BOLETÍN 4234-03 4 de agosto de 2006

ISSN 0787-0415

I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA

: Modifica el D.F.L. Nº1, de 2004, del Economía, referido al Tribunal de Defensa de Libre Competencia

INICIATIVA

: Mensaje presidencial

MINISTERIOS

: De Hacienda, de Justicia, de Economía, Fomento Reconstrucción y Secretaría General de Gobierno

ORIGEN

: Cámara de Diputados

INGRESO

: 20 de junio de 2006

CALIFICACIÓN

: Sin urgencia

ARTICULADO

: 2 artículos permanentes y 3 transitorios

y

OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.-

Reducir de 4 a 2 los suplentes del Tribunal de la Libre Competencia, y establecer nuevas causales de implicancia y de recusación.

2.-

Limitar el nombramiento de los miembros del Tribunal a un solo nuevo período sucesivo (excluir de esta limitación a los actuales ministros).

3.-

Aumentar la remuneración del Presidente del Tribunal, de sus ministros y suplentes.

4.-

Sustituir el requerimiento del Fiscal Nacional Económico por una noticia de éste al afectado, como causal de interrupción de la prescripción.

5.-

Sustituir la notificación por carta (como regla general o supletoria) por una notificación por el estado (o aviso puesto en la secretaría del Tribunal).

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6.-

Limitar a dos el número de testigos por cada parte, ampliable por el Tribunal.

7.-

Facultar al ministro encargado de recibir la prueba de testigos, para evitar que la declaración se extienda a materias inconducentes.

8.-

Permitir el registro de las declaraciones de testigos por cualquier medio (por ejemplo, video o DVD).

9.-

Permitir la reserva de antecedentes que incidan en secretos comerciales de las partes. Aumentar el máximo de la multa que puede imponer el Tribunal, de 20 mil a 30 mil UTM (hasta unos 900 millones de pesos).

10.11.-

Considerar el daño causado a la competencia, como criterio que debe considerar el Tribunal para regular el monto de la sanción de multa.

12.-

Permitir la delación compensada en materia económica, y beneficiar con una rebaja sustancial de la multa a quien denuncie al Tribunal acuerdos sobre precios o cuotas en que hubiere participado (y eximirlo de responsabilidad solidaria por daños derivados de esos acuerdos).

13.-

Otorgar nuevas atribuciones a la Fiscalía Nacional Económica, en materia de indagaciones preliminares, recomendaciones a particulares y facultad de allamiento y descerrajamiento, previa autorización del Tribunal de la Libre Competencia (que actuaría como juzgado de garantía).

14.-

Modificar la ley de la prensa, para actualizar algunas de sus disposiciones relativas a hechos relevantes de la propiedad o acuerdo sobre medios de comunicación social que deban comunicarse –ahora- a la Fiscalía Nacional Económica.

15.-

Dictar normas transitorias sobre vigencia de la ley, forma de proceder a aplicar sus modificaciones y financiamiento para el año 2006.

CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo 1º.-

Introdúcense las siguientes modificaciones al Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2004, publicado el 7 de marzo de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 de ese Ministerio de 1973 y sus modificaciones introducidas por la Ley N° 20.088, en los términos que se señalan a continuación: 1) Modifícase el artículo 6° en los siguientes términos: a)

Sustitúyese el inciso segundo por el siguiente:

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“El Tribunal tendrá dos suplentes1, un abogado y un licenciado o con post grado en ciencias económicas.”. b)

Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

“El Presidente de la República designará al abogado suplente y el Consejo del Banco Central al licenciado o post graduado en ciencias económicas, conforme al procedimiento señalado en la letra b) precedente2, para lo cual se podrán considerar las mismas nóminas y concursos previstos para el nombramiento de los titulares.”. c) Suprímese, en el inciso quinto3, la oración “Asimismo, por ese medio, se determinará el orden en que los suplentes reemplazarán a los integrantes titulares.”. d)

Sustitúyese el inciso séptimo por el siguiente:

“Es incompatible el cargo de integrante del Tribunal con la condición de: a) Funcionario público; b) Administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedades anónimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas; c) Asesor o prestador de servicios profesionales, en materias que digan relación con la libre competencia, considerándose también que asesora o presta servicios profesionales si percibe cualquier clase de remuneración, honorario o regalía de personas naturales o jurídicas que asesoran o prestan servicios profesionales en dichas materias; y d) Haber desempeñado el cargo de Fiscal Nacional Económico o cualquier cargo directivo en la Fiscalía Nacional Económica en el año anterior al inicio del concurso público de antecedentes.4”. e) Intercálase el siguiente inciso octavo nuevo, pasando su actual inciso octavo a ser inciso noveno: “Las personas que al momento de su nombramiento ostenten cualquiera de las condiciones señaladas en el inciso sexto de este artículo, deberán renunciar a ella.”. 2) Reemplázase, en el inciso segundo del artículo 7º, la frase “nuevos períodos sucesivos” por la frase “sólo un período sucesivo”5. 1

Actualmente tiene 4 suplentes: dos abogados y dos del área económica.

2

El Banco Central nombre previo concurso público; el Presidente de la República nombra partir de una terna confeccionada por el Consejo del Banco Central. 3 En inciso quinto se mantiene la norma sobre quien asume la presidencia del Tribunal en reemplazo del Presidente. Se elimina lo relativo al reemplazo de los demás integrantes; sin embargo, puede asumirse que asumirá un reemplazante de acuerdo a la especialidad profesional del reemplazado (abogado o economista). 4 Constituyen nueva normativa solo las letra c) y d). 5

El nombramiento de los actuales integrantes puede renovarse indefinidamente; la proposición limita a una sola nueva designación. Por el artículo tercero transitorio se hace aplicable esta nueva forma de designación solo a los integrantes titulares

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3) Reemplázase, en el inciso primero del artículo 9º, la expresión “dos” por la expresión “tres”6. 4)

Sustitúyese el artículo 10, por el siguiente:

“Artículo 10. La remuneración mensual del Presidente del Tribunal será la suma de ciento cuarenta unidades tributarias mensuales7 y la de los demás integrantes titulares será la suma de ciento veinte unidades tributarias mensuales8. Estos últimos recibirán, además, mensualmente la suma de diez unidades tributarias mensuales9 por cada sesión a la que asistan, adicional a las obligatorias establecidas en el inciso primero del artículo 9°. En todo caso, la suma total que podrán percibir mensualmente no superará la remuneración del Presidente del Tribunal. Los integrantes suplentes, en su caso, recibirán mensualmente la suma de treinta unidades tributarias mensuales10 y, además, la suma de diez unidades tributarias mensuales por cada sesión a la que asistan en la que no concurra el titular correspondiente, con un máximo de sesenta unidades tributarias mensuales11, cualquiera sea el número de sesiones a las que hayan asistido.”. 5)

Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 11:

a)

Sustitúyese el inciso segundo por el siguiente:

“En todo caso, se presume de derecho que el Ministro también estará inhabilitado cuando: a) El interés en esa causa sea de su cónyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o de personas que estén ligados al mismo por vínculos de adopción, o de las empresas en las cuales estas mismas personas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, gerentes o desempeñen otros cargos directivos, o posean directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas un porcentaje de la sociedad que les permita participar en la administración de la misma, o elegir o hacer elegir uno o más de sus administradores; y b) Asesore o preste servicios profesionales, en cualquier clase de materias, a personas naturales o jurídicas que tengan la calidad de parte en esa causa, o lo haya hecho en los dos años anteriores a la fecha de ingreso de aquélla.”12. b) Agrégase el siguiente inciso tercero nuevo, pasando a ser los actuales incisos tercero, cuarto, quinto y sexto, cuarto, quinto, sexto y séptimo, que se nombren a partir de la renovación parcial que se produzca con posterioridad a la publicación de este proyecto aprobado como ley. 6 Eleva de dos a tres el mínimo de sesiones semanales. 7

Con la UTM de julio de 2006 equivalen a $4.459.700.

8

$3.822.600.

9

$318550. 10 $955.650. 11 $1.911.300. 12 Solo esta letra b) es nueva.

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respectivamente: “Además, será causal de recusación respecto de los integrantes titulares o suplentes, la existencia de relaciones laborales, comerciales, societarias o en comunidades de carácter profesional, con los abogados o asesores de alguna de las partes, en términos tales que permitan presumir que su imparcialidad se encuentra comprometida.”. c) Reemplázase, en el inciso cuarto, que ha pasado a ser quinto, la frase “preferentemente por el suplente que corresponda de la misma área profesional”, por la oración “por el suplente de su misma área profesional, salvo que esta regla impida al Tribunal sesionar con el quórum mínimo establecido en el artículo 9°.13”. 6)

Agrégase el siguiente artículo 11 bis, nuevo:

“Artículo 11 bis. Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal no podrán ser administradores, gerentes o trabajadores dependientes, ni asesorar o prestar servicios profesionales, en toda clase de materias, a personas naturales o jurídicas que tengan la calidad de parte en alguna causa que haya conocido el respectivo ministro hasta un año contado desde que se dicte sentencia por el Tribunal, aun cuando el integrante haya cesado en su cargo. Se considerará también que un integrante asesora o presta servicios profesionales, si percibe cualquier clase de remuneración, honorario o regalía de personas naturales o jurídicas que asesoran o prestan servicios profesionales a una parte en alguna causa que haya conocido el respectivo ministro, sin haber empleado la diligencia y cuidado debido en razón de su cargo. La infracción de esta prohibición constituirá notable abandono de deberes o, en caso que el integrante del Tribunal haya cesado en su cargo, la sanción será de inhabilitación absoluta para desempeñar cargos públicos por el período de cinco años, la que será aplicada por la Corte Suprema a requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica.”. 7) Reemplázase, en el inciso tercero del artículo 20, la frase “requerimiento del Fiscal Nacional Económico” por la frase “la noticia que dé la Fiscalía Nacional Económica al afectado del inicio de una investigación de acuerdo a la letra a) del artículo 39 y siempre que el requerimiento se presente dentro de los dos años siguientes a la referida noticia”, seguida de una coma (,)”14. 8)

Modifícase el artículo 21, en los siguientes términos:

13 Este quórum es de tres miembros. 14 Esta norma se refiere a la interrupción de la prescripción de 2 años de las acciones a que se refiere la ley vigente; actualmente se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico (o por denuncia de particular); la modificación sustituye el requerimiento por una “noticia” al afectado, siempre que formalice el requerimiento dentro de los próximos dos años.

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a) Reemplázase, en el inciso segundo, la oración “carta certificada enviada al domicilio de la persona a quien se debe notificar” por la expresión “el estado diario”15. b)

Suprímese el inciso tercero16.

9)

Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 22:

a) Agrégase, en el inciso tercero17, a continuación de la expresión “ejecutoriada”, el siguiente texto, precedido de un punto seguido (.): “En todo caso, sólo se admitirán por punto de prueba, declaraciones de dos testigos por cada parte que no hayan sido inhabilitados salvo que el Tribunal, a petición fundada efectuada al presentarse la lista de testigos, amplíe dicho número a objeto de resguardar la bilateralidad de la audiencia y el derecho de defensa.”. b) Agrégase, en el inciso cuarto18, a continuación de la expresión “caso”, la siguiente oración, precedida de una coma (,): “el que podrá efectuar las preguntas que estime convenientes, impedir que las declaraciones y las preguntas de las partes se desvíen hacia aspectos irrelevantes o inadmisibles y resolver de plano las objeciones que le fuesen formuladas.”. c) Intercálanse los siguientes incisos sexto, séptimo y octavo nuevos, pasando a ser noveno el actual inciso sexto: “El Tribunal dispondrá el registro de todas las audiencias a que hubiere lugar en forma íntegra, por cualquier medio que asegure su fidelidad. La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribunal podrá decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las demás partes, de aquellos instrumentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. Los instrumentos que tengan carácter reservado o confidencial en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de la letra a) del artículo 3919, deberán presentase siempre en tal carácter por la Fiscalía Nacional Económica, y el Tribunal deberá mantener la reserva o confidencialidad de los mismos. Sin perjuicio de lo anterior, de oficio o a petición de parte, el Tribunal podrá ordenar a la parte que corresponda, en cualquier etapa del proceso e 15 El estado diario es la forma de notificación del Código de Procedimiento Civil para las resoluciones que no tienen señalada una forma especial de notificación. Consiste en señalar mediante un cartel adosado a la pared en la secretaría del tribunal, el hecho de haberse dictado una resolución, indicando la fecha, el número del rol y el nombre de las partes (artículo 50 del dicho Código). 16 Este inciso regula los efectos de la notificación por carta certificada, que se elimina. 17 Este inciso permite a las partes presentar listas de testigos hasta el quinto día hábil contado desde la resolución que recibe la causa a prueba. 18 Se refiere al miembro del Tribunal designado para recibir la prueba de testigos. 19 Véase, más adelante, la letra b) del Nº 14 del artículo 1º de este proyecto de ley.

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incluso como medida para mejor resolver, que prepare una versión pública del instrumento para que las otras partes ejerzan su derecho a objetarlo u observarlo. Si la referida versión pública es insuficiente como antecedente válido para fallar la causa, el Tribunal podrá decretar de oficio y por resolución fundada, el término de la reserva o confidencialidad del instrumento, y ordenará ponerlo en conocimiento de las demás partes.”. 10) Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 26: a) Reemplázase, en la letra c) del inciso segundo, la expresión “veinte” por la expresión “treinta”20, y agrégase, a continuación de la frase “en la realización del mismo”, la siguiente oración, precedida de una coma (,): “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 26 bis”. b) Intercálase, en el inciso tercero, a continuación de la expresión “conducta”, la siguiente oración, precedida de una coma (,): “el daño causado a la libre competencia”21. 11) Introdúcese el siguiente artículo 26 bis, nuevo: “Artículo 26 bis.- El Tribunal deberá reducir, o eximir en casos calificados, el monto de la multa que le aplique en forma individual, a quien haya revelado a la Fiscalía Nacional Económica, hechos que configuran una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°22 o que la acreditan, mediante el suministro de informaciones precisas, verídicas y comprobables que conduzcan a la determinación de los demás responsables, o sirvan para prevenir o impedir su ejecución. El Tribunal se pronunciará en la sentencia definitiva sobre la eficacia de la revelación aportada. En el caso que la Fiscalía Nacional Económica haya recibido en una investigación declaraciones y antecedentes proporcionados de acuerdo al inciso primero, deberá solicitar en el requerimiento, la reducción de la multa que estime adecuada o su exención, conforme a la eficacia que las declaraciones y antecedentes proporcionen a la investigación, la oportunidad en que se aportaron y que emanen de un partícipe en la conducta que no sea su promotor. En todo caso, el Tribunal podrá imponer una multa mayor a la propuesta si del mérito de la prueba aportada al proceso, se comprobare que las circunstancias y efectos de la conducta son más graves que las determinadas en el requerimiento. Las declaraciones y antecedentes aportados conforme a este artículo, tendrán 20 Eleva de 20.000 a 30.000 UTM el máximo de la multa que puede imponer el Tribunal (de $637.100.000 a $ 955.650.000, calculado con la UTM de julio de 2006). 21 Se incluye, entre los elementos que el Tribunal debe considerar para determinar el monto de la multa, “el daño causado a la libre competencia” (los otros elementos son: el beneficio económico obtenido por el infractor, la gravedad de la conducta y su eventual calidad de reincidente). 22 La letra a) sanciona los acuerdos expresos o tácitos entre agente económicos, o las prácticas concertadas para fijar precios de venta o de compra, limitar o asignar zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieren.

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carácter secreto desde que se den o entreguen a la Fiscalía Nacional Económica, la que deberá formar un expediente administrativo especial y separado con tales declaraciones y antecedentes, al cual sólo tendrá acceso el Tribunal. Los afectados tendrán acceso únicamente a las piezas pertinentes de este cuaderno, cuando tales declaraciones o antecedentes se hagan valer en su contra por la Fiscalía Nacional Económica, o sean calificados como hechos a acreditar en los puntos de prueba o en una medida para mejor resolver decretada por el Tribunal. Una instrucción de carácter general del Tribunal precisará y desarrollará la aplicación de este beneficio y los criterios en virtud de los cuales se calificará la eficacia de las revelaciones aportadas.”. 12) Agrégase, al artículo 30, el siguiente inciso final, nuevo: “El beneficiado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de acuerdo a lo señalado en el artículo 26 bis, será responsable únicamente de los perjuicios causados por su conducta y no se le aplicará lo dispuesto en el artículo 2.317 del Código Civil.”23. 13) Introdúcense las siguientes modificaciones al inciso primero del artículo 31: a) Suprímese, en el numeral 1), las oraciones “se publicará en el Diario Oficial y en un Diario de circulación nacional y”24, e intercálase, a continuación de la palabra “antecedentes”, la siguiente oración, precedida de un punto seguido (.): “Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal podrá disponer que se publique igualmente el referido decreto en el Diario Oficial y/o en un diario de circulación nacional o regional”; y agrégase, a continuación de la expresión “expediente”25, la siguiente oración, precedida de un punto seguido (.): “Si éstos constan en instrumentos, deberán presentarse hasta diez días antes de la audiencia pública a que se refiere el numeral siguiente, aplicándoseles lo dispuesto en los incisos séptimo y octavo del artículo 22.26”. b) Agrégase, en el numeral 2), a continuación de la expresión “opinión”, la siguiente oración, precedida de una coma (,): “salvo que el número de personas que hubiesen aportado antecedentes, justifique por motivos económicos que se les notifique exclusivamente por cédula”27.

23 Este artículo del Código Civil establece que todos los responsables de un mismo delito o cuasi delito, son solidariamente responsables de la indemnización por al daño causado; lo mismo se aplica en caso de dolo o fraude. 24 Se suprime la publicación del decreto que dé origen a un procedimiento de la ley de defensa de la libre competencia (manteniéndose la notificación a la Fiscalía, a las autoridades respectivas y a los agentes económicos involucrados). 25 El término “expediente” aparece al final del Nº2 y no en el Nº1 al cual se refiere la modificación. Hay un error de compaginación. 26 Véase el Nº9 del artículo 1º de este proyecto de ley. 27 Esta norma se refiere a la citación a la audiencia pública, y permite que, en lugar de una publicación en el diario Oficial, se notifique por cédula a cada interesado que hubiere aportado antecedentes al caso.

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14) Introdúcense las siguientes modificaciones al inciso segundo del artículo 3928: a) Agrégase, en el inciso primero de la letra a), a continuación de la palabra “afectado”, la expresión “y al Tribunal”29. b) Agrégase, en la letra a), el siguiente inciso tercero nuevo, pasando a ser cuarto el actual inciso tercero: ”Asimismo, el Fiscal Nacional Económico podrá disponer de oficio o a petición del interesado, que ciertas piezas del expediente sean reservadas o confidenciales, siempre que tengan por objeto proteger la identidad de testigos o de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado antecedentes en conformidad al artículo 26 bis, o que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, o resguardar la eficacia de investigaciones de la Fiscalía. Lo anterior es sin perjuicio que en un proceso en curso y previo traslado, se aplique lo dispuesto en el inciso noveno del artículo 2230, o que se ordene por el Tribunal otorgar copias de piezas del expediente que no se hayan agregado al proceso, suprimiendo en ellas todas las referencias que pudieren revelar las identidades u objetos de protección aludidos precedentemente.”. c) Suprímese, en la letra b), el siguiente texto y la coma (,) que le antecede: “que se rigen por lo dispuesto en la letra i) de este artículo "31. d) Intercálase, en la letra l), a continuación de la expresión “entendimiento”, el siguiente texto: “con otros servicios públicos y universidades, en materias de cooperación recíproca. Asimismo, celebrar convenios”. e) Reemplázase, en la letra m), a continuación de la expresión “entendimiento”, la expresión “y” junto a la coma (,) que la precede, por un punto y coma (;). f) Intercálase, a continuación de la letra m), las siguientes letras n), o) p) y q) nuevas, pasando a ser r) la actual letra n): “n) Realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados, en cuyo caso podrá ejercer las facultades contenidas en las letras g) y h), y de este artículo; o) Realizar indagaciones preliminares sobre eventuales infracciones a la ley u operaciones que pudieren restringir la competencia que no impliquen 28 Este artículo trata de atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico. 29 Cuando el Fiscal Nacional Económico dé inicio a una investigación para comprobar infracciones, deberá dar aviso al Tribunal (además del afectado). 30 Véase el Nº 9 del artículo 1º de este proyecto de ley. 31 Esta norma se elimina por cuanto sería errónea (la letra i) trata de la facultad del Fiscal Nacional Económico para celebrar actos y contratos, dentro de su competencia).

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necesariamente el inicio de una investigación, en cuyo caso podrá ejercer las facultades contenidas en las letras g), h), y j) de este artículo; p) Formular, una vez iniciada una investigación, recomendaciones a particulares u organismos públicos para que se abstengan de ejecutar un hecho o celebrar un acto o contrato bajo apercibimiento de interponer un requerimiento en su contra; q) Solicitar autorización al Tribunal para que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del funcionario de la Fiscalía Nacional Económica que indique la petición, proceda a entrar, registrar, allanar y descerrajar recintos públicos o privados e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de un ilícito previsto en esta ley. En el caso de investigaciones orientadas a acreditar conductas de las descritas en la letra a) del artículo 3°32, podrá solicitar, adicionalmente, se autorice la interceptación de toda clase de comunicaciones y se ordene que cualquier empresa que preste este servicio facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella; y”.

Artículo 2º.-

Introdúcense las siguientes modificaciones a la ley N° 19.733 sobre las libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo: 1)

Suprímese el inciso segundo del artículo 3733.

2)

Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 38:

a) Reemplázase, en el inciso primero, la oración “respectiva Comisión Preventiva Regional o a la Comisión Preventiva Central, según corresponda” por la frase “Fiscalía Nacional Económica”34, y la oración “Dicho informe deberá evacuarse dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, en caso contrario se entenderá que no amerita objeción alguna” por la oración “En caso que no se informe favorablemente por el Fiscal Nacional Económico dentro de los treinta días siguientes a su presentación, éste deberá comunicarlo al Tribunal para efectos de lo dispuesto en el artículo 3135 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2004.”. b) Reemplázase, en el inciso segundo, la frase “respectiva Comisión Preventiva” por la frase “Fiscalía Nacional Económica”36. 3)

Derógase el artículo 4337.

32 Véase la nota al pie de página al Nº1 1 del artículo 1º de este proyecto de ley. 33 Este inciso segundo se refiere a la calidad de artículos o servicios esenciales (para los efectos de la libre competencia) a los relativos a la operación o mantención de medios de comunicación social. 34 El artículo 38 de la ley de la prensa obliga a comunicar cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio de propiedad de un medio de comunicación social a la Comisión Preventiva Central, lo que se sustituye por la Fiscalía Nacional Económica. 35 Procedimiento para ejercer las atribuciones del Tribunal (especialmente, en este caso, la imposición de multa). 36 Mera adecuación, relativa a los medios de comunicación social sujetos a concesión.

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DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo 1º.-

La presente ley entrará en vigencia transcurridos noventa días desde su publicación en el Diario Oficial, salvo las modificaciones incorporadas a los artículos 9°, 10, 26 y 30, y el artículo 26 bis nuevo, del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2004, publicado el 7 de marzo de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 de ese Ministerio de 1973 y sus modificaciones introducidas por la Ley N° 20.088, las cuales regirán desde la publicación de la presente ley.

Artículo 2º.-

Los integrantes suplentes del Tribunal que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren ejerciendo el cargo, se mantendrán en ellos hasta el día en que venza su período de acuerdo al decreto de nombramiento y no se les aplicará el régimen de remuneraciones que incorpora esta ley, hasta que se reduzca el número de suplentes en conformidad al inciso siguiente. La designación de dos integrantes suplentes en conformidad a lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2004, publicado el 7 de marzo de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 de ese Ministerio de 1973 y sus modificaciones introducidas por la Ley N° 20.088, con las modificaciones establecidas en el numeral primero del artículo primero de la presente ley, sólo se efectuará con ocasión de la renovación que corresponda a los que expiren en sus funciones el año 2012.

Artículo 3º.-

La modificación introducida por el numeral 2 del artículo 1° de esta ley, será aplicable a los integrantes titulares que se designen a partir de la renovación parcial que se produzca con posterioridad a la publicación de la presente ley.

Artículo 4º.-

El gasto que represente la aplicación de esta ley durante el año 2006, se financiará con cargo al ítem 50-01-03-24-03-104 de la Partida del Tesoro Público de la Ley de Presupuestos para dicho año.

FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.- Antecedentes.

Las modificaciones introducidas por la ley N° 19.911 han estado en plena vigencia por casi dos años, a partir de la instalación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Además, actualmente no existen procesos iniciados conforme a la legislación anterior, de manera que el funcionamiento en régimen, eficiente y validado por la comunidad y sus usuarios a raíz de la jurisprudencia que ha emanado del Tribunal, ha demostrado que la reforma legal referida era necesaria. Sin embargo, como sucede con todas las leyes, es la práctica la que determina qué disposiciones han sido más eficaces para resguardar los bienes jurídicos protegidos y cuáles han devenido en trabas u obstáculos que, de

37 Se deroga una remisión a los artículos o servicios esenciales, por ser innecesaria.

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perpetuarse en el tiempo, pueden afectar las cualidades que hoy en día se perciben en nuestro sistema de defensa de la libre competencia. Por estos antecedentes, el Gobierno ha estimado necesario introducir las mejoras que se prevén necesarias para fortalecer el aludido sistema mediante el presente proyecto de ley, cuyas ideas matrices y contenidos se desarrollan en los párrafos siguientes.

2.- Adecuaciones necesarias.

De acuerdo a la experiencia nacional e internacional, la globalización de los mercados ha producido innumerables efectos positivos, pero también ha incentivado la concentración de ciertos mercados, mediante diversas formas de adquisición de empresas y fusiones. Tal concentración no representa per se un atentado a la libre competencia; pero es innegable que acrecienta el poder económico y, por consecuencia, la capacidad de influencia en el poder político, respecto de los cuales es conveniente blindar a los órganos con atribuciones en la defensa del libre mercado. Por ello, uno de los ejes centrales de la propuesta que sometemos a vuestra consideración, es el fortalecimiento de la independencia de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Mediante el presente proyecto dichos miembros se ceñirán a normas aun más estrictas en lo que se refiere a incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades, a objeto de garantizar la independencia señalada no sólo a la fecha de su nombramiento, sino también durante el ejercicio de su función e, incluso, un período razonable que se extiende más allá de la cesación en el cargo. Asimismo, el funcionamiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha demostrado que es indispensable asegurar que en los futuros concursos de antecedentes, se presenten postulantes de alta calificación técnica y reconocido prestigio, sin que la calidad y eficiencia del actual Tribunal pueda afectarse por las mayores restricciones que implican las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades que se introducen en este Proyecto. Tanto el aumento del número de sesiones del Tribunal como las disposiciones orientadas a garantizar la independencia de sus Ministros, justifican que los honorarios que perciban retribuyan adecuadamente la importancia de sus funciones para el país y la trascendencia de sus decisiones en los mercados, preservando de esta forma que los futuros concursantes reúnan las condiciones de excelencia profesional y alta dedicación en torno a los principios que originaron la creación de esta institución. Adicionalmente, es necesario adecuar aquellas disposiciones procedimentales que, en sus dos años de existencia, ya han sido evaluadas como obstáculos o imperfecciones que afectan la gestión del Tribunal o la eficiencia en la dictación de sus resoluciones, aun cuando la percepción generalizada de sus usuarios y de la comunidad sea positiva. La evolución de los mercados, la rapidez con que se adoptan decisiones empresariales y la adaptación permanente de conductas por quienes pretenden atentar contra la libre competencia, justifican solucionar en forma preventiva los potenciales problemas que pueden causar los procedimientos que se sustentan ante el Tribunal, introduciendo las correcciones específicas que se han propuesto por las partes, profesionales y académicos, así como aquellos que han sido - 14 -

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aplicados dentro de los límites constitucionales por el mismo órgano jurisdiccional especial, mediante auto acordados.

3.- Naturaleza de las sanciones y atribuciones de la Fiscalía.

Por otra parte, la supresión del carácter penal de las sanciones para quienes atentan contra la libre competencia, ha provocado que los agentes económicos, en tanto sujetos racionales, asuman un riesgo real de ser sancionados, pero sin sujeción a normas claras en la determinación de las multas, de manera que todavía algunos pueden incurrir en tales conductas bajo la esperanza de no ser descubiertos o, en caso de iniciarse una investigación, de invocar principios generales del sistema sancionatorio para que se les apliquen en sus mínimos o, como no previó la ley N° 19.911, incurrir en conductas que causan grandes perjuicios a terceros difíciles de identificar y que, por lo tanto, no tienen incentivos para deducir demandas civiles, sin que tales daños sean ponderados negativamente por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al aplicar multas. El otro eje central del proyecto es fortalecer las atribuciones que debe tener la Fiscalía Nacional Económica, en tanto órgano que investiga las conductas contrarias a la libre competencia en los mercados, particularmente en lo que dice relación con aquellas herramientas para poder detectar colusiones. Efectivamente, la experiencia nacional e internacional ha demostrado que investigar y sancionar a los denominados carteles duros es complejo y con escasos resultados, principalmente por la dificultad de obtener información eficaz respecto de quiénes participaron en la gestación o actividad del mismo. Frente a ello, un mecanismo que incentiva a revelar antecedentes en otros países es la delación compensada o leniency, de eficacia comprobada en nuestro país en la lucha contra el narcotráfico y que, por la gravedad de ciertas conductas que atentan contra el sistema de mercado, es conveniente replicar, con los debidos ajustes, en virtud de los diferentes bienes jurídicos que protege nuestra legislación antimonopólica respecto de la ley de tráfico de sustancias estupefacientes.

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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley. Rango orgánico constitucional.

Parte importante de las normas del proyecto de ley modifican al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en cuanto a los ministros suplentes, orden de subrogación, incompatibilidades y causales de implicancia y recusación. Ello es materia de ley, de rango orgánico constitucional, según el artículo 77 de la Constitución Política, y su modificación requiere oír, dentro de plazo, la opinión de la Corte Suprema y someter el proyecto al control del Tribunal Constitucional (artículo 93, Nº1). En cuanto a las normas sobre procedimiento, son materia de ley según lo dispuesto en el artículo 19, Nº3, inciso quinto, de la Constitución, que deja dentro de la competencia del legislador garantizar siempre un proceso y una investigación racionales y justos. Las nuevas atribuciones de la Fiscalía, en cuanto inciden en materia procesal, quedan también amparadas por dicha base constitucional, que permite la regulación de normas procesales.

2.- Ley de la prensa.

El primitivo texto del decreto ley N° 211, de 1973, sobre defensa de la libre competencia, sancionaba algunas conductas como delito, y establecía en su artículo1º, inciso segundo, que se aumentaría en un grado la pena de esos delitos, cuando incidieran en artículos de consumo o servicios esenciales, tales como alimentación, vestuario, vivienda, medicina o salud. El actual texto del decreto ley N° 211 (decreto con fuerza de ley Nº1, de 2005) no tipifica delitos, sino solamente infracciones y sin la agravante penal de incidir en bienes o servicios esenciales (que en el pasado nacieron como “artículos de primera necesidad” para los efectos de regular su precio final al consumidor por parte de la autoridad). Ahora bien, la actual ley de la prensa considera, para los efectos del citado artículo 1º, inciso primero, del decreto ley N° 211, que lo necesario para operar y mantener un medio de comunicación social, constituyen servios esenciales, preocupación manifestada cuando el papel para los periódicos estaba amenazado por regulaciones estatales que pudieran ser discriminatorias, pero que actualmente está sometido al precio que el mercado determine. Siendo así, el proyecto propone derogar el inciso segundo del artículo 37 y del artículo 43 de la ley de la prensa, que se refieren a la calidad de servicios esenciales. Por otra parte, el proyecto incide en la información que se considera relevante respecto de la propiedad de los medios de comunicación social, norma actualmente contenida en el artículo 38 de la ley de la prensa, y que ordena - 16 -

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comunicar cambios de propiedad o de control sobre dichos medios, a la comisión preventiva regional o central, según corresponda. Según la modificación propuesta, dicha información debe comunicarse a la Fiscalía Nacional Económica. Dado que el artículo 19, Nº12, de la Constitución, al garantizar la libertad de emitir opinión, señala que los actos contra esta libertad constituirán delitos o abusos que serán sancionados de acuerdo a una ley de quórum calificado, puede surgir la duda si en los aspectos antes señalados, podría este proyecto de ley considerarse en el nivel normativo correspondiente a dicho rango legal. La respuesta correcta parece ser negativa. En efecto, las normas aludidas, tanto constitucionales como legales, se refieren a dos libertades distintas, si bien pueden en un caso determinado afectarse conjuntamente. Una es la libertad de emitir opinión sin censura previa, otra es la de desarrollar la actividad económica de mantener periódicos u otros medios de comunicación social, en competencia entre los distintos medios de la misma naturaleza. Quórum común u ordinario.

Las normas del proyecto no inciden en el primer aspecto, que se refiere a los delitos que deben sancionarse por ley de quórum calificado, sino a los del segundo, relativos a la forma como se ejerce la libertad de opinión o de imprenta en cuanto a la propiedad (no monopólica) de los medios de comunicación social. Desde este punto de vista, la base para legislar en la forma propuesta en el artículo 2º del proyecto se encuentra en la regulación de una actividad económica, que puede imponerse por ley según el artículo 19, Nº 21, de la Constitución, y adicionalmente, en el ejercicio del derecho de dominio sobre un medio de comunicación social (artículo 19, Nº24), dominio que, en cuanto a su ejercicio, puede ser regulado por ley común u ordinaria (en este caso, se trata de la información sobre la propiedad de dicho medio que debe entregarse a un organismo del Estado).

COMENTARIOS DE MÉRITO 3.- Apreciación general.

El proyecto de ley no hace cambios esenciales en ningún aspecto del sistema de protección jurídica de la libre competencia. Se trata de diversos perfeccionamientos, en concepto del mensaje, con los cuales se puede estar o no de acuerdo. De hecho, algunas de las proposiciones pueden estimarse positivas y otras más bien negativas o simplemente son adecuaciones, necesarias pero sin constituir una modificación importante, como en el caso de la ley de la prensa (artículo 2º del proyecto de ley) recién comentado desde el punto de vista de su nivel normativo. Dado el tiempo que lleva funcionando el nuevo Tribunal de Defensa de la Libre Competencia – TLC (ex Comisión Resolutiva), el proyecto se ocupa de efectuar adecuaciones que deberían tender a un mejor desempeño; no obstante, como se verá algunas propuestas no cumplen su objetivo y podrían eliminarse o reformularse desde otra perspectiva. Se expondrán en los párrafos siguientes. - 17 -

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4.- Implicancias y recusaciones.

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Las implicancias y las recusaciones con causales que hacen perder a un juez su competencia para conocer de un asunto determinado, porque se encuentra eventualmente comprometida su imparcialidad, es decir, lo inhabilitan para un efecto específico. Se diferencian entre ellas en que las implicancias son más graves, porque suponen una mayor dependencia del juez a un mayor compromiso y consiguiente parcialidad para apreciar el asunto sometido a su decisión. Los jueces deben de oficio declarar las implicancias que los puedan afectar; en cambio las recusaciones se alegarán por la parte que se crea perjudicada por la relación del juez con alguna de las partes o por otra circunstancia que lo inhabilite. Son causales de implicancia, entre otras y por vía ejemplar, las siguientes: - Ser el juez cónyuge, padre, abuelo, hijo o nieto o hermano de algunas de las partes en el juicio o de sus representantes legales; - Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales o adoptivos, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes; Las causales de recusación son menos rigurosas pues si bien suponen una menor imparcialidad del juez, no llegarían a anular totalmente su independencia. Entre otras cabe señalar, también por vía ejemplar: -

Otros casos de parentesco no comprendido en las implicancias.

- Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o serlo su consorte o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado. - Haber el juez recibido de alguna de las partes un beneficio de importancia, que haga presumir empeñada su gratitud; - Tener el juez con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos de estrecha familiaridad; Pues bien, a los miembros del Tribunal de la Competencia les son aplicables las causales de implicancia y recusación establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, y que aquí se han ejemplificado (artículo 11, inciso primero, del DFL 1). Adicionalmente, la ley vigente presume de derecho (sin que se pueda controvertir ni que sea necesaria otra prueba) la inhabilidad del ministro del TLC cuando se trate del cónyuge o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad (por ejemplo, un primo) o segundo por afinidad (por ejemplo, el cuñado), o cuando existan otras relaciones con la parte que sea una empresa, como ser directivos, representantes, mandatarios, administradores o puedan elegir a sus administradores. Esta norma, vigente, viene a transformar - 18 -

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en implicancia cualquiera recusación que se relacione con el cónyuge u otro de los parientes antes indicados. Ahora bien, el proyecto agrega otras causales que hacen perder la competencia para fallar y que por su tratamiento deben asimilarse a las implicancias, tales como prestar asesorías o servicios profesionales a las partes y en los dos años anteriores a la iniciación de la causa; como asimismo, mantener relaciones laborales, societarias, profesionales o de carácter comunitario con los abogados de la parte, que permitan presumir que la imparcialidad del miembro del Tribunal se encuentra comprometida (artículo 1º, Nº 5, del proyecto). Inhabilidades para el nombramiento.

El proyecto se ocupa también de señalar casos en que no se puede ser nombrado como miembro del Tribunal, para lo cual modifica el artículo 6º del DFL 1, aumentando las incompatibilidades ya existentes, como ser asesor o prestador de servicios profesionales en materias que digan relación con la libre competencia, si por ello reciba cualquier tipo de remuneración, honorario o regalía. Sin embargo, estas inhabilidades no impiden ser nombrado como miembro del tribunal; solo significa que no pueden continuar ejerciendo la actividad que los inhabilita, y deben renunciar al momento del nombramiento. A falta de renuncia, no habrá nombramiento o éste será nulo (y eventualmente se podrá configurar el delito de nombramiento ilegal descrito en el artículo 220 del Código Penal). Si el proyecto hubiera establecido una inhabilidad absoluta, se habría configurado una suerte de contradicción dentro del sistema de la libre competencia, pues habría sido necesario buscar a los miembros del Tribunal entre quienes carecieran de conocimiento y experiencia en tales materias.

Notable abandono de deberes.

Una causal específica de destitución la constituye el nuevo artículo 11 bis que introduce el proyecto. Se considera notable abandono de deberes el hecho de ser administrador, gerente o trabajador dependiente, o asesorar o prestar servicios profesionales, en toda clase de materias, a personas naturales o jurídicas que tengan la calidad de parte en alguna causa que haya conocido el respectivo ministro hasta un año después de que se dicte sentencia por el Tribunal. Se considerará que un integrante asesora o presta servicios profesionales, si percibe cualquier clase de remuneración, honorario o regalía de personas naturales o jurídicas que asesoran o prestan servicios profesionales a una parte en alguna causa que haya conocido el respectivo ministro, sin haber empleado la diligencia y cuidado debido en razón de su cargo. La infracción de estas prohibiciones se considera notable abandono de deberes, que a su vez, constituye causal de cesación en el cargo (artículo 12 letra b) de la ley vigente). Como la prohibición dura hasta un año después de dictada la sentencia, y en el intertando el miembro del Tribunal hubiere dejado de pertenecer a él, entonces la sanción será una inhabilitación absoluta para desempeñar cargos u oficios públicos por el período de cinco años, la que - 19 -

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será aplicada por la Corte Suprema a requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica. Ya la ley vigente establece que la causal de notable abandono de deberes deberá ser resuelta por la Corte Suprema; pero respecto del caso de quien ya hubiere dejado de ser miembro del Tribunal, la inhabilitación absoluta por 5 años para cargo u oficio público, que se propone, constituye una sanción penal que se señala en la escala de penas del artículo 21 del Código Penal, y en su artículo 56 se gradúa su duración. Cinco años de inhabilidad corresponden al grado mínimo que se extiende, precisamente, hasta 5 años y a partir de los 3 años y un día. Por una parte, la sanción penal debería ser consistente con la duración que se establece para su grado, esto es, de 3 años y un día a 5 (y no únicamente 5 años sin posibilidad para que el juez la gradúe); por otra, lo que el proyecto hace en verdad, es crear un tipo penal consistente en asesorar o prestar servicios a quien hubiere sido parte ante el Tribunal de la Competencia, dentro del año de haberse dictado sentencia y habiendo, en el intertanto, dejado de ser miembro del Tribunal. Se trata de un delito funcionario con una pena que puede ser razonable, pero es discutible que se le pueda dar atribuciones al Fiscal Nacional Económico para requerir a la Corte Suprema, en circunstancias que la Constitución en su artículo 83 encarga al Ministerio Pública esa función. Adicionalmente, se debe respetar, para imponer una sanción de esa naturaleza (que es penal, sin decirlo expresamente) la garantía constitucional del debido proceso del artículo 19, Nº 3, inciso quinto, que el proyecto, en esta materia no respeta, además de otorgar la función de persecución criminal a una autoridad distinta de la que establece, en forma exclusiva, la Constitución. Podría contra argumentarse que el inciso segundo de dicho artículo 83 permite ejercer la acción penal al ofendido con el delito y a “otras personas” que señale la ley, pero esas otras personas deberían tener alguna relación con el ofendido, como si se trata de un homicidio, naturalmente la acción penal la sostendrán su cónyuge, hijos o herederos, según señale la ley. Pero no parece posible que esa norma constitucional permita dotar de esta facultad al Fiscal Nacional Económico. Debe respetarse el hecho que la Constitución ha entregado “en forma exclusiva” la investigación y el sostenimiento de la acción penal a los fiscales del Ministerio Público; y tomó la precaución de permitir el ejercicio de la acción penal al personalmente ofendido con el delito, para insistir en caso que el Ministerio Público no encontrare mérito para proceder. Pero no se puede, sobre la base de este inciso segundo del artículo 83 de la Constitución, comenzar a dotar de facultades en materia de persecución criminal a otras autoridades distintas del Ministerio Público. Ello contraviene el texto constitucional y su claro espíritu, concordante con la exclusividad que se otorga el Ministerio Público.

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Diligencia y debido cuidado.

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Otro aspecto relacionado con esta nueva inhabilidad del artículo 11 bis, es el hecho de que la asesoría o prestación servicios profesionales, mediante cualquier clase de remuneración, honorario o regalía de personas naturales o jurídicas que asesoran o prestan servicios profesionales a una parte en alguna causa que haya conocido el respectivo ministro, se produzca “sin haber empleado la diligencia y cuidado debido en razón de su cargo”. Cabe preguntar qué alcance tiene esta remisión al debido cuidado y diligencia, cuya falta incide en la configuración de la inhabilidad. Si se lee el inciso segundo del nuevo artículo 11 bis (transcrito en la descripción del contenido del proyecto de ley) se podrá observar que se produce un contrasentido, pues si hubiere empleado la diligencia y cuidado debido en la asesoría o prestación de servicios a una de las partes, no se configuraría la causal. Es probable que el Mensaje se haya puesto en el caso que el ministro del Tribunal alegare no haberse enterado suficientemente de la relación entre la parte del juicio y la asesoría que él prestó. Pero siendo así, se trata de una norma fuera de contexto, puesto que si se incurre en la conducta, el análisis del elemento culpabilidad será materia de una investigación y de una sentencia. Por esta razón debe recordarse que lo que se viene configurando es un tipo penal con una sanción penal, que debe seguir las directrices dogmáticas del derecho penal, en toda su extensión y no configurar una figura híbrida que parece tener elementos de infracción administrativa pero con una sanción penal.

Dedicación exclusiva.

El proyecto, sin decirlo, viene estableciendo por una vía indirecta, la obligación de dedicación exclusiva de los miembros del Tribunal de la Competencia, lo que es consistente con el aumento de sus remuneraciones y de las horas mensuales de desempeño, independientemente de que pueda discutirse si ese aumento remuneratorio es o no consistente con una dedicación exclusiva. Como se sabe, tal dedicación exclusiva no es incompatible con algún desempeño docente. Pero establecer un complejo sistema de inhabilidades, implicancias y recusaciones, con una sanción, en caso extremo, de cesación en el cargo, puede resultar ineficiente y una probable fuente de discusiones interpretativas de la ley. Desde este punto de vista, las nuevas remuneraciones de los miembros del Tribunal, señaladas en el Nº4 del artículo 1º no pueden estimarse suficientes para establecer una obligación de desempeño exclusivo, dado que de todos modos se viene estableciendo una prohibición por una vía casuística. La máxima remuneración a que pueden aspirar los miembros del Tribunal es de 140 UTM, que, a julio de 2006 equivalen a $4.459.700. Si se prefiere, puede discutirse si esta remuneración es consistente con un desempeño exclusivo; pero permitir un desempeño paralelo sobre la base de un sistema complejo y sujeto a interpretación, no parece lo más conveniente. - 21 -

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El problema de fondo es encontrar personas idóneas para integrar el Tribunal, lo que difícilmente puede lograrse fuera del mercado de las asesorías profesionales y técnicas en la materia; por eso la primera opción, es una remuneración acorde con la dedicación exclusiva; otra opción, la que el proyecto propone, es un sistema de limitaciones (inhabilidades, implicancias y recusaciones), que torna complejo el sistema. En estos casos, puede ser más “barato” un aumento remuneratorio sustancial con obligación de desempeño exclusivo.

5.- Aspectos procesales. Interrupción de la prescripción.

Los aspectos procesales que viene modificando el proyecto de ley nacen de la actividad que ha experimentado el Tribunal desde comienzos del año 2004, y merecen algún comentario, los siguientes: Una acción judicial se extingue por la prescripción, que supone un plazo establecido en la ley. Las acciones de esta ley prescriben en el plazo de 2 años contados desde que realizó la acción atentatoria contra la libre competencia (artículo 20). Ahora bien, la prescripción puede interrumpirse, lo que significa anular el plazo que hubiere corrido, sin perjuicio de que, bajo ciertos supuestos, pueda comenzar a correr de nuevo. Un acto que interrumpe la prescripción, según la ley vigente, es el requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Económico ante el Tribunal, siempre que ello se produzca dentro de los dos años; si se produce después, es extemporáneo y por lo tanto, improcedente. El proyecto sustituye el requerimiento por la noticia que dé la Fiscalía Nacional Económica al afectado sobre el inicio de una investigación en su contra por haber celebrado acuerdos sobre precios o cuotas en contra de la libre competencia. Esta modificación merece el siguiente comentario: la norma propuesta pretende asegurar que el afectado tomará conocimiento de que se ha interrumpido la prescripción, como sucede en materia civil, en que para interrumpir una prescripción es necesario notificar la demanda; en materia penal, en cambio, la interrupción opera cada vez que el prescribiente comete un nuevo delito. Ello es concordante con la eliminación de las figuras penales del decreto ley 211, y su sustitución por conductas atentatorias contra la libre competencia, que no constituyen delito. En todo caso, para lograr el propósito perseguido por el proyecto, se debería sustituir la “noticia” por una notificación, que es un acto solemne y formal, regulado por el derecho procesal, y que tendría el mérito de equiparar la interrupción de la prescripción a que se refiere esta ley, con la que se produce en materia civil, donde no basta una “noticia” sino una notificación efectuada en conformidad a la ley. Por otra parte, en la norma vigente, que solo exige la formulación del requerimiento, debería suponerse que éste debería notificarse el afectado para - 22 -

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producir la interrupción, toda vez que no se trata de una materia penal. No existe razón para omitir una notificación formal en esta materia. En todo caso, una vez dada la noticia (notificación) al afectado, el Fiscal tiene dos años de plazo para formalizar el requerimiento, lo que es también consistente con los derechos de la persona que estaba en situación de beneficiarse con la prescripción de la acción. Se entiende, entonces, que si dentro de ese plazo de dos años no se formaliza el requerimiento, no podrá aceptarse después. Notificación carta.

por

La modificación es, entonces, consistente con la decisión de haber dado un tratamiento no penal a las conductas atentatorias contra la libre competencia. Las notificaciones en los procesos de la ley sobre libre competencia vienen reguladas en el artículo 21. Deben distinguirse: a) el emplazamiento o primera noticia que tienen las partes de que están sometidas a una decisión judicial, que deberá practicarse personalmente y por un ministro de fe; b) resolución que recibe la causa a prueba y la sentencia que pueden notificarse personalmente o también mediante una cédula entregada por un ministro de fe en el domicilio designado por las partes, y c) las demás resoluciones, que actualmente deben notificarse por carta certificada dirigida al domicilio de la parte. Esta última se sustituye por la notificación “por el estado”. De esta notificación trata el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil. Consiste en la inclusión en un listado expuesto en la secretaría del tribunal, que contiene el número de la causa, el nombre de las partes y el hecho de haberse dictado resoluciones en él (pero no se transcribe la resolución). Suele estimarse con razón que esta forma de notificación, heredada –por lo menos- del siglo pasado, constituye una ficción legal, en cuya virtud se da por notificada a las partes por la inclusión de los datos de la causa en el estado diario. La modificación constituye, entonces un retroceso, a menos que en la intención del proyecto se esté pensando en la notificación por medios electrónicos, que permite la ley vigente, que requiere firma electrónica avanzada y acuerdo de las partes del juicio para operar de esta manera. En esta otra interpretación, la modificación parece más bien presionar por la utilización de medios electrónicos, para dejar, como una medida extrema (y casi como especie de sanción) la notificación por el estado. No es tal vez la mejor manera de instar por este aspecto de la modernización de los procedimientos judiciales, pues podría mantenerse la notificación por carta certificada, a falta de acuerdo sobre notificación electrónica.

Declaraciones testigos.

de

En los juicios ante el Tribunal de la Libre Competencia se pueden presentar los mismos medios de prueba que en un juicio ordinario (instrumentos públicos o privados, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informes de peritos y presunciones). Por lo tanto, se aplica la norma general sobre declaración de testigos, que pueden ser hasta seis de ellos, por cada - 23 -

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punto de prueba; si hay tres puntos de prueba, entonces podrán declarar hasta 18 testigos. Esta norma se sustituye por una especial para el procedimiento ante el Tribunal de la Competencia: no podrán declarar más de dos testigos por cada parte, se entiende, cualquiera fuere el número de puntos de prueba. Esta norma es restrictiva a pesar de que el Tribunal queda facultado para aceptar más testigos, siempre que otorgue el mismo derecho a todas las partes. En todo caso, debe también entenderse que se puede presentar una lista con más testigos, los que podrán ser tachados o inhabilitados, con el objeto de que, en todo caso, la parte disponga de las dos declaraciones que autorizará la ley. La información que otorga el mensaje hace referencia a una cierta práctica abusiva en el sentido de llevar testigos numerosos para que todos declaren sobre lo mismo y sobre cuestiones probablemente probadas ya por otros medios. Es decir, se los lleva “a mayor abundamiento”. Por esta misma razón el proyecto faculta al ministro que haya de recibir la declaración de los testigos para formularles preguntas e impedir las declaraciones inconducentes o sobre aspectos irrelevantes de la prueba. Recuérdese que la parte que presenta al testigo puede reinterrogarlo para que precise sus dichos y la contraparte puede contra interrogarlo para ver si no cae en contradicción o si se debilita su testimonio. En todas estas materias el ministro del tribunal a cargo de la recepción de la prueba testimonial puede imponer su criterio sobre el desarrollo de la declaración y las demás preguntas de las partes. A este respecto debe distinguirse entre dos situaciones diversas: por una parte debe respetarse el derecho de las partes a presentar y hacer declarar todos los testigos que tengan conocimiento del asunto. No es aceptable una limitación en este sentido porque ello incide incluso en el debido proceso. Si son muchas las personas que pueden testificar ante el tribunal, ¿por qué limitarlas? Pero por otra parte es cierto que en muchos casos se presentan testigos que carecen de una información útil para resolución del asunto controvertido, para lo cual las partes pueden reinterrogar y contrainterrogar, y el tribunal puede también formular las preguntas que estime convenientes para entender el asunto y las razones del testigo. La norma parece adecuada en el entendido de que el ministro actúa personalmente en esta audiencia, y que no se encomienda, como sucede en otros casos, a un funcionario subalterno generalmente no letrado, aunque con experiencia, para recibir la prueba (como en los antiguos juzgados del crimen o en los juzgados de policía local). En cuanto a la limitación a solo dos testigos por cada parte, resulta una exageración y deja a la omnipotencia del Tribunal autorizar más testigos. Siendo así, lo que puede pasar es que si una parte pide autorización para hacer declarar a más de dos testigos y la otra parte no tiene más de dos testigos, se va a oponer y va a generar un incidente; y la resolución va a dejar lesionada procesalmente a una o a otra parte. Por eso es preferible que las partes puedan presentar los testigos que sean necesarios, siempre que conozcan los hechos de la causa, y limitarlos no es - 24 -

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una buena solución. Registro de audiencias.

las

El proyecto establece que el Tribunal dejará registro de todas las audiencias, incluyendo las de prueba, con las declaraciones de testigos, por cualquier medio que asegura su fidelidad. Ello hace pensar, por ejemplo, en un video o en un DVD. Se trata de una medida modernizadora y acorde con la tecnología disponible, que ya puede estimarse de bajo costo, más rápida que el acta escrita y más fidedigna que el documento escrito, puesto que, por ejemplo, se podrá registrar la actitud del testigo al escuchar la pregunta, o la forma como dio su respuesta, su seguridad o inseguridad en sus afirmaciones, etcétera.

6.- Aumento de la multa.

El proyecto aumenta el máximo de la multa que puede imponer el Tribunal de 20 mil a 30 mil UTM, esto, es de $637.100.000 a $ 955.650.000, calculado con la UTM de julio de 2006. Una cantidad cercana a los mil millones de pesos parece un desincentivo más que suficiente para inhibir conductas contrarias a la libre competencia. Sin embargo, tratándose del poder disuasivo de la multa, se presenta siempre el mismo problema, a saber, que si el máximo de la multa es bajo y la capacidad económica del sancionado es alta, la multa no lo va a disuadir cuando su conducta reprochable le reporte un beneficio económico, a pesar del pago de la multa. Por otra parte, si el máximo de la multa fuere elevado y se aplicara a un infractor menos capaz económicamente, se incurre en la posibilidad de transformar la sanción en una imposibilidad de continuar operando. Sin embargo, para aumentar el máximo de una multa hacen falta razones de mérito, que en este caso no parecen existir. Siempre se podrá proponer un aumento de las multas por un acto de voluntad del ente sancionador; sin embargo, ello no es admisible, en ningún tipo de materias, a menos que se exhiban razones convincentes. En otro aspecto relacionado, el proyecto hace algo que parece razonable, que es inducir al Tribunal a tomar en cuenta el daño causado a la libre competencia para regular la multa. Este criterio legal tampoco resulta preciso ni concluyente (ni puede serlo); pero si se lleva un registro de la jurisprudencia del Tribunal y se pueden comparar las infracciones con las multas impuestas a lo largo del tiempo, se podrá tener alguna aproximación a lo que resulta justo, esto es, a lo que puede considerarse como un mínimo indispensable para disuadir la conducta contraria a la libre competencia.

7.- Delación compensada.

El proyecto de ley, en el nuevo artículo 26 bis que propone, introduce la delación compensada como medio para inducir a quienes hubieren incurrido en pactos sobre precios o cuotas de mercado, en contra de la libre competencia, a denunciar el hecho al Tribunal a cambio de un tratamiento más - 25 -

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benigno en la eventual sanción que reciba. La delación compensada denominada también cooperación eficaz, no es un instrumento de aplicación general en nuestro derecho; hasta ahora se ha aplicado en materia de delito terrorista (ley N° 19.172) y de tráfico de estupefacientes (ley N° 20.000, artículo 22). Esta forma de obtener información sobre la perpetración de un delito sobre la base de que alguno de los coautores denuncie a los demás, presenta inconvenientes desde el punto de vista procesal, pues puede tratarse de un incentivo para una incriminación desproporcionada, y que genera un problema moral, como es dejar sin sanción a quien es un culpable confeso. Por ello puede aceptarse en el caso de delitos graves, como el terrorismo y el narcotráfico, y solo en materia penal. El origen de esta práctica procesal penal nace de la necesidad de combatir redes delictuales (como el narcotráfico o las bandas organizadas), en que el delincuente que anda por la calle y comete el ilícito no es el cabecilla o el “capo de la maffia”, al cual quiere llega la policía. En ese escenario, puede ser admisible asegurar la impunidad del delincuente ejecutor si por esa vía se puede acusar el delincuente intelectual y con mayor poder de daño frente a la sociedad. En el orden civil o tratándose de infracciones al desarrollo del mercado, no se justifica esa medida. En este escenario hasta podría tratarse de una medida abiertamente inconducente, puesto que no se trata de delincuentes sino de socios o copartícipes en un pacto, y adicionalmente, se corre el peligro de que la delación compensada sea utilizada entre comerciantes competitivos como un instrumento de “guerra sucia” entre ellos mismos, lo que no podría ser validado por la ley ni por la autoridad. De hecho, si un copartícipe en un acuerdo monopólico se retira, deshace o limita la acción monopólica, lo que ya es una situación favorable al mercado porque habrá mayor competencia. Debe, entonces, comprenderse que es la competencia la primera medida antimonopolio y no la acción de la autoridad. El proyecto toma, inicialmente, la precaución de beneficiar al denunciante solo con una rebaja de la multa, pero también permite su exención. Además, que el denunciante quedará exento de la solidaridad por los daños generados a partir de la conducta contraria a la libre competencia, salvo los que se deriven directamente de su actuación. Se presenta así un sistema complejo cuya operación podrá prestarse posiblemente para generar denuncias contra otros competidores, y para discutir sobre la imposición de multas y exención de responsabilidad solidaria por daños (pero sin perjuicio de la responsabilidad por daños provenientes de actos propios). Puede no ser fácil distinguir entre los daños imputados exclusivamente al denunciante, por lo que va a responder, los imputados solidariamente a los demás participes del pacto contrario al mercado, de los cuales el denunciante - 26 -

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se exime. El tratamiento secreto de las declaraciones y antecedentes aportados por el denunciante es otro aspecto complejo, que además, requeriría ley de quórum calificado conforme al artículo 8ª de la Constitución. Tales declaraciones y antecedentes darán lugar a un expediente administrativo especial y separado de las demás piezas del proceso, al cual los denunciados no tendrán acceso, a menos que la Fiscalía haga valer tales antecedentes en su contra. Pero entonces no serán secretos y se conocerán los datos proporcionados por el denunciante. Si la Fiscalía no estima adecuado que sean conocidos por los denunciados, entonces no podrá, para proteger al denunciante, utilizarlos procesalmente. Son varias la dificultades que enfrentará esta normativa, sobre todo, porque no se justifica en materias que no sean de carácter penal y de tal gravedad, que amerite un instrumento que, en todo caso, es de efectos discutibles y de difícil aplicación. Parece preferible no introducir una institución penal en una materia civil, con los riesgos que conlleva y las objeciones que merece.

8.- Atribuciones de la Fiscalía. Indagaciones.

La Fiscalía Nacional Económica podrá efectuar indagaciones preliminares sobre eventuales infracciones a la ley u operaciones que pudieran infringir la competencia, que no signifiquen el inicio de una investigación, caso en el cual podrá requerir a las oficinas públicas para que proporcionen antecedentes, solicitar informaciones a particulares y llamar a declarar o solicitar información por escrito a particulares que pudieren tener información sobre los hechos materia de la indagación. Esta atribución no parece conveniente: o se efectúa una investigación en forma, o se abstiene de actuar; pero hacer una indagación empleando para ello algunas atribuciones propias de las investigaciones, que por ley le competen38, no es adecuado. Así entendida esta nueva atribución de indagar (ya que no se denomina investigar) solo proporcionará una herramienta para reunir información que eventualmente sea útil en el cumplimiento de sus funciones legales, o tal vez, se trate de la obtención de datos y del empleo de recursos humanos y materiales que no producirán efectos en lo que es el fin de todo el sistema: el buen funcionamiento del mercado. En general, puede estimarse que para el ejercicio de las atribuciones de la Fiscalía bastaría con las denuncias de los particulares afectados; si tiene atribuciones para actuar de oficio, éstas deben ser ejercidas en un marco restrictivo y sujetas a criterios de prudencia y moderación.

Recomendaciones a particulares.

La nueva facultad de formular recomendaciones a particulares, en el marco de una investigación, para que se abstengan de ejecutar un hecho o celebrar un contrato bajo apercibimiento de que se podrá interponer un requerimiento en

38 Artículo 39 de la ley de la libre competencia, letras g), h) y j).

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su contra. Es decir, el Fiscal, sin una sentencia del Tribunal, podría “aconsejar” que las personas del rubro, por ejemplo, zapatería, no realicen un determinado acto o no celebren un contrato, si con ello la Fiscalía entiende que se llega a una situación de monopolio o de posición monopólica. Pero tal como viene redactada la norma podría recomendar que no contraten con un determinado fabricante o distribuidor, que está siendo investigado por alguna infracción sancionada en la ley, lo que se supone no sería la intención del legislador. Ello supondría adelantar en alguna forma los efectos de una eventual sentencia condenatoria; pero sobre todo, si el resultado de la investigación fuera negativo y en definitivo no se impusiera una sanción al investigado por haberse acreditado que no incurrió en una conducta reprochable, ¿quién responderá por los daños ocasionados a las relaciones comerciales del investigado? Independientemente de la probidad de las actuales autoridades de la Fiscalía Nacional Económica, la norma crea un escenario que puede ser utilizado en forma grave como medio de presión ilegítima, pues se estaría dotando a la Fiscalía de un poder que no se justifica, sobre todo si se tiene en cuenta que lo que más necesita el mercado es libertad; la opinión de la Fiscalía no debería tener la virtud de limitar anticipadamente el mercado, pues no debería actuar teniendo como base una percepción del peligro de monopolio; ello puede resultar más limitativo para la libertad de contratación. La acción de la Fiscalía se debe dirigir a actos concretos y no a meras situaciones de peligro que pudieran atentar contra la libertad del mercado. Por esa vía, quien va a terminar –eventualmente- atentando contra la competencia podrá ser la propia Fiscalía. Nuevamente es válida la observación anteriormente formulada: o existe mérito para proceder a una investigación formal, o la Fiscalía nada tiene que hacer, ni requiere, por ello, atribuciones de tipo provisional, para proceder a indagar y a formular recomendaciones al mercado, sobre todo si esas indagaciones y recomendaciones pueden tener costos importantes para los agentes económicos, sin la certeza de que hubieren incurrido en conductas infraccionales. Facultad de allanamiento y descerrajamiento.

La facultad de allanamiento y descerrajamiento existe en el ámbito penal, con autorización del juez de garantía, y excepcionalmente en el ámbito civil, como en el caso del cumplimiento forzado de una sentencia dictada en juicio ejecutivo (para embargar bienes, retirarlos del domicilio del deudor y sacarlos a remate para el pago de la deuda); y en todo caso, previa sentencia judicial. En el ámbito económico la medida resulta desproporcionada porque desde el punto de vista civil, no existirá una sentencia dictada en juicio contradictorio, sino una autorización del Tribunal de la Libre Competencia, que asumirá la calidad de juez de garantía para estos efectos (lo que supondría una norma de rango orgánico constitucional). - 28 -

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Haciendo un esfuerzo para encontrar sentido a la facultad que se le viene otorgando, puede suponerse que la Fiscalía solicite antecedentes a un particular y que éste, dolosamente, no los otorgue en forma completa. En ese evento, una medida es que la falta de antecedentes opera en contra del particular investigado; otra medida es la que propone el proyecto de ley, y consiste en que la Fiscalía podrá solicitar al Tribunal autorización para allanar con facultad de descerrajamiento si fuere necesario, el lugar donde se ocultarían los antecedentes solicitados. Se trata en todo caso, de una medida extrema que requeriría de una gestión previa que demostrara ante el Tribunal la negativa del particular investigado y la necesidad racional de emplear esa medida extrema, y en todo caso, respondiendo la Fiscalía (que tiene patrimonio propio) de los perjuicios injustificados que ocasione. Sin la adopción de resguardos, facultar al Fiscal Nacional Económico para averiguar, sugerir y allanar lugares cerrados, con facultad de descerrajar puertas, está fuera de la lógica de un mercado. Los agentes económicos se equilibran entre ellos cuando el marco normativo les permite actuar racionalmente; si el marco normativo es restrictivo, se debe propender a su desregulación y no a dotar de mayores atribuciones a la autoridad para intervenir, lo que el proyecto hace, respecto de la Fiscalía, en forma similar al sistema penal o al juicio ejecutivo.

9.- Ley de la prensa.

Adicionalmente a lo expresado, en relación con la modificación a la ley de la prensa, en el punto 2 de las implicancias constitucionales, cabe señalar que el proyecto efectúa otra modificación que puede considerarse negativamente. En el sistema actual de la ley de la prensa (Nº 19.733) se ordena comunicar información que se considera relevante respecto de la propiedad de los medios de comunicación social, como los cambios de propiedad o de control sobre dichos medios, según la modificación propuesta, a la Fiscalía Nacional Económica, y en el caso de medios de comunicación social bajo sistema de concesión (como la radiodifusión), los hechos relevantes deben, además, ser informados por la Comisión preventiva (que el proyecto sustituye por Fiscalía Nacional Económica). En la norma vigente, si el informe no se evacua dentro de 30 días (artículo 38, inciso segundo, de la ley de la prensa) se entiende que no se formulan objeciones. Esta última norma se elimina mediante este proyecto de ley.

Silencio positivo.

La modificación es un retroceso respecto de la dirección correcta que es, cuando sea posible, instar por la aplicación del silencio positivo. Este es, precisamente, un caso en que ello es posible por tratarse de hechos objetivos y sobre los cuales la autoridad debería opinar dentro de plazo o entenderse que, si carece de opinión, ésta es positiva. También debería objetarse que los cambios de propiedad deban ser comunicados a la autoridad, lo que hace presumir que todo cambio en la composición accionaria es contrario al libre juego del mercado (si bien esta - 29 -

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norma ya está vigente y no se modifica mediante este proyecto de ley).

10.- Conclusión.

El proyecto de ley formula diversas modificaciones al sistema de defensa de la libre competencia, tanto respecto del Tribunal, como de las normas de procedimiento y atribuciones de la Fiscalía. No todas merecen el mismo comentario positivo o negativo. El proyecto, con todo, debe ser analizado detenidamente para evitar la adopción de medidas que podrían ser contrarias al fin que se propone, cual es potenciar la libre competencia. Debe recordarse que el mayor enemigo de la libertad económica es la regulación, sobre todo si es excesiva. Por eso, en estas materia, la prudencia es una actitud esencial.

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