TEMA 43 LA ACTIVIDAD CAUTELAR O PREVENTIVA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES.− A) FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA.− No es una fase diferente al proceso declarativo sino una actividad procesal que se realiza durante la tramitación del proceso declarativo principal. Siempre se ejecuta y se solicita cuando se está tramitando un juicio principal, donde el juez podrá denegarla o admitirla. Por tanto, las medidas cautelares son medidas instrumentales de un proceso principal. La medida cautelar podemos decir que es un tipo de tutela procesal que se concede durante la tramitación de un proceso principal dentro de lo que la doctrina denomina proceso cautelar. Su función no es otra que asegurar el cumplimiento de la sentencia que se dictará en un proceso. Todas las medidas cautelares son instrumentales, lo que quiere decir que no tienen finalidad propia sino que van destinadas a asegurar el cumplimiento de la sentencia de otro juicio diferente. Además, las medidas cautelares solamente se pueden adoptar en virtud de la existencia de un juicio. De esta forma, cuando el proceso principal se extingue también lo hace la medida cautelar que se hubiese establecido. Para adoptar una medida cautelar es necesario que se den varios presupuestos: 1º) Que exista una situación jurídica protegible o cautelable y que además tenga apariencia de derecho. En este sentido lo primero que se debe buscar con una medida cautelar es determinar la situación jurídica a la que se refiere; pero el problema no es tanto determinar cuál es esta situación jurídica, sino demostrar que tiene entidad suficiente como para que el juez conceda la adopción de la medida. Para ello se exige lo que la doctrina denomina Fumus boni iuris (apariencia de derecho). Sin embargo no es necesario que el juez esté plenamente convencido de la necesidad de la medida cautelar sino que le basta con la simple creencia o probabilidad de dicha necesidad. Para ello se exige un principio de prueba que se logra a través de la prueba documental. 2º) Peligro de demora, esto es, la medida cautelar está dirigida fundamentalmente a evitar riesgos que puedan sufrir las partes por la tardanza en la emisión de la sentencia, de forma que se asegura el cumplimiento de la sentencia del juicio principal. 3º) Se exige que el solicitante de la medida preste fianza. Esta fianza debe ser de garantía patrimonial concreta y suficiente para garantizar la indemnización de los daños y perjuicios que se pudiesen ocasionar en el supuesto de que la medida cautelar sea ilícita o innecesaria. Como fianza solamente se admite: − El depósito de dinero. − La garantía. − El aval bancario. El derecho de justicia gratuita no exime de la prestación de fianza. Las únicas instituciones que no tienen que prestarla son el Estado, las CCAA y las Administraciones Locales.

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B) EFECTOS Y COMPETENCIA.− Las medidas cautelares presentan tres efectos diferentes: 1º) Efecto de aseguramiento: con la medida cautelar se crea y se mantiene una situación adecuada para que puedan desarrollarse sin ningún problema los efectos de la sentencia del juicio principal. 2º) Efecto de conservación: de forma que se mantiene la situación previa al conflicto en espera de lo que se resuelva en la sentencia principal. 3º) Efectos anticipativos: porque con la medida cautelar se pueden adelantar algunos efectos de la sentencia principal. En cuanto a quien tiene competencia objetiva para resolver y ejecutar las medidas cautelares, la misma corresponde al juzgado de 1ª instancia, tanto competencia territorial como funcional: a) Competencia territorial: depende de si hay o no pacto de sumisión expresa. De haberlo, éste es el que determina la competencia territorial. En determinados supuestos es necesario acudir al criterio legal que se establece para determinar la competencia territorial porque en materia de medidas cautelares hay fueros legales. b) Competencia funcional: comprende la facultad de resolver sobre las medidas cautelares, ejecutarlas, conocer de una posible oposición a las mismas y conocer de los incidentes de modificación y extinción de medidas cautelares. Los tribunales españoles son competentes para adoptar cualquier medida cautelar respecto a personas o bienes que se encuentren en territorio español y que deban cumplirse en España. Si la medida debe ejecutarse fuera del territorio nacional, es necesario contar con el reconocimiento de la resolución del juez del país. En cuanto a las partes en el proceso cautelar, en un documento que en principio sirve de prueba, se debe demostrar la situación objetiva y la titularidad activa y pasiva de los sujetos. Las medidas cautelares nunca pueden perjudicar a terceras personas. En cuanto al régimen de postulación, si la medida cautelar se solicita con la demanda principal o una vez que se ha iniciado el pleito principal, se exigirán los mismos requisitos exigidos para la postulación del proceso principal. Si la medida cautelar en cuestión se solicita antes del inicio del proceso principal, no se exige representación por procurador en dos supuestos: a) Para embargo preventivo, siempre que se solicite antes del juicio principal. b) Tampoco para cualquier medida cautelar de carácter urgente. C) EL PROCESO CAUTELAR.− Existen algunas diferencias con respecto al proceso declarativo ordinario: 1º) Tiempo de la actividad procesal: aunque los actos procesales deben realizarse en días y horas hábiles, la urgencia de las medidas cautelares pueden modificar este régimen. Así los días inhábiles del mes de Agoste deben ser habilitados para adoptar las medidas cautelares oportunas de aseguramiento de bienes, pero no sirven estos días para realizar cualquier otra actividad cautelar. Otros días inhábiles distintos a los del mes de Agosto pueden ser habilitados para realizar cualquier actividad cautelar si el juez advierte alguna urgencia en esa situación.

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2º) Régimen de contradicción o audiencia a la parte contraria: se distinguen cuatro supuestos: a) Existen medidas cautelares que precisan de la audiencia a la parte contraria de forma previa a la adopción de la medida. b) El embargo preventivo del art. 1418 LEC prevee la llamada contradicción diferida preceptiva, esto es, la medida cautelar se acuerda y se ejecuta sin contradicción del sujeto pasivo, pero después el mismo órgano jurisdiccional revisará la concurrencia de los presupuestos necesarios, aunque el sujeto pasivo no lo haya solicitado. c) Contradicción diferida pero a instancia del sujeto pasivo, supuesto igual al anterior. d) Contradicción diferida a instancia del demandado, únicamente es admisible a través de los recursos que puedan plantear contra la resolución que adopta la medida. Son dos los recursos posibles: el de reposición y el de apelación. 3º) La resolución de medidas cautelares no tienen el efecto de cosa juzgada: porque tanto circunstancias ajenas al juicio como una modificación del juicio principal darán lugar a la modificación e incluso extinción de la medida cautelar, según los casos. 4º) La medida cautelar se solicita cuando se ha iniciado el proceso principal, o bien junto con la demanda que inicia el pleito principal: como excepción se prevee la posibilidad de que algunas medidas cautelares se soliciten antes de la presentación de la demanda. Pero en estos casos se concede un plazo de tiempo para presentar la demanda principal, y en caso contrario se extingue la medida. 5º) La terminación del pleito principal también extingue el proceso cautelar, salvo en los supuestos siguientes: a) Cuando el proceso principal finaliza estando pendiente la resolución de la contradicción. En este caso la actividad cautelar continuará hasta que termine este trámite. b) Terminación del proceso principal sin sentencia estimatoria para el demandante. Se conserva la medida cautelar para iniciar un incidente por daños y perjuicios. c) Si el proceso principal termina con sentencia estimatoria, los efectos de las medidas cautelares se aprovechan par evitar algunos actos en los procesos de ejecución. Dº Procesal. Tema 43 Página 3 de 3

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