Proceso de Responsabilidad Fiscal

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cualquier otro juez competente. Con la expedición de la Constitución de 1991, igualmente se otorgó facultades a las contralorías para iniciar y decidir los procesos de cobro coactivo a que haya lugar, como resultado de la culminación de los procesos de responsabilidad fiscal.

Acción Fiscal y Proceso de Responsabilidad Fundamentos Legales

Constitucionales

y

La Acción Fiscal a cargo de los órganos de control fiscal en el Estado Colombiano encuentra fundamento constitucional en el artículo 268 numeral 5º de nuestra Carta Política, que atribuyó al Contralor General de la Republica: ( …) “5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”. La Responsabilidad Fiscal a cargo de los servidores públicos o particulares que administren bienes o fondos del Estado, en ejercicio de actos propios de gestión fiscal, deriva del postulado constitucional del artículo 6º, que expresamente señala: “ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Igualmente el constituyente primario otorgó al Contralor General de la República la facultad de solicitar la suspensión inmediata de los funcionarios públicos, mientras culminan las investigaciones o los procesos penales o disciplinarios, bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada. En este mismo sentido, otorga la Constitución Política valor probatorio al resultado de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría General de la República, ante la Fiscalía General de la Nación o Curso de Reinducción Institucional 2011

Reglamentación legal de la Acción Fiscal y el Proceso de Responsabilidad Fiscal En vigencia de la actual Constitución Política de Colombia, inicialmente el Proceso de Responsabilidad Fiscal fue reglado por la Ley 42 de 1993, en dos etapas bien diferenciadas: la investigación y el juicio; posteriormente, por la Ley 610 del 15 de agosto de 2000“por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” en su mayoría vigente; y en la actualidad, por la norma en cita con las modificaciones introducidas por la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, vigente en su totalidad para el Nivel Central de la Contraloría General de la República y para la Auditoría General de la República y parcialmente para el Nivel Desconcentrado de la Contraloría General de la República y para las Contralorías Territoriales. La Ley 610, con las modificaciones de la Ley 1474 estructura el proceso de responsabilidad fiscal ordinario en una sola etapa, de única o de doble instancia dependiendo de si la cuantía del daño patrimonial establecida en el auto de imputación de responsabilidad fiscal es igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos. Entre otros aspectos, define lo que es el proceso de responsabilidad fiscal; los conceptos de daño patrimonial al Estado y gestión fiscal; señala expresamente los elementos de la responsabilidad fiscal; establece legalmente por primera vez los fenómenos jurídicos de la caducidad de la acción fiscal y de la prescripción de la responsabilidad fiscal; regula legalmente la indagación preliminar; mantiene la vinculación del Garante en Notas del Participante 5 - 1

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calidad de tercero civilmente responsable y la posibilidad de decretar medidas cautelares desde el momento de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; y, establece el trámite del proceso de responsabilidad fiscal. La Ley 1474 de 2011, adiciona un procedimiento verbal de responsabilidad fiscal que inicia con auto de apertura e imputación y se desarrolla en dos audiencias, una primera de descargos y una segunda denominada de decisión. Procedimiento de única o de doble instancia dependiendo de si la cuantía del daño patrimonial al Estado es igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos. Con posibilidad igualmente de vincular al Garante en calidad de tercero civilmente responsable y de decretar medidas cautelares desde el inicio del proceso. Para la determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal, la Ley establece que se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. Igualmente establece que se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a. Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante. b. Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justifi-

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cación objetiva ofertas que superen los precios del mercado. c. Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas. d. Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos. e. Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercido de la función pública o las relaciones laborales. Establece que en los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial. Dispone que las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 (5 años).

Notas del Participante 5 - 2

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La Acción Fiscal Es la potestad que tiene el Estado, representado por los órganos de control fiscal, para determinar responsabilidad fiscal a los servidores públicos o particulares que, en ejercicio de actos propios de gestión fiscal, o con ocasión o en contribución con la gestión fiscal, por acción o por omisión y en forma dolosa o gravemente culposa, causen daño al patrimonio del Estado.

Proceso de Responsabilidad Fiscal ARTÌCULO 1o. DEFINICIÒN. “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. Responsabilidad Fiscal. Es la obligación de reparar el daño causado al patrimonio público, por parte de un servidor público o particular, que por acción o por omisión, en ejercicio de gestión fiscal y en forma dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al mismo. Características de la Responsabilidad Fiscal. Como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-340-07 del 9 de mayo de 2007: “…La Corte, en las sentencias SU-620 de 1996, en vigencia de los correspondientes apartes de la Ley 42 de 1993, y C-619 de 2002, ya bajo el régimen de la Ley 610 de 2000, se refirió a las principales características del proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: a. La materia del proceso de responsabilidad fiscal es determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocaCurso de Reinducción Institucional 2011

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sión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado. Se trata de un proceso de naturaleza administrativa, a cargo de la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b. La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de quienes están a cargo de la gestión fiscal, pero es, también, patrimonial, porque se orienta a obtener el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. c. Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio -ni penal, ni administrativo-, sino que su naturaleza es meramente reparatoria. Por consiguiente, la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, distinta de las responsabilidades penal o disciplinaria que puedan establecerse por la comisión de los hechos que dan lugar a ella. Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia C-661 de 2000, al referirse a la distinta naturaleza del daño en la responsabilidad disciplinaria y en la fiscal, puntualizó que mientras que el daño en la responsabilidad disciplinaria es extrapatrimonial y no susceptible de valoración económica, el daño en la responsabilidad fiscal es patrimonial. En consecuencia, señaló la Corte, “... el proceso disciplinario tiene un carácter sancionatorio, pues busca garantizar la correcta marcha y el buen nombre de la cosa pública, por lo que juzga el comportamiento de los servidores públicos 'frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública”, al paso que “... el proceso fiscal tiene una finalidad resarcitoria, toda vez que 'el órgano fiscal vigila la Notas del Participante 5 - 3

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administración y el manejo de los fondos o bienes públicos, para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del servidor público o de un particular haya ocasionado al Estado”. Concluyó la Corte en esa Sentencia que, dadas las anotadas diferencias, “el Legislador no puede atribuir a la Contraloría facultades que invadan la función disciplinaria asignada a otro órgano autónomo, en tanto que los órganos de control deben ejercer sus funciones separada y autónomamente (C.P., art. 113), conforme con la naturaleza jurídica de los poderes disciplinario y fiscal del Estado (C.P., art. 268, 277 y 278).” Puso de presente la Corporación que en el artículo 268 de la Carta está prevista la separación de las funciones disciplinarias y fiscales, y que conforme a esa norma, al contralor le corresponde establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal (Artículo 268-5), y promover ante las autoridades competentes las investigaciones penales o disciplinarias que quepan contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado (Artículo 268-8). d. La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. Ha puesto de presente la Corte que la Constitución no señala de manera expresa un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal, entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor y que, en consecuencia, la determinación de dicho criterio le corresponde al legislador, con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. Ha puntualizado la jurisprudencia constitucional, sin embargo, que, como se señaló por la Corporación en la Sentencia SU-620 de 1996, la responsabilidad fiscal es tan sólo una “especie de la Curso de Reinducción Institucional 2011

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responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público”, y que, por consiguiente, en el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado. e. Finalmente, para determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos y a los particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo, las contralorías deben obrar con la observancia plena de las garantías propias del debido proceso En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la responsabilidad fiscal tiene como principio o razón jurídica la protección del patrimonio económico del Estado; su finalidad no es sancionatoria, puesto que no se orienta a reprimir una conducta reprochable, sino eminentemente reparatoria, dado que pretende garantizar el patrimonio público frente al daño causado por la gestión fiscal irregular; está determinada por un criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa grave, y parte del daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. Finalmente, para determinar la responsabilidad fiscal deben respetarse las garantías sustanciales y procesales del debido proceso…”

Competencia para la Evaluación y la Determinación de la Responsabilidad Fiscal.

Notas del Participante 5 - 4

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Sujetos Pasivos de la Responsabilidad Fiscal

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disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”. Características del Daño: Debe ser: Cierto, antijurídico, puede ser pasado o presente, cuantificable, consecuencia de actos propios de gestión fiscal, puede ser causado por acción o por omisión y puede tener lugar de forma directa o indirecta Clases de Daño - Daño Emergente: Corresponde al valor efectivo de los bienes o fondos que se han perdido o dañado

Elementos de la Responsabilidad Fiscal (Artículo 5º Ley 610 de 2000) La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: 1. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 2. Un daño patrimonial al Estado y, 3. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

1. La Conducta: Puede tener lugar por acción o por omisión Puede ser cometida a título de dolo o culpa grave Debe ser cometida por servidor público o particular que realice gestión fiscal

2. El Daño Patrimonial: “DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, Curso de Reinducción Institucional 2011

- Lucro Cesante: Corresponde al valor que el Estado deja de percibir por la pérdida o daño de los bienes o fondos de su propiedad

3. El Nexo Causal Es el cordón que une a la conducta de la persona con el resultado dañino, ocasionado al patrimonio del Estado, si no existe nexo de causalidad respecto a una persona, no se le puede determinar responsabilidad fiscal; significa lo anterior que entre estos dos elementos debe existir una relación determinante y condicionante de causa – efecto.

Gestión Fiscal Definición. (Artículo 3º Ley 610 de 2000) ARTÌCULO 3o. GESTIÓN FISCAL. “Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las persoNotas del Participante 5 - 5

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nas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Finalidad de la Gestión Fiscal Es la protección integral, permanente y oportuna del patrimonio público, para garantizar con claridad y transparencia la correcta utilización de los recursos, fondos y bienes públicos manejados por el Estado o los particulares.

Daño patrimonial por pérdida o deterioro de bienes en servicio. (Artículo 7º Ley 610 de 2000) ARTÍCULO 7o. PÉRDIDA, DAÑO O DETERIORO DE BIENES. “En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables. En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único Curso de Reinducción Institucional 2011

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o a los delitos tipificados en la legislación penal”. El legislador reglamentó este tema y señaló que cuando se trate de hechos que causen daño al patrimonio del Estado, por pérdida, daño o deterioro de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, la acción que se debe adelantar para lograr el resarcimiento no será la acción fiscal, sino que ello se puede lograr mediante la acción de reparación directa o la acción civil dentro del proceso penal. Con el fin de proteger los bienes en servicio, de propiedad del Estado, la ley exige a los administradores, asegurarlos o constituir fondos para la reposición en caso de pérdida o daño de los mismos. (Artículo 107 Ley 42 de 1993)

La Indagación Preliminar La indagación preliminar que adelantan los órganos de control fiscal tiene fundamento constitucional en el artículo 271 y ha sido reglamentada por el artículo 39 de Ley 610 de 2000. Definición: ARTÍCULO 39. INDAGACIÓN PRELIMINAR. “Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él”.

Notas del Participante 5 - 6

Proceso de Responsabilidad Fiscal

Finalidad: La Indagación Preliminar tiene por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y/o particulares que hayan causado el detrimento patrimonial, intervenido o contribuido a él.

El Proceso de Responsabilidad Fiscal Formas de Iniciar el Proceso • • •

• • •

De oficio como consecuencia de los sistemas de control fiscal. A solicitud de las entidades vigiladas. Por queja o denuncia que formulen las personas u organizaciones ciudadanas, especialmente como ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. De oficio con base en informes de prensa. De oficio como resultado de las indagaciones preliminares o actuaciones especiales

Trámite del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal • •

Requisitos para Iniciarlo: Que se encuentre establecida la existencia del daño patrimonial del Estado Indicios serios sobre los posibles autores del daño patrimonial del Estado

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. Caducidad: “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal”. Prescripción: La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare”. Muerte del Implicado y emplazamiento a los Herederos: En el evento en que sobrevenga la muerte del presunto responsable fiscal antes de proferirse fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, se citará y emplazará a los herederos con quienes se seguirá el trámite del proceso y quienes responderán hasta concurrencia con su participación en la sucesión.

Consecuencias de la Declaración de Responsabilidad Fiscal • • •

Incidentes en el Trámite Cesación de la Acción Fiscal: De conformidad con lo señalado en el Art. 111 de la Ley 1474 de 2011, En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad. Curso de Reinducción Institucional 2011

•

El fallo con responsabilidad fiscal presta mérito ejecutivo a través del proceso de cobro coactivo. Los responsables fiscales son incluidos en el Boletín de Responsables Fiscales. Quienes figuren en el Boletín de Responsables Fiscales no podrán contratar con el Estado ni desempeñar cargo público, pues genera inhabilidad sobreviniente. Se debe solicitar la caducidad del Contrato.

Boletín de Responsables Fiscales: Es una publicación periódica donde figuran las personas a las cuales se les ha fallado con Responsabilidad Fiscal, que se encuentre en firme. El boletín y la base de datos de la cual se extrae están a cargo de la CGR, por lo tanto las diferentes contralorías territoriales deben Notas del Participante 5 - 7

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reportar a ésta los fallos con responsabilidad fiscal no pagados al igual que las gerencias departamentales de la CGR. Esta herramienta se convierte en un mecanismo para lograr el resarcimiento de los recursos públicos.

Preguntas de Autoevaluación •

¿Qué adiciona la Ley 1474 de 2011?

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¿Qué es el proceso de Responsabilidad Fiscal?

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¿Cuáles son los elementos de la Responsabilidad Fiscal?

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¿Cuáles son las clases de daño?

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¿Qué es el boletín de Responsables fiscales?

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