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RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Retiro del servicio/ Facultad discrecional/ Policía Nacional/ No se evidenció la relación causal entre el hecho que adujo el actor como fundamento de su retiro, y el ejercicio de la facultad discrecional/Confirma decisión del a quo. “De acuerdo al material probatorio, considera la Sala que no se demostró en el caso concreto que, en cuanto hace a la situación de aquí demandante, el Decreto No. 1375 de mayo 3 de 2.005, por medio del cual se retiró del servicio a unos oficiales de la Policía Nacional, se expidió con desviación de poder. Como se advirtió, no hay constancia de que el actor hubiera incurrido en conductas susceptibles de ser investigadas penal o disciplinariamente, que dieran lugar a procesos de la misma naturaleza; de modo que no puede considerarse, por fuera del plano de las especulaciones, que el Presidente de la República y el Ministro de la Defensa al decidir el retiro del TTE Restrepo Sabogal ejercieron simultánea e indebidamente la facultad discrecional y las facultades disciplinaria y punitiva, como tampoco que al hacer uso de la facultad discrecional su designio estuviera orientado a sancionar su presunta participación en el hecho ocurrido el 28 de febrero de 2.005 en el que resultaron involucrados un intendente y un agente de la Policía de Carreteras del Cauca, pues como se dijo, no consta en el expediente que el actor hubiera tomado parte en tales hechos, o que por los mismos se lo haya cuestionado penal o disciplinariamente. Por lo anterior, la Sala muestra su acuerdo con la consideración que al punto tuvo el a quo, pues ciertamente bajo la estructura secuencial del indicio no se evidenció la relación causal entre el hecho que adujo el actor como fundamento de su retiro, y el ejercicio de la facultad discrecional, hecho en el que, se repite, no está demostrado que el actor hubiera tenido participación. En otros términos: no puede afirmase que fue el hecho ocurrido el 28 de febrero de 2.005, la causa determinante del retiro del actor. En el mismo sentido, tampoco probó el actor, acorde con la pauta jurisprudencial, que el retiro no tuviera por fin el mejoramiento del servicio, pues si bien el último periodo respecto del cual acreditó su evaluación, correspondiente al año 2.004, da cuenta de su calificación en el nivel SUPERIOR, el mismo no versa sobre su última vinculación en la Policía de Carreteras del Departamento de Policía Cauca durante el año 2.005, por lo que considera la Sala que no se satisfizo la carga de probar el comportamiento excepcional del actor durante el tiempo inmediato anterior a la decisión del retiro; como se anotó atrás, en relación con la vinculación al Departamento de Cauca, sólo aportó evaluación del periodo comprendido entre el 20 de junio y el 5 de octubre de 2.004, pues enseguida fue trasladado al Departamento de Policía Caldas”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001SENTENCIA NR 038
Radicación: 19001-23-00-001-2005-01112-01Tribunal Administrativo del Cauca Pág. 2 de 16 Demandante: Guillermo Restrepo Sabogal Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho _______________________________________________________________________________________________________________
Popayán, dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2.012) Magistrado Ponente Referencia Radicación Demandante Demandado
: Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado : Nulidad y Restablecimiento del Derecho : 19001230000120050111201 : Guillermo Restrepo Sabogal : La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 4 de noviembre de 2.010, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES (fl. 1c.ppal) “I. DECLARACIONES: I.1. Decretar la nulidad del Decreto No. 1375 del 2005, proferida por el Gobierno Nacional, en lo pertinente al retiro del servicio del TTE® GUILLERMO RESTREPO SABOGAL a quien se le desvinculó, “por voluntad del gobierno Nacional a partir del 3 de Mayo de 2.005, de conformidad con lo establecido en los artículos 1,2, numeral 4º y 5 de la Ley 857 de 2.003”, decisión que le fue notificada el 17 de Mayo del año en curso. I.2 que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado y a título de restablecimiento del derecho, se decrete: a) Se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, reintegrar al TTE. ® GUILLERMO RESTREPO SABOGAL, a la Policía Nacional, al cargo que vencía desempeñando al momento de su retiro o a otro equivalente superior ode mayor categoría, sin solución de continuidad. b) Que la demandada debe reconocer a mi poderdante los ascensos que le correspondan, que durante el lapso en que permaneció retirado debieron otorgársele de conformidad al escalafón y que por motivos ajenos a su voluntad se hubiese visto privado. c) Que la demandada deberá reconocer y pagar al TTE. ® GUILLERMO RESTREPO SABOGAL en forma integral y plena, los haberes correspondientes a salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que sea reintegrado al servicio activo, sin interrupción alguna, con los incrementos de hacerse efectiva la ejecución de la sentencia. d) Que para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales, el tiempo que habrá de reconocérsele será el comprendido desde la fecha de ingreso a la Policía Nacional hasta la fecha en que se produzca en forma definitiva su reintegro. e) Que se reconozca a mi mandante, en dinero, el equivalente a 1.000 gramos oro que para el momento de la sentencia y según certificación del banco de la República, se tenga señalado, a título de indemnización por los perjuicios morales causados por su retiro injusto.
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f) Que la NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, dé cabal cumplimiento a la sentencia del Honorable Tribunal en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y demás normas concordantes. g) Que en firme la sentencia, para los efectos anteriores, se ordene remitirla a la Dirección de la Policía Nacional-Departamento de Personal (E-1) y Grupo de Sentencias, con certificación de hallarse debidamente ejecutoriada, lo mismo que a la Procuraduría General de la Nación (Artículo 177 C.C.A. y demás normas aplicables). h) Que la entidad demandada para los mismos fines de la ejecución o cumplimiento de la sentencia, en los términos del poder conferido, tenga en cuenta el reconocimiento de personería al suscrito.”
2. HECHOS Como fundamentos fácticos se exponen los siguientes: El demandante ingresó a la Escuela de la Policía Nacional el 13 de julio de 1.997, fue promovido como Oficial el 16 de mayo de 2.000 y, finalmente, ascendido al grado de Teniente (TTE); durante sus años de servicio recibió felicitaciones y anotaciones positivas en su hoja de vida. No obstante su destacada trayectoria, el 3 de mayo de 2.005 fue retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional; retiro que no se orientó a garantizar el mejoramiento dela función, sino a sancionar un presunto hecho ilícito, consistente en que el 28 de febrero de 2.005, en la Estación de la Policía de Carreteras de la cual era Comandante, al parecer se permitió la salida de un vehículo particular cargado con insumos para el procesamiento de cocaína, que había sido ingresado a los parqueaderos, y que finalmente fue interceptado e incautado por agentes del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que desde antes le hacían seguimiento. Pero sucede que el día de los hechos la Estación estaba a cargo del Sargento Viceprimero Coral Castillo Segundo Javier, pues el demandante se encontraba desempeñando labores fuera de la misma, incluso antes había estado en Bogotá D.C., en reuniones con el alto mando, habiendo retornado a la ciudad de Popayán el día 26 de febrero de 2.005; de ahí que las investigaciones penales y disciplinarias dieran cuenta que los directamente implicados en el ilícito, calificado como concusión,fueron el oficial a cargo de la estación y dos policiales pertenecientes a la Unidad de Inteligencia de la Policíaquienes se movilizaban en el vehículo. 3. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA Como normas violadas se indican las siguientes: Constitucionales: artículos 2, 6, 25, 29, y 53; Legales: Ley 857 de 2.003, artículos 1- parágrafo 3º, 2, 4 y 5; Decreto 1800 de 2.000, artículos 1, 2, 3, 4, 13 y 15 C.C.A.
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Como concepto de violación expresó que la Policía Nacional ejercitó la facultad discrecional sin tener en cuenta la conducta mostrada por el demandante durante su vinculación al servicio; que basta con hacer una valoración de su hoja de vida para advertir sus méritos, reconocidos por la propia entidad, y sus evaluaciones para concluir que se trataba de un funcionario idóneo, competente y necesariamente “útil al buen servicio”.Considera, por tanto, que el nominador expidió el acto animado por el capricho y, por tanto, con abuso o desviación de poder, pues es evidente que fue la presunta responsabilidad del demandante en los hechos punibles cuestionados, y en los que no tuvo participación, la causa de su retiro, con lo cual se vulneró, además, su derecho al debido proceso, pues se pretermitió su juzgamiento penal y disciplinario. Por tanto, argumenta que se desconocieron los principiosde moralidad, eficacia y disciplina que deben mediar en la evaluación sobre la conveniencia de retirar o mantener a un oficial de la policía, pues no se tuvo en cuenta la hoja de vida del actor, y el proceso continuo y permanente de seguimiento como lo ordenan las normas del Decreto 1800 de 2.000, que de haberlo sido, en sus palabras, “…otra hubiera sido la suerte de mi procurado, si la valoración no hubiese sido asistida sólo por el subjetivismo del nominador sino bajo la apreciación objetiva de su hoja de vida que es en definitiva la que da la pauta o marca los indicios verdaderos de sí o no conviene a los intereses de las institución y la comunidad, la continuidad en el servicio”. A continuación acusó no constarle que el acto de retiro haya estadoprocedió un concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, y que si dicho concepto existiera, el mismo tampoco se ajustó a los parámetros de evaluación antedichos. Finalmente, considera como indicio de la desviación de poder, el hecho de quesimultáneamente al desarrollo de las investigaciones, sin haber concluido éstas, se dictara el acto. B. LA CONTESTACIÓN Mediante apoderado la Policía Nacional hizo frente a la demandada, oponiéndose a las pretensiones con base en los siguientes argumentos (fl. 108-114 c.ppal): Empezó por aclarar que una es la causal de retiro del servicio por no superar la escala de medición del decreto de evaluación D. 1800 de 2.000, y otra, la que se aplicó al demandante: por voluntad del Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional de acuerdo con lo establecido en los artículos 1, 2.5 y 4 de la Ley 857 de 2.003. Señaló que de acuerdo con la jurisprudencia contenciosa administrativa, el hecho de que el policial registre una excelente hoja de vida no obsta frente al legítimo ejercicio de la facultad de retiro que le asiste al nominador, pues precisamente esa es la condición a la que debe aspirar todo servidor; además, en el caso concreto del demandante, quien tenía a su cargo más de un centenar de uniformados, no se acreditan en los formularios de seguimiento los resultados operacionales que se hubieran esperado.
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Subrayó que la decisión de retiro no constituye una sanción, ni obedeció al “capricho” del nominador, pues existen numerosos factores en la prestación del servicio que enun momento dado determinan una decisión de ese tipo: se trató del uso de “…un valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir al ascenso y la promoción de otros, situación que constituye el ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de la Policía Nacional, no pudiéndose, entonces, equiparar con formas de retiro cuyos efectos son puramente sancionatorios como el caso de la destitución.” A lo último considera que no hay prueba que indique el uso de la facultad discrecional contrariando las normas invocadas por el actor, pues fue precisamente en función de las mismas que se produjo el retiro. C. LASENTENCIA APELADA El JuezSéptimo Administrativo del Circuito de Popayán profirió sentencia el 4 de noviembre de 2.010, negando las pretensiones de la demanda (fl. 150-160 ib). Consideró el funcionario que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandando, pues éste y la actuación que le precedió se ajustaron al ordenamiento aplicable; que el retiro no obedeció a una sanción o represalia frente a presuntos hechos delictivos en los que pudiera estar vinculado, sino a la aplicación de la facultad discrecional de la cual está investida la institución policial para el manejo de una organización tan compleja; y que el hecho de que el demandante registrara felicitaciones, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no le otorgófuero de inamovilidad, pues esa es una obligación que su condición le exigía, teniendo que ser eficiente en el cumplimiento de sus funciones de cara a la satisfacción de los cometidos para los cuales está instituida entidad. Explicó que las actuaciones penales y disciplinarias allegadas al proceso, sólo dan cuenta que en las mismas se investigó la conducta del oficial Sargento Viceprimero Segundo Javier Coral Castillo y dos policiales más, sin hacer referencia a la vinculación del actor en los hechos indagados, de modo que no puede considerarse, sin especular, que tales investigaciones hayan tocado con su situación personala punto de determinar su retiro; por tanto, según el a quo, el actor faltó a la carga de “…acreditar la conexidad entre el acto discrecional y los hechos materia de reproche.”,de manera que su afirmación “…es sólo una suposición…sin fundamento, ni prueba alguna que permita al Despacho hacer un profundo análisis acerca de tal teoría”. Finalmente advirtió que sí hubo recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para retirarlo del servicio, por lo que desde el punto de vista formal, tampoco hay lugar a considerar la ilegalidad de la resolución demandada. D. LA APELACION
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El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando su revocación,para que se concedan las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fl. 172-179 ib): Al plantear y resolver a quo el problema jurídico a partir del cual decidió la primera instancia obvió el estudio de la hoja de vida del demandante, que esel instrumento que permite determinar el desvío de las atribuciones, el desbordamiento de los límites de la facultad discrecional, junto con otras circunstancias constitutivas de indicio, en este caso las investigaciones penal y disciplinaria que terminaron por dejar por fuera de la institución a otros policiales, pues “…es de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa que en muchas ocasiones los superiores utilizan la facultad discrecional para sancionar por anticipado a quienes han incurrido en alguna falta de esa naturaleza, aún cuando la misma no haya afectado la prestación del servicio, ni la imagen de la institución armada, o simplemente para saldar rencillas o desavenencias de carácter personalentre superiores jerárquicos (sic) subordinados.” Finalmente, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, insistió que el retiro del demandante no obedeció a razones de servicio, de suerte que hay lugar a declarar la nulidad del acto demandado con fundamento en la causal de desviación de poder, pues la “voluntad del gobierno” que está basada en la discrecionalidad, no puede ser ilimitada ni arbitraria. E. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes presentaron alegatos de conclusión, reiterando los argumentos aducidosenprimera instancia. F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público rindió concepto de fondo, manifestando que compartía la posición del a quo, en el sentido de que la parte demandante no probó suficientemente que su retiro del servicio de la Policía Nacional obedeció a motivos ocultos, diferentes al buen servicio (fl. 317321 c.ppal). A continuación, luego de referir jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la aplicación de la facultad discrecional en materia de retiros en la Policía Nacional y la posibilidad de desvirtuar la legalidad de éstos cuando se demuestra la desviación de poder, concluyó que en el sub examine el demandante no acreditó la relación de causalidad entre los hechos que alegó como fundamento de su desvinculación y ésta. Consideró, por tanto, que el a quo procedió correctamente al desestimar las pretensiones de la demanda, pues y por tal, solicita se confirme la sentencia recurrida. II. CONSIDERACIONES
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2.1 COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, ésta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán.Precisa la Sala que, al conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la competencia de esta Corporación, se encuentra delimitada por los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el apelante, puesto que la pretensión de la apelación es lo que fija el ámbito de competencia del superior, razón por la cual, la providencia que se desate de dicho recurso debe guardar consonancia con el objeto del mismo. 2.2 LA CADUCIDAD En la presente acción se demanda la nulidad parcial del Decreto No. 1375 del 3 de mayo de 2.005 (fl. 11 c.pbas), por medio de cual se retira del servicio a un personal de oficiales de la Policía Nacional, en lo que respecta a la desvinculación allí dispuesta frente al TTE® Guillermo Restrepo Sabogal, a quien le fue notificada dicha decisión el mismo 3 de mayo de 2.005 (fl. 12c.pbas). Entonces,como la demanda fue radicada el 18 de julio de 2.005 (fl. 58 c.ppal), se concluye que su presentación ocurrió dentro los cuatro (4) meses que para la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establece el artículo 136.2 del C.C.A. 2.3. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si, como lo concluyó el juez de primera instancia, en el presente caso el actor no demostró que su retiro del servicio como oficial de la Policía Nacional haya obedecido a razones distintas al buen servicio, de modo que no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto No. 1375 del 3 de mayo de 2.005; o si, contrario a ello, el desvío en las atribuciones cabe deducirlo a partir de las anotaciones positivas contenidas en su hoja de vida y los formularios de evaluación de desempeño, que a juicio del demandante desvirtúan la racionalidad de la decisión, teniendo que concluirse que fue por las “averiguaciones” penal y disciplinaria adelantadas por hechos ocurridos el 28 de abril de 2.005, que se adoptó la determinación, convirtiéndose la misma en una sanción. Para ese efecto, se abordaran los siguientes aspectos: (i) El retiro de los oficiales de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno; (ii) la facultad discrecional y la facultad disciplinaria; y, finalmente, (iii) el caso concreto. 2.4MARCO NORMATIVO 2.4.1 El retiro de oficiales de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno
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Sobre el retiro del servicio del personal de oficiales de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, el Decreto 1791 de 2.0011, estableció: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte.” ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”
A su turno, la Ley 857 del 26 de diciembre de 2.003, por medio de la cual se dictaronnuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1791 de 2.001 y se dictan otras disposiciones, dispuso: “ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.l retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. (…) El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.”
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Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
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“ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica.” ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales. javascript:insRow1()(…)”
De las normas antes transcritas se observa que, el Gobierno tiene la facultad discrecional de retirar del servicio activo al personal de oficiales de la Policía Nacional, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, amparándose siempre en razones del servicio. En este sentido, tales normas no exigen que para el ejercicio de dicha facultad, deban realizarse los pasos propios de un proceso disciplinario, pues la potestad discrecional comprende razones de índole general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, en razón a que lo que se persigue con el ejercicio discrecional, de conformidad con el ordenamiento referido no es la penalización de unas faltas, por lo cual no es requisito el que se haya probado una conducta irregular. Así lo reconoció la Corte constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 857 de 2.003, en los siguientes términos: “…no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral. Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen“[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”.
El Consejo de Estado en sentencia del 1º de marzo de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve sobre el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, expresó:
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“Tratándose del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por voluntad de la Dirección General, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales,objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A”2
De lo anterior se desprende que, la facultad discrecional de que está revestido el Gobierno no es ilimitada, sino que la misma debe estar soportada en razones objetivas y cuyo fin es mejorar la prestación del servicio. Siendo controlable tal discrecionalidad a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se interponga ante la jurisdicción contenciosa, contra el acto administrativo mediante el cual se adopte el retiro del servicio de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares. 2.4.2 Facultad discrecional y facultad sancionatoria Como se advirtió, el ejercicio de la facultad discrecional para retirar a los miembros de la fuerza pública debe tener como fundamento primario el interés general, o lo que es lo mismo, en razones del servicio;por tanto, no puede la administración hacer uso de esta facultad para 2
C.E. Sección Segunda- Subsección “B”, CP: Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1613-09, sentencia 1 de marzo de 2.012.
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pretermitir las formas propias de cada juicio y acometer, por ejemplo, el juzgamiento de conductas susceptibles de control disciplinario o penal, pues ello implicaría, en principio, un desbordamiento de los límites propios de aquella facultad y su deslegitimación. Y se dice en principio, por cuanto el límite en ese ejercicio lo marca, en todo caso, el concepto de buen servicio, su grado de afectación, de manera que aun cuando la conducta sea susceptible de indagación punitiva o disciplinaria, si la misma pone vista la afectación del servicio, nada obstará para que concurra allí el ejercicio de la facultad discrecional, la que por igual podrá ejercerse directamente. En el sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado ha convenido en la necesidad de que, en eventos en los que se evalúa la justicia de un retiro discrecional, el funcionario judicial delimite los dos escenarios, esto es, el correspondiente al típico ejercicio de nominación, y aquél en el que la conducta del servidor se juzga desde el ámbito sancionatorio, a fin de que pueda determinarse si la decisión de desvincular al servidor deviene fundada, conformea los hechos que le sirven de causa, o por el contrario supone un despropósito orientado a precaver el juzgamiento de la conducta del servidor por vía de los trámites sancionatorios. Ha indicado el alto Tribunal3: “Esta conclusión, debe resaltarse, tampoco puede llevar a afirmar que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penalmente la Institución deba esperarse a que finalice la investigación para retirar al funcionario, pues, se repite, dadas las particularidades del caso y el grado de afectación del servicio, es viable ejercer también la facultad discrecional, siempre y cuando ella sea razonable y proporcional a los hechos que rodean el caso, pues lo contrario sería permitir que decisiones apresuradas tendientes a dar mayor credibilidad pública del servicio prestado por la Policía Nacional implique la violación de los derechos de los afectados y se permita un prejuzgamiento contrario al orden constitucional y legal.”
Concluye la Sala, entonces, que el ejercicio conjunto de las facultades discrecional y la sancionatoria, frente a la conducta del miembro de la fuerza pública, encuentra justificacióncuando la misma afecte de forma clara y grave la actividad funcional de entidad; contrario sensu, si existiendo proceso penal o disciplinario lograra determinarse que la permanencia del servidor no afecta el servicio en un grado razonable, habrá de concluirse que la decisión de retiro adoptada en esas circunstancias deviene tanto ilegal como ilegítima, pues a más de contemplarse en ella un prejuzgamiento, implicaría considerar la aplicación de una suerte de responsabilidad objetiva que, como lo recuerda la jurisprudencia del Consejo de Estado está proscrita en el ordenamiento Colombiano4. Ahora bien, para determinar el grado de afectación que pudiera tener el serviciocon la permanencia del servidor involucrado en conductas investigadas en el escenario del derecho sancionatorio, la misma jurisprudencia ha convenido en que debe examinarse el 3
C.E. Sección Segunda, Subsección “B”, CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila,exp. 0938-10, sentencia de 25 de noviembre de 2010. 4 Al respecto, consúltese: C.E. Sección Segunda, Subsección “B”, CP. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1332-09, sentencia del 8 de marzo de 2.012.
Radicación: 19001-23-00-001-2005-01112-01Tribunal Administrativo del Cauca Pág. 12 de 16 Demandante: Guillermo Restrepo Sabogal Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho _______________________________________________________________________________________________________________
comportamiento del servidor, sus antecedentes y evaluaciones correspondientes al tiempo inmediato anterior al retiro, lo mismo que la proximidad existente entre la conducta juzgable y la decisión de retiro. Sobre el particular en sentencia del 8 de marzo del presente año, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado5, al resolver un asunto en el que se alegaba el ejercicio simultáneo indebido de la facultad discrecional y la facultad disciplinaria, estimó: “Teniendo en cuenta lo expuesto en los acápites precedentes estima la Sala que en el caso concreto, en primer lugar, está probada la existencia de un nexo temporal entre la investigación disciplinaria que se adelantó en contra el actor y su retiro definitivo del servicio. En efecto, se observa que el 28 de noviembre de 2001 el Departamento de Policía del Cauca ordenó la apertura formal de una investigación disciplinaria en contra del actor; teniendo en cuenta el informe de 26 de noviembre del mismo año suscrito por el Comandante del Escuadrón Móvil de Carabineros Roma, DECAU; frente a lo cual, quince días más tarde, el Director General de la Policía Nacional mediante Resolución No. 04312 de 11 de diciembre de 2001 ordenó su retiro definitivo del servicio como Suboficial de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, si bien la administración en el caso concreto hizo uso de manera concomitante de las facultades discrecional y disciplinaria estima la Sala que, el hecho de que durante el tiempo que el demandante permaneció al servicio de la Policía Nacional lo hubiera hecho merecedor únicamente de anotaciones positivas en su hoja de vida, y distinciones honoríficas, dan cuenta que su permanencia en la citada institución no resultaba inconveniente contrario a lo afirmado por la demandada y mucho menos que se hubiere afectado su normal funcionamiento. …resulta evidente que la verdadera motivación que subyace al retiro del servicio del demandante no es otra que la indagación de carácter disciplinario que se venían adelantando en su contra, lo anterior toda vez que, como quedó visto, el nexo temporal entre la apertura de la investigación disciplinaria y su retiro del servicio resulta absoluto, en tanto que una y otra decisión, como quedó visto, fueron adoptadas con una diferencia de quince días. En otras palabras, dicha medida en el caso concreto constituyó una especie de sanción frente a la supuesta responsabilidad disciplinaria que se le atribuía al actor, lo cual contradice la razonabilidad, proporcionalidad que debió guiar el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración al expedir el acto administrativo acusado. (…) concluye la Sala que en la decisión de retiro del servicio del señor M… I… B…, se estructura el vicio por desviación de poder toda vez que, la misma no tuvo por fin el mejoramiento del servicio, como lo supone el ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000, y mucho menos el respeto por los principios que gobiernan la función publica, artículo 209 de la Constitución Política ya que como quedó visto, con anterioridad, dentro del año inmediatamente anterior a la expedición del acto acusado, la hoja de vida del demandante permitía advertir con lujo de detalles sus idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar el grado de Suboficial de la Policía Nacional.
La misma regla aplicó el Consejo de Estado al estudiar la posibilidad del ejercicio simultáneo de la facultad discrecional y la acción penal, concluyendo, en iguales términos, que “…la administración está facultada para que, de manera simultánea, haga uso tanto de la facultad discrecional como el diligenciamiento de carácter penal en los casos en que resulta evidente la 5
Exp. 1332-09, CP: Gerardo Arenas Monsalve.
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afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida”6. 2.5 CASO CONCRETO El argumento base de la demanda y la apelación se radica en que el retiro discrecional del actor: Guillermo Restrepo Sabogal, comoTeniente de la Policía Nacional, no atendióa razones del buen servicio, sino al propósito oculto del nominador desancionar, al margen de un juicio penal o disciplinario, su presunta participación en hechos delictivos; de ahí que se dijera en el libelo introductorio que“…a mi mandante se le vulneraron las garantías del debido proceso en lo que concierne a la aplicación de las normas sobre legalidad en materia del juzgamiento penal y disciplinario a que debió ser sujeto para establecer su presunta responsabilidad y participación en los hechos punibles cuestionados y en los que aparece como principal protagonista el Sargento Viceprimero CORAL CASTILLO SEGUNDO JAVIER, juzgamiento que debió preceder al acto administrativo atacado, pues es absolutamente evidente que ésta y no otra fue la causa determinante, motivo oculto o secreto que determinó su desvinculación por vía discrecional, en el marco de un típico y flagrante prejuzgamiento de una conducta punible que debía ser juzgada y según sus resultados decidir su retiro de la institución”(fl. 7 c.pbas).Ello sumado al hecho de que según el demandante, su hoja de vida registra anotaciones positivas, lo mismo su evaluación del último año de servicios, las que sin embargo no fueron tenidas en cuenta al momento de adoptar la determinación de separarlo del servicio. El plenario da cuenta de lo siguiente: - Vinculación del demandante De acuerdo con el extracto de la historia laboral allegada al plenario, Guillermo Restrepo Sabogal fue vinculado a la Policía Nacional como Cadete-Alférez el 13 de julio de 1997 (f. 7 c.pbas),y mediante Resolución No. 00592 de 9 de mayo de 2.000fue nombrado Subteniente (Oficial) del ramo de vigilancia, con efectividad a partir del 16 de mayo siguiente (f. 71 ib). El 3 de mayo de 2.005, mediante Decreto No. 1375 de 2.005, el Presidente de la República y el Ministro de Defensa, resolvieron retirar del servicio, entre otros oficiales, al TTE Guillermo Restrepo Sabogal, con fundamento en el concepto previo rendido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, emitido el 1 de abril de 2.005 (fl. 97-99 c.ppal). Como última unidad a la que estaba asignado el demandante, se registra en el extracto de su hoja de servicios, la Dirección Operativa DIROP (fl.17 c.pbas). El formulario de evaluación del desempeño policial último allegado al expediente, correspondiente al segundo Trimestre del año 2.004 (6 de octubre a 31 de diciembre de 2.004), da cuenta de su vinculación a la Estación Carreteras Caldas del Departamento de Policía Caldasen el periodo comprendido entre el 6 de octubre y el 31 de diciembre del mismo año (fl. 6
C.E., Sección Segunda, Subsección B, CP. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1613-09, sentencia del 1º de marzo de 2.012).
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72 ib); para el año 2.005, fue asignado a la Policía de Carreteras del Departamento de Policía del Cauca (fl. 90, 91 c.ppal). - Circunstancias anteriores al retiro Como se indicó, el actor acusa que la decisión de retirarlo del servicio buscó juzgar, al amparo de la voluntad discrecional del Gobierno, su supuesta participación en hechos delictivos ocurridos el 28 de febrero de 2.005; hechos por los cuales, dice, fueron investigados penal y disciplinariamente el oficial Sargento Viceprimero (SV) Coral Castillo Segundo Javier y otros dos policiales. Al respecto, se advierte a folios 42 a 50 (c.ppal), el Informe (Auto 000912) rendido por detectives del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., con el cual pusieron a disposición de la Fiscalía General de la Nación-Oficina de Asignaciones Popayán, entre otros detenidos, a dos policiales que fueron capturados en el marco de un operativo realizado el 28 de febrero de 2.005, a saber, elIntendente (IT) OLIMPO CÁRDENAS HERRERA y el Agente (Ag) GERMÁN MARTÍNEZ BURBANO. El operativo consistió en hacer seguimiento a un vehículo (tractomula), que finalmente se interceptó por los detectives, y que luego de examinarla se encontró que en su interior, al parecer, se transportaban insumos químicos para el procesamiento de cocaína. De acuerdo con el informe, los dos policiales capturados en flagrancia, facilitaron la entrada del vehículo a la ciudad y pretendían asegurar su paso, escoltándolo inclusive, a más de que contribuyeron a que el automotor ingresara a la Estación de la Policía de Carreteras del Cauca, de donde salió antes de ser interceptado, con el fin de asegurar la efectividad de alguna componenda. Por fuera de ese informe, al expediente no se allegaron al expediente pruebas que permitan deducir que frente a los capturados se hubiera definido su situación desde el punto de vista penal, o que hubieran sido sancionados disciplinariamente por la autoridad policial o la Procuraduría General de la Nación; de manera que la afirmación contenida en la demanda sobre que la existencia de “averiguaciones penales y disciplinarias” carecede respaldo probatorio que ofrezca certeza sobre la realidad de las mismas. Tampoco se acredita que el actor haya estado involucrado en el presunto ilícito, o que en su respecto se hubiera iniciado alguna investigación penal o disciplinaria.Incluso, el extracto de la hoja de servicios, no reporta la existencia de sanciones disciplinarias, o le existencia al tiempo del retiro de alguna investigación.Si bien se aportó un documento contentivo de una declaración (ampliación) rendida por el actor ante el Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Cauca (fl. 54 c.ppal), el mismo no da cuenta sobre su pertenencia a una investigación abierta en su contrao a la que estuviera vinculado. Se precisa, además, que aunque en la demanda se solicitó expresamente se oficiaría al Comando del Departamento de Policía Cauca y al juzgado penal militar adscrito al mismo departamento, para que remitieran “copia de las investigaciones disciplinarias y penales adelantadas contra el SSV. CORAL CASTILLO SEGUNDOJAVIER”, el a quo negó el decreto
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de dicha prueba considerando que la misma resultaba impertinente, decisión que no fue recurrida por el actor (f. 2 c.pbas). - Las evaluaciones del demandante A pesar que el actor afirmó estar vinculado durante el periodo anterior a su retiro en la Policía de Carreteras del Departamento de Policía Cauca, y que durante la misma llevó a cabo ejecutorias que daban cuenta de su excelente condición como policial y que se contraponen a la decisión de retíralo en uso de la facultad discrecional, la Sala encuentra que no fue aportada al expedientela evaluación correspondiente al año 2.005, año en que se verificó su retiro; sólo se aportaron las evaluaciones de los años anteriores, siendo la última la del cuarto trimestrede 2.004, en la cual se lo calificó en el nivel SUPERIOR (fl. 73 c.ppal). Sin embargo, al examinar esa última evaluación, nota la Sala que la misma versa sobre la vinculación del actor a la Policía de Carreteras del Departamento de Caldas DECAL (Estación Carretera Caldas), donde estuvo asignado durante el periodo comprendido entre el 6 de octubre y el 31 de diciembre de 2.004,luego de ser traslado desde la Policía de Carreteras del Departamento de Policía del Cauca, donde también fue evaluado entre el 26 de junio y el 5 de octubre del mismo año (fl. 80-83 ib). En este punto debe subrayarse que si bien el demandante solicitó como prueba que la entidad demandada remitiera las evaluaciones y ejecutorias correspondientes a último año de servicios, y que la misma fue decretada (f. 2 c.pbas), entre los documentos contenidos en la hoja de vida allegada al expediente no aparecen formularios de evaluación o de seguimientocorrespondientes alaño 2.005. 2.5.1 Análisis de la Sala De acuerdo al material probatorio, considera la Sala que no se demostró en el caso concreto que, en cuanto hace a la situación de aquí demandante, el Decreto No. 1375 de mayo 3 de 2.005, por medio del cual se retiró del servicio a unos oficiales de la Policía Nacional, se expidió con desviación de poder. Como se advirtió, no hay constancia de que el actor hubiera incurrido en conductas susceptibles de ser investigadas penal o disciplinariamente, que dieran lugar a procesos de la misma naturaleza; de modo que no puede considerarse, por fuera del plano de las especulaciones, que el Presidente de la República y el Ministro de la Defensa al decidir el retiro del TTE Restrepo Sabogal ejercieron simultánea e indebidamente la facultad discrecional y las facultades disciplinaria y punitiva, como tampoco que al hacer uso de la facultad discrecional su designio estuviera orientado a sancionar su presunta participación en el hecho ocurrido el 28 de febrero de 2.005 en el que resultaron involucrados un intendente y un agente de la Policía de Carreteras del Cauca, pues como se dijo, no consta en el expediente que el actor hubiera tomado parte en tales hechos, o que por los mismos se lo haya cuestionado penal o disciplinariamente.
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Por lo anterior, la Sala muestra su acuerdo con la consideración que al punto tuvo el a quo, pues ciertamente bajo la estructura secuencial del indicio no se evidenció la relación causal entre el hecho que adujo el actor como fundamento de su retiro, y el ejercicio de la facultad discrecional, hecho en el que, se repite,no está demostrado que el actor hubiera tenido participación. En otros términos: no puede afirmase que fue el hecho ocurrido el 28 de febrero de 2.005, la causa determinante del retiro del actor. En el mismo sentido, tampoco probó el actor, acorde con la pauta jurisprudencial, que el retiro no tuviera por fin el mejoramiento del servicio, pues si bien el último periodo respecto del cual acreditó su evaluación, correspondiente al año 2.004, da cuenta de su calificación en el nivel SUPERIOR, el mismo no versa sobre su última vinculación en la Policía de Carreteras del Departamento de Policía Cauca durante el año 2.005, por lo que considera la Sala que no se satisfizo la carga de probar el comportamiento excepcional del actor durante el tiempo inmediato anterior a la decisión del retiro7; como se anotó atrás, en relación con la vinculación al Departamento de Cauca, sólo aportó evaluación del periodo comprendido entre el 20 de junio y el 5 de octubre de 2.004, pues enseguida fue trasladado al Departamento de Policía Caldas. Así las cosas, ante la ausencia de elementos de juicio que permitan inferir con certeza que en la expedición del Decreto 1375 de 2.005 se actuó por fines ajenos al buen servicio, será la directriz genérica, acogida por el Tribunal8 y reiterada por la delegada del Ministerio Público, la que marque aquí la orientación: el hecho de que el oficial cumpla con sus deberes, observe buena conducta, registre condecoraciones y felicitaciones no le generan per se fuero de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no limitan el poder de libre remoción para el retiro, dentro de los parámetros legales9. Precisamente, en el art. 177 del CPC, se establece que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en ese sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso, para que los derechos le sean reconocidos y no obstante, el juez puede ejercer las facultades probatorias de oficio, no está llamado a suplir dichas cargas de las partes en cuanto al recaudo del material probatorio.
7
En sentencia del 3 de agosto de 2.006 (exp. 0589-05), la Sección Segunda Subsección B estimó que en estos eventos, “corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”; sin embargo, precisó, la misma providencia que, “…que las mentadas calificaciones para que puedan considerarse con la virtualidad de acreditar la eficiencia en la prestación del servicio y de contera, para desvirtuar la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro deben consignar no el devenir rutinario de la labor, pues sin lugar a dudas a todo servidor público le corresponde prestar con eficiencia sus funciones sino tendrán que plasmar eventos excepcionales y de reconocido mérito, que resulten contradictorios con la decisión de la administración de hacer uso de la facultad discrecional.” 8 Entre otras: sentencia de 9 de mayo de 2.012, exp- 2005-01361-o1; sentencia del 24 de mayo de 2.012, exp. 2005-01368-01; sentencia de 24 de mayo de 2.012, exp. 2007-00129-01. 9 C.E., S. de lo C. A., C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 7 de diciembre de 2006.
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Bajo estos supuestos, debe decirse que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto administrativo acusado razón por la cual, se confirmará el fallo de primera instancia. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia del 4 de noviembre de 2.010, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del proceso promovido en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor GUILLERMO RESTREPO SABOGAL contra la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, conforme las motivaciones expuestas en la presente. SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, para lo de su cargo. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados
CARMEN AMPARO PONCE DELGADOPEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE
MAGNOLIA CORTÉS CARDOZO