazo de siete días para volver a despedir supone que durante esos siete días no correría el plazo de prescripción de los posibles incumplimientos contractuales del trabajador. De otro lado, debemos tener en cuenta que la posibilidad de volver a despedir supone cumplir con los requisitos formales en un plazo de tiempo ciertamente corto, lo que supone que podrían plantearse problemas derivados de cumplimiento, sobre todo desde el punto de vista de entregar la comunicación al trabajador. De nuevo en estos casos hay que traer a colación la jurisprudencia que hemos señalado antes en relación con la negativa del trabajador a recibir la comunicación de despido, que es perfectamente aplicable a estas situaciones, situación que se ve agravada por el hecho de que su negativa no puede entenderse en ningún modo como un bloqueo a la posibilidad de que el empresario ejerza la posibilidad que legalmente le ofrece el art. 110.4 LPL. En este sentido la STS de 13 de abril de 1987 377 “En modo alguno cabe aceptar la tesis de que sí dentro de ese

377. RJ 1987\2412.

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término, el trabajador no se hace cargo de la notificación el segundo despido no produce efectos. Tal sería dejar éstos a la voluntad del trabajador, dado que, éste puede obstaculizar su conocimiento de cuanto ha de hacer, en tan contados días el empresario: ha de subsanar la deficiencia determinante de la nulidad378 y producir la correspondiente comunicación, y poner lo medios a su alcance, suficientemente eficaces, para que ésta llegue a su destino”.

Debe tenerse en cuenta que el hecho de que nuestro ordenamiento establezca plazos (veinte y siete días) para el nuevo despido, no impide un posterior despido. Lo que ocurre es que debe ponerse en conexión el nuevo despido producido dentro de dichos plazos con las causas del primero: se hace un nuevo despido en dicho plazo, con las mismas causas, de lo contrario, otro despido por causas distintas no privaría de efectos al primer despido. De esta manera, habría dos despidos sucesivos, ambos con efectos, de modo que el primero debería enjuiciarse, dictarse sentencia, si se opta por la readmisión del trabajador podría pasarse al segundo despido y enjuiciar las nuevas causas de extinción, que podrían terminar en nulidad, improcedencia o procedencia, con los efectos correspondientes en cada caso. Dicho de otra manera, si el segundo despido no es “subsanación” del anterior por hacer referencia a causas nuevas, el primero sigue con plenos efectos y habrá que estar al mismo con todas las consecuencias negativas que pueda tener para el empresario. De igual manera, hay que dar idéntica respuesta en el caso en que se proceda a despedir al trabaja-

378. Téngase en cuenta que en la actualidad, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en el despido disciplinario se sanciona con la improcedencia, no con la nulidad.

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dor, por idénticas causas, pero fuera de los plazos señalados por la regulación legal (además, en estos supuestos, recordemos que puede entrar en juego la prescripción de las faltas del trabajador). En este sentido la STS de 10 de noviembre de 2004379: “(…) el legislador concretó el plazo durante el que aquella subsanación podrá producirse de forma válida y lo cifró en veinte días para mayora seguridad. Pero, como antes hemos dicho, tal previsión normativa, al igual que entendió esta Sala contemplando la redacción anterior, tiene su razón de ser en una combinación del derecho de todo empresario a corregir cualquier defecto formal en la carta y los derechos de defensa del trabajador que la recibió, y por ello, las consecuencias del incumplimiento del plazo tienen necesariamente que ser las mismas; por ello, si la subsanación se produce dentro del plazo habrá que entender que estamos ante un segundo despido contra el que, en su caso, habrá de reaccionar el trabajador, mientras que si la subsanación se produce fuera de dicho plazo no tendrá ningún valor como nuevo despido y habrá que estar al primero con todas sus consecuencias negativas para el empleador”.

Para terminar con el análisis de esta cuestión hemos de tener en cuenta una última cuestión: normalmente la “subsanación” de los errores meramente formales se conecta de manera casi automática con vicios en la carta de despido; pero existen otros requisitos formales tal como hemos visto. Por lo tanto, hemos de señalar que esa corrección puede afectar a vi-

379. RJ 2004\8010.

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cios totalmente diferentes. Resalta especialmente el supuesto de los expedientes disciplinarios: en estos casos vamos a encontrarnos como la no tramitación del expediente puede traer como consecuencia que el plazo en que debe realizarse la subsanación sea excesivamente corto; sobre todo si nos referimos a la situación en que se haya dictado sentencia y sólo hay siete días para volver a despedir al trabajador corrigiendo los vicios formales (no hay problema si se trata simplemente de subsanar un solo trámite del propio expediente, pues en estos casos entendemos que no debe repetirse la totalidad del expediente disciplinario, sino tan sólo aquél trámite que no se haya desarrollado380). En este sentido, es posible encontrar alguna resolución que estima que durante ese plazo de siete días no ha de realizarse el expediente en su totalidad, sino que es suficiente que durante el mismo se inicie la tramitación del expediente; así la STS de 3 de mayo de 1988381; dicho de otra manera: que el período de tramitación del expediente no se computa dentro del plazo de 20 o 7 días concedidos por el legislador para corregir los vicios formales: “La regla general establecida en el artículo 55.4 segundo inciso, es que el segundo despido subsana los defectos formales del anterior, debe efectuarse en el plazo de siete días siguientes a la notificación de la sentencia declarando la nulidad382 del primero, pero ello solamente es exacto cuando se trata de

380. En este sentido GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Los requisitos formales (…)”, op. cit., página 149. 381. RJ 1988\3540. 382. Téngase en cuenta que en la actualidad, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en el despido disciplinario se sanciona con la improcedencia, no con la nulidad.

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subsanar defectos formales de la propia carta exigidos en el artículo 55.1, pero no cuando haya de de practicarse la tramitación de un expediente previo u otras diligencias de investigación, tal como entendió el juzgador en la primera sentencia antes aludida (dada su firmeza no se examina si este criterio fue o no acertado), pues en tales supuestos es suficiente que la instrucción del expediente omitido se inicie dentro de aquellos siete días, como ha declarado esta Sala en sentencias de 13 de junio de 1984 (RJ 1984\3322), y 18 de octubre de 1986 (RJ 1986\5847), lo que ha ocurrido en el presente caso según se recoge en el fundamento jurídico primero.”

De igual manera, pero referida al trámite de audiencia, la STS de 10 de noviembre de 1995383, que se basa a su vez en la jurisprudencia preexistente sobre la corrección de vicios referidos al expediente contradictorio dentro del plazo de siete días posteriores a la Sentencias que declara la nulidad (hoy la improcedencia) del despido por incumplimiento de requisitos formales: “La divergencia de criterios ha de resolverse a favor de la sentencia de contraste, que recoge la doctrina de la Sala, contenida también en las Sentencias de 13 de junio 1984 (RJ 1984\3322), 18 octubre 1986 (RJ 1986\5847) y 30 marzo y 3 mayo 1988 (RJ 1988\2412), a tenor de la cual es suficiente que el trámite formal correspondiente se inicie de los siete días y tenga una duración razonable, lo que conduce a que, con estas condiciones, los días que se apliquen a este trámite deben excluirse de

383. RJ 1995\8400.

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cómputo. Por ello, incluso dentro del sistema de cómputo de la sentencia recurrida (…), tiene que concluirse que el despido se comunicó dentro del plazo una vez deducidos los días invertidos en la tramitación de la audiencia (el día 27 de octubre para la notificación de la audiencia y el día 28 para la práctica de ésta).”

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