ACTUALIDAD, PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS DE LA LIMITACION DE LA JORNADA, LOS DESCANSOS INTERMEDIOS Y LAS HORAS EXTRAS Ignacio Zubillaga Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. TRATAMIENTO ACTUAL DEL TIEMPO DE TRABAJO EN URUGUAY. II.1 Normativa heterónoma.

II.2

Negociación

colectiva.

II.3

Algunas

consideraciones sobre la jurisprudencia. III. PROBLEMÁTICA VINCULADA A LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO. IV. PERSPECTIVAS Y DESAFÍOS. V. A MODO DE CONCLUSIÓN I.

INTRODUCCIÓN No resulta azaroso que en estas Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social uno

de los temas de análisis refiera a la limitación de la jornada y otros aspectos conexos. En efecto, si bien se trata de un tema siempre sensible, cobra por estas fechas especial significación ya que recientemente, el 17 de noviembre, se ha cumplido un siglo de la promulgación de la ley 5.3501, conocida como “la ley de las 8 horas”. Esta norma resultó pionera en el tema, no sólo a nivel nacional sino también internacional, siendo la primera de América en limitar la duración de la jornada de trabajo a 8 horas, y resultando aprobada incluso antes que el primer Convenio Internacional del Trabajo2 que, precisamente, fue dictado para regular la limitación de la jornada. Cabe señalar, no obstante, que si bien esta ley fue fruto de un proyecto presentado por parte del poder político3, no puede desconocerse que el mismo abrevaba en lo que fue una de las históricas reivindicaciones del movimiento obrero: la limitación de la jornada diaria de labor. Como señala Castello4, dados los constantes abusos en la extensión de la jornada de trabajo que se

1

La Ley 5.350 fue promulgada el 17 de noviembre de 1915, publicada dos días después el 19 de noviembre de 2015 y entró en vigencia a los 3 meses de su promulgación. 2 CIT N° 1, Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 28/11/1919. 3 El proyecto de ley que finalmente fuera aprobado, fue presentado al Parlamento por el Poder Ejecutivo el 26 de junio de 1911. 4 Castello, A. Jornada de Trabajo, en “Derecho del Trabajo” T.II, AA.VV. (Raso, J. Director), FCU, Montevideo octubre 2012, p. 7.

1

verificaban como consecuencia de la Revolución Industrial, ya a principios del Siglo XIX el movimiento sindical europeo reivindicaba las famosas tres ochos: 8 horas de trabajo, 8 horas de descanso y 8 horas de esparcimiento. Es así que sin organizaciones de trabajadores que reclamaran la limitación de la jornada en sus plataformas, sin luchas obreras reivindicando este derecho, seguramente la clase política no habría advertido (o al menos habría tardado un poco más en hacerlo) la imperiosa necesidad de consagrar la ley que hoy celebramos. Ahora bien, la limitación del tiempo de trabajo no sólo es una de las reivindicaciones preferentes del movimiento sindical5 y uno de los primeros hitos logrados por éste en su historia6, sino que además está directamente relacionada con la esencia misma del Derecho del Trabajo y su desarrollo. Compartiendo lo señalado por Fernández y Rivas, se puede sostener que en una rama del Derecho, como la laboral, destinada a tutelar la dignidad del ser humano, la limitación del tiempo en el que éste puede ser ocupado es un instrumento esencial para garantizar su protección7. Tal es así que actualmente la limitación de la jornada es universalmente reconocida como un derecho humano fundamental8. Puede apreciarse entonces la trascendencia que supuso la aprobación de la ley 5.350, no sólo respecto de los trabajadores de la época, para quienes supuso una tutela sustancial, sino por el mojón que marcó en la historia de nuestra disciplina, al regular diversos aspectos que hacen a uno de los principales polos de protección del trabajador9 y que son los que hoy analizamos10. Pues bien, dada la innegable importancia que la referida norma supuso para el Derecho del Trabajo, la pregunta que formular hoy es, si cien años después de su aprobación, y a pesar de que sus disposiciones continúan vigentes, también permanecen los problemas que la misma intentó

5

Carcavallo, H., Limitación del tiempo de trabajo, en “Revista Derecho Laboral”, T. XXXII N° 156, Montevideo octubrediciembre 1989, p. 698. 6 Miguélez Lobo, F. y otros, El tiempo de trabajo: ¿La última frontera?”, en http://www.ruct.uva.es/pdf/Revista%206/6103.pdf, consultado el 15/10/15, p. 86. 7 Fernández, H. y Rivas, A., La jornada de trabajo en la jurisprudencia comparada. Uruguay – Brasil, en “Revista Derecho Laboral”, T. LV N° 247, FCU, Montevideo julio - setiembre 2012, p. 510. 8 Vid Villavicencio, A. La reducción de la jornada de trabajo: entre el sueño y la quimera, en “Revista Derecho Laboral” T. LVI N° 252, FCU, Montevideo octubre – diciembre 2013, p. 646 y Ribeiro de Oliveira Silva, J. Limitación del tiempo de trabajo y protección de la salud de los trabajadores, en “Revista Derecho Laboral” T. LIV N° 241, FCU, Montevideo enero – marzo 2011, p. 81. 9 Plá Rodríguez, A., Curso de Derecho Laboral. Reglamentación del Trabajo, T. III, Vol. I, Ed. Idea, Montevideo 1988, p. 7. 10 Si bien en puridad la norma no regula las horas extras, al establecer una limitación diaria de la jornada, da cabida al tema en tanto por hora extra se entiende toda aquella que supera la jornada diaria habitual.

2

solucionar; si el escenario en el cual fue concebida contiene elementos extrapolables a la realidad actual, que puedan operar a modo de guía y aprendizaje para una eventual actualización normativa. En definitiva ¿es la regulación de la jornada de trabajo un tema que actualmente preocupa a la sociedad, a los actores sociales y a los operadores jurídicos? Obviamente, cualquier respuesta que se ensaye en abstracto adolecerá de parcialidad e insuficiencia, dado que la complejidad y diversidad actuales del mundo del trabajo generan que cada actividad tenga sus características y necesidades particulares. Resulta pertinente, pues, efectuar un análisis más pragmático, que permita apreciar a la luz de manifestaciones concretas si la regulación del tiempo de trabajo, la limitación del mismo, los excesos de esa limitación y los descansos asociados, son aspectos que revisten interés en términos generales. A esos efectos, haremos referencia a la normativa heterónoma aprobada sobre este particular en los últimos tiempos, ya que la orientación de la misma refleja, en cierto sentido, las preocupaciones y tendencias de la sociedad; del mismo modo se analizará el contenido de la negociación colectiva reciente (tanto a nivel de Consejos de Salarios como a nivel bipartito) en la medida que eso permite apreciar qué temas ocupan y preocupan a los actores sociales; y, por último, se efectuarán también algunas consideraciones sobre ciertos temas frecuentemente ventilados en la jurisprudencia sobre el tiempo de trabajo. Este panorama nos permitirá apreciar si la regulación y ordenación del tiempo de trabajo es efectivamente un tema actual y, en particular, cuáles son los principales problemas y preocupaciones que al respecto se suscitan. A partir de ello, también esbozaremos algunas precisiones acerca de cuáles son, a nuestro entender, las perspectivas y desafíos que enfrenta el Derecho del Trabajo en esta área. Unas reflexiones personales –a modo de conclusión- cerrarán el presente trabajo. II.

TRATAMIENTO ACTUAL DEL TIEMPO DE TRABAJO EN URUGUAY

II.1 Normativa heterónoma Para estudiar la orientación actual de la normativa sobre la regulación del tiempo de trabajo, nos enfocaremos en el análisis de las leyes y decretos dictados en los últimos diez años, por ser este un período suficientemente amplio como para poder apreciar las últimas tendencias actuantes, 3

debiendo tenerse en cuenta que desde el año 2005 se ha producido, al decir de Ermida Uriarte, “un cambio de curso en la legislación laboral uruguaya, que ha retomado su tradición anterior a 1968 de protección del trabajador”11. En este período, las principales normas aprobadas que contienen disposiciones regulatorias del tiempo de trabajo son las siguientes:  Trabajo doméstico (Ley 18.06512 y Decreto 224/200713) La aprobación de esta norma significó un mojón trascendente para este colectivo de trabajadores, que históricamente habían quedado por fuera de la limitación de la jornada. Con la aprobación de la ley 18.065, se estableció la limitación de la jornada en 8 horas diarias y 44 horas semanales. Asimismo, se reguló el descanso intermedio, según se trate de trabajadores con o sin retiro; el descanso semanal y –en una disposición novedosa, ya que el tema no está regulado a nivel general- el descanso entre jornadas. El Decreto reglamentario de la norma (N° 224/007, de fecha 25 de junio de 2007), reiteró las disposiciones de la ley y además aclaró la forma de pago de las horas extras, que no se aparta de lo establecido con carácter general en la ley de horas extras (15.996).  Personal de edificios de zonas balnearias (Ley 18.19714) Fija una jornada semanal de 44 horas y un descanso semanal de 36 horas rotativo para el personal de edificios de propiedad horizontal de zonas balnearias o de empresas administradoras de los mismos.  Trabajadores rurales (Ley 18.44115 y Decreto 216/2012) La sanción de la ley 18.441 supuso una modificación sustancial para la realidad del trabajo rural. Al decir de Casalás la norma vino a “hacer justicia con los trabajadores asalariados del

11

Ermida Uriarte, O., Introducción, en “Cuarenta estudios sobre la nueva legislación laboral uruguaya”, AA.VV., FCU, Montevideo 2010, p. 12. 12 Promulgada el 27 de noviembre de 2006 13 Dictado el 25 de junio de 2007 14 Promulgada el 20 de noviembre de 2007 15 Promulgada el 22 de diciembre de 2008

4

campo”, pues como señala el mencionado autor, citando a Mantero, la limitación de la jornada es un presupuesto necesario para el trabajo libre16. A partir de la aprobación de esta norma, todos los trabajadores rurales tienen derecho a que su jornada diaria de trabajo sea limitada a 8 horas17 y la semanal a 48 horas. Del mismo modo, regula el pago de las horas extras (se remite al régimen general) y establece el derecho al goce de descanso intermedio, entre jornadas y semanal (señalando respecto a éste que preferentemente deberá ser gozado en día domingo). La norma también contempla ciertas particularidades para algunos sectores de actividad, como la ganadería y agricultura de secano, tambos y esquila18. Posteriormente, el Decreto 216/2012 establece el nuevo estatuto del trabajador rural, contemplando las novedades que en relación al tiempo de trabajo dispuso la ley.  Trabajadores del sector gastronómico y hotelero (Ley 18.85619) Se aclara que el descanso semanal de 36 horas consecutivas del sector gastronómico y hotelero debe incluir la jornada íntegra del día siguiente al que se cumplen las 44 horas semanales de trabajo. Asimismo, se establece un descanso mínimo entre jornadas de 16 horas por cada período de 24 horas.  Jornada de trabajo en la Administración Central (Decretos 319/201020 y 335/201121)

16

Casalás, C. El derecho a la limitación de la jornada de los trabajadores rurales (Análisis de la ley 18.441), en “Revista Derecho Laboral”, T. LII N° 233, FCU, Montevideo enero – marzo 2009, p. 137. 17 Vale recordar que por diferentes normas, algunos sectores de trabajadores rurales ya tenían limitada su jornada anteriormente: ley 9.991, de 20/12/1940 fija en 8 horas el trabajo en los arrozales (art. 8); ley 10.471, de 03/03/1944 reconoce la limitación de 8 horas para trabajadores de bosques, montes y turberas (art. 1); ley 13.426, de 02/12/1965, declara vigente la jornada limitada de 8 horas para trabajadores de granjas, quintas, jardines, viñedos, criaderos de aves, suinos y conejos, apiarios y de establecimientos productores en general de verduras, legumbres, tubérculos, frutas y flores (art. 56). 18 Para profundizar en el alcance de la ley, ver Casalás, C., ob cit. p. 233 y Rachetti, F. La nueva ley sobre la jornada laboral y los descansos del trabajador rural, en “Cuarenta estudios sobre la nueva legislación laboral uruguaya”, AA.VV., FCU, Montevideo 2010, págs. 199-210. 19 Promulgada el 16 de diciembre de 2011 20 Dictado el 26 de octubre de 2010 21 Dictado el 21 de septiembre de 2011

5

Se establece una jornada mínima de 6 horas de trabajo diarias y 30 horas semanales. Para el personal médico que cumpla guardias de 24 horas semanales, se dispone que el mínimo de 30 horas se podrá cumplir en 4 jornadas diarias de labor.  Becarios y pasantes contratados por el Estado (Decreto 54/201122) Se fija la duración máxima de la jornada semanal para los becarios y pasantes que sean contratados por entidades estatales: 30 horas para los primeros y 40 para los segundos.  Compatibilidad entre jubilación y actividad (Leyes 19.00623 y 19.16024) La Ley 19.006 dispone que cuando a consecuencia de la escasez de mano de obra en cierto sector de actividad el Poder Ejecutivo autorice la compatibilidad entre jubilación y actividad, la duración máxima de la jornada que puede realizar el jubilado que reingresa a la actividad es de 6 horas. Por su parte, la ley 19.160 regula la jubilación parcial, a la cual se puede acceder por el retorno a la actividad de un jubilado o por la reducción de la jornada laboral de un asalariado que comienza a percibir una jubilación. En ambos casos, la duración de la jornada laboral no podrá exceder de la mitad de la habitual y en ningún caso puede ser superior a las 4 horas.  Subsidio por desempleo parcial por reducción de jornadas de trabajo (Decreto 142/201225) Se establece que en casos de empresas con dificultades económicas, cuando a consecuencia de ello haya trabajadores que vean reducidas sus jornadas de trabajo al mes (en por lo menos 4 jornadas y no más de 8), éstos tendrán derecho al cobro de un subsidio en concepto de seguro por desempleo parcial.  Trabajo en call centers (Decreto 147/201226) Mediante esta norma se establecieron diferentes condiciones de trabajo en los Centros de Atención Telefónica a terceros (call centers), que permiten atender la particularidad de este trabajo, especialmente de los operadores telefónicos. Se fijó una jornada diaria máxima de 6 horas y media 22

Dictado el 7 de febrero de 2011. Promulgada el 16 de noviembre de 2012 24 Promulgada el 1° de noviembre de 2013 25 Dictado el 26 de abril de 2012 26 Promulgada el 3 de mayo de 2012 23

6

y una jornada máxima semanal de 39 horas. Asimismo se reguló la duración del descanso intermedio y entre jornadas, y se dispuso que en casos de superarse la jornada diaria se deberá, antes de realizar horas extras, gozar de un descanso de 5 minutos, el que deberá repetirse luego de cada hora extra cumplida.  Jornada semanal del personal de edificios de propiedad horizontal (Ley 19.02827) Al igual que el régimen para los trabajadores de edificios de propiedad horizontal en zonas balnearias, esta ley establece que el descanso semanal de 36 horas debe incluir la jornada íntegra (de 0 a 24 horas) del día siguiente al que se cumplen las 44 horas de labor.  Régimen de trabajo para funcionarios del Poder Ejecutivo (Ley 19.12128 y Decreto 169/201429) La ley 19.121 y su Decreto reglamentario reformaron la regulación vigente para los funcionarios presupuestados o contratados por el poder Ejecutivo. En lo referente a disposiciones relativas a la jornada de trabajo, los aspectos principales a considerar son los siguientes: o Jornada máxima diaria de 8 horas o Jornada semanal máxima de 40 horas o Descanso intermedio pago de 30 minutos o Descanso semanal no inferior a 48 horas o Posibilidad de compensar horas de trabajo extraordinarias con horas o días libres. Cada hora extraordinaria se compensa con el doble de horas libres. o Se considera trabajo nocturno el trabajado entre las 21 y las 06, por un mínimo de al menos 3 horas. o La jornada máxima diaria en casos de tareas insalubres es de 6 horas o Posibilidad de reducir la jornada hasta la mitad en casos de enfermedades, lactancia y adopción o legitimación adoptiva.  Empleo juvenil (Ley 19.13330 y Decreto 115/201531)

27

Promulgada el 5 de diciembre de 2012 Promulgada el 20 de agosto de 2013 29 Dictado el 9 de junio de 2014 28

7

La ley 19.133 y su Decreto reglamentario regulan diferentes aspectos que fomentan la contratación de jóvenes. Entre otras disposiciones se señala que aquellos empleadores que reduzcan la jornada de trabajo de empleados que tengan entre 15 y 24 años y cursen estudios curriculares, percibirán un subsidio equivalente a un porcentaje del valor de cada hora de trabajo reducida.  Reducción de jornada para cuidados (Ley 19.16132 y Decreto 17/201433) Estas normas buscan, entre otros objetivos, lograr una mayor conciliación entre las responsabilidades familiares y laborales de los trabajadores. A esos efectos, se crea un subsidio, destinado tanto a padres como a madres recientes, que consiste en el pago del 50% del promedio de sus asignaciones computables. Mientras se perciba este subsidio -que actualmente dura desde la finalización de la licencia maternal hasta que el niño cumple 5 meses de edad34- la jornada diaria de trabajo del beneficiario se verá reducida a la mitad y en ningún caso podrá exceder de las 4 horas diarias.  Trabajo efectivo en casos de trabajo realizado a distancia de poblaciones o centros urbanos (Decreto 353/201435) Este Decreto modificó el artículo 9 del Decreto de fecha 29 de octubre de 1957 que regulaba cómo se computaba el tiempo efectivo de trabajo en los casos de trabajo realizado a distancia cuando el empleador era conducido por el patrono. La nueva norma modificó algunos aspectos del decreto de 1957, tales como cuándo debe entenderse que existe trabajo a distancia y aclaró otros que podrían dar lugar a más de una interpretación, como la consecuencia de que el tiempo de traslado del trabajador supere los 60 minutos.  Trabajo nocturno (Ley 19.31336 y Decreto 234/201537)

30

Promulgada el 20 de agosto de 2013 Dictado el 9 de junio de 2014 32 Promulgada el 1° de noviembre de 2013 33 Dictado el 23 de enero de 2014 34 A partir del 1° de enero de 2016, el subsidio se extenderá hasta los 6 meses de edad del niño (art. 12 de la ley 19.161). 35 Dictado el 4 de diciembre de 2014 36 Promulgada el 13 de febrero de 2015 37 Dictado el 31 de agosto de 2015 31

8

Estas normas vinieron a regular por primera vez con carácter general el trabajo en horario nocturno, el que ya gozaba -sin embargo- de extendida reglamentación a nivel de los Consejos de Salarios. Se estableció una sobretasa del 20% del salario del trabajador para el caso que se trabaje por al menos 5 horas en el horario de 22 a 06. Asimismo, en lo que resultó ser una novedosa medida –y probablemente más adecuada para tutelar las consecuencias del trabajo nocturno38- se prevé, como alternativa al pago de la sobretasa, que se reduzcan las horas de trabajo en un porcentaje equivalente al 20%. Por último, en otra medida que dice relación con el tiempo de trabajo y la conciliación de la vida familiar y laboral, la norma prevé que a solicitud de la mujer grávida o madre reciente (hasta un año luego del nacimiento), el empleador le asignará horario diurno de trabajo. Efectuada esta breve reseña sobre las principales normas dictadas últimamente acerca de la jornada de trabajo y problemas anexos a ella, se pueden realizar algunas consideraciones. 1.

En primer lugar, puede señalarse que el tiempo de trabajo, y más específicamente lo relacionado con la jornada de trabajo, su limitación, extensión y reducción, es un tema que se encuentra en permanente actualización. Consecuencia de ello es que no fueron pocas las normas que recientemente se han dictado para contemplar algún aspecto vinculado al tema.

2.

Sin perjuicio de lo anterior, se puede apreciar que la normativa más reciente está destinada a regular la ordenación del tiempo de trabajo en forma parcial. Es decir, la tendencia es a regular aspectos enfocados por sector de actividad (call centers, sector hotelero y gastronómico, trabajo doméstico, trabajo rural, personal de edificios de propiedad horizontal, trabajadores públicos) o normar la actividad de trabajadores que desempeñan tareas de determinadas características (trabajo nocturno, que trabajan a distancia, que perciben algún subsidio de seguridad social), o bien que poseen ciertas particularidades personales (trabajadores con responsabilidades familiares, trabajadores jóvenes).

3.

Por ende, la regulación de carácter general sobre el tema en análisis continúa rigiéndose por normas que ya tienen varios años: además de la citada ley 5.350, se pueden señalar,

38

Cfr. Ameglio, E. y López López, A. La regulación del trabajo nocturno. Análisis de la ley 19.313, en “Revista de Derecho Laboral” T. LVIII N° 258, FCU, Montevideo abril – junio 2015, p. 195.

9

entre otras, los Convenios Internacionales N° 1 y 30 de 1919 y 1930 respectivamente, ambos aprobados por la ley 8.950 de 5 de abril de 1933; la ley 7.318, de fecha 10 de diciembre de 1920; el Decreto de fecha 29 de octubre de 1957 y el Decreto Ley 14.320, de fecha 17 de diciembre de 1974. Como señala Castello, la normativa que regula el tiempo de trabajo con carácter general fue concebida bajo un modelo productivo, fundamentalmente enfocado en el concepto de industria Taylor-Fordista39. Sin embargo, la industria ha ido perdiendo terreno a mano del sector terciario o de servicios en la actividad económica40, amén de otros cambios, como el avance de la tecnología y la modificación de las estructuras sociales y familiares -que han modificado la composición del sector asalariado- lo que hace que muchas veces se tenga la percepción de que la normativa vigente no es adecuada para regular el trabajo actual41, lo que incluso fue constatado recientemente a nivel comparado por un informe de la OIT 42. 4.

Lo señalado permite concluir que, tal como se ve reflejado en varias de las más recientes normas, muchas veces los problemas derivados de la ordenación del tiempo de trabajo requieren de soluciones diferenciadas según las características de la actividad.

5.

Asimismo, se puede apreciar en las normas más recientes cierta preocupación por atender determinadas problemáticas que a nivel comparado revisten plena actualidad, tales como la conciliación del tiempo familiar y laboral o la promoción de trabajo reducido en determinadas situaciones (por ejemplo: jóvenes que estudian).

II.2 Negociación colectiva Las particularidades propias de los diferentes sectores de actividad, los diversos grados de avance tecnológico alcanzado por las empresas y las múltiples formas de organización que cada empleador puede adoptar para llevar a cabo su emprendimiento, entre otros factores, implican que la ordenación del tiempo de trabajo en forma uniforme sea cada vez más dificultosa. 39

Castello, A. ob. cit., p. 9 Córdova, E., La reducción del tiempo de trabajo frente a sus últimas fronteras, en “Revista Derecho Laboral” T. XLVIII N° 219, Montevideo julio – setiembre 2005, p. 455-456 41 Ameglio, E. La ordenación del tiempo de trabajo: una normativa anacrónica, en “Revista Derecho Laboral” T. XLI N° 190, Montevideo abril – junio 1998, p. 234 42 OIT, El tiempo de trabajo en el siglo XX, Informe para el debate de la Reunión tripartita de expertos sobre la ordenación del tiempo de trabajo (17-21 de octubre de 2011), elaborado por el Programa sobre las Condiciones de Trabajo y Empleo (en adelante OIT, 2011), extraído de http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/--protrav/---travail/documents/publication/wcms_162148.pdf, consultado el 15/10/15, párrafo 1. 40

10

Así es que al respecto cobra especial relevancia lo que los actores sociales, conocedores de los pormenores que atañen a su actividad, puedan pactar para ordenar el tiempo de trabajo. En virtud de ello, hemos analizado el contenido de la negociación colectiva llevada a cabo en los últimos años, tanto a nivel de Consejos de Salarios como de negociación colectiva bipartita, a efectos de vislumbrar la importancia que a la ordenación del tiempo de trabajo le brindan los actores sociales. A continuación se comentan algunas de las tendencias más significativas en materia de limitación de la jornada, descansos y horas extras. 1. Uno de los aspectos sobre los que más frecuentemente se regula refiere a la reducción de la jornada por maternidad y/o amamantamiento. Se trata de un aspecto regulado con diferente alcance en la mayoría de los Grupos de actividad de los Consejos de Salarios. Así, luego de transcurridas cinco rondas de negociación, existen acuerdos en este sentido en diversos subgrupos de los Grupos 1, 2, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19 y 20. El contenido de la regulación varía según los subgrupos: mientras en algunos subgrupos la reducción de la jornada no supone un perjuicio económico para la trabajadora, en otros se prevé que si la empleada hace uso de la opción de reducir la jornada, se abatirá su salario en forma proporcional43. Por otra parte, es también variado el alcance de la reducción: en algunos casos se reduce media hora adicional a las dos medias horas previstas por la normativa44, en otros la disminución es de 1 hora45 y en otros aún mayor, alcanzando incluso al 50% de la jornada.46 Del mismo modo, existen diferencias en cuanto a la duración del beneficio de reducción, pero en general se establece entre los 3 meses contados del reintegro de la licencia maternal y el año de vida del bebé. 2. Otro tema que también ha sido muy tratado a nivel colectivo es el referente a la reducción de la jornada del personal.

43

A modo de ejemplo: Grupo 7, subgrupo 7, cláusula 14.3 (4ª ronda) y Grupo 20, subgrupos 2 y 3, cláusula 8 (3ª ronda). 44 Por ejemplo: Grupo 5, subgrupo 3.1, cláusula 20 (3ª ronda). 45 Por ejemplo: Grupo 10, subgrupo 4, cláusula 12 (4ª ronda) 46 Por ejemplo: Grupo 1, subgrupo 1.1, cláusula 9 (5ª ronda) y Grupo 18, subgrupo 4.1, cláusula 5.ii (5ª ronda).

11

En efecto, siguiendo la tendencia que se verifica a nivel comparado, existe una importante disposición de los actores sociales a discutir la eventual reducción de la jornada, lo que en varios casos ya se ha implementado. Así, se puede apreciar que en diferentes subgrupos de la industria metalúrgica y de la industria de la construcción se han alcanzado acuerdos para reducir la jornada semanal de trabajo; extremos que también se ha verificado en otros grupos, como el envasado de supergas y las cooperativas de consumo. También algunos convenios bipartitos de empresa alcanzaron esta misma solución, como los celebrados entre Fanacif y el comité de base de la UNTMRA en Fanacif el día 11 de enero de 2012, o el celebrado entre UMIS SA y el comité de base de la UNTMRA en UMIS SA el 1° de septiembre de 2014. También se verificaron casos en que la reducción estuvo orientada a la jornada diaria de labor, como en el sector financiero, en los subgrupos de las Afap y las cooperativas de operativas restringidas. En otros casos, no se concretó aun la reducción de la jornada, pero se dieron expresas manifestaciones de interés de las partes de negociar la misma. Tal es el caso, por ejemplo, del Grupo 19, subgrupo 8.2, seguridad física de personas. Por último, también se prevé la posibilidad de reducir la jornada como forma de combatir las dificultades económicas por las que eventualmente atraviese la empresa, tal como se pactó en los Grupos 4, sub grupo 2 y Grupo 6, subgrupo 2. 3. Se aprecia una cierta tendencia a efectuar una reafirmación de la normativa vigente. En efecto, no son pocos los casos donde el fruto de la negociación colectiva no es otro que la reiteración del contenido de las normas heterónomas. Si bien en una primera lectura podría indicarse que en estos casos la negociación colectiva nada aporta, ya que sólo se limita a reiterar la normativa, a nuestro juicio es posible extraer alguna conclusión más al respecto. En primer lugar, que la negociación colectiva reitere el contenido de la normativa es señal de que a los actores sociales les resulta un tema actual y de importancia. Si se repite la normativa que regula cómo debe pagarse el tiempo trabajado durante un día de descanso o cómo debe gozarse el descanso intermedio, es claro que a las partes de la negociación les 12

resulta un tema vigente, sobre el cual quizás haya más de una interpretación o se tenga la intención de continuar negociando en un futuro. Por otra parte, parece claro que existen varios sectores de actividad donde la normativa heterónoma no es respetada adecuadamente, lo que lleva a que la negociación colectiva opere como un “redescubrimiento” de ciertos derechos que quizás luego de contemplados a texto expreso en los acuerdos colectivos sean menos vulnerados. 4. También es frecuente encontrar que la negociación colectiva se orienta a regular aspectos del tiempo de trabajo que no han sido abordados (al menos con carácter genérico) por parte de la normativa heterónoma. Así, por ejemplo se ha regulado el descanso mínimo entre jornadas en diversos sectores de actividad47. Asimismo, en diferentes grupos de actividad se han incorporado los regímenes de turnos48, lo que también se verifica en diversos convenios colectivos bipartitos49. De manera similar, se pueden señalar los casos en los que se ha negociado el trabajo en régimen de guardias, como típicamente aconteció en el sector de la salud, pero también en otros, como el sector de la seguridad electrónica. 5. Se advierten, asimismo, ejemplos en los cuales la intención de las partes es flexibilizar la normativa vigente de forma de adaptarla de la mejor manera a las necesidades puntuales del sector o de la empresa. En efecto, no son pocos los casos en que se establecen regímenes de descanso semanal no previstos en la normativa vigente, pero que sin embargo, pueden resultar más beneficiosos para ambas partes por representar, en definitiva, más tiempo de descanso. Así, se ha negociado que los descansos sean rotativos, cada 6 días de trabajo dos de descanso50, o cada 47

Grupo 2, subgrupo 2, cláusula 6.9 (3ª ronda) y subgrupo 3, cláusula 7 (2ª ronda); Grupo 12, subgrupo 1, cláusula 15 (5ª ronda); Grupo 18, subgrupo 9, cláusula 28 (5ª ronda) y Grupo 19, subgrupo 10, cláusula 32 (5ª ronda). 48 A modo de ejemplo: Grupo 4, subgrupo 2, cláusula 13 (2ª ronda); Grupo 7, subgrupo 1, cláusula 14 (4ª ronda); Grupo 8, subgrupos 6.1 y 6.2, cláusula 12 (2ª ronda) y Grupo 18, subgrupo 6, cláusula 13 (3ª ronda). 49 A modo de ejemplo: el celebrado entre Corporación Navíos y el sindicato de trabajadores de la empresa el 9/8/12 (cláusula 5ª) y el celebrado el 22 de septiembre de 2014 entre Montecon SA y el sindicato de trabajadores de la empresa (cláusula 3ª). 50 A modo de ejemplo: Grupo 19, subgrupo 8.1, cláusula 14 (2ª ronda)

13

4 de trabajo, dos de descanso51, o se ha pactado que los descansos de 36 horas puedan rotarse, gozando 24 horas una semana y 48 la siguiente52. 6. Si el criterio señalado precedentemente supone una cierta flexibilidad en la aplicación de las normas, en otros casos los acuerdos alcanzados se apartan directamente de lo establecido por la normativa vigente. A vía de ejemplo, puede citarse el caso del Grupo del transporte, subgrupo “transporte terrestre de carga nacional”, donde las partes acordaron expresamente que, dadas las particularidades de la actividad que desarrollan, las horas extras no estarán limitadas, contraviniéndose de esa manera lo establecido por la Ley 15.996 en sus artículos 5 y 6. De la misma manera, en algunas situaciones se verifican regímenes de redistribución de la jornada semanal que no se ajustan a las hipótesis previstas en la normativa, asimilándose a la denominada “semana comprimida”53, en las cuales se trabaja, por ejemplo 4 jornadas de 12 horas cada una y se descansa 3 o 4 días corridos54. En la misma línea de apartamiento directo de la normativa, puede mencionarse el caso de dos convenios colectivos bipartitos que prevén la posibilidad de que el descanso intermedio de 30 minutos no se goce como tal sino que los trabajadores ingresen 30 minutos después o salgan 30 minutos antes55. 7. Otra tendencia que se puede identificar dice relación con aquellas situaciones en las que las partes toman una definición o una opción que la normativa dejaba abierta. Es el caso por ejemplo de numerosos convenios de la órbita de los Consejos de Salarios en los cuales las partes definen que la jornada será continua56 o discontinua57.

51

A modo de ejemplo: Grupo 13, subgrupo 12.8, cláusula 2 (2ª ronda) A modo de ejemplo: Grupo 10, subgrupo 18, cláusula 19 (5ª ronda) y Grupo 12, subgrupos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 (5ª ronda). 53 OIT 2011, ob. cit., párrafo 113 54 A modo de ejemplo: Grupo 8, subgrupo 6.1 y 6.2, Capítulo Minera San Gregorio (2ª ronda) y Grupo 19, subgrupo 27, cláusula 4 (Puesto fijo Chamizo) (5ª ronda) y convenio colectivo celebrado el 1° de marzo 2012 entre Alcaraz SA y AFEMM. 55 Nos referimos al celebrado CAAMEPA y la Asociación de Funcionarios de CAAMEPA – AFUC el día 13 de mayo de 2010 y al celebrado entre Casanova SRL y el Sindicato Único de Obreros (SUOC) el 31 de julio de 2014. 56 A modo de ejemplo: Grupo 1, subgrupo 13.2, cláusula 6 (1ª ronda); Grupo 8, subgrupo 5.2, cláusula 11 (3ª ronda) 57 A modo de ejemplo: Grupo 5, subgrupo 6, cláusula 8.4 (4ª ronda) 52

14

También es frecuente encontrar a nivel de la negociación colectiva bipartita disposiciones que regulan la forma puntual en que debe documentarse el goce o el trabajo del descanso intermedio, a efectos de que no suponga un tema de conflicto entre las partes58. 8. Otra orientación que puede constatarse en la negociación colectiva es el acuerdo de condiciones más favorables a las previstas en la normativa. Esta tendencia es, si se quiere, la más tradicional en la negociación colectiva, lo que hace que los ejemplos de la misma sean numerosos. Al efecto, pueden citarse los casos en que se negocian descansos durante la jornada, adicionales al descanso intermedio establecido por la normativa59. También es posible señalar, en este sentido, que son numerosos los acuerdos que, tanto a nivel de Consejos de Salarios como de negociación colectiva bipartita, estipulan que el pago correspondiente al trabajo efectuado durante el descanso o a las horas extras se hará con recargos superiores a los establecidos en la normativa. 9. Un último aspecto que entendemos relevante señalar se vincula a la trascendencia que las partes otorgan a la opinión de terceros (fundamentalmente los jueces) acerca del contenido de la negociación. En efecto, no es ajeno a los actores sociales que muchas veces el fruto de su negociación es cuestionado por la doctrina y, sobretodo, por los jueces que entienden en casos donde se ventilan aspectos regulados en los convenios colectivos. Es por este motivo que se puede apreciar que en varios convenios se incluyen declaraciones expresas donde los representantes de los trabajadores aclaran que lo acordado en el convenio resulta más beneficioso a sus intereses o que no contraviene el orden público60. Con este tipo de intervención se pretende erradicar cuestionamientos acerca de la validez del contenido del convenio.

58

Se puede señalar, a modo de ejemplo, el convenio colectivo celebrado entre La Federación del Transporte de Bebidas (FETRABE) y el Sindicato de trabajadores de Coca- Cola (STCC) el 21 de mayo de 2011. 59 A modo de ejemplo: Grupo 2, subgrupo 1, cláusula 5 (3ª ronda) y Grupo 19, subgrupo 19.1, cláusula 14 (3ª ronda). 60 Es el caso, por ejemplo, del convenio celebrado entre CAAMEPA y AFUC, el 13 de mayo de 2010; el celebrado entre Alcaraz y AFEMM el 1° de marzo de 2012 y el celebrado entre FANAPRHU y el comité de base de la empresa el día 13 de septiembre de 2014.

15

En este mismo sentido, resulta especialmente novedosa la disposición contenida en el acuerdo alcanzado en el Grupo 12, subgrupos 1 y 2 (5ª ronda) cuando se señala que algunas condiciones referentes al tiempo de trabajo allí pactadas quedan sujetas a que ni el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ni alguna decisión judicial entienda que las mismas resultan ilegales. Si así ocurriera, se indica que las empresas podrán desaplicar lo acordado. En función de la reseña realizada, es posible efectuar algunas apreciaciones. En primer lugar, parece bastante evidente que la ordenación del tiempo de trabajo es un tema que reviste sumo interés para los actores sociales, quienes dedican notorios esfuerzos para buscar una regulación del mismo que sea lo más conveniente para ambos y que se adapte a las peculiaridades de cada sector o empresa. Es esta quizás, una primer diferencia con lo que ocurría hace algunos años, cuando los sindicatos se mostraban más reacios a innovar en materia de ordenación del tiempo de trabajo 61. En segundo lugar, se puede apreciar que muchos de los temas que son objeto de negociación sobre el tiempo de trabajo, están en línea con los principales aspectos que a nivel internacional se están debatiendo actualmente, como la reducción de la jornada62 o la conciliación entre la vida familiar y la laboral63. En tercer lugar, se puede constatar que tal como lo señala Villavicencio, existe actualmente una tendencia a flexibilizar la ordenación del tiempo de trabajo64, es decir a generar una interpretación amplia de la normativa, incluso apartándose en oportunidades de lo ordenado por esta. Es presumible que ello se verifique cada vez con más intensidad dada la ya señalada percepción que existe en ciertos sectores acerca de la inadecuación de la normativa a la realidad actual65. Es claro entonces que tanto los sindicatos como los empleadores ven en la negociación colectiva un instrumento oportuno para lograr una regulación más adaptada a sus necesidades y

61

Ver Dieste, J., Limitación del tiempo de trabajo, en “Revista Derecho Laboral” T. XXXII N° 156, Montevideo octubre diciembre 1989, p. 711. 62 Villavicencio, A., ob. cit., p. 647. 63 Ver Mangarelli, C., El “derecho” de conciliar el trabajo y la vida familiar. Subsidio por maternidad, inactividad compensada por paternidad y subsidio parental para cuidados en la ley 19.161 de 1/11/2013, en “Revista Derecho del Trabajo”, Año III N° 7, La Ley Uruguay, Montevideo abril – junio 2015, p. 30. 64 Villavicencio, ob. cit., p. 640 65 Ameglio, E., La ordenación …, ob. cit., p. 228.

16

esto, según ha sido señalado, resulta esperable y óptimo66, en la medida que se esté en presencia de una autonomía colectiva real y de un mercado de trabajo que permita a las partes, especialmente a los trabajadores, negociar en un clima de libertad y no apremiados por eventuales pérdidas de empleo o rebajas salariales67. II.3 Algunas consideraciones sobre la jurisprudencia Vale aclarar que los comentarios que se realizarán acerca del estado de la jurisprudencia no pretenden ser exhaustivos, ni abarcar la totalidad de los problemas que habitualmente enfrentan nuestros jueces en relación a aspectos vinculados a la ordenación del tiempo de trabajo. Si consideramos, como señalan Fernández y Rivas, que gran parte de los conflictos que día a día llegan a nuestros tribunales de trabajo están vinculados a la extensión de la jornada, los descansos y el trabajo extraordinario68, podemos concluir que un enfoque limitado del tema se impone. En ese sentido, nos limitaremos a señalar lo que entendemos son algunas posiciones claves de la jurisprudencia sobre temas vinculados a la organización del tiempo de trabajo, especialmente lo que dice relación con la potestad regulatoria de la autonomía colectiva. Un primer aspecto que entendemos interesante comentar es un punto sobre el que la jurisprudencia no tiene una posición mayoritaria definida, sino que ha variado la misma dependiendo del Tribunal decisor y, fundamentalmente, de las particularidades del caso: ¿es posible admitir que mediante negociación colectiva se configure un apartamiento de lo dispuesto en la normativa, máxime cuando esta es de orden público? La dualidad en este sentido se aprecia claramente en materia de horas extras, cuya ley 15.996 establece expresamente que se trata de una norma de orden público (art. 9). Así, se pueden encontrar fallos en los que nuestros tribunales entienden que no es admisible que mediante un acuerdo colectivo se dejen de lados disposiciones contenidas en la ley 15.996. Tal es el caso de la Sentencia 7/2013 de la Suprema Corte de Justicia en la cual se sostiene que una definición de hora extra diferente de la establecida por la ley 15.996 no es admisible, aun cuando

66

Ver intervenciones de Pérez del Castillo, S. y Goldín, A. en Debate sobre la limitación en el tiempo de trabajo, en “Revista Derecho Laboral” T. XXXII N° 156, Montevideo octubre – diciembre 1989, págs. 730-733 y 735-739 y Durán López, F., Globalización y relaciones de trabajo, en “Revista Derecho Laboral” T XLII, N° 193, Montevideo enero – marzo 1999, p. 74-75 67 Ver OIT 2011, ob. cit., párrafos 55-57 68 Fernández H. y Rivas, A., ob. cit., p. 510

17

haya sido acordada en un laudo69. En sentido similar, aunque tratando de otros aspectos referidos a las horas extras, se han expresado los Tribunales de Apelaciones de Trabajo de 1° y 4° turno. El primero de ellos, en sentencia SEF-0012-000154 entendió que la forma de retribuir las horas extras pactada en un Acuerdo del Consejo de Salarios no puede hacerse valer contra la ley 15.996, la cual marca un piso de protección70. Por su parte el TAT de 4° turno, en sentencia 2/2013, no admite como viable la posibilidad de compensar las horas extras realizadas con una partida fija o con tiempo libre, debiendo ésta ser pagas siempre en dinero, con la tasa de recargo vigente en la mencionada ley71. Por otra parte, se pueden señalar casos en los que la jurisprudencia ha admitido un apartamiento de lo dispuesto en la ley 15.996, algunas veces por entender expresamente que se trataba de una condición más favorable para el trabajador, y otras veces -aún sin definir si lo acordado era más favorable o no- cuando se constata un efectivo ejercicio de la libertad sindical. En este sentido, puede señalarse la sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2° Turno, SEF -0013-000427 en la cual se considera que lo negociado colectivamente, apartándose de lo establecido en la ley 15.996, es válido por entender que existía un convenio colectivo legítimo y que no había sido probado que dicha negociación supusiera un perjuicio para el trabajador en concreto72. Por su parte, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 3° Turno en sentencia 280/2010 ha admitido la validez de un régimen de semana comprimida (los trabajadores trabajaban 4 días a la semana 12 horas cada día) por entender que el mismo fue negociado entre la empresa y los trabajadores con la aquiescencia de éstos, sin la cual dicho régimen de trabajo no hubiera sido posible (por lo que no resulta de recibo la pretensión de los actores de beneficiarse del régimen legal cuando ya lo habían hecho del convencional73). En esta orientación de la jurisprudencia es posible señalar también la sentencia N° 157/2009 de la Suprema Corte de Justicia, en la cual se admite que las horas extras sean compensadas mediante el pago de una partida fija, ya que ello supuso un régimen más beneficioso para la actora74. Ahora bien, estos criterios divergentes no necesariamente demuestran dos posiciones antagónicas. En efecto, parece claro, como ya lo señalara Garmendia hace unos años, que “la 69

AJL 2013, c.388, p. 375. AJL 2013, c. 392, p. 382. 71 AJL 2013, c. 411, p. 393. 72 AJL 2013, c. 163, p. 174. 73 Publicada en http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/hojaInsumo2.seam?cid=45119, consultada el 15/10/15. 74 AJL 2009, c. 349, p. 241-242. 70

18

jurisprudencia se muestra firme al momento de rechazar la validez de los pactos que pretendan consagrar condiciones menos favorables para el interés del trabajador”75. Sin embargo, parecería que las diferencias radican en la disposición que muestran los tribunales a admitir que un régimen alternativo al establecido en la Ley 15.996 pueda ser más favorable. Al respecto, coincidimos con lo señalado por Larrañaga al indicar que debería analizarse cada caso concreto para ver si el régimen aplicado fruto de un convenio colectivo reviste resultados globales más favorables para el trabajador, en cuyo caso debería ser admisible ese régimen76. Otro aspecto que se puede apreciar en algunas sentencias refiere a una cierta tendencia formalista por parte de nuestros tribunales al momento de analizar la viabilidad o pertinencia de un régimen de trabajo, aun cuando el referido régimen pueda ser, incluso, más favorable para los intereses del trabajador. Así, puede señalarse el caso de la sentencia N° 318/2008, del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1° turno, que condenó al pago de una hora extra por día a una empresa cuyos trabajadores laboraban 9 horas de lunes a viernes. La sentencia aclara específicamente que el régimen implementado era más favorable para los trabajadores, puesto que por tratarse de una actividad industrial, deberían trabajar 48 horas. Sin embargo, al no existir convenio colectivo ni autorización de la autoridad competente, la sede entendió que no resultaba viable un régimen de redistribución, siendo por tanto la novena hora de trabajo diaria una hora extra que debería remunerarse como tal77. En este mismo sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2° Turno N° 371/2012 que estimó impertinente la reducción del descanso intermedio a una hora pactada en un contrato por escrito, por entender que aun cuando estaba consignada de esa manera, ello no implicaba consentimiento del trabajador. En virtud de lo cual (sin perjuicio de que no se debatió que el trabajador trabajaba 4 horas descansaba una hora y trabajaba 4 más), el Tribunal entendió que lo que se verificaba era una jornada continua y por lo tanto, el tiempo que transcurría entre la hora 8 y la 9 era hora extra y debía abonarse como tal78.

75

Garmendia, M., Sistematización de jurisprudencia sobre horas extras, en “Temas prácticos de Derecho Laboral”, FCU, 2ª ed., Montevideo agosto 2010, p. 68. 76 Larrañaga, N. Horas extras, en “Derecho del Trabajo” T.II, AA.VV. (Raso, J. Director), FCU, Montevideo octubre 2012, p. 46. 77 Sentencia N° 319/2008, transcripta en Revista Derecho Laboral T. LII N° 234, FCU, Montevideo abril – junio 2009, págs. 363-368 78 AJL 2012, c. 274, p. 258.

19

También referente a la reducción del descanso intermedio a una hora en casos de jornada discontinua, es posible reseñar la sentencia 44/2012, del Juzgado Letrado de Trabajo de 2° Turno79. En este caso, la Juez, afiliándose a la posición que sostiene que la reducción del descanso intermedio prevista por el Decreto 55/200080 es ilegal, entendió que no resultaba viable dicha reducción. Para reforzar su posición sostuvo que no puede alegarse por parte del demandado el principio de primacía de la realidad, ya que éste “opera sólo en protección del trabajador y no en favor de la demandada empleadora”. Interpretación esta de aplicación del principio de primacía de la realidad que se da de frente con lo sostenido al respecto por Plá Rodríguez, quien señalaba: “En la búsqueda de la verdad real –que es lo que inspira al principio de primacía de la realidadcualquiera de las partes puede invocar la verdad verdadera frente a los aspectos formales que la desfiguren”81. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, no es menos cierto que la jurisprudencia también ha jugado un rol importante a la hora de operar como garante de los derechos humanos del trabajador. En efecto, la jurisprudencia ha sido firme en no permitir que mediante autonomía individual, e incluso colectiva, se puedan vulnerar los límites fijados por la normativa. Del mismo modo, en ocasiones ha ensayado interpretaciones de las normas vigentes de tal manera que la solución alcanzada supone, indiscutiblemente, la aplicación del principio protector, en su corolario in dubio pro operario. En ese sentido, puede señalarse, por ejemplo, la postura de algunos tribunales acerca de la limitación de la jornada semanal en el sector servicios, considerando que la misma debe estar limitada a 44 horas, por ser esta la interpretación más favorable a los trabajadores82. En definitiva, a la luz de los puntos aquí reseñados, entendemos que la jurisprudencia debería administrar una adecuada tensión entre dos polos que no son excluyentes entre sí: por un lado la garantía de los derechos humanos en juego y, por otro, la aceptación de modalidades de ordenación del tiempo de trabajo que, sin estar consagradas expresamente en la normativa, tienden a buscar una adecuación de la misma a la realidad actual.

79

Transcripta y comentada por Giuzio. G, Reducción del descanso en jornada discontinua, en “Revista Derecho Laboral”, T. LVI N° 249, FCU, Montevideo enero – marzo 2013, págs. 135-148. 80 Ver, entre otros, Gauthier, G. y Pereyra, O., Análisis del nuevo decreto sobre descansos intermedios, en “Revista Derecho Laboral” T. XLIII N° 198, Montevideo abril – junio 2000, p. 491 y Zapirain, H. Descansos intermedios. Jurisprudencia de Casación, en “Temas prácticos de Derecho Laboral”, FCU, 2ª ed., Montevideo agosto 2010, p. 151. 81 Pla Rodriguez, A., Los principios del Derecho del Trabajo, 4ª ed., FCU, Montevideo julio 2015, p. 55. 82 Cfr. Fernández, H. y Rivas, A., ob. cit., p. 514-515

20

En ese sentido, una postura que se rija por el apego a las formalidades para evitar considerar alternativas que podrían resultar válidas e incluso más ajustadas a las necesidades de los propios trabajadores, en vez de operar como una garantía, es posible que suponga trabas a una adecuación del Derecho del Trabajo a la realidad. Esto se verificaría especialmente cuando median convenios colectivos que, celebrados libremente, regulan los aspectos en cuestión. III. PROBLEMÁTICA VINCULADA A LA ORDENACION DEL TIEMPO DE TRABAJO Del panorama normativo y jurisprudencial reseñado, es posible extraer algunos de los principales problemas que, a nuestro juicio, se presentan actualmente al momento de analizar la ordenación del tiempo de trabajo. Al respecto nos encontramos con que existen problemas de larga data, aún no solucionados y otros más novedosos, producto de las transformaciones recientes que enfrenta el mundo del trabajo. La diferencia entre unos y otros es que los primeros han sido, por lo general, estudiados por la doctrina, analizados por la jurisprudencia y a su respecto se han ensayado respuestas. En cambio, los segundos se vinculan, fundamentalmente, a nuevas realidades y, por ende, su análisis debe realizarse más bien en clave de perspectiva de futuro. A continuación expondremos algunos de los problemas ya tradicionales, no con el afán de dar una respuesta a cada uno de ellos, sino al menos de dejarlos planteados, bajo el entendido que el debate y la búsqueda de soluciones al respecto se impone, por ser el tiempo de trabajo el eje prioritario sobre el cual se organiza la vida cotidiana de las personas y de las ciudades 83. Luego, en el siguiente capítulo plantearemos cuáles son, a nuestro juicio las principales perspectivas y desafíos que se presentan actualmente respecto de la ordenación del tiempo de trabajo. Sin intentar agotar el elenco, entre los problemas que podemos identificar como de larga data, los hay de diversa índole: algunos de ellos presentan en su regulación más de una interpretación válida, no advirtiéndose la definición de un perfil mayoritario en doctrina y jurisprudencia; otros, refieren a temas que aún no han encontrado regulación y, por tanto, su solución no está exenta de discrepancias; pueden señalarse, por fin, también podemos señalar algunos problemas prácticos que, aun habiendo sido regulados, continúan verificándose sin que se haya logrado una adecuada solución a los mismos.

83

Miguélez Lobo, F. y otros, ob. cit. p. 86

21

En relación a los primeros, puede señalarse como paradigmático el caso de la jornada semanal en el sector “servicios”. Como la normativa que regula el ordenamiento del tiempo de trabajo fue pensada en base a una dicotomía industria-comercio, numerosas actividades que se pueden catalogar como servicios carecen de una regulación específica al respecto 84. Ello ha llevado a un debate doctrinario, aún vigente, entre quienes sostienen que corresponde aplicar la limitación semanal de la industria (48 horas) y quienes sostienen que la limitación semanal que corresponde es la del comercio (44 horas)85. Este debate se trasladó también a la jurisprudencia: actualmente dos tribunales de apelaciones del trabajo sostienen una posición y los otros la contraria 86. Tal situación ha llevado a que, por ejemplo, frente a reclamos contemporáneos y muy similares de trabajadores de una misma empresa de seguridad, unos obtuvieran un fallo favorable a su pretensión de cobro de trabajo en descanso semanal87, mientras que los otros no lograran igual satisfacción a su demanda88. Otro problema que también sirve de ejemplo de aquellos temas sobre los cuales se han generado variadas interpretaciones, refiere a cuál es la base que debe considerarse para el cálculo de las horas extras. En efecto, tanto a nivel de doctrina como de jurisprudencia encontramos diferentes interpretaciones sobre el alcance del art. 1° de la ley 15.996 (que es el que indica cómo debe calcularse el valor de la hora extra89), en particular genera dudas qué debe entenderse por “salario que corresponda en unidades hora”. El tema es de extrema actualidad, ya que como señalan Madalena y Poey en un exhaustivo estudio jurisprudencial, las posiciones de los jueces y tribunales del trabajo son variadas, estando lejos de la unanimidad90. Esta divergencia de criterios también se expone en el reciente trabajo de Gauthier y Goldstein sobre el tema, donde no sólo se reitera la falta de unanimidad de la jurisprudencia, sino que además se señalan los diferentes criterios doctrinarios existentes91. Como es posible colegir, la adopción de una posición determinada puede acarrear 84

Excepción hecha de aquellas actividades de servicios que tienen regulada la jornada y el descanso semanal específicamente, como es el caso, por ejemplo, de la actividad hotelera y gastronómica. 85 Para un detalle pormenorizado de las diferentes posiciones, ver Castello, A. Régimen de descanso semanal aplicable a los servicios, en “Revista Derecho Laboral”, T. XLIV N° 204, Montevideo octubre – diciembre 2001, págs. 850-882. 86 Castello, A., Descanso semanal, en “Derecho del Trabajo” T.II, AA.VV. (Raso, J. Director), FCU, Montevideo octubre 2012, p. 54 87 Sentencia SEF-0014-000394/2014, del TAT 3°, de fecha 14/11/14, publicada en BJN. 88 Sentencia SEF 0511-000257/2014, del TAT 4°, de fecha 8/10/14, publicada en BJN. 89 El inciso segundo del art. 1° de la ley 15.996, de 17 de noviembre de 1988, establece: “Las horas a las que se refiere el párrafo anterior se pagarán con el 100% (cien por ciento) de recargo sobre el salario que corresponda en unidades hora cuando se realicen en días hábiles”. 90 Madalena, S. y Poey, M., Tendencias jurisprudenciales acerca de la base de cálculo de las horas extras y una reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia, en “Doctrina y Jurisprudencia”, T. XXI, CADE, Montevideo abr. 2013, págs. 73 y ss. 91 Gauthier, G., y Goldstein, E., La base de cálculo de las horas extras de acuerdo a la Ley N° 15.996 y Decreto Reglamentario N° 550/989, en “Revista de Derecho Laboral”, T. LVIII N° 257, FCU, Montevideo enero – marzo 2015, págs. 67-82.

22

importantes consecuencias económicas: en efecto, si se analizan las diferentes posturas se puede apreciar que no existe unanimidad, por ejemplo, sobre si corresponde incluir las comisiones para el cálculo de las horas extras o no, lo que puede significar una diferencia sustancial, sobre todo para aquellos trabajadores cuyo salario se compone principalmente de esta partida. En el mismo sentido, puede señalarse el tema referente a la reducción del descanso intermedio en el sector comercio. En este caso, las diferentes posiciones refieren a si la posibilidad que establece el Decreto 55/2000 de reducir el descanso intermedio en el comercio a una hora -en caso de jornada discontinua92- es viable o no. La discusión se genera porque como el Decreto-Ley 14.320, que regula el descanso intermedio en el comercio, no menciona esta posibilidad de reducción se plantea si el Decreto del año 2000 es ilegal por exceder sus atribuciones. Así, mientras parte de la doctrina entiende que –al menos en ese punto- el Decreto es ilegal93, otra sostiene que si bien dicha posibilidad no está prevista a texto expreso en el Decreto-Ley 14.320, la misma resulta admisible por ser más favorable a los intereses de las partes 94. El debate no carece de trascendencia práctica, a modo de ejemplo puede citarse la ya mencionada sentencia del Juzgado Letrado de Trabajo de 2° Turno N° 44/2012 mediante la cual se consideró ilegal el Decreto y por lo tanto, al no ser viable la reducción, se trataba de una jornada continua, lo que llevó a la condena al pago de una hora extra diaria. Como se ha señalado anteriormente, existen algunos temas que no han sido regulados en forma genérica, lo que lleva a que su solución práctica no esté exenta de inconvenientes. Es el caso, por ejemplo, del descanso entre jornadas. Al no establecerse con carácter general un mínimo de horas a descansar entre una jornada de trabajo y la otra, se podría llegar a dar el absurdo de que una persona trabajara 16 horas corridas, pero sin que ello generara ninguna compensación especial por corresponder a dos jornadas diferentes de trabajo. Al respecto señalaba Plá Rodríguez que se trataba de un tema que no generaba demasiados inconvenientes “por la regularidad habitual en las distintas jornadas de trabajo”95. No obstante, parece claro que cada vez cobran mayor importancia los regímenes de turnos variables, que hacen que el tema que unos años atrás no presentaba demasiada relevancia práctica la vaya adquiriendo. Señal de esto es que en algunos sectores de 92

Esta posibilidad está prevista en el artículo 2, cuyo inciso segundo dispone ”El período de descanso intermedio podrá ser reducido a una hora, siempre que haya acuerdo entre el empleador y el empleado o empleados cuyo descanso se pretende reducir y el mismo haya sido consignado por escrito” 93 Ver nota 80 94 Castello, A. Descansos intermedios, en “Derecho del Trabajo” T.II, AA.VV. (Raso, J. Director), FCU, Montevideo octubre 2012, p. 32. 95 Plá Rodríguez, A., Curso de Derecho Laboral …, ob. cit., p. 52

23

actividad el mismo ya ha sido regulado, bien mediante una ley especial al respecto 96 o bien mediante negociación colectiva97. Otro tema que va adquiriendo creciente significación, conforme el avance de los medios tecnológicos ofrece más posibilidades al respecto, es la realización de guardias de retén o similares. Tradicionalmente limitada a determinados sectores de actividad, como la salud, se trata de una modalidad de trabajo que se ha ido extendiendo considerablemente98 y que admite diversas variables de concreción99. Esto ha llevado a que se comience a prestar más atención a esta figura. Sin embargo, existen diversas opiniones acerca de si el tiempo durante el cual el trabajador se halla a disposición del empleador es trabajo efectivo o no y -lo que supone mayores inconvenientes prácticos- se registran también diferentes posiciones sobre cómo debe abonarse ese tiempo a disposición: si no debe abonarse, si basta con un monto fijo, si debe abonarse cada hora en forma simple o como hora extra100. Por último, como se ha señalado, es posible advertir algunos problemas prácticos, que si bien han recibido regulación, en la práctica continúan verificándose con frecuencia. Uno de ellos refiere a la vulneración del límite legal de horas extras admitido. En efecto, el artículo 5° de la ley 15.996 establece que el máximo semanal de horas extras que podrá realizarse es de 8, salvo los casos excepcionales autorizados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (excepciones transitorias) o el Poder Ejecutivo (excepciones permanentes). Este límite que busca, por un lado, tutelar adecuadamente el derecho al descanso de todo trabajador y, por otro, generar una más efectiva “repartición del trabajo”101, es frecuentemente vulnerado, incluso en algunos sectores sistemáticamente, ya que se llegan a prever en los acuerdos de los Consejos de Salarios 96

Tal es el caso, por ejemplo, de la ley 18.065 (aplicable al servicio doméstico), que establece un descanso mínimo de 9 horas entre jornadas (art. 5°); la ley 18.441 (trabajadores rurales), que fija en 12 horas el descanso mínimo entre una jornada y la otra (art. 4°) y la ley 18.856, que determina para el personal del sector hotelero y gastronómico un descanso mínimo de 16 horas por cada período de 24 horas (art. 2°). 97 Ver Nota 47. 98 Cfr. Gandini, A. y Rodriguez, R., La “guardia de retén”. Contribución al estudio del “tiempo efectivo de trabajo”, en “Revista Derecho Laboral”, T. LVIII N° 258, FCU, Montevideo abril – junio 2015, p. 278. 99 OIT, Informe III (Part 1B). Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (núm. 1) y al Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 (núm. 30), elaborado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 93ª reunión, 2005 (en adelante OIT 2005), extraído de http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc93/pdf/rep-iii-1b.pdfp., consultado el 15/10/15, párrafos 48-49. 100 Para un análisis pormenorizado y actualizado de las diferentes variables de trabajo en guardia de retén y las diferentes posiciones sobre su remuneración, ver Rivas, D. La guardia de retén, en “Revista Derecho del Trabajo”, Año III N° 7, La Ley Uruguay, Montevideo abril – junio 2015, págs. 83-99 y Gandini, A. y Rodriguez, R., ob. cit. 101 Cfr. Javillier, J.C., Derecho del Trabaio, FCU, agosto 2007, p. 560.

24

jornadas de 12 horas diarias102 o expresamente se indica que las partes no se atendrán al límite de horas extras ordenado por la normativa103. Otro tema (que habiendo tenido regulación expresa, parecería ésta ser prácticamente “letra muerta”) es el previsto en el artículo 5° de la ley 5.350 cuyo centenario estamos rememorando. El referido artículo señala que un empleador no podrá contratar a un trabajador que ya trabaje en otro establecimiento el máximo de horas previstas en la norma, pero podrá contratarlo por la diferencia si es que trabaja menos. No existe actualmente ninguna consecuencia para el empleador que contrata un trabajador que, junto con las horas trabajadas para otro empleador, supera el máximo legal. Al respecto, es harto conocido que hay sectores como la salud o la seguridad, donde el multiempleo, que trae aparejada la superación de la jornada máxima legal, es moneda corriente. En virtud de la problemática reseñada -que como fuera dicho opera a modo de simple ejemplificación, ya que existen numerosos problemas adicionales que merecerían atenciónavanzamos algunas consideraciones estimadas pertinentes, con el objetivo de poder paliar los principales efectos negativos que se derivan de aquella. En primer lugar, podría resultar conveniente legislar para aclarar ciertos aspectos cuya resolución debería unificarse. En efecto, en lo referente a la duración de la jornada semanal en el sector del servicio, parecería ser hora de dictar una norma que aclarara el tema con carácter general. Sin perjuicio de la opinión de prestigiosa doctrina que entiende que la jornada semanal de los servicios se encuentra limitada en 44 horas, conforme la legislación vigente104, dado que el tema ha generado una importante división en la jurisprudencia, resultaría beneficioso unificar criterios y dictar una norma que acabara con el debate, de forma de generar certezas jurídicas a las partes105. Similares reflexiones podrían realizarse respecto de otros temas, tales como la base de cálculo para la hora extra o la remuneración de las guardias de retén. Por otra parte, no debe olvidarse que la limitación de la jornada de trabajo está íntimamente ligada con la esencia del Derecho del Trabajo, así como con el derecho a la salud de la persona 102

Tal es el caso, por ejemplo, del sector del taxi. A vía de ejemplo, esto se ha pactado en el Grupo de transporte terrestre de carga nacional. 104 Cfr. Barretto, H. y Perciballi, V., Tiempo de trabajo en el sector servicios y la ley 18.856, en “La reglamentación del trabajo en los Consejos de Salarios y convenios colectivos. Estudio de 13 sectores”, FCU, Montevideo noviembre 2012, p. 51. 105 Cfr. Ameglio, E., La jornada de trabajo del personal de edificios de propiedad horizontal. Análisis de la ley 19.028, en “Revista Derecho Laboral”, T. LVI N° 250, FCU, Montevideo abril – junio 2013, p. 332. 103

25

trabajadora106, por lo que su aplicación debe realizarse siempre a la luz de los principios propios del Derecho Laboral, específicamente a la luz del principio protector. Esto quiere decir que aun tratándose de hipótesis no reguladas expresamente, cuando sea evidente que está en juego la protección de la salud del trabajador o la dignidad de sus condiciones de trabajo, no pueden admitirse soluciones que las vulneren. La acción de los operadores jurídicos en estos casos, como por ejemplo la duración de un descanso mínimo entre jornadas, debe siempre orientarse a una tutela del derecho humano al descanso, no debiendo admitirse opciones que puedan afectar en mayor o menor medida un adecuado goce del mismo. Por último, parece importante que, tal como ya lo previera el legislador hace 100 años, la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social asuma un rol relevante en cuanto a la acción policíaca de cuestiones vinculadas al ordenamiento del tiempo de trabajo, especialmente aquellas respecto de las cuales tiene indicado un curso de acción en la propia norma. Tal es el caso, por ejemplo del problema práctico señalado: la realización de jornadas superiores a las 8 horas, cuando estas se cumplen para más de un empleador. IV. PERSPECTIVAS Y DESAFIOS Junto a los problemas señalados, aparecen otros, fruto de las modificaciones que en los últimos tiempos se han venido verificando en el mundo del trabajo, y que representan verdaderos desafíos de cara a una ordenación futura del tiempo del trabajo. En primer lugar, como ya fuera señalado, las principales normas sobre limitación de la jornada y ordenación del tiempo de trabajo surgieron y se proyectaron en función del trabajo industrial y el modelo de empleo total, que suponía el trabajo a tiempo completo, para un solo empleador (claramente identificado), en un mismo lugar de trabajo y por tiempo indeterminado107. En este escenario tradicional se forjó también lo que Dieste denominó un modelo de “jornada estándar”: limitada a 8 horas; predominantemente diurna, uniforme para todos y rígidamente predeterminada108. Este esquema de jornada se construyó en base a una oposición binaria entre tiempo de trabajo y tiempo libre109. Sin embargo, ya desde hace algunas décadas se ha venido verificando una transformación del aparato productivo que implica que hoy en día la fábrica 106

Ribeiro de Oliveira Silva, J. ob. cit., p. 75. Cfr. Córdova, E., ob. cit., p. 455. 108 Dieste, J., ob. cit. p. 715 109 Cfr. Columbu, F., y de Oliveira, T., Tiempo de trabajo y teletrabajo, en “Revista Derecho del trabajo”, Año III, N° 6, La Ley Uruguay, Montevideo enero –marzo 2015, p. 165. 107

26

tradicional ya no sea el escenario natural de aplicación del Derecho del Trabajo y el modelo de empleo total o tipo se haya diversificado110. Esto ha llevado a que también el modelo típico de jornada de trabajo resultara sustancialmente modificado, en la búsqueda de adaptación a las nuevas necesidades productivas. En segundo lugar, también desde fines del siglo pasado se comenzó a verificar una notable transformación en la conformación de la clase trabajadora, destacándose principalmente la masiva irrupción de la mujer en el mundo del trabajo111. Esto trajo como consecuencia, en una primera instancia, la necesidad de proteger especialmente la conciliación de la vida familiar y laboral de las mujeres, ya que este cambio en el mercado de trabajo no se vio correspondido por una modificación sustancial en la redistribución de las tareas domésticas112. No obstante, en forma más reciente, los estudios sobre la conciliación de la vida familiar y laboral han evolucionado, poniendo el énfasis en una necesaria corresponsabilidad de ambos padres en el cuidado de los hijos113, lo cual implica que no sólo las mujeres reciban protección, sino que se busquen alternativas para fomentar una mayor dedicación de los varones al tiempo familiar. Estos cambios culturales afectan necesariamente a la jornada de trabajo, cuya regulación requiere nueva orientación que permita tanto a hombres como a mujeres un mejor aprovechamiento de su tiempo para atender a sus necesidades familiares. Esta afectación se puede apreciar si se tiene en consideración que, como fuera señalado ut supra, uno de los aspectos más atendidos en la negociación colectiva es la reducción de la jornada en tiempos de maternidad y lactancia, a lo que deben agregarse otros convenios que también establecen beneficios al momento de fijar cambios a la jornada para trabajadores con responsabilidades familiares114 En tercer lugar, un factor que está generando una cada vez mayor distorsión de los tiempos de trabajo y descanso es el referido a los avances tecnológicos. En efecto, con computadoras portátiles, teléfonos inteligentes y conexión a internet en prácticamente cualquier lugar es fácil comprender que muchas veces la jornada de trabajo no culmina cuando el empleado abandona las oficinas de la empresa, tornándose cada vez más borroso el límite entre el trabajo y el ocio. La posibilidad de estar conectado o “en línea” en forma casi permanente supone una tentación, no sólo para los 110

Córdova, E., ob. cit. p. 456 Zurbriggen, C., Doglio, N. y Senatore, L., Notas a propósito de los desafíos del movimiento sindical uruguayo, Friedrich Ebert Stiftung, Montevideo 2003, p. 5 112 Panizza, C., Tiempo de trabajo y familia: la conciliación de la vida laboral y familiar, en “Revista Derecho Laboral”, T. LVII N° 253, FCU, Montevideo enero – marzo 2014, p. 96. 113 Cfr. Mangarelli, C., ob. cit., p. 31 114 A modo de ejemplo: Grupo 1, subgrupo 5, cláusula 15 (4ª ronda); Grupo 12, subgrupo 7, cláusula 27 (5ª ronda); Grupo 12, subgrupo 8, cláusula 16 (5ª ronda); Grupo 13, subgrupo 8, cláusula 16 (4ª ronda); Grupo 20, subgrupos 2 y 3, cláusula 9 (3ª ronda) 111

27

empleadores que pueden ver extendido el horario que sus empleados dedican al trabajo, sino también para los trabajadores a quienes muchas veces les resulta difícil desligarse de sus obligaciones, generándose una dependencia que es necesario atender. En ese sentido, a nivel de derecho comparado se está comenzando a explorar alternativas para intentar atender esta realidad115. Si bien el tema se plantea como dificultoso de abarcar, resulta imperioso prestarle atención, ya que de lo contrario podría vulnerarse fácilmente cualquier tipo de restricción a la duración de la jornada. En cuarto lugar, no puede desconocerse que actualmente el mundo está inmerso en lo que se ha denominado “la era del conocimiento”, lo que exige una cada vez más permanente formación y capacitación de parte de los trabajadores para no quedar fuera del mercado de trabajo. Esto supone que las ocho horas que tradicionalmente eran destinadas al ocio o a actividades personales, ahora deben compartirse con actividades que se encuentran a mitad de camino entre el trabajo y el tiempo personal. Cobra el tema mayor complejidad cuando la capacitación y formación no es elegida libremente por el empleado sino que es “sugerida” por la empresa como presupuesto para obtener mejores posibilidades de desarrollo profesional. ¿Hasta dónde puede sostenerse que ese tiempo es ajeno al trabajo? Por supuesto, las consideraciones podrán variar según se trate de una imposición de parte de la empresa o de una opción libre del empleado; de igual manera, no es lo mismo un curso que tiene como principal función capacitarse en la utilización de herramientas de la empresa empleadora como un curso implica una utilidad general (por ejemplo un curso de idiomas o una maestría). Más allá de cuestiones particulares, es claro –de todas formas- que la necesidad de compatibilizar el tiempo de trabajo y el de estudio, formación y capacitación se va imponiendo cada día más. Todos los fenómenos señalados coadyuvan a sostener que la regulación tradicional de la jornada de trabajo ha quedado desactualizada para abarcar muchas de las modernas formas en que se presta el trabajo. De la misma manera, resulta cada vez más claro que la histórica demarcación del día por las tres ochos es actualmente una concepción de la cual conviene apartarse, si se pretende dimensionar de manera adecuada el problema de la jornada de trabajo. Esto ha sido apreciado a nivel de derecho comparado y hay varios países que ya han emprendido acciones en pos de intentar adaptar la ordenación del tiempo de trabajo a las nuevas realidades. En este sentido, en el informe de la OIT elaborado para el debate de la Reunión tripartita 115

Es el caso de Francia donde en 2014 se alcanzó un acuerdo entre sindicatos y empresas del sector tecnológico que buscaba evitar el envío y respuesta de correos electrónicos luego de determinado horario.

28

de Expertos sobre ordenación del tiempo de trabajo (2011)116 se señala que en los últimos años han venido cobrando especial relevancia diversas formas de flexibilidad en la ordenación del tiempo de trabajo, tales como: horas escalonadas117, semanas comprimidas118, sistemas de tiempo flexible119, banco de horas120 y sistema de horas anualizadas121. A estos fenómenos podríamos también agregar otros, tales como la extensión del trabajo en guardias de retén o el job-sharing122 123. Se han manejado diversos argumentos a favor y en contra de estas modalidades de flexibilidad del tiempo de trabajo. Entre los regímenes más criticados, se ha señalado que aquellos que implican trabajar más de 8 horas por día, como el caso de la semana comprimida, si bien pueden suponer una ampliación del tiempo de descanso, implican una mayor fatiga124 y traen aparejados, por ende, un mayor riesgo de accidentes y una menor productividad125. En crítica similar, se ha sostenido que los regímenes de anualización (o promediación) de horas, revisten –en realidad- sólo ventajas para la empresa126, en tanto suponen horas de trabajo irregulares e impredecibles127. Por el contrario, los sistemas que otorgan al empleado una mayor libertad en la designación y estructuración de sus horarios, como los casos de jornadas escalonadas y –especialmente- jornadas flexibles han sido, en general, mejor evaluados, ya que para los trabajadores redunda en una mayor

116

OIT 2011, ob. cit., párrafos 111-120 Implica que los trabajadores tienen la posibilidad de optar entre diferentes horas de inicio y fin de la jornada. 118 Supone trabajar el mismo número de horas semanal que la jornada normal pero comprimida en menos días, por ejemplo 4 días de 12 horas y 3 de descanso. 119 En estos sistemas los trabajadores tienen libertad de elegir según sus necesidades personales sus horarios de ingreso y egreso, e incluso la cantidad de horas a trabajar en la semana. 120 La idea básica es que los trabajadores acumulan “créditos” por cada hora extraordinaria que realizan, y al cabo de un tiempo, por ejemplo 6 meses o un año, puede cobrar esos créditos en horas o días libres. 121 Estos regímenes implican que en vez de considerar un límite diario o semanal de la jornada, se lo anualiza de forma que lo que se exige es no superar un tope anual. De esta forma en épocas de baja producción se trabaja menos y en momentos de mayor producción se alargan las jornadas. 122 Implica el reparto en la titularidad de un cargo entre más de un trabajador, otorgándose a estos la libertad de organizar sus tiempos de trabajo de la mejor manera (Dieste, J., ob. cit., p.117). 123 Al respecto de las diferentes formas de flexibilidad en la organización del tiempo de trabajo véase también Fernández, H y Gauthier, G., Globalización y tiempo de trabajo, en “Revista Derecho Laboral”, T. XLII N° 193, Montevideo enero – marzo 1999, p. 107-108. 124 Dieste, J. ob. cit. p. 718. 125 OIT 2011, ob. cit., párrafo 101 (cuadro 7). 126 Cfr. Ribeiro de Oliveira Silva, J. ob. cit., p. 85. 127 OIT 2011, ob. cit., párrafo 101 (cuadro 7). 117

29

satisfacción por la posibilidad de atender a sus necesidades personales128 y para las empresas se traduce en un menor ausentismo y un aumento de la productividad129. Ahora bien, frente a esta realidad que se viene imponiendo en el plano internacional -en la cual se conjugan la búsqueda de mejora de las condiciones de trabajo de los trabajadores con una adaptación a las necesidades productivas de las empresas- cabe preguntarse si es viable en Uruguay intentar la aplicación de esta clase de medidas. A priori, parecería que las alternativas que maneja la normativa uruguaya no son suficientemente adecuadas para dar una cabal cobertura a los desafíos que la hora actual plantea a la organización del tiempo de trabajo, ya que si bien nuestro derecho laboral ha sufrido en los últimos tiempos una reforma importante, no ha actualizado la reglamentación sobre tiempo de trabajo 130. En efecto, la normativa vigente adolece de ciertas rigideces que impiden una adaptación a las necesidades de ambas partes, lo cual conlleva muchas veces un desconocimiento de las normas por parte de los actores sociales131. Este fenómeno no es exclusivo del Uruguay, ya que la OIT ha detectado que el mismo se replica en diversos países, razón por la cual se está planteando una revisión de los Convenios Internacionales del Trabajo N° 1 y 30132. En función de lo expuesto, entendemos pertinente efectuar las siguientes consideraciones. Por tratarse de derechos humanos fundamentales, el derecho a una jornada limitada de trabajo, así como el derecho a descansar diaria y semanalmente deben recibir una tutela adecuada. Esto implica, entre otros aspectos, procurar que la limitación de la jornada sea efectiva y que no resulte vulnerada por un continuo recurso a las horas extras. Del mismo modo, debe procurarse que el goce de los descansos sea efectivo y no pueda ser compensado económicamente con habitualidad. Sin perjuicio de lo señalado, parece claro que la normativa nacional e internacional resulta en muchos aspectos obsoleta133, dadas las características del contexto en las que fue concebida, lo que la hace rígida e inadecuada en muchos aspectos. En virtud de lo cual, parece necesario pensar en soluciones que permitan una mayor flexibilidad en la ordenación del tiempo de trabajo, de forma que se contemplen más y mejor los 128

Ídem Ídem, párrafo 151. 130 Cfr. Barreto, H. y Perciballi. V, ob. cit., p. 43. 131 Ameglio, E. La ordenación del tiempo de trabajo …, ob. cit., p. 231 132 OIT 2005, ob. cit., párrafo 322. 133 Cfr. OIT 2005, ob. cit., p. 322. 129

30

intereses de las partes, especialmente de los trabajadores. Al respecto, como señala Javillier, por flexibilidad debe entenderse la necesidad de adaptarse a los cambios tanto del mundo como de la empresa, ya que la rigidez en un mundo en permanente cambio constituye un peligro mortal para los individuos134. En efecto, como señalara Plá Rodríguez, el Derecho del Trabajo ha demostrado desde su nacimiento una gran flexibilidad135 extremo que se verifica especialmente por la incidencia que en nuestra rama tienen las modificaciones culturales, políticas, sociales y económicas136. Cabe señalar, además, que especialmente en materia de tiempo de trabajo, la flexibilidad al momento de organizar el mismo es especialmente bien vista por aquellas personas para quienes su jornada diaria no gira exclusivamente en torno al trabajo, sino que deben compatibilizar también otras necesidades u obligaciones, tales como los estudios o las responsabilidades familiares137. Ahora bien, la flexibilización en la normativa por la que propugnamos debe estar en línea con los fines del Derecho del Trabajo, es decir, debe estar destinada a contemplar especialmente los intereses del trabajador. En esto debemos ser claros: cualquier modificación que se implemente no puede tener como único -ni siquiera como principal- objetivo la competitividad de las empresas, sino que la orientación debe ser una mejora de las condiciones de trabajo de los empleados, bajo el entendido que ello supondrá, en definitiva, un beneficio para todas las partes. Precisamente, a efectos de fomentar que la flexibilidad suponga una atención a los intereses de los trabajadores es que en el informe de la OIT del año 2011 se señala que cuando la flexibilidad es impulsada por el empleado, se ha podido apreciar que ello trae consecuencias favorables en temas de seguridad, salud, equilibrio trabajo-familia y en eficiencia organizativa138. Así pues, la contemplación de ciertas flexibilidades no puede prestarse para abusos por parte de los empleadores en materia de tiempos de trabajo. El desafío que el Derecho del Trabajo tiene por delante en este sentido es impedir que ello ocurra. En ese sentido, una de las principales tendencias actuales a la cual debería prestarse especial atención es la de conciliar el tiempo familiar con el laboral. A estos efectos, creemos conveniente dotar de cierta flexibilidad a la ordenación del tiempo de trabajo de personas con responsabilidades 134

Javillier, J.C., ob. cit., p. 176. Plá Rodriguez, A., Los principios …, ob. cit., p. 67. 136 Cfr. Barbagelata, H.H. El particularismo del Derecho del trabajo y los Derechos Humanos laborales, FCU, Montevideo marzo 2009, p. 33-34. 137 Cfr. Miguélez Lobo, F. y otros, ob. cit., p. 99. 138 OIT 2011, ob. cit., párrafo 131. 135

31

familiares, de forma que no se vean atados a rigideces innecesarias que le impidan cumplir con sus obligaciones familiares, muchas veces imponderables. Por supuesto, lo razonable es que esta flexibilidad sea siempre una opción que pueda adoptar el propio trabajador. Por otra parte, otro desafío que entendemos imperioso afrontar por parte del Derecho del Trabajo es el que dice relación con el impacto de las nuevas tecnologías en la jornada laboral. En efecto, se trata de una realidad que ha llegado para quedarse y a la cual se debe atender para evitar que un rezago en ese sentido se convierta en una desmejora de la situación de los trabajadores. Al respecto señalan Columbu y de Oliverira que muchas veces el trabajo realizado a distancia puede dar la idea de una mayor libertad, pero en realidad lo que genera es desorden siendo la sumisión si no igual, mayor aún139. En virtud de ello, podría resultar conveniente comenzar a analizar la posibilidad de limitar el uso de dispositivos tecnológicos con fines laborales en determinado horario, o eventualmente reforzar la idea de que cuando un trabajador está a disposición del empleador, aun sin estar presente en el lugar de trabajo, ello constituye trabajo efectivo y, como tal debe considerarse parte de la jornada de trabajo140. Otro tema que se vislumbra como objeto de debates en relación a la jornada de trabajo es la posibilidad de reducir la duración de la misma. Al respecto indica agudamente Villavicencio que lo que hasta fines del siglo pasado parecía una tendencia irreversible a la reducción, entrando en el siglo XXI, fruto de la globalización y la competencia mundial que ella genera, se aprecia un cierto movimiento en contrario, a la ampliación de la jornada141. Sin embargo, atendiendo a las experiencias que a nivel de derecho comparado se han verificado, -como el caso de las leyes Aubry en Francia, que redujeron la jornada semanal a 35 horas- se puede apreciar que aún existe un margen de reducción de la jornada semanal, siendo el límite de 40 horas semanales el adoptado por más del 40% de los países en la actualidad142. Es claro que la reducción de la jornada no es un tema ajeno a la realidad uruguaya, ya que previo a las elecciones nacionales de 2014, el PIT-CNT mantuvo reuniones con diferentes candidatos presidenciales a quienes transmitió la inquietud de comenzar a estudiar la posibilidad de 139

Columbu, F. y de Oliveira, T., ob. cit. p. 163, nota 4. En ese sentido, coincidimos con la posición que sostienen Gandini, A. y Rodriguez, R, en La guardia de retén …, ob. cit. p. 293 y Rivas, A. Tiempo de trabajo en la forestación. Tiempo in itinere a la luz de la nueva normativa vigente, en “Revista Derecho Laboral”, T. LVI N° 252, FCU, Montevideo octubre – diciembre 2013, p. 688. En ambos trabajos se sostiene que el tiempo a disposición debe considerarse como tiempo efectivo de trabajo y abonarse como si el empleado estuviera presente en el lugar de trabajo. 141 Villavicencio, A., ob. cit., p. 637-638. 142 OIT 2011, ob. cit. párrafo 40. 140

32

reducir la duración de la jornada diaria. Si atendemos, además, al hecho de que la reducción de la jornada (diaria y semanal) es uno de los temas que más regulación ha recibido a nivel de negociación colectiva en los últimos años, resulta evidente que se trata de una preocupación de actualidad cuyo debate supone un desafío insoslayable. Sin perjuicio de lo anterior, se coincide con Dieste en el sentido de que para que se pueda debatir con seriedad la utilidad de una eventual reducción de la jornada de trabajo, es necesario atender a la suficiencia del salario real que perciben los trabajadores143. En efecto, la discusión sobre la duración de la jornada no debe hacerse en forma independiente de la capacidad adquisitiva de los trabajadores, ya que si ésta fuera insuficiente es probable que al recurso ilimitado a las horas extras sea promovido por éstos, echándose así por tierra la motivación que fundamentaba la reducción de la jornada. V.

A MODO DE CONCLUSIÓN A continuación esbozaremos algunas reflexiones personales a modo de conclusión: 1. La limitación del tiempo de trabajo no es sólo una herramienta para la mejor organización del trabajo, sino –principal y esencialmente- un derecho humano fundamental144, vinculado a los más caros principios del Derecho del Trabajo e íntimamente ligado a la salud de la persona trabajadora.

2. Esta defensa del derecho a la limitación de la jornada como derecho humano fundamental, no puede entenderse como meramente teórica sino necesariamente generadora de implicancias prácticas. Entre otras, la posibilidad de rever la validez de disposiciones que excluyan a ciertos trabajadores de la limitación de la jornada, en cuanto tal excusión vulnera el principio de universalidad de la tutela al trabajador; o la importancia de insistir con el límite de horas extras, dado que si el mismo no se respeta, el trabajador carga con todas las consecuencias negativas para su salud que una jornada extensa trae aparejadas145. 3. En virtud de lo señalado, al momento de analizar posibles modificaciones a sus institutos, el Derecho del Trabajo no puede perder de vista su principio orientador de protección del trabajador. No hay crisis económica o variación de las condiciones sociales que justifique desproteger a éste en su derecho a tener una jornada de trabajo limitada y en su debido derecho al descanso. 143

Cfr. Dieste, ob. cit., p. 724. Cfr. Villavicencio, A. ob cit., p. 646. 145 Ribeiro de Oliveira Silva, J. ob. cit., p. 90. 144

33

Como señala Carcavallo, no puede pensarse que la solución a los problemas que suponen las nuevas realidades se encuentre en el desmantelamiento del Derecho del Trabajo 146, por el contrario, no es sino recurriendo a sus raíces y principios que debe buscarse aquélla147.

4. Cabe señalar que muchas veces lo que se entiende por protección deja entrever, en realidad, una cierta postura conservadora que termina redundando en un desajuste entre la normativa y la realidad que la misma pretende regular. Si esto se verifica, es frecuente que los sujetos del trabajo comiencen a operar al margen de la normativa, lo que genera un efecto no deseado por el Derecho del Trabajo, en cuanto éste debe estar principalmente atento a los tiempos sociales.

Algo de esto se aprecia que está ocurriendo en materia de las normas que regulan el ordenamiento del tiempo de trabajo. Se impone, pues, al decir de Javillier, una revisión de las normas que permita desentrañar “el núcleo duro” del tema –que debe permanecer inmutable- y viabilice una adaptación a las mutaciones económicas y tecnológicas, ya que sin ella una protección real de los trabajadores no es posible148

5. Es necesario, asimismo, apreciar que en una tema tan vasto como el de la duración del tiempo de trabajo y sus descansos, resulta muy difícil que las normas de carácter genérico sean razonablemente aptas para regular todo el haz de situaciones que diversos sectores de actividad pueden presentar. Típico ejemplo son los sectores de la pesca y del transporte de carga, donde los estándares de medición del tiempo de trabajo y descanso resultan en muchos casos directamente inaplicables, ya que se miden con parámetros necesariamente diferentes a los del trabajo en una oficina o en una fábrica, por ejemplo.

Es claro que en estos casos los actores sociales son quienes mejor que nadie conocen las particularidades del tipo de labor que realizan y están en mejores condiciones de regular el tiempo de trabajo, aplicando las variaciones que sean necesarias al régimen general para proceder a una más efectiva tutela149.

146

Carcavallo, ob. cit., p. 705. Cfr. Plá Rodríguez, Los principios …, ob. cit., p. 68. 148 Javillier, J.C., ob. cit., p. 191. 149 Cfr. Castello, A., Jornada de trabajo, ob. cit., p. 11. 147

34

6. Ahora bien, no sólo en estos casos particulares la negociación colectiva puede ser útil. En efecto, ésta ha demostrado ser una herramienta muy efectiva para aportar soluciones que contemplen los intereses de ambas partes, aun cuando en alguna oportunidad ello pueda significar un apartamiento de la normativa heterónoma150.

Sin embargo, se aprecia que tanto la doctrina como la jurisprudencia no siempre se muestran proclives a admitir la posibilidad de que mediante negociación colectiva se alteren ciertos aspectos contenidos en las leyes, lo que genera dudas sobre el alcance que en definitiva la negociación puede tener.

En ese sentido, resulta necesario advertir que mientras la negociación colectiva involucre la actuación de un sindicato que represente legítimamente los intereses de los trabajadores en nombre de los que actúa (en otras palabras: que se asista a una negociación colectiva real, dentro de un marco que garantice el efectivo ejercicio de la libertad sindical), debería respetarse la posibilidad de que las partes negocien condiciones diferentes a las establecidas en las normas. Esto, claro está, siempre que no se vulneren los derechos básicos consagrados en la normativa151.

7. Sin perjuicio de lo anterior, a efectos de evitar que la negociación colectiva tenga que desenvolverse al margen de la normativa con las discrepancias que ello suscita, sería conveniente que, así como en la OIT se está planteando actualmente la necesidad de revisar los CIT 1 y 30152, también el sistema político uruguayo se planteara la posibilidad de revisar la normativa interna, de forma de tornarla más adaptada al contexto actual, muy diferente – según se señaló- de aquél en el que fueron concebidas la mayoría de las normas.

A estos efectos, es posible señalar algunas de las orientaciones que la nueva normativa podría contener: a) En tanto la limitación de la jornada y el derecho al descanso diario y semanal, son actualmente reconocidos como derechos humanos fundamentales, su goce 150

Ídem, p. 537-538. Cfr. Fernandez, H. y Gauthier, G., ob. cit., p. 118. 152 OIT 2005, ob. cit., párrafo 322. 151

35

debería ser garantizado a todo trabajador, sin exclusiones. Incluso, debería analizarse la viabilidad de extender este derecho a toda persona que trabaje, aun cuando formalmente no revista los caracteres de dependencia y subordinación. b) La normativa debería dar un amplio margen a la negociación colectiva para que mediante ésta se definan aspectos relativos a la ordenación del tiempo de trabajo y a la diagramación de los horarios, de forma de permitir a las partes adaptar las condiciones de trabajo a sus necesidades. c) Actualmente, no parece justificada una legislación que contenga un régimen general diferente para industria y otro para comercio, por lo que, como señala Ameglio153, resultaría conveniente que la normativa se unificara, tal como lo propuso la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones respecto de los Convenios Internacionales sobre esta materia154.

153 154

Ameglio, E., La ordenación …, ob. cit., p. 229. OIT 2005, ob. cit., párrafo 329.

36