Máster Acceso a la  Profesión de Abogado  2015‐2016 

Administradores y altos directivos laborales:  configuración de su relación jurídica y encuadramiento  en la Seguridad Social 

Autora: Ana Bartolomé Palacín  Dirigido por: Antonio Pedrajas Quilés   Administradores y altos directivos laborales: configuración de su relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social

 

CUNEF 

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 6 ABREVIATURAS .......................................................................................................... 8  

1. CONSIDERARIONES GENERALES ................................................................... 10 1.1 CONCEPTO DE PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO ................................................................................. 10 1.2 CONFUSIÓN DEL PERSONAL DIRECTIVO Y DEL ADMINISTRADOR EN SU COMPATIBILIDAD ................................................................................................... 13 1.2.1 La doctrina del levantamiento del velo y la teoría del vínculo ....................... 13

1.3 LA REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (LEY 31/2014): CONTRATO ÚNICO DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS Y ASUNCIÓN DE LA TEORÍA DEL VÍNCULO. .......................................................................................... 17 1.3.1 La teoría del vínculo tras la Ley 31/2014 .................................................... 18 1.4. CONCLUSIONES ................................................................................................. 20

2. DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO CONTRACTUAL DE LOS ADMINISTRADORES Y DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN. ............. 21 2.1 EXCLUSIÓN: ARTÍCULO 1.3 C) LET ................................................................. 22 2.2 ALGUNAS CONSIDERACIONES DE ORDEN PRÁCTICO A LA LUZ DE LA JURISPRUEDENCIA DOMINANTE ......................................................................... 26 2.3 CONCEPTO DE ALTO DIRECTIVO EN RD 1382/1985: RELACIÓN ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN .............................................................................................. 33 2.4. CONCLUSIONES ................................................................................................. 37

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3. EL POLÉMICO ENCUADRAMIENTO EN LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS ADMINISTRADORES Y PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN .............. 38 3.1. CONCLUSIONES ................................................................................................. 43

4. ENCUADRAMIENTO ACTUAL DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Y ALTOS DIRECTIVOS LABORALES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ..................................................................................................................... 44 4.1. CONSIDERACIONES GENERALES ...................................................................44 4.2. RÉGIMEN APLICLABLE¿RÉGIMEN GENERAL O RETA? ............................ 47 4.3. CONTROL EFECTIVO DE LA SOCIEDAD ....................................................... 57 4.4. DESEMPLEO, FOGASA Y EL PROBLEMA DE LA PLURIACTIVIDAD ......... 63 4.5. EL ENCUADRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES EN LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA IMPOSIBILIDAD DE LLEVARSE A CABO A TIEMPO PARCIAL 67 4.6. MIEMBROS DE LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN Y RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN. ¿ES POSIBLE SU COMPATIBILIDAD? ............................................................................................... 69 4.7. CONCLUSIONES ................................................................................................. 72

5. ¿FISURAS EN LA DOCTRINA DEL VÍNCULO? UN CAMBIO SÓLO APARENTE .............................................................................................................. 75   5.1. CONCLUSIONES ................................................................................................. 77    

6. CONCLUSIONES .................................................................................................... 77

7. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 80

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8 ANEXO 1 .................................................................................................................... 87 8.1. ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS ..................................................... 87 8.2. ÍNDICE TEMÁTICO DE SENTENCIAS ............................................................. 90  

                                           

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INTRODUCCIÓN En el presente proyecto se realiza un análisis pormenorizado de la configuración de la relación jurídica así como el encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores y altos directivos. El objetivo de este trabajo, por tanto, es fundamentalmente documentar, sistematizar y revisar el concepto y regulación actual de los administradores y altos directivos en España pasa conseguir consolidar un punto de referencia cierto y preciso con respecto a su encuadramiento en nuestro sistema de Seguridad Social. De esta forma se trata de desentrañar el debate existente en nuestra jurisprudencia en torno a la relación jurídica de los administradores sociales y altos directivos dado que se trata de un tema controvertido en nuestros tribunales en los últimos años. Con todo ello se pretende estudiar las posibilidades que este personal tiene a la hora de entablar su relación con nuestro sistema de Seguridad Social. Para cumplir con estos objetivos generales y alcanzar los resultados deseados, habrá que analizar unos objetivos más específicos: 1.

Determinar a qué colectivo nos referimos con administradores sociales y altos directivos laborales entendiendo que este es el punto básico desde el que debe partir este trabajo y así poder analizar otras cuestiones relacionadas con este personal.

2.

Realizar un estudio pormenorizado de la regulación tanto laboral del personal de alta dirección y administradores sociales en España. No obstante, su regulación por otras áreas del derecho, como es la rama del derecho mercantil, no ha sido obviada dado que la regulación legal de este colectivo es una cuestión controvertida que afecta a otros sectores del ordenamiento jurídico. Ese estudio por otras ramas del derecho ha sido algo más superficial dado que lo relevante en este trabajo es dilucidar cuál es el correcto encuadramiento de este colectivo en la Seguridad Social.

3.

Analizar las diferentes inclusiones y exclusiones del personal de alta dirección y administradores sociales en el ámbito del derecho laboral y en el derecho mercantil. Para ello se determinan los aspectos y requisitos que nuestro ordenamiento tiene en cuenta para diferenciar cuando es la rama laboral la que se encarga de regular la relación jurídica de este colectivo y cuando es, por el contrario, el derecho mercantil el que se encarga de esa regulación.

4.

Indagar acerca de los requisitos que deben darse para encuadrar a este personal en la Seguridad Social española. De la misma forma se trata de determinar en qué grupo de la seguridad social se deben encuadrar este colectivo en el caso de no haya exclusión del sistema. Estos grupos a considerar son: el Régimen General de la Seguridad Social o el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Se analizarán a lo largo del trabajo los criterios que nuestra normativa y tribunales tienen en

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cuenta para incardinar a los administradores y altos directivos en un grupo u otro con sus respectivas prestaciones.

El trabajo finalizará con las conclusiones pertinentes encaminadas a reflejar el resultado final del estudio de la relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y los altos directivos laborales.

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ABREVIATURAS AA VV Autores Varios Art. Artículo BOE Boletín Oficial del Estado CE Constitución Española CES Consejo Económico Social DA Disposición Adicional DGRN Dirección General de Registro y Notariado DT Disposición Transitoria EBEP Estatuto Básico del Empleado Público ET Estatuto de los Trabajadores FOGASA Fondo de Garantía Salarial IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas JL Jurisprudencia Laboral LCT Ley de Contrato de Trabajo LET Ley del Estatuto de los Trabajadores LIRPF Ley de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas LSC Ley de Sociedades de Capital Núm. Número Pág. Página RD Real Decreto RDCyP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal RdS Revista de Sociedades RDMV Revista de Derecho del Mercado de Valores Rec. Recurso REDT Revista Española de Derecho del Trabajo RETA Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Rev. Der. Mer. Revista de Derecho Mercantil

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RGD Revista General del Derecho RGDTSS Revista General del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social RL Relaciones Laborales RPJ Revista del Poder Judicial S.A. Sociedad Anónima S.L. Sociedad Limitada SS Seguridad Social ss siguientes STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia de Tribunal Superior de Justicia TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia

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1. CONSIDERARIONES GENERALES El régimen jurídico y, sobre todo, el ámbito subjetivo del personal directivo ha sido una de las materias sobre las que tradicionalmente se ha centrado el debate en relación con las fronteras del Derecho del Trabajo. Las contribuciones doctrinales no pueden considerarse irrisorias1 situando esta cuestión a caballo entre el derecho laboral y el mercantil que además se observa en otros ordenamientos comparados, tanto desde una perspectiva individual como colectiva2. En general, en nuestro país, la evolución histórica del personal directivo ha venido marcada por una tendencia deslaboralizadora. Hay que tener en cuenta, que pese a esa tendencia parcialmente superada con la aprobación del RD 1382/1985, aún se observa una línea de evolución encaminada a reducir el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo para este colectivo: por ejemplo, desde la previsión de la aplicación supletoria del Derecho mercantil que realiza el propio RD 1382/1985, hasta las últimas reformas en materia de encuadramiento en la Seguridad Social, pasando por la importante teoría del vínculo y claramente consolidada en la actualidad3. Un significativo número de aportaciones doctrinales, algunas de ellas recientes, se han preocupado por tratar en profundidad la problemática que afecta a este personal y han estudiado con profusión la mayoría de los factores que influyen en la aplicación del régimen jurídico laboral y mercantil al desempeño de unas concretas funciones que tradicionalmente calificamos de alta dirección4.

1.1 CONCEPTO DE PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO Determinar con exactitud el colectivo al que nos referimos con el personal de alta dirección supone una dificultad. De esta forma, se hable de alto directivo, de funciones de alto gobierno e, incluso, de ejecutivos en general. Por personal directivo se entiende por aquel que desarrolla funciones especializadas de dirección y gestión de la sociedad, desarrollando su actividad con cierto nivel de autonomía y responsabilidad. Bajo esta definición de personal directivo cabe referirse, sin lugar a dudas, tanto a administradores sociales, como a personas sometidas a una relación civil o mercantil, pero también a altos directivos en sentido estricto e, incluso, a trabajadores sometidos a relación laboral común5. No obstante, de entre todos ellos, se pueden destacar tres grandes grupos específicos de personal directivo: los administradores sociales, los altos directivos y los trabajadores con funciones de dirección sometidos a una relación laboral común.                                                              Ver en este sentido MOLERO, Alta dirección: una revolución jurisprudencial, 1997, pág. 23. MARTINEZ MORENO, La relación de trabajo especial de alta dirección, 1994, pág. 24.  3 MONTOVA, Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo, 1998, pág. 229-230. 4 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores: calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2000, pág. 187. DE VAL TENA, El trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2002, pág. 68. 5 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, pág. 27. 1 2

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1. Administradores sociales: atendiendo a esta clasificación, se excluiría del ámbito laboral a quien desarrolla exclusivamente funciones de dirección y gerencia como miembro de los órganos de administración, ya que se entiende que la relación únicamente puede tener carácter mercantil. La justificación de este criterio se basa, fundamentalmente, en la ausencia de ajenidad o dependencia, siendo discutido cuál de los dos es el elemento ausente. Pero sobre todo, la exclusión de este personal es consecuencia del artículo 1.3 c) LET y del alcance que a dicho precepto se dé6. En el supuesto de que además realizase funciones distintas a su condición de consejero o miembro del órgano de administración, entraría en juego el ámbito laboral y con base en el criterio del control efectivo, que será objeto de análisis posterior en este trabajo, se incardinará en el Régimen General de la Seguridad social o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. 2. Altos directivos: por su parte, se reputa alto directivo a aquella persona que ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica del empresario con una responsabilidad y autonomía que tan sólo está limitada por su dependencia de los criterios y decisiones emanadas del máximo órgano rector de la sociedad, ya sea en forma de Administrador único, solidario o mancomunado, ya sea en forma de Consejo de Administración. Sin duda, se trata de una definición en absoluto pacífica, pero que se debate dentro de las fronteras de la laboridad, siendo en ocasiones prácticamente imposible determinar si se está ante una relación laboral común o especial7. 3. Trabajador común: por último, el trabajador común viene definido por exclusión, es decir, lo será todo aquél que no tenga la condición de alto directivo (artículo 1.1 de la LET). Desarrollando en cierta medida las notas de ajenidad, es de destacar que en la figura de alto directivo concurren las notas de ajenidad, dependencia y salario: Comenzando por el primero, el elemento de ajenidad, se refiere a que es un tercero quien se beneficia del fruto del trabajo, compensando al empleado a través de la remuneración. En función de cómo esté de atenuada la nota de ajenidad, el Alto Directivo con control efectivo de la sociedad, como se verá a lo largo de este trabajo, cotizará al Régimen General de la Seguridad Social, o al especial de Autónomos. En efecto, la Seguridad Social ha diseñado un criterio objetivo para delimitar el encuadramiento del Alto Directivo. En este sentido, la DA 27ª de la LGSS, determina que cuando se ostenta el 50% del capital de una Sociedad, el trabajador tiene el control efectivo de la misma, y por consiguiente pasa a cotizar en el Régimen Especial de Autónomos. En cuanto a la retribución, el Alto Directivo es un asalariado que vive de su trabajo y no plantea mayores particularidades que las derivadas de la propia naturaleza de laprestación de servicios, pudiendo afirmar que este criterio está especialmente “reforzado” pues los Altos Directivos son los trabajadores mejor pagados de la empresa, como compensación a su mayor dedicación y profesionalidad. Por su parte, el requisito de la dependencia es el que, a priori, presenta mayores dificultades para su delimitación en el ámbito de la Alta Dirección, dado que ésta se caracteriza precisamente por el ejercicio autónomo de las funciones atribuidas. A este respecto se ha admitido la atenuación de este requisito como uno de los rasgos distintivos de la Alta Dirección, entendiendo la misma no tanto como subordinación sino como inserción en el ámbito                                                              6

DE VAL TENA, El trabajo de alta dirección: caracteres y régimen jurídico, 2002, pág. 44. LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, pág. 27-28. 7

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organizativo y directivo del empresario8.Se trata de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa9 en referencia a la cualificación y trascendencia de los mismos. Comprenden, pues, todas aquellas facultades necesarias para gestionar y dirigir la empresa en su totalidad, que el Alto Directivo reciben por delegación de primera mano del órgano de gobierno y administración de la empresa. Son poderes ejercitados con generalidad y amplitud10. Frente al apoderamiento instrumental que se recibe vinculado a las obligaciones de un puesto de trabajo concreto, la Alta Dirección se caracteriza por un apoderamiento total que compromete todas las áreas del negocio. Son poderes relativos a los objetivos generales de la empresa, lo que implica la realización de funciones que afectan a la vida íntegra de la empresa y los objetivos más trascendentales de la misma, que resultan estratégicas y vitales para la organización productiva, de forma que su gestión puede condicionar la marcha de la empresa y del negocio11. Ello convierte al Alto Directivo en el alter-ego del empresario, situado en el vértice de la estructura piramidal de la empresa y, sensu contrario, excluye de tal consideración a quienes ejercen poderes amplios pero limitados a un ámbito funcional o geográfico concreto12. Desde luego no puede negarse la trascendencia de una correcta delimitación entre el alto directivo y el trabajador común, dado que la muy diferente regulación jurídica de la relación puede implicar graves problemas a la hora de interpretar un contrato realizado al amparo de uno u otro régimen, no es extraño hoy en día encontrarse en los contratos con cláusulas de protección frente a eventuales decisiones judiciales que puedan declarar la pertenencia a un régimen distinto del pactado por las partes13. No obstante, el punto de conflicto a la hora de diferenciar entre el régimen especial de alta dirección y la relación laboral común, se encuentra en el momento en que un alto directivo ejerce simultáneamente sus funciones de dirección y gerencia y ocupa un puesto en el Consejo de Administración u ostenta la condición de Administrador de la sociedad, llegando frecuentemente a desempeñar el cargo de Consejero Delegado u Administrador único, como último peldaño en la carrera profesiones y una típicamente laboral, es donde resulta difícil determinar la naturaleza de la relación14. La distinción clásica de estas dos figuras en el ámbito del personal directivo se complica en la práctica por múltiples razones. Entre ellas destaca el hecho de que la jurisprudencia haya entendido que las funciones que desarrolla el personal directivo sean plenamente identificables con independencia de la figura jurídica que se utilice. Las funciones por tanto, constituyen elementos ajenos a la delimitación entre una y otra figura15.

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DE VAL TENA, El Trabajo de Alta Dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, 2002, pág. 111. TAPIA HERMIDA, Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección, Trabajo y Seguridad Social, núm. 264, Madrid, 2005, pág. 56 10 GARCÍA-PERROTE, Flexibilización y ajuste de la noción de Alto Directivo en la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Relaciones Laborales, T.II, 2012, págs. 129 -130. 11 MORENO VIDA MARÍA / FERNÁNDEZ AVILÉS, El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, 2006, pág. 13. 12 IGLESIAS CABERO, Relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, 2006, pág.11. 13 STS, sala 1ª, de 30 de diciembre de 1992. 14 MARTÍNEZ MORENO, La relación de trabajo especial de alta dirección, 1994, pág. 26. 15 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, pág. 28. 9

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1.2 CONFUSIÓN DEL PERSONAL DIRECTIVO Y DEL ADMINISTRADOR EN SU COMPATIBILIDAD La especialización profesional y el alto grado de cualificación alcanzado por ciertos trabajadores no capitalistas han permitido su masivo acceso al desempeño de funciones de dirección y gestión de la sociedad que antes se encontraban en manos de los propios socios. Ello ha implicado que, en paralelo al incremento de su profesionalidad, dicho personal suela tender a incrementar también la conciencia de su laboralidad16. De hecho, en su relación con la sociedad, se pueden manifestar los consabidos cuatro elementos predicables de toda relación laboral: ajenidad, dependencia, retribución y voluntariedad. En ocasiones, se ha dicho que era su claro compromiso con los intereses empresariales lo que implicaba su especialidad17. Desde luego, el personal directivo es cada día más dependiente, en ocasiones de un consejo de administración, otras veces de los propios accionistas, habitualmente las grandes corporaciones multinacionales que dominan en la actualidad gran parte de la actividad económica de este país y de todos los de nuestro entorno socio-económico18. La progresiva identidad de las funciones, junto con la incorporación del elemento de la ajenidad o de la dependencia a muchas de estas relaciones, han sido factores determinantes a la hora de que cada día resulte más complicado distinguir la línea divisoria de lo laboral y lo civil o mercantil19. No obstante, además, el problema se agrava porque, desde el punto de vista de la realidad social, se producen tres fenómenos que han implicado un incremento del personal directivo en las empresas, más bien excepcional en su origen histórico. Estos fenómenos son, por una parte, la globalización, por otro, la descentralización productiva y, por último, la reducción en importancia del carácter de propiedad de la acción o participación social a favor de su valor especulativo20. Como consecuencia de esta problemática, puede adelantarse la existencia de dos líneas jurisprudenciales que han influido en la pretendida adaptación del personal directivo a la realidad social siendo las dos objeto de amplio debate: la teoría del vínculo y la doctrina del levantamiento del velo.

1.2.1

La doctrina del levantamiento del velo y la teoría del vínculo

Desde los años ochenta se ha ido abriendo paso en España la idea del levantamiento del velo de la persona jurídica, de tal forma que, en general se ha intentado impedir que la cada día más compleja organización de la empresa pudiese afectar negativamente a los trabajadores, viendo así reducidos los derechos que la Ley y la negociación colectiva les atribuye. Así, durante la década de los ochenta la doctrina debía ser aplicada con prudencia, ya que el hecho

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PUIGBÓ OROMÍ, Socios, administradores y altos cargos de la empresa: su situación laboral y respecto de la Seguridad Social, 2003, pág. 13-14. 17 SALINAS, La problemática de los contratos blindados o paraguas dorados en la acumulación de figuras de Consejero Delegado y Director General, RGD, 2003, núm. 584, págs. 4983-4988. 18 MONEREO PÉREZ, Régimen jurídico del personal de alta dirección: aspectos laborales y de Seguridad Social, 2015, pág. 38. 19 MARTÍNEZ MORENO, La extinción del contrato de alta dirección, 1995, págs. 7-8. 20 DURÁN, Globalización y relaciones de trabajo, REDT, 1998, núm. 92, págs. 869-887.

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de que una empresa individual se transformase en una sociedad, del tipo que fuere, no era, de por sí, contrario al ordenamiento jurídico21. Durante la década de los noventa, se ha desarrollado en otras direcciones una idea nacida para garantizar la responsabilidad, luchar contra el fraude y relativizar la esencia misma de las sociedades mercantiles, esto es, la existencia de una personalidad jurídica propia diferente a la de los socios., generadoras de responsabilidades patrimoniales que no se comunican22. De momento, la conexión de dicho levantamiento del velo con el ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo ha sido poco más allá de entender que un concreto trabajador desarrollaba su actividad en el marco de una sola empresa en lugar de un grupo de ellas. Ya ha habido quien ha apuntado esta circunstancia desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social23. Hay quien considera que la propia teoría del vínculo en el ámbito del Derecho del Trabajo no es sino desarrollo de esta misma idea. Sin lugar a dudas, uno de los debates más interesantes se centra en definir claramente los ámbitos que le corresponden subjetivamente al Derecho del Trabajo y al Derecho Mercantil, en definitiva, los ámbitos que le corresponden a la sociedad mercantil capitalista y a la persona física en el tráfico mercantil24. En la génesis de la teoría del vínculo aparecen íntimamente unidas dos circunstancias: la pertenencia al órgano de administración y la participación relevante en el capital social plasmado en la idea de control efectivo que será objeto de estudio posteriormente. Pero tras unos años de aplicación, puede decirse que la teoría del vínculo se basa exclusivamente en la incompatibilidad genérica entre una relación laboral y la pertenencia al órgano de administración. Para la jurisprudencia, la participación en el capital social es algo ajeno e independiente de esta tesis25. En efecto, se ha venido acuñando en la práctica administrativa primero, y en la legislativa después (en cuanto a la relación especial de alta dirección), un concepto que, por importancia, está destinado a desbancar a la teoría del vínculo en los debates de los laboralistas. Esto es, el criterio de control efectivo de la sociedad, cuya finalidad última consiste en determinar los límites del concepto de empresario y trabajador; un control que se puede tener con una participación mayoritaria en el capital social, pero también con una única acción y complejas relaciones familiares y/o de mandato de gestión de intereses de terceros. Como se analizará, este criterio se ha generado y tiene ya carta propia de naturaleza en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social26. Los últimos años han marcado un profundo debate sobre el encuadramiento de los administradores y socios en la Seguridad Social. La conexión entre el problema del encuadramiento de los administradores en la Seguridad Social y la determinación del ámbito de aplicación de la relación laboral parece lo suficientemente clara como para justificar un tratamiento detallado, y para esperar los efectos de las mencionadas reformas normativas en la interpretación del ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo27. Los mismos efectos pueden                                                              21

STS, sala 4ª, de 29 de marzo de 1985 y STS, sala 4ª, de 19 de septiembre de 1988. PÉREZ CARRILLO, La administración de la sociedad anónima, 2009, pág. 25. 23 ORDEIG, Afiliación de socios y administradores de las sociedades mercantiles: un viraje normativo, TS, núm. 88, 1998, págs. 25-26. SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ/ SERRA, Régimen laboral y de Seguridad Social de los socios que prestan servicios en las sociedades de capital, RTSS (CEF), 1991, núm. 103, pág. 72. DESDENTADO BONETE, Socios, altos directivos y administradores sociales ante la Seguridad Social: otra vuelta de tuerca, mes a mes social, febrero 2000, núm. 40, pág. 33. 24 EMBID, El levantamiento del velo de la sociedad anónima. Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de los socios por deudas de la sociedad, TS, 1992, núm. 17, pág. 10. 25 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, pág. 37. 26 PUIGBÓ OROMÍ, La situación laboral de administradores, socios y directivos, 2009, págs. 46. 27 PUIGBÓ OROMÍ, La situación laboral de administradores, socios y directivos, 2009, págs. 46-47. 22

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predicarse, al menos potencialmente, respecto del alcance de la figura del socio, en su confluencia con una relación laboral. Ahora bien, el socio puede ser, indistinta o cumulativamente administrador, alto directivo o trabajador sometido a una relación laboral común. Será necesario delimitar las implicaciones que la condición de socio tiene para el personal directivo, confluencia de relaciones que cada día adquiere más importancia desde el punto de vista de la realidad social. En este sentido, hay que tener en cuenta el criterio del control efectivo, aunque sujeto todavía a un intenso debate, presenta notas aceptables para la introducción de la doctrina del levantamiento del velo. El criterio de control efectivo plantea dudas sobre su alcance, pero no sobre su oportunidad en la medida en que pretende determinar quién es el empresario de una sociedad capitalistas en términos de pérdida de la ajenidad28. La experiencia de la Seguridad Social en la ampliación del concepto de control efectivo de la sociedad, una vez precisada por las presunciones iuris et de iure y iuris tantum establecidas por la Ley, se trasladarán al ámbito del Derecho del Trabajo. De la misma forma, la idea de control efectivo de la sociedad puede permitir ver con menor recelo la concurrencia de la figura de administrador y alto directivo o trabajador común. Es cierto que el criterio de control efectivo no soluciona todos los problemas pero, desde luego, avanza en una línea mucho más segura de aplicación de la teoría del levantamiento del velo que la diseñada por la teoría del vínculo, permitiendo así la liberalización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad cuando implican ajenidad y dependencia29. En el terreno laboral, los anteriores efectos se anclaban en la aplicación de la denominada teoría del vínculo. Conviene señalar que para la referida doctrina, ante la confluencia en la misma persona del cargo de administrador y del desempeño de funciones de alta dirección ejecutiva, la relación mercantil como administrador absorbe la relación laboral especial de alta dirección. Las premisas fundamentales sobre las que asienta la misma son las siguientes30: 1. En primer lugar, en la afirmación de que en la exclusión del artículo 1.1 c) ET (“La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo del consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que si actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”) están comprendidos todos los administradores, tanto los unipersonales como los colegiados y tanto los activos como los pasivos. Como recordó la STS, sala 4ª, de 9 de diciembre de 2009 (rec. 1156/2009), con cita de su antecedente de 22 de diciembre de 1994 (rec. 2889/1993), al interpretar el artículo 1.3 c) del ET, “hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (…). Por ello, es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación                                                              28

DEL REY/GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 1999, núm. 2, pág. 35. 29 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, pág. 39. 30 DEL REY GUANTER, Estatuto de los trabajadores. Comentado y jurisprudencia, 2007, pág. 52.

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directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan “la realización de cometidos inherentes” a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el “desempeño del cargo consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad”, de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 c) ET…”. 2. En segundo lugar, en la identidad práctica entre administración social y alta dirección. Se niega que la diferencia entre alta dirección y administrador social pueda establecer en atención a las funciones atribuidas y a la dedicación con que se desarrollan. 3. En tercer lugar, en el hecho de que lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral es el contenido de la naturaleza de vínculo (nombramiento como administrador frente a contrato de alta dirección)31. Como ha venido mantenido la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de la que resulta ejemplo de STS de 12 de marzo de 2014 (re. 3316/2012), “en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del vínculo; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral…”. 4. El Tribunal Supremo ha admitido, no obstante, la compatibilidad entre la relación laboral común y la mercantil. En este caso, el criterio es absolutamente favorable a esa simultaneidad y con la consecuencia de considerar que existen en tal caso dos relaciones jurídicas separadas e independientes entre sí que pertenecen a ámbitos también diferenciados: mercantil (la de consejero) y laboral (la de trabajador ordinario) cuyo contenido no coincide ni es, por tanto, reconducible a las funciones que, en cuanto consejero, corresponden al trabajador. La sentencia del TS de 5 de julio de 2012, en cuanto a esta cuestión indica que “sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección(…)en tal preciso sentido que los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles “tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia…(y) por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía…. Todas estas actuaciones, se dirá, encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de                                                              31

ÁLVAREZ CORTÉS, Relaciones laborales especiales nominadas y la seguridad social, 2005, pág. 283.

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administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores (STS 22/12/94 (RJ 1994, 10221)). La conclusión es, en consecuencia a lo expuesto, inequívoca y pasa por entender que en tales supuestos de desempeño simultáneo de dichas actividades lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que sí existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral…” La citada teoría había venido siendo cuestionada por la más relevante doctrina mercantil afirmándose que32: en primer lugar, no existe incompatibilidad normativa entre el estatuto societario del consejero delegado y el estatuto de alto directivo y, en segundo lugar, cuando la administración se organiza en consejo, la exclusión de laboralidad establecida en el artículo 1.3 c) ET, está circunscrita a los consejeros externos y, consiguientemente, no es aplicable a los consejeros ejecutivos; y, en fin, porque la posición típica del consejero ejecutivo reúne las notas de ajenidad y dependencia que reclama la calificación laboral. También en la doctrina laboral destacaban defensores de esta tesis33.

1.3 LA REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (LEY 31/2014): CONTRATO ÚNICO DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS Y ASUNCIÓN DE LA TEORÍA DEL VÍNCULO. La ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pretende modernizar tu mejorar la gobernanza de las sociedades de capital. La misma introduce importantes cambios otorgando un mayor protagonismo a la Junta de Accionistas en las decisiones empresariales, igualmente, y en lo que se refiere al órgano de administración, la reforma incluye una regulación más completa de los deberes de diligencia y lealtad y del régimen de responsabilidad de los administradores y, en fin, introduce novedades sustanciales en la regulación de la retribución del órgano de administración de las sociedades a los efectos de que la remuneración se adecue a las prácticas del mercado y con la finalidad de dotar a las mismas de una mayor transparencia34. El preámbulo, apartado VI, de la Ley 31/2014 pone de manifiesto que: “una novedad especialmente relevante es la regulación de las remuneraciones de los administradores. Distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación porque las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración                                                              32

PAZ – ARES RODRÍGUEZ, El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos, RDMV, núm. 2, 2008, pág. 69-71. GODINO, Algunas reflexiones críticas sobre la teoría del vínculo que excluye la compatibilidad entre la condición de consejero delegado y alto cargo laboral, 2007, núm. 78. 34 MERCADER UGUINA, ¿Subsiste la teoría del vínculo tras la Ley 31/2014?: la retribución de los administradores sociales y el nuevo contrato de administración de los consejeros ejecutivos, Trabajo y derecho, nº 4, 1 de abril de 2015, pág. 12. 33

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de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas (…)”. La LSC contiene una regulación de la remuneración de los administradores aplicable con carácter general a todas las sociedades mercantiles de capital, en la que se incorporan, respecto de la normativa vigente, algunas previsiones orientadas a garantizar la transparencia y adecuación de las remuneraciones de los administradores, así como el control de los socios. Con carácter general, el cambio más relevante es la separación y reconocimiento de dos clases de remuneraciones para los administradores: 1. Una remuneración en su condición de tales prevista en el artículo 217. 2. Otra remuneración para los consejeros ejecutivos regulada en el artículo 249.3 LSC. Para los primeros se exige constancia estatutaria y aprobación por la junta general y para los segundos se establece la necesidad de fijarla en un contrato aprobado por el consejo.

1.3.1 La teoría del vínculo tras la Ley 31/2014 La reforma de la LSC ha vuelto a poner sobre la mesa la muy espinosa cuestión de si los administradores pueden compatibilizar el desempeño del cargo de administrador con una relación laboral (de alta dirección o común) con la sociedad hasta el punto de que la más solvente doctrina mercantil ha llegado a afirmar que dicha tesis no se aplica cuando la sociedad está regida por un Consejo de Administración y éste delega sus facultades a favor de un consejero delegado35. Hasta la Ley 31/2014, las reglas y principios mercantiles en materia de retribución contenidos en los artículos 217 a 219 de la LSC y, en particular, el principio de determinación estatutaria (en virtud del cual en el caso de que se prevea la retribución del cargo, el sistema o sistemas de retribución debían aparecer identificados en los estatutos con la suficiente determinación y concreción) se aplicaba a todos los administradores de las sociedades de capital, con independencia de las funciones concretas, ejecutivas o no, que cada administrador tuviera encomendadas en la sociedad36. Esta tesis obligaba a que, en los supuestos de existencia de un consejo de administración, los estatutos debían incluir también el sistema de retribución de los consejeros ejecutivos. De este modo, los consejeros ejecutivos no podían percibir por las funciones ejecutivas de dirección y gestión de la sociedad ninguna remuneración contractual añadida y distinta a la remuneración societaria pactada en los estatutos sociales, siendo necesario que el sistema o sistemas de retribución previstos para las funciones ejecutivas constasen necesariamente en los estatutos de la sociedad37. Los efectos de esta regulación han sido, hasta el momento, contundentes. En el plano mercantil:

                                                             35

DEL REY GUANTER, Estatuto de los trabajadores. Comentado y jurisprudencia, 2007, pág. 48. JORDÁ GARCÍA/ NAVARRO MATAMOROS, Mejora del gobierno corporativo de sociedades no cotizadas (a propósito de la ley 31/2014, de 3 de diciembre), 2015, pág. 155. 37 JORDÁ GARCÍA/ NAVARRO MATAMOROS, Mejora del gobierno corporativo de sociedades no cotizadas (a propósito de la ley 31/2014, de 3 de diciembre), 2015, pág. 50. 36

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1. El acuerdo de la junta otorgando una retribución al margen de los estatutos podía ser impugnado ante los órganos jurisdiccionales conforme a las reglas generales de impugnación de acuerdos nulos (artículos 217.1 y 204 ss LSC) 2. De acuerdo con lo que disponen los artículos 238 a 240 LSC, puede interponerse una acción social de responsabilidad contra el consejero que condene a los administradores o consejeros a devolver a la sociedad determinadas cantidades porque se ha venido a considerar “retribuciones tóxicas” o que corresponden a un interés abusivo. Desde un punto de vista fiscal, el riesgo es que las retribuciones satisfechas al margen de los estatutos no sean deducibles fiscalmente. En el laboral: Nulidad de las cláusulas retributivas pactadas38 y nulidad de las cláusulas de blindaje39. El nuevo régimen de retribución de los administradores provisto en la LSC, tanto para sociedades cotizadas como no cotizadas, que distingue el cargo de administrador como tal y la figura del consejero con funciones ejecutivas, ha llevado, como decíamos, a considerar que la distinción legal podría coadyuvar a superar la problemática suscitada por la denominada teoría del vínculo y de forma más tajante a despedirnos de la misma40. La nueva situación llevaría a considerar que las únicas funciones que el legislador concibe ahora como inherentes al cargo de consejero son las de deliberación control y supervisión (que son las propias de los consejeros como tales) y en la medida que las funciones ejecutivas no resulten inherentes al mero desempeño del cargo de consejero (artículo 1.3 c) ET) no tendrían por qué resultar excluidas de una relación laboral41. El anterior esquema ha llevado a considerar el contrato de administración como un contrato de naturaleza laboral (eventualmente de alta dirección) si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.3 LET y se comprueba que, efectivamente, hay ajenidad y dependencia. Ajenidad, en la medida en que los administradores ejecutivos no sean socios mayoritarios o de control (lo que es frecuente en las sociedades cerradas pero inhabitual en las sociedades cotizadas o, en general, de gran tamaño). Dependencia, en la medida en que su trabajo está supervisado por el órgano delegante, el Consejo de Administración42. En suma, se estaría afirmando la posible existencia de un doble vínculo, en el que existiría una relación básica societaria, regulada por el Derecho Mercantil, y otra de relación de servicios, regulada, a la vez, por el Derecho Mercantil y por el Derecho Laboral. Así las cosas cabe preguntarse: ¿sigue viva la teoría del vínculo tras la reforma introducida por la LSC? A nuestro juicio, la respuesta debe ser positiva y ello con fundamento en las siguientes razones43: 1. La ratio jurídica por la que se excluye del ordenamiento laboral a los consejeros reside, indudablemente, en la ausencia de dualidad de partes. Dado que la única forma de manifestarse la persona jurídica en el tráfico jurídico es a través de sus órganos, debe entenderse que todo lo realizado por éstos como tales, ha sido realizado por aquélla. En el contrato de trabajo se observa una oposición de voluntades, mientras que en estos casos nos encontramos ante una única voluntad (la de la persona jurídica) que es la que a través de sus órganos se actúa.                                                              38

STS de 13 de noviembre de 2008 STS de 30 de diciembre de 1992 40 CAMPINS VARGAS, Retribución de administradores ejecutivos: dónde estamos y a dónde vamos, 2014. 41 MÁRQUEZ FERRER, Estudios sobre la relación de trabajo (administradores sociales, trabajadores de alta dirección, agentes, concesionarios, franquiciados y productores de seguros), 2002, Pág. 28. 42 DESDENTADO BONETE, En los límites del contrato de trabajo: administradores y socios, RMTI, núm. 83, 2009. 43 ÉCIJA, NOTAS DE PRENSA, El nuevo régimen retributivo de los administradores y consejeros, y su relación jurídica con la sociedad, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital a través de la Ley 31/2014, 2015. 39

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2. Parece claro que no puede decirse que el consejero delegado, en cuanto desarrolla funciones ejecutivas que no son inherentes al cargo de consejero, no está afectado por la exclusión del artículo 1.3 c) ET. No es así, porque tanto las funciones ejecutivas como las de supervisión son funciones inherentes a la competencia del consejo de administración y, por tanto, a todos los cargos que forman parte del mismo. La exclusión del artículo 1.3 c) ET actúa además de forma general sobre toda la actividad de administración social44. 3. De asentarse la teoría del vínculo se abrirían inexorablemente dos vías impugnatorias. De modo que, por ejemplo, el cese de un consejero ejecutivo podría dar lugar a un litigio ante el orden civil sobre la extinción de la relación básica y sobre la parte societaria de la relación de servicios ya otro litigio ante el orden social sobre el despido en la relación de servicios configurada como alta dirección laboral. ¿Qué ocurriría si el cese es considerado procedente en un orden jurisdiccional e improcedente en el otro? La experiencia muestra que la dualidad de regulaciones y la dualidad de jurisdicciones tienen un coste muy alto en el caso de los administradores sociales este coste probablemente se incrementaría por la complejidad de la regulación y las particularidades del proceso social poco apto, por sus principios básicos, para el tratamiento de estos temas. Los riesgos de considerar superada la teoría del vínculo son muchos y la incertidumbre sobre cuál será la respuesta jurisprudencial en esta materia muy alta máxime cuando los presupuestos que han servido de base a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para la construcción de la citada teoría no se han visto sustancialmente alterados tras la LSC. Ante la indeterminación legal, la prudencia recomienda actuar con cautela u considerar, mientras nos e produzcan nuevas interpretaciones jurisprudenciales, que el contrato de administración se asienta en un vínculo civil o mercantil (arrendamiento de servicios) que se adiciona al de administración social y que permite establecer régimen retributivo y blindaje particularizado como en su día precisara la STS, sala 1ª, de 9 de mayo de 2001 (rec. 1058/1996)45. Teniendo en cuanta esta nueva situación si se desean evitar sorpresas, es necesario analizar con cautela la situación actual de administradores y directivos, para, desde un detallado estudios de los poderes atribuidos en cada caso, definir un mapa de relaciones y contractual que clarifique cada concreta e individualizada situación.

1.4 CONCLUSIONES Existe indudablemente un debate entorno a la figura del personal directivo tanto desde una perspectiva del derecho del Trabajo como del derecho Mercantil. Para analizar esta figura es necesario en primer lugar definir el colectivo de personal directivo entendiendo por éste aquel que desarrolla funciones de dirección y gestión de la sociedad dentro de un ámbito de autonomía y responsabilidad. Dentro del colectivo de personal directivo de engloba tanto a los administradores sociales como a los altos directivos como a los trabajadores sometidos a funciones de dirección y que se encuentran englobados por una relación laboral común. Por otro lado quedan excluidos                                                              44

DESDENTADO BONETE, En los límites del contrato de trabajo: administradores y socios, RMTI, núm. 83, 2009. LLUCH CORELL, La relación de los administradores de la sociedad con el derecho del trabajo, El Derecho, núm. 2, 1 de junio de 2015, pág. 4-5. 45

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de este colectivo los miembros del comité de administración cuya relación tiene carácter mercantil. Como característica de este colectivo, hay que destacar en cierta medida las notas de ajenidad, dependencia y retribución: ajenidad en tanto es un tercero quien se beneficia del fruto del trabajo, retribución en cuanto el personal directivo es un asalariado por la prestación de sus servicios y por último dependencia entendido como el ejercicio autónomo de las funciones atribuidas insertado en todo momento en el ámbito organizativo y directivo del empresario. Es cierto que la progresiva identidad de las funciones de este colectivo, en especial por los elementos de ajenidad y dependencia, ha supuesto la dificultad, cada día mayor, de distinguir la línea divisoria de lo laboral y lo mercantil. Es precisamente en este ámbito donde entra en juego, por un lado, la doctrina de levantamiento del velo con el objeto de impedir que la organización empresarial pueda afectar negativamente al trabajador, y, por otro lado, la teoría del vínculo en donde se tienen en cuenta dos circunstancias: la pertenencia al órgano de administración y la participación relevante en el capital social. Entorno a todo ello hay que tener en cuenta el criterio del control efectivo en el momento en que se produce la confluencia en la misma persona del cargo de administrador y del desempeño de funciones de alta dirección ejecutiva. La aplicación de la mencionada teoría del vínculo viene plasmado en primer lugar en la exclusión del artículo 1.3 c) de la LET. En segundo lugar en la identidad funcional entre administrador social y alta dirección. En tercer lugar en la determinación de la calificación de la relación como mercantil o laboral. Y, por último, en la compatibilidad entre el contrato laboral común y el contrato de administración entendiendo dos relaciones totalmente diferenciadas y compatibles entre sí. Con la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, se ha otorgado un mayor protagonismo a la Junta de Accionistas. La teoría del vínculo se mantiene tras la entrada en vigor de la mencionada ley mientras no se produzcan nuevas interpretaciones jurisprudenciales que indiquen lo contrario por lo que hay que tener cautela a la hora de analizar la situación actual de administradores y directivos.

2. DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO CONTRACTUAL DE LOS ADMINISTRADORES Y DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN. El personal directivo se ha encontrado históricamente fuera del ámbito de protección del Derecho del Trabajo. Es sabido, en este sentido, que el Derecho del Trabajo nace con el cometido de regular la relación de trabajo propia del obrero industrial y no de los auxiliares del comerciante46. Por lo tanto, no es sino tras muchos años de evolución cuando el Derecho del Trabajo comienza a extenderse a los estamentos jerárquicamente más elevados de la empresa, según evoluciona el propio concepto de subordinación47, fenómeno que comienza con la                                                              46 MUÑOZ MOLINA, Los miembros de los órganos de administración de las empresas societarias y su inclusión en el ámbito de la Seguridad Social, RTSS, núm. 15, pág. 30. 47 MONTOVA, Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo, REDT, núm. 91, 1998, pág. 714.

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incorporación a la legislación de una negación expresa de la cobertura del personal directivo por parte del Derecho del Trabajo, lo que en nuestro país sucedió en fechas relativamente lejanas48.

2.1 EXCLUSIÓN: ARTÍCULO 1.3 C) LET La configuración de los límites de la laboralidad del personal directivo se ha centrado, en general, en dos aspectos nucleares49: en primer lugar, en la concurrencia de los cuatro elementos de la relación laboral; en segundo lugar, siendo éste quizá un criterio más relevante, en la definición de la exclusión contenida en el art. 1.3 c) ET. Y ello tanto más cuanto el propio art. 2.1 a) de la mencionada norma, que define la relación laboral especial de alta dirección, establece que tendrán tal carácter quienes no estén incluidos en el art. 1.3 c) LET50. Históricamente se ha debatido si la exclusión del art. 1.3 c) LET tenía carácter declarativo o constitutivo, aunque sin entrar en un profundo debate al respecto. Así, se ha dicho que la exclusión era declarativa porque no existía ajenidad ni dependencia, tratándose de una relación orgánica con la sociedad51. El fundamento de la exclusión del ámbito laboral de los administradores sociales estuvo, al menos en un principio, mayoritariamente centrado en la ausencia de la idea de ajenidad52. Este dato no deja de sorprender, ya que en los últimos años, el debate en relación con la inclusión o exclusión del ámbito laboral se ha centrado en la idea del binomio dependenciaindependencia. De hecho, fue la teoría del vínculo la que pareció centrarse en la idea de ausencia de ajenidad53 y esta tenencia jurisprudencial tan sólo se ha matizado posteriormente, desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social, cuando se ha insistido en la idea de la ajenidad del administrador, destacando por el contrario su independía como elemento esencial indicativo de su exclusión del ámbito laboral54 y es por ello que la inclusión de este personal en el ámbito del Régimen General se ha traducido normativamente en una asimilación a trabajador por cuenta ajena sometido a relación laboral que, a su juicio de la jurisprudencia, no es sino una dicción legal al solo efecto de su inclusión en el citado Régimen General55. Desde la perspectiva de la concurrencia de ajenidad, podría sostenerse que la relación de los administradores es una relación por cuenta propia y no por cuenta ajena, en la medida en que asumen el riesgo de las operaciones que realizan (son responsables) y, además adquieren directamente el fruto del trabajo56. Sin embargo, la responsabilidad de los administradores no implica la asunción del riesgo de las operaciones, sino tan sólo la exigencia de responsabilidad cuando dichas actuaciones se realizan contra la Ley o los estatutos, o bien de forma negligente. De la misma forma, los administradores adquieren tan directamente el fruto de su trabajo como lo adquirirá un profesional liberal en el ejercicio de sus funciones57. La sociedad, en tanto que                                                              48

RODRÍGUEZ-PIÑERO, El contrato de trabajo del personal de alta dirección: constitución, fuentes, contenido, RL, 2006, TI, pág. 144. 49 BLASCO, La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o administradores societarios, 2007, pág. 12. 50 AA VV, Derecho del Trabajo, 2006, pág. 237. 51 MARTÍN VALVERDE / RODRÍGUEZ SAÑUDO / GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, 2009, págs. 180-181. 52 FERNÁNDEZ LÓPEZ / RODRÍGUEZ PIÑERO, La relación laboral especial del personal de alta dirección y el Real Decreto 1382/1985 (I y II), RL, 2008, TI, pág. 174. 53 STS de 22 de diciembre de 1994. 54 DEL REY / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, núm. 2, 2004, pág. 39. 55 STS de 19 de febrero de 2003. 56 BORRAJO, El personal de alta dirección en la empresa, REDT, 2005, pág. 89. 57 LÓPEZ ANIORTE, Ámbito subjetivo del Régimen especial de Trabajadores Autónomos, 2006, pág. 47.

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persona jurídica, es una entidad al margen del administrador, con el que le une una relación de representación. Quizá presenta mayor interés determinar si el cargo de administrador es o no dependiente. Desde el punto de vista genérico, analizando la exigencia de este requisito para configurar una relación laboral, hay que recordar que la doctrina ha manifestado en los últimos tiempos, de forma prácticamente unánime, su pérdida de intensidad, pasando se der un concepto afín a la subordinación, a un concepto más cercano a la idea de inserción en el ámbito organizativo del empresario58. De hecho, uno de los elementos normativos en los que tradicionalmente se ha centrado esta afirmación ha sido la propia entrada en vigor. Hecho que no debe extrañar, ya que es en las categorías profesionales más cualificadas donde la flexibilización del concepto de dependencia se ha manifestado más claramente59. Desde luego, el hecho de que la dependencia se encuentre atenuada como elemento propio de la relación laboral especial de alta dirección hace aún más difícil determinar cuál es el frado de dependencia que habría que exigir al administrador para que la relación se considerase, al menos, hipótesis, potencialmente laboral60. De la LSC no se desprende que la relación deba configurarse necesariamente como independiente. Así, pese a que se ha señalado que la independencia sería una de las características típicas del desempeño de la función de administrador, no pudiendo quedar sometido mediante contrato a instrucciones de accionistas, acreedores o terceros, también se ha reconocido que, en la prácticas, existe una atenuación clara se su autonomía en el ejercicio del cargo, en la medida en que son nombrados bien por una concreta minoría, bien por decisión de la Junta de accionistas61. Por otra parte, debe traerse aquí a colación el debate existente en la doctrina mercantilista respecto de la necesidad de incorporar a los consejos de administración “consejeros independientes” en el sentido de no hallarse vinculados a un determinado grupo de accionistas o a la mayoría de ellos62. También se podría argumentar a favor de la independencia como elemento configurador de esta relación, señalando que los administradores están sometidos a unas reglas muy especiales de responsabilidad que, ahora, no implicaría trabajo por cuenta propia, sino autonomía en el desarrollo de sus funciones63. Entre otras, la regla fundamental quizá se encuentre en el artículo 69 LSC, según el cual, el administrador responde cuando actúa contra la Ley o los estatutos de la sociedad o desarrolla su labor sin la diligencia con la que debe desempeñar tal cargo. De la misma forma, el mencionado artículo señala que en ningún caso la responsabilidad derivada de la actuación lesiva del administrador quedará exonerada incluso aunque la junta de accionistas haya adoptado, autorizado o ratificado la misma64. En este sentido, hay que decir que la exigencia de reglas específicas de responsabilidad, en este caso en el orden mercantil, pero también en el civil o penal, no son excluyentes con carácter general en una relación laboral65. Así es posible desempeñar puestos                                                              58

MONTOYA, Sobre el trabajo pendiente como categoría delimitadores del Derecho del Trabajo, REDT, núm., 91, 1998, pág. 713. 59 ROMÁN, Poder dirección y contrato de trabajo, 2002, págs. 65-68. 60 MONTOYA, Sobre el trabajo pendiente como categoría delimitadores del Derecho del Trabajo, REDT, núm., 91, 1998, pág. 714. 61 SALLESES, El funcionamiento del consejo de administración, 2013, pág. 123. 62 AAVV, El gobierno de las sociedades cotizadas, 2009, pág. 738. WINTER, Report of the High Level Group of Company Law experts on a modern regulatory framework for Company Law in Europe, Bruselas, 4 de noviembre 2002, pág. 11. 63 MARTÍNEZ MORENO, La relación de trabajo especial de alta dirección, 1994, págs. 196-197. 64 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, pág. 55. 65 PÉREZ CARRILLO, La administración de la sociedad anónima, 2009, págs. 50-51.

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públicos estando contratado laboralmente, y que la Administración pueda exigir responsabilidad por la actuación de este personal. De otro planteamiento, se ha sostenido que los administradores son dependientes porque en la mayoría de los casos, no pueden ni tan siquiera imponer su criterio en el órgano de administración, ya que necesitan la concurrencia de otras voluntades (otros administradores) para ello66. Así esta relación de dependencia sería impensable en el caso de un administrador único o de dos administradores mancomunados, ya que las decisiones a tomar dependerían exclusivamente de su voluntad o, en el peor de los casos, nadie podría imponerles una decisión. Pero, por el contrario, podría desprenderse esta dependencia en caso de existencia de un consejo de administración67. En un principio, no es tan manifiesto que el art. 1.3 c) LET regule una exclusión declarativa, dado que de la LSC no se desprende ningún criterio que impida entender que la relación reguladora de las relaciones internas entre la sociedad y el administrador concurran los cuatro requisitos de la relación laboral, esto eso, dependencia, ajenidad, voluntariedad y retribución68. Lo cual no significa reconocer que estos elementos se encuentran siempre presentes en la relación que une al administrador con la sociedad; sino más cabalmente señalar que no siempre ha de existir inexcusablemente incompatibilidad entre los cuatro elementos básicos de la relación laboral y el desempeño del cargo de administrador. Asimismo, puede observarse cómo, entro de las reglas de estructuración de la sociedad mercantil capitalista, la relación de prestación de servicios por parte de los administradores puede configurarse con mayores o menores notas de independencia69. De esta forma, podría plantearse que la relación de administración se articulase mediante una relación laboral, previéndose tal extremo en los estatutos de la sociedad. Sin embargo, ha de señalarse que no parece que la práctica indique que la relación de administración se encuentre normalmente plasmada en un determinado contrato. Pero de ser así, parece claro que lo más habitual sea que el contrato en el que se plasmen los detalles de esta prestación de servicios tenga carácter mercantil, cuya naturaleza será, bien de empleo o administración70 o de mandato y prestación de servicios71. Y ello porque, con independencia de que la relación de administración sea o no intrínsecamente compatible con una relación de trabajo, lo cierto es que el artículo 1.3 c) LET excluye “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeñó del cargo de consejero o miembro de los órganos de la administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”. De la literalidad del precepto surge la duda respecto a si la exclusión alcanza a todos o sólo a parte de los administradores de las sociedades mercantiles capitalistas72. Para resolver este extremo, será necesario analizar con detalle los elementos presentes en la exclusión mencionada. Entrando ya en el análisis pormenorizado del art. 1.3 c) LET, debe resaltarse la exigencia de que se trate de consejeros o administradores de empresas que revistan la forma                                                              66

BLASCO, La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o administradores societarios, 2007, pág. 22. STSJ Cataluña de 9 de abril de 2002 y STSJ Madrid de 27 de marzo de 2002 68 DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 15. 69 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, pág. 59. 70 VICENT, Compendio crítico de Derecho Mercantil, TI, vol. 1, 2011, págs. 622-623. 71 BROSETA, Manual de derecho mercantil, 2005, pág. 254. 72 DE VAL TENA, Los trabajadores directivos de la empresa, 2009, pág.73. 67

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jurídica de sociedad. Este criterio parece que ha de entenderse en sentido amplio y no restrictivo, comprendiendo el desarrollo de una función de consejero o administrador para cualquier entidad que supere la propia idea de empresario como persona física, e incluyendo, por tanto, a asociaciones, fundaciones, clubes deportivos, cooperativas de trabajo o fórmulas similares73. Un segundo requisito establecido por el art. 1.3 c) LET es la determinación de lo que deba considerarse la actividad desarrolla por la persona excluida, esto es, el mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración. No obstante, este último elemento se encuentra delimitado por otra circunstancia añadida, como es que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. Desde luego, la utilización de los términos mero y sólo ponen de manifiesto lo restrictivo del concepto atendiendo a su literalidad74. Además, dichos términos parecen indicar que el legislador era consciente de la posibilidad de desempeñar otras funciones conjuntamente con las derivadas de la pertenencia al órgano de administración75. Pretende aquí el ordenamiento laboral ir incluso más lejos que el ordenamiento mercantil, señalando distinciones entre miembros de órganos societarios76, ya que parecería que unos pueden quedar incluidos en el ámbito de la relación laboral, mientras que otros no, aquellos cuya actividad consista en el mero desempeño del cargo del consejero y su actividad en la empresa se limite a las funciones típicas del cargo. Incluso, como se verá, se podría encontrar justificación en este precepto para incorporar al ámbito laboral una distinción que jurisprudencialmente ha tenido mucho éxito en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social77. Las funciones a desarrollar por el órgano societario pueden ser tres: gobierno, gestión y dirección. Así, la primera se referiría al derecho y al deber de aplicar las normas legales y estatuarias y de impulsar a los demás órganos sociales para que éstos cumplan sus funciones respectivas; la gestión englobaría el diseño de las políticas de las empresa tanto a largo como medio y corto plazo, de cara al cumplimiento de los objetivos sociales fijados; por último, la función de dirección tendría como finalidad la gestión permanente de la empresa, en relación con los aspectos administrativos, contables, comerciales, laborales, financieros, etc.78 No obstante, no sucede lo mismo con la tercera de las funciones mencionadas, puesto que ésta puede realizarse tanto con algún/os miembro/s de los órganos de administración, como por algún/os apoderado/s, en cuyo caso lo normal es que dicho apoderado tanga carácter laboral, ya sea común o de alta dirección79. De la misma forma, se ha señalado que el órgano de administración de la sociedad es el encargado de ejecutar la voluntad social formada por la Junta General, de la gestión de la empresa (de la que es titular la sociedad) y de la representación de la sociedad frente a terceros y se ha precisado también que la sociedad anónima, en su vida de relación interna y externa, necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros, por lo que                                                              73

BLASCO, La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o administradores societarios, 2007, pág. 19. CISCART, Los consejeros o administradores societarios y los altos cargos directivos. A propósito de la STS de 3 de junio de 1991, RL, TI, 1992, pág. 516. 75 MUÑOZ CAMPOS, J., El concepto de trabajador directivo en la Jurisprudencia y en el Real Decreto 1382/85, RL. 2006, TI, pág. 124. 76 BLASCO, La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o administradores societarios, 2007, pág. 20. 77 MARTÍNEZ MORENO, El encuadramiento en la Seguridad Social de los socios trabajadores y administradores de las sociedades mercantiles de capital, Derecho de los Negocios, núm. 89, 2008, pág. 3. 78 MUÑOZ MOLINA, J., Los miembros de los órganos de administración de las empresas societarias y su inclusión en el ámbito de la Seguridad Social, RTSS, núm. 15, 1994, pág. 37. 79 Lo cual no es siempre cierto, teniendo en cuenta el fenómeno de los grupos de empresa y, en consecuencia, la dependencia (incluso jerárquica) que existe entre los diversos consejos de administración. 74

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también se ha afirmado que lo que caracteriza al órgano administrativo es el hecho de que en él se forman y se llevan a ejecución las decisiones encaminadas a la consecución de los fines sociales80. De esta definición se puede extraer una cierta ajenidad en la actuación de los miembros del consejo de administración, que, en realidad, representarían a la Junta General de accionistas, que es la que ostenta la voluntad social en sentido estricto. Pero lo cierto es que tanto los seguidores de las tesis orgánicas como los de las tesis mixtas negarían y, a mi entender con razón, que la actuación del consejo sea una mera representación de las voluntades de la junta de accionistas81. El órgano de administración actúa en nombre de la sociedad no en nombre de la junta de accionistas. Por el contrario, el órgano de administración puede atribuir la más importante de sus funciones a terceras personas, trabajadores por cuenta ajena y con relación laboral. En efecto, según la LSC, tanto las funciones de ejecución de la voluntad social y las de gestión, como las de representación de la sociedad, pueden ser encomendadas a terceros82. En realidad, cuando nos encontramos ante este fenómeno de asunción del tercer bloque de facultades por terceros, generalmente sometidos a relación laboral, se da la posibilidad de que un alto directico (excepcionalmente, un trabajador común) asuma el desempeño de las mismas funciones que podría ostentar un miembro del órgano de administración, de tal forma que lo único que separaría a un alto directico con poderes de un consejero de administración con facultades ejecutivas delegadas o previstas en los propios estatutos es la forma jurídica a través de la cual se han querido otorgar esas facultades83. Esta dificultad a la hora de determinar cuáles son las funciones típicas de un miembro del órgano social ha generado dos tipos diferentes de problemas. En primer lugar, ha servido para hacer un esfuerzo por distinguir al administrador activo del pasivo, entendiendo que el primero realiza básicamente las tres funciones descritas, mientras que el pasivo se limitaría a funciones de asesoramiento y consultivas84. En este sentido, debe adelantarse que, mientras que la jurisprudencia ha considerado claramente excluido del ámbito de la Seguridad Social al administrador pasivo, no siempre ha sucedido así con el administrador activo. En segundo lugar, dado que gran parte de las funciones que puede realizar cualquier miembro del consejo de administración es susceptible de ser asumida por los altos directivos laborales, resulta difícil diferenciar a unos y a otros en razón a las funciones que desarrollan. De hecho. En esta argumentación ha encontrado fundamento la denominada teoría del vínculo85.

2.2 ALGUNAS CONSIDERACIONES DE ORDEN PRÁCTICO A LA LUZ DE LA JURISPRUEDENCIA DOMINANTE Se ha analizado ya la teoría del vínculo y las excepciones existentes a la misma. La teoría del vínculo es acertada en la medida en que pone de manifiesto que las funciones de un administrador ejecutivo y un alto directivo son coincidentes o, al menos, en la mayor parte de                                                              80

BLASCO, La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o administradores societarios, 2007, pág. 22. STS de 3 de junio de 1991. 82 CISCART, La frontera entre la relación laboral especial de personal de alta dirección y la relación societaria, TS, núm. 11, 2011, págs. 35-37.  83 ORDEIG, Afiliación de socios y administradores de las sociedades mercantiles: un viraje normativo, TS, núm. 88, 1998, págs. 25. 84 MARTÍNEZ MORENO, El encuadramiento en la Seguridad Social de los socios trabajadores y administradores de las sociedades mercantiles de capital, Derecho de los Negocios, núm. 89, 2008, pág. 3. 85 DE LA VILLA, Administradores sociales y Seguridad Social, TS, núm. 88, 2008, pág. 15. 81

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casos, lo son86. Está claro, asimismo, que la problemática relativa a la concurrencia de relaciones como administrador y alto directivo, es un problema que se ha trasladado del Derecho Mercantil al Derecho del Trabajo. Por ello, en el presente trabajo se aborda en primer lugar, por una reforma de la legislación mercantil que se ocupe de regular con mayor detalle un estatuto del administrador, regulando los aspectos esenciales de la relación jurídica contractual subyacente a la relación orgánica, sin duda, también existente, y definiendo si dicha relación ha de ser necesariamente de naturaleza mercantil o también laboral. En caso contrario, sólo cabe optar entre dos soluciones: o se continúa admitiendo jurisprudencialmente la validez de la teoría del vínculo, y se lleva hasta sus últimas consecuencias, negando en todos los casos la validez de una situación concurrencial del cargo de administrador y del trabajo de alta dirección o, como en el presente trabajo se sostiene, deberá reconocerse un principio de compatibilidad de ambas relaciones, siempre que en el administrador-trabajador de alta dirección concurran los cuatro elementos típicos de la relación laboral y, de forma especial, la dependencia87. El presente estudio igualmente, ha de recapitular los principales riesgos a que se enfrenta un alto directivo cuando es nombrado administrador, o el administrador al que se pretenden encomendar funciones ejecutivas, sea activo o pasivo y plantear, asimismo, ciertas soluciones de carácter práctico a un problema que, con voluntad desde los órganos de la sociedad (Junta General y Consejo), puede resolverse en la mayor parte de los casos mediante la adopción de acuerdos en su seno, por vía contractual y, en ocasiones, mediante modificaciones estatutarias88. Sin duda, la situación más emblemática y que plantea la necesidad de llevar a cabo mayores cambios desde el punto de vista jurídico se produce cuando un Director General, que no pertenecía al consejo de administración de una empresa, es nombrado consejero delegado de la sociedad. Esta práctica es especialmente habitual en las multinacionales, pero también se produce en sociedades cuya composición accionarial es estrictamente nacional89. Se trata, en la mayoría de los casos, de un premio al directivo, ya que tanto social, como profesionalmente, se trata de un ascenso que debería dejar clara la confianza que los accionistas depositan en el máximo ejecutivo de la entidad90. Ello no obstante, un cambio de este calado significa, hoy por hoy, la salida del directivo del ámbito del Derecho del Trabajo, por lo que cambia radicalmente el régimen jurídico aplicable a la relación de servicios que le une con la sociedad, ya que, automáticamente, la relación jurídico-laboral queda relegada por el vínculo mercantil. Y, como línea de principio, habría que mantener que la relación laboral se extinguiría una vez aceptado el nombramiento como administrador por parte del directivo en cuestión, si bien cabría entender que el mismo no tendría efectos retroactivos hasta el momento en que el mismo sea convenientemente inscrito91.                                                              86

DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 49. 87 MOLERO, El contrato de Alta dirección, 2005, pág. 83. 88 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores: calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2000, pág. 96. 89 DIÉGUEZ, Términos contradictorios en el aseguramiento social de los administradores y socios de las sociedades de capital, RL, TI, 2002, pág. 214-217. 90 SÁMCHEZ GIMENO, Los contratos –civiles o laborales- de alta dirección celebrados con administradores ejecutivos de sociedades, Rev. Der. Mer., núm. 245, 2002, pág. 1463. 91 STSJ de Madrid de 27 de enero de 1999, en Justicia Laboral, núm. 1, 2000, págs. 85-86. Véase, sin embargo, la STSJ de País Vasco de 27 de mayo de 2003, en la que pese a no haberse inscrito el nombramiento como consejero delegado, aplica la teoría del vínculo a quien de facto lleva la representación y gobierno de la sociedad (el directivo había contratado por sí a varias personas en régimen laboral en la empresa). Por otra parte, señalando que la inscripción como administrador ejecutivo otorga efectos retroactivos hasta la fecha de la delegación de facultades en el administrador, STSJ de La Rioja de 13 de septiembre de 2001. Por último, en el caso de acuerdo de cese del administrador, los efectos serán inmediatos, por lo que no es necesaria la notificación del

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Para evitar los problemas que genera esta especial concurrencia hay quien ha propuesto seguir el mismo esquema que el RD 1382/1985 establece para la promoción interna. Así, se llega a la conclusión de que el directivo consejero de una filial (lo más frecuente) o el consejero de la matriz directivo de la principal (excepcional), también se encontraría excluido del ámbito de la relación laboral de alta dirección, ya que prevalecería la relación orgánica sobre la laboral, si bien con el contrato suspendido en los términos establecidos en el art. 9 RD 1382/1985 para la promoción interna92. Esta interpretación favorable a la aplicación del mencionado art. 9 puede encontrar algunos antiguos antecedentes en la jurisprudencia del TS, si bien alguna sentencia parece haberse manifestado tácitamente en contra93. La cuestión no cabe duda de que volverá a plantearse en el TS, dadas las discrepancias existentes en este por parte de los TSJ. En este sentido es cierto que algún TSJ, en concreto, el de Madrid, ha sostenido, en los últimos años, y de forma reiterada, la aplicación analógica a estas situaciones o al menos, la suspensión de la relación laboral94. Desde esta perspectiva, la aceptación del cargo de administrador no implicaría, de por sí, la extinción del contrato de trabajo, sino tan sólo su suspensión, reabriéndose una vez extinguida la relación de administración, bien fuera por separación del cargo como por dimisión. Tal y como sostiene en la STSJ Madrid de 21 de diciembre de 200995. Hay que tener en cuanto que, en especial, el TSJ de Cataluña se ha pronunciado expresa y reiteradamente en contra de la aplicación de esta tesis96, y que, de la misma forma, el TS no se ha pronunciado en este punto en unificación de doctrina, aunque antes o después, tendrá que abordar la cuestión97. Ahora bien, nada impide que antes de que el administrador acepte su nombramiento como tal, pueda llevarse a cabo una modificación del contrato de alta dirección estableciendo expresamente la suspensión de dicha relación durante el tiempo que dure el desempeño del cargo como administrador98. O que, con posterioridad al desempeño del cargo, se acuerde contractualmente computar dicha antigüedad a efectos de la indemnización por despido99.                                                                                                                                                                                trabajador, de tal forma que si este sigue desempeñando trabajo, surgiría una nueva relación, de naturaleza laboral, ya sea común o especial: en este sentido, STSJ de Aragón de 21 de enero de 2002. 92 ORDEIG, J. M., Afiliación de socios y administradores de las sociedades mercantiles: un viraje normativo, TS, núm. 88, 1998, págs. 33. 93 STSJ de Madrid de 17 de enero de 2000; STSJ de Madrid de 31 de octubre de 2000; STSJ de Madrid de 16 de enero de 2001. 94 STSJ de Madrid de 5 de noviembre de 1998 reabre la relación laboral de alta dirección tan sólo por el período comprendido entre agosto de 1997 (separación) y octubre del mismo año (despido). Un supuesto similar aunque por un período más prolongado y en relación con el derecho a la percepción de la prestación por desempleo en STSJ de Murcia de 19 de junio de 1998. 95 “Para declarar la incompetencia de jurisdicción por exclusión del hibridismo jurídico entre la relación mercantil y laboral se precisa que la “identidad funcional” se origine en todo el “campo” jurídico de la relación, o sea, en su estructuración simultánea (sincronía) y en su dinámica sucesiva (diacronía), y por ello en los supuestos en que la diacronía es incompleta, por ejemplo, por accederse al órgano societario de representación, por promoción laboral –o sea, desde una relación laboral previa- hemos de entender que con ello se suspende la relación laboral y no se extingue, salvo pacto expreso en contrario, por la demanda jurídica que va implícita en toda situación de promoción y resultar de aplicación la analogía “iuris” con la situación reguladora de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, de tal modo que la extinción de la relación societaria activa la laboral suspendida desde la que accedió a ésta”. 96 STSJ de Cataluña de 13 de julio de 2001 señala que “la cita se hace el recurrente en el sentido de que una vez extinguido el vínculo especial de alta dirección revive el vínculo laboral común tampoco puede admitirse puesto que no se observaron los requisitos que para la promoción interna señala el precepto, aparte de que la promoción del actor no sólo fue en el cargo de Directos General sino también en el de Administrador de la Sociedad, lo cual supone extinción y no simple suspensión de la relación anterior, al quedar excluidas sus nuevas funciones del ámbito laboral”. En un sentido similar, STSJ de Cataluña de 9 de abril de 2002. 97 STS de 20 de noviembre de 2002, en que podría haberse entrado a valorar la cuestión, pero el TS entendió que no existía contradicción entre la sentencia de contraste y la recurrida. 98 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores: calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2000, pág. 97. 99 STSJ de Madrid de 15 de enero de 2002.

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En todo caso, la suspensión no contractual e inferida por vía analógica, plantea asimismo dos cuestiones que deberían ser reguladas contractualmente para evitar lagunas: en primer lugar, debería establecerse expresamente el plazo para solicitar la readmisión como alto directivo tras la finalización del periodo de suspensión, debiendo admitirse que se pacte que dicha readmisión opere de forma automática. Si el administrador que ha sido separado o ha dimitido sigue prestando servicios para la sociedad, deberá entenderse reabierto el contrato de alta dirección; en caso contrario, deberá el alto directivo solicitar inmediatamente la readmisión que, de no ser cumplida, dará origen a entender que se ha producido un despido (o, en su defecto, un desistimiento) unilateral por parte del empleador100. Por otra parte, y, en segundo lugar, es sabido que el TS ha sostenido en reiteradas ocasiones que el período durante el cual el contrato de trabajo se encuentra en situación de suspensión, no computa a efectos de determinar el cálculo de la indemnización por despido, de tal forma que ésta se calcula en función de años reales de servicio y no en función de la antigüedad del trabajador101. Tesis que, pese a que ya era aplicado por algunos TSJ, se ha extendido también por el TS a aquellos casos en que el contrato de trabajo común del trabajador se encuentra suspendido por haber pasado éste a desarrollar trabajo como alto directivo102, y que ha llegado a aplicarse también al cálculo de la indemnización que le corresponde a un alto directivo que desempeñó durante un tiempo el cargo de Consejero delegado, no computando el tiempo durante el cual desempeñó dicho cargo a estos efectos103. En consecuencia, pese a no estar claro si el nombramiento como administrador del alto directivo requiere pacto expreso de suspensión, en todo caso resultaría necesario estipular el cómputo del período de desarrollo de las funciones como administrador a la hora de calcular la indemnización por despido o desistimiento u otras materias. De no existir tal pacto y, en el mejor de los casos, el alto directivo vería reducida su indemnización en caso de despido o desistimiento unilateral por parte de la empresa104. Por último, habrá de tenerse en cuenta que la indemnización así calculada, al nacer de un pacto expreso entre las partes, quedaría sujeta al IRPF, al no poder incluirse dicho montante en la exención prevista en el art. 7 LIRPF105. Por último, ha de tenerse en cuenta que la situación de suspensión por vía analógica no resuelve el supuesto de aquellos directivos que inician su actividad como administradores ejecutivos y que con posterioridad son cesados de tal cargo, de forma que, de continuar la prestación de servicios directivos para la sociedad, inician una relación laboral de nuevo origen, con el correspondiente detrimento en sus derechos indemnizatorios en caso de despido, salvo pacto en contra, según lo ya analizado. Hay quien ha sostenido la compatibilidad de esta situación tan sólo cuando se produce un auténtico supuesto de promoción del alto directivo a miembro del consejo de administración, entendiendo que subsistiría la incompatibilidad cuando quien ya tiene la condición de administrador social suma a dicho situación una relación laboral, generalmente de alta                                                              100

GONZÁLEZ DE LENA, Las relaciones especiales de trabajo, el Estatuto de los Trabajadores y los Decretos reguladores, RL, 2006, T.I, pág. 121 STS de 21 de marzo de 2000. 102 STS de 28 de junio de 2002 analiza un supuesto de un trabajador común que tuvo el contrato suspendido durante años por haber pasado a desempeñar labores de alta dirección y que, habiendo retornado a la relación laboral común, solicita extinción del contrato en virtud del artículo 50 LET. El TS declara que el trabajador no tiene derecho a indemnización alguna por los años durante los cuales desempeñó trabajo como alto directivo, ya que debía haber reclamado la misma en el momento deextinción de dicha relación y no en el momento de extinción de la relación laboral común. Dado que había transcurrido másde un año desde que se produjo la extinción de la relación laboral especial de alta dirección, la acción para reclamar laindemnización correspondiente a dicho período había prescrito. Se comentará con posterioridad esta sentencia, dada su trascendencia. En el mismo sentido STSJ Canarias/SC Tenerife de 29 de mayo de 2000. 103 STS de 20 de noviembre de 2002. 104 STSJ de Cataluña de 28 de mayo de 2002. 105 STSJ de Cataluña de 22 de mayo de 2002 101

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dirección106. Para trazar la línea divisoria en estos casos, no existe más justificación que la que ofrece el sentido común, de tal forma que mientras que en el primer caso nos encontramos ante un auténtico trabajador promocionado a administrador social, en el segundo nos situamos en un terreno abonado para el fraude de ley. A través de este mecanismo, se pretende proteger a quien se ve privado fundamentalmente de la garantía de una indemnización en caso de separación del cargo por razones no justificadas107. Por lo tanto, hay que ser especialmente precavido a la hora de apreciar la existencia de simulaciones o situaciones fraudulentas en estos casos, que deberían limitarse a auténticos supuestos de fraude de ley y que, generalmente, coincidirían con administradores que inician relaciones laborales comunes o especiales en empresas filiares con posterioridad a su nombramiento para el cargo de administrador108. Una vez aceptado el nombramiento como administrador, el alto directivo se enfrenta a mayores problemas de cara a mantener su status laboral. En primer lugar, pude suceder que tan sólo haya sido nombrado administrador pasivo, esta es, que no se le haya otorgado una amplia delegación de facultades en el seno del consejo. En este supuesto, pese a que no existe jurisprudencia segura al respecto, cabe la posibilidad de defender jurídicamente el carácter laboral y vigente de la relación de alto directivo. Y ello porque no se produce una confusión entre el ejercicio de los poderes generales como alto directivo y el cargo de administrador pasivo. No hay identidad de funciones y, de la misma forma que está claro que cabe compatibilizar el cargo de administrador pasivo con el desempeño de una relación laboral común, cabría desempeñar una relación laboral simultánea como alto directivo. La situación creada, cuando menos, entraña riesgos evidentes de ser calificada como fraudulenta, puesto que se trata de una forma de intentar escapar a la teoría del vínculo a través de las excepciones jurisprudenciales existentes. Pero si, además, se ha aceptado el cargo como administrador único solidario o consejero delegado, o se tienen delegadas un número de facultades genéricas que permitan sostener que el alto directivo realiza funciones de dirección y gerencia desde el órgano de administración, habrá que asumir que la relación laboral ha pasado a ser mercantil. La firma a posteriori de documentos contractuales que sostengan la suspensión de la relación laboral preexistente, o los pactos indemnizatorios que se celebren, podrían considerarse como autocontratación. Esto es evidente en el caso del administrador único y prácticamente seguro en el caso del administrador solidario. Mayores dudas plantearía el caso del administrador ejecutivo mancomunado o el consejero delegado, en la medida en que el administrador afectado se encontrase al margen del acuerdo societario manifestando la voluntad social de firmar un pacto de estas características con el administrador afectado, tal y como parece preverse para las sociedades anónimas109. En primer lugar, si se trata de una Sociedad Anónima, los estatutos habrán de prever expresamente que la relación de administración se va a retribuir, fijar el sistema de retribución110 y, si se considera oportuno, incluir las concretas cuantías, así como los índices correspondientes de actualización. En caso de no considerarse oportuno incluir este último elemento (de hecho no suele ser frecuente hacerlo así), será conveniente que los estatutos de la sociedad establezcan la facultad de la Junta General para fijar dichas cuantías y actualizaciones. Parece que hay que admitir que el propio órgano de administración pueda ser designado por los estatutos para concretar estos extremos, si bien no parece recomendable, desde el punto de vista                                                              106 ORDEIG, Socios administradores de las empresas. Problemática de su afiliación al Régimen General o al de Autónomos, TS, núm. 39, 2004, pág. 18. 107 GARCÍA DE ENTERRÍA, Los pactos de indemnización del administrador cesado, Rev. Der, Mer., 2005, núm. 216, pág. 498. 108 BORRAJO, Altos cargos laborales, 2009, pág. 93. 109 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, págs. 107-108. 110 ÁLVAREZ SÁNCHEZ, Retribución de los administradores de las sociedades mercantiles, El Derecho, núm. 1135, 2012.

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de la evitación del conflicto de intereses que pudiera existir, así como de eventuales problemas de autocontratación111. Asimismo, si se quiere que no todos los administradores percibían idénticos honorarios, lo cual será lo normal, habrá que establecerlo expresamente en los estatutos, así como sería recomendable incluir algún criterio en el que se base la diferenciación (asunción de funciones específicas en el seno del consejo, etc.). Resulta mucho más dudoso si sería válida una cláusula indemnizatoria para el supuesto de separación sin causa como administrador, si bien parece que habría que admitirla, en tanto que retribución diferida. Algo similar ocurre con el preaviso, en caso de que las partes hayan optado por fijarlo, al modo y manera de cómo viene siendo habitual112. De no establecerse ninguna referencia en los estatutos en este sentido, el contrato mercantil entre la sociedad y el directivo podría reputarse no válido en este extremo. Esta posición concuerda sustancialmente con la mantenida por la DGRN en su resolución de 12 de abril de 2002 (RJ 2002, 8096), si bien hay que señalar algunas precisiones al respecto, teniendo en cuenta, en todo caso, que se está ante un criterio administrativo que, aun siendo de indudable calado, está sujeto a revisión jurisprudencial. En dicha resolución, se aborda la negativa del Registro Mercantil a la hora de inscribir una cláusula sobre retribución de los administradores ejecutivos del siguiente tenor: “por otro lado, los miembros del Consejo de Administración que desarrollen funciones ejecutivas permanentes de trabajo en la empresa, sea cual fuere la naturaleza mercantil o laboral de la relación jurídica con la Sociedad, tendrán derecho a percibir una retribución contractual por el ejercicio de esas funciones. La retribución consistiría en una cantidad fija, adecuada a los servicios profesionales y responsabilidades asumidos, una cantidad complementaria variable en función de los rendimientos singulares de los servicios prestados o relacionada con algún indicador de los beneficios de la empresa, así como los sistemas de incentivos o de opciones de compra de acciones que se establezcan con carácter general para la Alta Dirección de la Sociedad, una parte asistencial que comprenderá los sistemas de previsión a incumplimiento de sus funciones tendrán derecho a una indemnización. La retribución se fijará por la Comisión de Retribuciones, de acuerdo con las condiciones de mercado y la responsabilidad y funciones de cada ejecutivo”. Los problemas que planteaba la cláusula eran varios: En primer lugar se hacía referencia a la retribución de los administradores ejecutivos, cuando en otra cláusula estatutaria, cuya inscripción se admitió, se hacía referencia específica a la condición retribuida del cargo de administrador. Se trataba, por tanto, de una cláusula que pretendía fijar exclusivamente un sistema adicional de retribución del administrador ejecutivo. La DGRN asume las posiciones de cierto sector doctrinal, al que se ha aludido con anterioridad, en el sentido de admitir que, dado que la Sala de lo Social, en virtud de la teoría del vínculo, considera que la relación del administrador ejecutivo con la sociedad sólo puede ser orgánica, se trata de un acepto que puede ser tratado en los estatutos, pese a que se trate de una relación contractual ajena a la condición de administrador113. De esta forma, sin negarse a abandonar las tesis orgánicas de la figura del administrador, se da salida a la validez de la inscripción de una cláusula de retribución específica, que incluye no sólo la percepción de una retribución dineraria, sino también de una parte asistencial y otra indemnizatoria, esta última, para el caso de extinción unilateral en la condición de administrador. Lo que olvida esta doctrina es que la teoría del vínculo se basa en que las funciones a realizar por administrador y el alto directivo                                                              111

JUSTE, Retribución de consejeros, 2009, pág. 513-514. DÍAZ-REGAÑÓN, Sentencia de 9 de mayo de 2001, CCJC, núm. 58, 2002, pág. 213. 113 GARCÍA DE ENTERRÍA, Los pactos de indemnización del administrador cesado, Rev. Der, Mer., 2005, núm. 216, pág. 502. 112

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son las mismas, por lo que difícilmente resulta coherente admitir una prestación de servicios adicional y distinta a la de administrador114. En segundo lugar, en coherencia con anteriores resoluciones115, la DGRN pone ciertos reparos a la forma tanto confusa en que se ha fijado los sistemas retributivos y, sobre todo, establece que la determinación de las concretas retribuciones no es materia que pueda dejarse en manos de una Comisión de Retribuciones, sino que ha de otorgarse a favor de la Junta General de accionistas, sin perjuicio de que algunas materias muy concretas, como puede ser la forma de distribución de la retribución entre los administradores, pueda ser objeto de delegación en dicha Comisión. Dicho de otra forma, la determinación de las retribuciones de los administradores, si no se encuentran concretadas en los estatutos, han de someterse a la Junta General, sin que valga con que, posteriormente, se aprueben las cuentas de la sociedad por ésta116. En este punto, y por lo que respecta a la sociedad anónima, no hay nada que impida que se pueda delegar en una comisión de retribuciones (formada por administradores de la sociedad) este tipo de decisiones. Esta posición no puede ser válida para las sociedades de responsabilidad limitada, donde está claro que no sería posible que los estatutos otorgaran a los administradores la competencia para regular sus concretas retribuciones una vez fijado el sistema de retribución y las razones para establecer diferencias retributivas entre los distintos administradores. Además en una S.L., cualquier modificación o establecimiento de relaciones de servicios necesitaría el acuerdo de la Junta General, por lo que cualquier acuerdo de suspensión de la relación laboral preexistente o nuevo acuerdo laboral o de prestación de servicios debería ser aprobado por la Junta General117. En todo caso, conviene recalcar que la atribución, también en la S.A., de la determinación de las retribuciones a la Junta General es un mecanismo que aleja cualquier riesgo de vicio de nulidad por autocontratación. Y ello con independencia de que, en el caso de la S.A., puedan utilizarse otras fórmulas igualmente trasparentes, y que apunta la DGRN en su decisión, como es la concreción en los propios estatutos de las retribuciones que se van a percibir118. Por último, conviene señalar que, a la luz de la Resolución comentada, podría intentar acudirse a la que hemos denominado excepción estatutaria para intentar compatibilizar el cargo de administrador (pasivo o ejecutivo) y de Director General119. Esta es una opción que, pese a que en los últimos años no se ha planteado en la jurisprudencia del TS, aunque sí en la doctrina judicial de los TSJ, tendría aún plena validez, en la medida en que en los estatutos se estableciese en la estructura social el cargo de Director General, de carácter laboral, y se declarase este plenamente compatible con el desempeño del cargo de administrador. No obstante, lo cierto es que existen mecanismos más seguros y coherentes con la legalidad vigente destinados a conseguir los mismos efectos, por lo que acudir a esta vía debería ser excepcional y, además, existen otras opiniones doctrinales contrarias que pueden provocar un cambio jurisprudencial en la materia120.

                                                             114

STS de 9 de mayo de 2001. DGRN de 19 de marzo de 2001 (RJ 2001, 2185). 116 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, págs. 110-11. 117 ORDEIG, Socios administradores de las empresas. Problemática de su afiliación al Régimen General o al de Autónomos, TS, núm. 39, 2004, pág. 18. 118 DÍAZ-REGAÑÓN, Sentencia de 9 de mayo de 2001, CCJC, núm. 58, 2002, pág. 215. 119 SAP Zaragoza de 19 de abril de 2002 y STSJ Castilla-La Mancha de 29 de abril de 2003 120 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores: calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2000, pág. 45. 115

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2.3 CONCEPTO DE ALTO DIRECTIVO EN RD 1382/1985: RELACIÓN ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN. Una relación laboral de carácter especial supone una relación de trabajo en la que concurren las notas definitorias de la relación laboral por cuenta ajena, aunque se den determinadas peculiaridades que determinen la necesidad de una regulación específica y diferenciada de las demás relaciones laborales reguladas por el Estatuto de los trabajadores, y por lo tanto, no supeditadas a éste121. El Estatuto de los trabajadores incluye al personal de alta dirección dentro de las relaciones laborales de carácter especial. Esta relación laboral de carácter especial es regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. Se considera personal de alta dirección, según el artículo 1.2 del citado RD: “aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad”122. En cualquier caso, no se considera personal de alta dirección a estos efectos, “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.”123 Los derechos y obligaciones relativos a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas establecidas en la siguiente normativa: 1. Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. 2. Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores. 3. Ley 32/1984, de 2 de agosto, por la que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. 4. Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y cuya Disposición Final Primera amplía el ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 a los máximos responsables y personal directivo del sector público estatal que no estén vinculados por una relación mercantil. El ET, en relación con las relaciones laborales de carácter especial, sólo indica que deben supeditarse a la norma constitucional y a su desarrollo reglamentario específico, y no a la legislación contenida en el Estatuto. Es decir, el ET, no actúa como norma supletoria en lo no                                                              121

MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 2012, pág. 505. Artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. 123 Artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. 122

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regulado por los reglamentos, sino que sólo será aplicable para aquellos casos en los que el reglamento haga una remisión expresa, o se especifique en el contrato124. La regulación contenida en el RD 1382/1985 se basa en la recíproca confianza de las partes. De ahí que, bajo el título de fuentes y criterios reguladores, el art. 3 de la citada norma establezca que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato. En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales125. Por lo tanto, en la ejecución de este contrato prevalece lo pactado entre las partes, salvo que deba ser aplicable un precepto de los previstos con carácter imperativo en el RD 1382/1985, siendo que el ET únicamente será aplicable por remisión expresa del RD o del contrato. En cuanto a la forma del contrato, regulada en el art. 4 RD 1382/1985, existe una previsión especial de que se formalice por escrito. Si bien la norma, consciente del posible incumplimiento de esta obligación, establece que en ausencia de pacto escrito, se entenderá que el empleado es personal de alta dirección cuando se den los supuestos del art. 8,1 ET y la prestación profesional se corresponda con la que define el art. 1,2 del presente Real Decreto126. El contrato escrito previsto por la norma deberá contener como mínimo las siguientes previsiones; a) La identificación de las partes. b) El objeto del contrato. c) La retribución convenida, con especificación de sus distintas partidas, en metálico o especie. d) La duración del contrato. e) Las demás cláusulas que se exigen en este Real Decreto. A la vista de lo expuesto, para identificar a un trabajador de alta dirección es esencial que sus funciones y actuación queden comprendidas dentro del concepto legal indicado en el apartado anterior, independientemente de la denominación dada al contrato o a la relación laboral127. Dada la necesaria recíproca confianza entre las partes, el art. 5 RD 1382/1985 establece la posibilidad de concertar un amplio período de prueba, que puede llegar a los nueve meses, siempre y cuando así se pacte expresamente por las partes. En cuanto a la eficacia a efectos de antigüedad de dicho período, el apartado 2 del citado artículo establece que transcurrido el período de prueba sin que se haya producido desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador de alta dirección de la empresa128.

                                                             124

STS Sala 4ª de 9 julio 2014. Artículo 3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. 126 Artículo 4 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. 127 MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 2012, pág. 513. 128 Artículo 5.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. 125

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Dentro de la autonomía de las partes que prevalece en este contrato, el mismo tendrá la duración que las partes acuerden. Si bien, a falta de pacto escrito sobre la materia, se presume celebrado por tiempo indefinido129. El tiempo de trabajo, en cuanto a jornada, horarios, fiestas y permisos, así como para vacaciones, nuevamente no es el previsto con carácter general por el ET, sino que, de conformidad con el art. 7 RD 1382/1985, será el fijado en las cláusulas del contrato. Si bien, no olvidando que el alto directivo no pierde la naturaleza de trabajador, se prohíbe que se configuren prestaciones a cargo del empleado que excedannotoriamente de las que sean usuales en el ámbito profesional correspondiente130. Las esenciales funciones que realiza el acto directivo, y los amplios conocimientos que tiene de las interioridades de la empresa, determinan un régimen legal especial en relación a posibles pactos de no concurrencia y de permanencia en la empresa, que establece el art. 8 RD 1382/1985, en los siguientes términos131; 1. El trabajador de alta dirección no podrá celebrar otros contratos de trabajo con otras empresas, salvo autorización del empresario o pacto escrito en contrario. La autorización del empresario se presume cuando la vinculación a otra entidad fuese pública y no se hubiese hecho exclusión de ella en el contrato especial de trabajo. 2. Cuando el alto directivo haya recibido una especialización profesional con cargo a la empresa durante un período de duración determinada, podrá pactarse que el empresario tenga derecho a una indemnización por daños y perjuicios si aquél abandona el trabajo antes del término fijado. 3. El pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato especial de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al alto directivo una compensación económica adecuada. Ante la posibilidad de que se alcance el nivel de alta dirección por promoción interna en la empresa, y para proteger al trabajador con relación laboral común, el art. 9 RD 1382/1985 impone la necesaria formalización escrita del contrato, que deberá especificar si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto, se entenderá que la relación laboral común queda suspendida, estableciendo el artículo citado un doble régimen según se trate de sustitución o de mera suspensión en los siguientes términos132; 1. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio. 2. En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente.                                                              129

LLUCH CORELL, La relación de los administradores de la sociedad con el derecho del trabajo, Revista de Jurisprudencia, Tribuna Social, núm. 2, Junio de 2015, págs. 2-3. 130 MARTÍNEZ GIRÓN / ARUFE / CARRIL VÁZQUEZ, Derecho del trabajo, 2006, pág. 141. 131 Artículo 8 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. 132 Artículo 9 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección.

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En sede de extinción del contrato, el RD 1382/1985 dedica artículos separados a la extinción por voluntad del alto directivo y a la extinción por voluntad del trabajador, todo ello basado en laxos requisitos que tienen su origen en la recíproca confianza que fundamenta toda la regulación de este contrato. En cuanto a la extinción por voluntad del alto directivo, regulada en el art. 10 RD 1382/1985, se establece, en primer lugar, una extinción que no precisa alegar causa alguna, por mera voluntad del alto directivo, debiendo mediar un preaviso mínimo de tres meses. No obstante, dicho período podrá ser de hasta seis meses, si así se establece por escrito en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. No será preciso respetar el preaviso en el supuesto de incumplimiento contractual grave del empresario. El empresario tendrá derecho, en caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido. En principio, este desistimiento del alto directivo no se acompaña por expresa previsión legal de indemnización alguna a favor del trabajador, si bien en el contrato celebrado puede haberse pactado una indemnización para este supuesto133. En segundo lugar, se establece la posibilidad de extinguir el contrato por el alto directivo con alegación de causa imputable al empresario, con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas para el caso de extinción por desistimiento del empresario, que veremos seguidamente, fundándose en las causas siguientes134: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden notoriamente en perjuicio de su formación profesional, en menoscabo de su dignidad, o sean decididas con grave transgresión de la buena fe, por parte del empresario. b) La falta de pago o retraso continuado en el abono de salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los presupuestos de fuerza mayor, en las que no procederá el abono de las indemnizaciones a las que se refiere este número. d) La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios. En cuanto a la extinción del contrato por voluntad del empresario, regulada en el art. 11 RD 1382/1985, la lógica confianza que exige este puesto permite en cualquier momento el desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los mismos términos indicados para el desistimiento del trabajador135. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato. A falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido136. Ante posibles incumplimientos del alto directivo, el empresario podrá evitar el pago de indemnización al trabajador extinguiendo el contrato de trabajo mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en                                                              133 LLUCH CORELL, La relación de los administradores de la sociedad con el derecho del trabajo, El Derecho, núm. 2, 1 de junio de 2015, pág. 5. También STS de 25 de septiembre de 1989. 134 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, La reforma concursal: aspectos laborales y de seguridad social,2014, págs. 247-248. 135 MONEREO PÉREZ / MOLINA NAVARRETE / MORENO VIDA, en Suspensión y extinción de los contratos de trabajo (I): Contrato de alta dirección», en Comentario sistemático al tratamiento de las cuestiones socio-laborales en la Ley Concursal, Capítulo VI, 2006, pág. 235. 136 MONEREO PÉREZ / MOLINA NAVARRETE / MORENO VIDA, en Suspensión y extinción de los contratos de trabajo (I): Contrato de alta dirección», en Comentario sistemático al tratamiento de las cuestiones socio-laborales en la Ley Concursal, Capítulo VI, 2006, pág. 237.

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el art. 55 ET. Respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas137. En cuanto a las faltas y sanciones que se pueden imponer al alto directivo, el art. 13 RD 1382/1985 dispone que el alto directivo podrá ser sancionado en virtud de incumplimiento de las obligaciones derivadas de esta relación especial, en los términos que se pacten en el contrato. Las faltas y correspondientes sanciones serán revisables ante el orden jurisdiccional social. Tales faltas, cualquiera que sea su naturaleza, prescribirán a los doce meses desde su comisión, o desde que el empresario tuviese conocimiento de ellas. Por lo que se refiere a las infracciones laborales de los empresarios, será de aplicación el art. 57 ET138.

2.4 CONCLUSIONES El Estatuto de los Trabajadores incluye al personal de alta dirección dentro de las relaciones laborales de carácter especial, por lo que este colectivo se encuentra regulado por una desarrollo normativo específico, esto es, el RD 1382/1985. La configuración de los límites de la laboralidad del personal directivo se ha centrado en dos aspectos: en primer lugar en la concurrencia de los cuatro elementos de la relación laboral y en segundo lugar, en la definición de la exclusión contenida en el artículo 1.3 c) de la LET. La exclusión regulada en el artículo 1.3 c) de la LET está mayoritariamente centrado en la ausencia de la idea de ajenidad. El hecho de que la dependencia se encuentre atenuada como elemento propio de la relación laboral especial de alta dirección hace complicado determinar cuál es el grado de dependencia que habría que exigir el administrador para que la relación se considerase laboral. Los administradores están sometidos a unas reglas muy especiales de responsabilidad que no implican trabajo por cuenta propia, sino autonomía en el desarrollo de sus funciones respondiendo cuando actúen en contra de la Ley o de los estatutos o cuando desarrollen su actividad sin la diligencia debida. Un problema muy frecuente en nuestros tribunales es el supuesto al que se enfrenta un alto directivo cuando es nombrado administrador. En estos supuestos, la jurisprudencia viene aplicando para evitar problemas que genera esta especial concurrencia el mismo esquema que el RD 1382/1985 establece para la promoción interna, es decir, llevando a cabo la suspensión de la relación laboral común. De esta forma, el TS sostiene que el periodo durante el cual el contrato de trabajo se encuentra en suspensión, este tiempo no computa para determinar el cálculo de la indemnización por despido.                                                              137 La SJM 6 Madrid de 26 de julio de 2010, con carácter previo a resolver sobre la extinción del contrato del alto directivo y el aplazamiento de la indemnización conforme al art. 65 LC, analiza detalladamente la condición de alto directivo del trabajador afectado. 138 Artículo 13 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. 

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De la misma forma, es muy frecuente en los casos de altos directivos celebrar pactos de no concurrencia y de permanencia en la empresa. De esta forma, no podrá celebrar otros contratos de trabajo con otras empresas salvo autorización expresa del empresario, se podría pactar que el empresario tenga derecho a una indemnización por daños y perjuicios en el caso de que el alto directivo recibiese formación por parte del empresario. La extinción de este contrato de trabajo podrá llevarse a cabo por voluntad del directivo si media un preaviso establecido en el contrato que deberá de oscilar entre 3 y 6 meses. O bien, la extinción podrá ser debida a causas imputables al empresario en cuyo caso entrarán en juego el derecho a indemnizaciones; las razones que podrían causar la extinción del contrato son las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo, la falta de pago o retraso continuado en el abono del salario pactado, el incumplimiento grave de sus obligaciones o la sucesión de empresa o cabio importante en la titularidad de la misma.

3. EL POLÉMICO ENCUADRAMIENTO EN LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS ADMINISTRADORES Y PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN. De la misma forma que el Derecho del Trabajo nació como un Derecho obrero, el Derecho de la Seguridad Social nació con la finalidad de proteger a los más débiles económicamente. Por ello, no es de extrañar que la incorporación de los trabajadores por cuenta propia o autónomos se produjera con posterioridad a la existencia de una amplia protección de los trabajadores por cuenta ajena. Y aun así, cuando los trabajadores por cuenta propia o autónomos son integrados, lo hacen teniendo en cuenta su condición de económicamente débiles139. Tradicionalmente, el personal directivo ha presentado en diversas fases históricas peculiaridades en relación con su pertenencia a la Seguridad Social pero sobre todo, en relación con su inclusión en el Régimen General o en el RETA. El debate por consiguiente, desde la perspectiva de la Seguridad Social, aunque también va referido a problemas de encuadramiento en el Sistema, fundamentalmente se centra en el Régimen de inclusión y en el alcance de la protección que debe brindar la Seguridad Social a este personal. Se ha dicho incluso que la protección de este personal es una exigencia constitucional, puesto que el art. 41 CE establece que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos140. Pero no parece ser éste un planteamiento atendible, puesto que sólo una exclusión del novel asistencial, y no del contributivo, podría llevar a una eventual vulneración del precepto constitucional141. Las particularidades en materia de Seguridad Social en relación con este personal se incrementaron una vez que en 1986 se laboralizara un importante segmento del mismo142. Desde luego, el ordenamiento de la Seguridad Social es autónomo en relación con el Derecho del

                                                             139

PIÑEYROA, La Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, 2013, pág. 31. DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2., pág. 34. 141 DÍEZ GARCÍA DE LA BORBOLLA, Regímenes de encuadramiento en la Seguridad Social de aquellos socios que prestan sus servicios en los distintos tipos de sociedades, AL, 2003, núm. 18,pág. 354. 142 BORRAJO, Altos cargos laborales, 2009, págs. 53-55. 140

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Trabajo143, pero no puede negarse que ambos se interrelacionan estrechamente, lo cual se hace más patente en el caso del personal directivo, respecto del cual el último cambio normativo relevante (provocado por el artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social144) no ha hecho sino intentar compendiar los citerior jurisprudenciales dominantes desde el punto de vista laboral, para intentar acompasar así la protección social de los ejecutivos a la evolución de la absorción de este colectivo por parte del ordenamiento jurídico-laboral145. Con anterioridad a la entrada en vigor del RD 1382/1985, conforme al art. 61.2 de la LGSS de 1974 se entendía que prácticamente el conjunto de este personal se encontraba incluido en el Sistema de Seguridad Social y, más en concreto, en el Régimen General, si bien como asimilados a trabajadores por cuenta ajena146. En efecto, es cierto que el artículo 61.1 de la LGSS de 1974 establecía que “Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado a) del número 1 del artículo 7147” encontrándose mencionadas en este último los trabajadores por cuenta ajena en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador y de la forma y cuantía de la remuneración que perciba. En consecuencia, todos los trabajadores por cuenta ajena se situaban dentro del ámbito de la Seguridad Social encuadrados en su Régimen General., incluidos los socios trabajadores no administradores como habían señalado la mayoría de los fallos judiciales148. No obstante, se permitía a ciertos trabajadores asimilados la pertenencia al sistema, encuadrándose también en el Régimen General. Es aquí donde entraban en juego las reglas aplicables a los cargos directivos en sentido amplio: a los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el número anterior: a) Los que trabajen por cuenta ajena en los cargos directivos de las Empresas excluidos de la Ley de Contrato de Trabajo. La única exclusión expresa en dicho precepto era la de los administradores pasivos, ya que no estarán comprendidos en esta asimilación quienes ostenten pura y simplemente cargos de Consejeros en las Empresas que adopten forma jurídica de sociedad149. Mientras que la exclusión de los consejeros pasivos nunca planteó problemas dada su coincidencia con el art. 1.3 c) LET, no sucedió así con la remisión que el art. 61.2 a) LSS de 1974 efectuaba a los caros directivos de las empresas. La Ley de contrato de trabajo excluía expresamente a quienes desempeñaban en las empresas funciones de alto gobierno; alta dirección y alto consejo. Téngase en cuenta que esta situación se mantuvo durante la vigencia de la ley de Relaciones Laborales de 1976 como con la promulgación de la LET de 1980, ya que, como se mencionó, tanto en uno como en otro caso, no se había producido el desarrollo reglamentario necesario de la relación laboral especial que en ambas normas se preveía. De hecho, tanto los altos directivos (excluidos hasta el desarrollo reglamentario del art. 2.1 a LET)

                                                             143 BORRAJO, Administradores sociales y Seguridad Social pública: un nuevo caso de inseguridad jurídica (comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Social, 4 de junio 1996), AL, 1996, suplemento al núm. 26, págs. 21-28. 144 BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1998, págs. 44412 a 44495. 145 DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 10. 146 BORRAJO, Altos cargos laborales, 2009, pág. 19. 147 BOE núm. 173, de 20 de julio de 1974, págs. 15081 a 15097 148 STS de 3 de febrero de 1992; STS de 26 abril 1993;STS de 4 julio 1988 149 Artículo 61.2 a) LGSS/1974

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como los restantes altos cargos (con exclusión de los consejeros pasivos) se encontraban incluidos en el Régimen General como trabajadores por cuenta ajena asimilados150. Como ya se vio, tanto en el caso de la Ley de Relaciones Laborales, en virtud de su DT 1ª151, como en el caso del Estatuto de los Trabajadores, en virtud de la DA 2ª152, y hasta el 1 de enero de 1986, la jurisprudencia entendió aplicable el régimen jurídico de la LCT (y por lo tanto, lo dispuesto en su artículo 7153). Siendo esto así, en el plano estrictamente laboral, no debe extrañar que se considerara inmodificada la referencia que la legislación de la Seguridad Social hacia lo laboral, o lo que es lo mismo, que la remisión se considerase aún hecha al art. 7 LCT154. Este fue el criterio que, al menos en un primer momento pareció imperar155. Ello no fue óbice para que todos aquellos que encajaban en la definición del art. 7 LCT pudieran ser excluidos en algún momento de la protección relativa al desempleo, como consecuencia de la regulación específica del desempleo en la ley 31/1984, criterio que se pudo mantener con mayor rotundidad posteriormente para el personal directivo no incluido en el ámbito laboral en 1986, y que ha sido motivo de discusión científica también tras la aprobación del Texto Refundido de 1994156. Como ya se ha dicho, el elemento normativo que marca una división clara en esta evolución (si es que alguno puede merecer dicho calificativo en este conjunto de vaivenes normativos e interpretativos) es la aprobación del RD 1382/1985, de altos directivos, que implica la laboralización real de una parte importante de este grupo social y, en consecuencia, a partir de 1 de enero de 1986, fecha de entrada en vigor de la norma, los altos directivos dejan de tener la condición de asimilados pasando, por tanto, de justificarse su inclusión n el Régimen General en el art. 61.2 a) al art. 62.1 de la LGSS de 1974157. Tras ello, era posible mantener dos opciones o el art. 61.2 a) LGSS de 1974 había quedado vacío de contenido, teniendo en cuenta, además, que la referencia a la Ley de contrato de trabajo tenía que ser sustituida por el concepto de alto directivo presente en el Estatuto de los Trabajadores158 ; o bien allí se encontraban incluidos los caros directivos no laborales en calidad de asimilados, entendiendo aplicable aun el concepto omnicomprensivo de alto cargo presente en la LCT y considerando, por tanto, que la LGSS efectuaba un reenvío recepticio159. Y ello con independencia de que la LCT mantuviera su vigencia aún con carácter reglamentario hasta su derogación definitiva por la Ley 11/1994. En efecto, la discusión se centraba en saber si el reenvío que la LGSS de 1974 efectuaba a la LCT debía sustituirse por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores. Con claridad al menos desde 1991, y hasta fechas recientes, el criterio predominante que se impuso tanto en la aplicación administrativa como judicial de esta norma, fue la exclusión del Régimen General de todos los miembros de los órganos de                                                              150 DESDENTADO BONETE, Socios, altos directivos y administradores sociales ante la Seguridad Social: otra vuelta de tuerca, mes a mes social, febrero 2000, núm. 40., pág. 54. 151 Mientras, no se aprueben las normas especiales consideradas en la disposición adicional cuarta, en relación al artículo tercero de esta Ley, seguirá en vigor para las relaciones de trabajo correspondientes la normativa que actualmente les es aplicable. No obstante, el Gobierno, acordará transitoriamente la aplicación de determinadas disposiciones de esta Ley en aquellas relaciones laborales especiales que asimismo señale. 152 El Gobierno, en el plazo de dieciocho meses, regulará el régimen jurídico de las relaciones laborales de carácter especial enumeradas en el artículo dos de esta Ley. 153 Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de esta ley 154 BORRAJO, Altos cargos laborales, 2009, pág. 63-74. 155 SÁNCHEZ FIERRO, Seguridad Social y directivos de empresa, RL, 2006, TI, pág. 214. 156 CONDE, Administradores societarios: inclusión en el RETA y STS Social, de 29 de enero de 1997, AL, núm. 4, 1998, pág. 227. 157 MUÑOZ MOLINA, Los miembros de los órganos de administración de las empresas societarias y su inclusión en el ámbito de la Seguridad Social, RTSS, núm. 15, 1994., pág. 48. 158 BENEYTO, Los socios administradores y los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, RTSS (CEF), 2008, núm. 179, pág. 54. 159 ORDEIG, Afiliación de socios y administradores de las sociedades mercantiles: un viraje normativo, TS, núm. 88, 1998, págs. 22.

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administración, entendiendo que la referencia a la LCT debía sustituirse por la referencia al art. 1.3 c) del ET, y éste establecía (a entender se esta línea doctrinal y jurisprudencial) la exclusión del Régimen general de todos los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles, y no sólo de los consejeros pasivos160. El problema interpretativo, en realidad, se centraba exclusivamente en el encuadramiento de los consejeros activos, puesto que los pasivos estaban claramente excluidos del ámbito de aplicación de la Seguridad Social en virtud del art. 61 LGSS de 1974. En efecto, en un primer momento, hasta 1991, los consejeros activos fueron incluidos en el Régimen General, en muchas ocasiones coercitivamente mediante actas de inspección161, si bien excluyendo con carácter general la protección por desempleo, en la medida en que dicha prestación estaba reservada a los trabajadores por cuenta ajena en sentido estricto y a aquellos colectivos que eran mencionados expresamente, entre los que no se encontraban los consejeros. Es la importante STS de 14 de junio de 1993 (RJ 1993, 2635) la que abre una línea jurisprudencial que, aunque al principio no se apoya por completo en la teoría del vínculo, refleja en su argumentación esta tendencia162. No procede considerar, sin embargo, como inicio de la línea jurisprudencial la tan mencionada después por el propio Tribunal, STS 26 de abril de 1991, puesto que la misma se refiere a la exclusión del Régimen General de un socio mayoritario163. En este sentido, se ha señalado ya que la circunstancia de ser socio mayoritario fue un elemento que acompañó en alguno de sus primeros pasos a la teoría del vínculo laboral. Sin embargo, el fenómeno en el ámbito de la Seguridad Social ha sido mucho más interdependiente, de tal forma que se confunde en multitud de ocasiones la teoría del vínculo (o incompatibilidad entre desempeño del cargo social de administrador y una relación laboral de alta dirección) con el tema del levantamiento del velo (determinación de si existe o no verdadera ajenidad es el caso de determinados socios)164. En cualquier caso, antes incluso de que el orden jurisdiccional contencioso administrativo asumiera la teoría del vínculo propia del orden jurisdiccional social, las instituciones de la Seguridad Social adoptaron un criterio favorable a dicha teoría y, por tanto (aunque esta afirmación se matizará posteriormente) contrario a la extensión de la protección del Régimen General a los administradores ejecutivos. Dicha disposición administrativa se articuló a través de la aprobación de diversas resoluciones y circulares administrativas. En                                                              160

BORRAJO, Administradores Sociales: inclusión en el Régimen General. Comentario a la STS, Social, de 29 de enero de 1997, AL, núm. 21, 1998, pág. 1324. 161 VILLA DE LA SERNA, Los altos cargos y el Sistema de Seguridad Social: inclusiones y exclusiones, Régimen General y Régimen de Autónomos, REDT, 2010, núm. 76, pág. 305. 162 En dicha sentencia se hace mención expresa a la teoría del vínculo, pero, en realidad, se trata de una sociedad familiar en la que el administrador ostenta una participación significativa pero minoritaria. A mencionada sentencia seguirán otras como la STS de 25 de febrero de 1997, STS de 11 de marzo de 1997 o la STS de 18 de abril de 1997. En todas ellas se encuentra presente, más que la idea de pertenencia al RETA, la idea de no pertenencia al Régimen General, señalando que dicha consecuencia se derivaba de la condición no laboral de los administradores sociales. La línea jurisprudencia se apoyaba, por tanto, de forma explícita, en la asunción de la teoría del vínculo. Un planteamiento semejante se debía además, a que todas estas sentencias versaban sobre procedimientos sancionadores administrativos o sobre impugnación de actas de liquidación de la SS, por lo que no importaba si el administrador debía encuadrarse o no en el RETA, ya que lo único que se debía resolver era la procedencia del acta de liquidación de la infracción impuesta por la Administración de la SS. Por otra parte, en muchos de los supuestos analizados, nos encontramos con participación mayoritaria de los administradores sociales en el capital social, lo que hace que se entremezclen las dos argumentaciones, esto es, la referida a los socios mayoritarios, y la referida a los administradores sociales. Debe señalarse que respecto de los socios mayoritarios, se ha venido manteniendo una posición histórica tanto doctrinal como jurisprudencial, favorable a la exclusión de la relación laboral y por ende, del Régimen General de la SS. Por otra parte, los TSJ aplicaron la teoría del vínculo directamente a los consejeros activos, entendiendo que no procedía su encuadramiento en el Régimen General, en ocasiones sin plantearse si la remisión a los altos caros como asimilados se mantenía o no vigente. 163 MOLERO, Alta dirección: una revolución jurisprudencial, 1997, págs. 149-150. 164 GARCÍA-PERROTE, Flexibilización y ajuste de la noción de Alto Directivo en la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, RL, T.II, 2012, pág. 126.

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concreto, hay que destacar la Resolución de la Seguridad Social de 23 de junio de 1992, así como la Circular 2034 de la Tesorería General de la Seguridad Social165. Para comenzar, hay que señalar que dichas resoluciones se referían tan sólo a los socios que ostentasen la condición de miembros de los órganos de administración, sin tener en cuenta que dicha condición de socio no era (ni es) necesaria para la pertenencia al órgano de administración, salvo previsión de los Estatutos de la Sociedad en contra166.Asimismo, dichas recomendaciones comenzaban a distinguir entre funciones de deliberación y consejo y funciones de dirección y gerencia, lo que pone de manifiesto un esfuerzo por considerar las primeras como irrelevantes desde el punto de vista del encuadramiento en la Seguridad Social167. Ambas resoluciones establecían unas complejas normas en cuanto a la inclusión en el Régimen General o en el RETA de los socios trabajadores. Su contenido se puede resumir en las siguientes notas168: 1. En el caso de un socio trabajador sometido a relación laboral común o especial de alta dirección, procedía su encuadramiento en el Régimen General, salvo que se tuviera control efectivo o no se percibiera salario, sino que tan sólo se participase en las ganancias sociales. 2. En el caso del socio trabajador que perteneciese al órgano de administración de la sociedad, sólo procedía la inclusión en el Régimen General si se trataba de un administrador pasivo y no activo, y ello incluso si el trabajador era alto directivo; de ser administrador activo, procedía su encuadramiento en el RETA (de ahí el engarce de estos criterios con la teoría del vínculo)169. 3. Los socios que además sólo realizasen funciones propias del órgano de administración social: si eran pasivos, quedaban incluidos en el RETA. No obstante, en el caso de consejeros delegados, si se demostraba que las funciones se relacionaban de forma subordinada y najo una auténtica relación laboral de alta dirección, se entendía que se encontraban encuadrados en el Régimen General (ruptura parcial de la teoría del vínculo; tendría aquí encaje, por ejemplo, la excepción estatutaria de la teoría del vínculo). Dos notas han de destacarse respecto de la actuación tanto administrativa como judicial de estos primeros años noventa. En primer lugar, resultaba irrelevante el que en algún caso se hubiera encuadrado a un administrador único en el Régimen General. En efecto, hay que tener siempre en cuanta que la jurisprudencia se ha basado históricamente en la intrascendencia del nomen iuris del cargo desarrollado, fijándose exclusivamente en los aspectos materiales de la relación170. Así, la mera denominación del cargo como administrador único, si no implicaba la

                                                             165

MUÑOZ MOLINA, J., Los miembros de los órganos de administración de las empresas societarias y su inclusión en el ámbito de la Seguridad Social, RTSS, núm. 15, 1994., págs. 32 a 50. 166 VILLA DE LA SERNA, Los altos cargos y el Sistema de Seguridad Social: inclusiones y exclusiones, Régimen General y Régimen de Autónomos, REDT, 2010, núm. 76, pág. 305. 167 VILLA DE LA SERNA, Los altos cargos y el Sistema de Seguridad Social: inclusiones y exclusiones, Régimen General y Régimen de Autónomos, REDT, 2010, núm. 76, pág. 305.  168 DEL REY GUANTER, S./ GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2., págs. 47-99. 169 CABANAS / TUSQUETS., El atormentado encuadramiento de los administradores y los socios en el Sistema de la Seguridad Social: ¿de verdad, una cuestión resulta?, La Ley, 2009, núm. 4723, pág. 2. 170 ALEMANY, La relación laboral del directivo, 1012, pág. 32.

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pertenencia al órgano de administración, constituía relación laboral y, por tanto, existía obligación de encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social171. En segundo lugar, curiosamente, la jurisprudencia, y, habría que deducir de ello, también la Administración de la Seguridad Social, eludió siempre la consideración como supuesto de pluriactividad de quien era al mismo tiempo consejero activo de la sociedad que compatibilizaba con una relación laboral común o especial de alta dirección. Desde luego, ésta era también una vía para la desincentivación dl fraude que en algún momento podría haber sido utilizada, pero lo cierto es que ni la Administración ni los jueces consideraron nunca esta posibilidad172.

3.1 CONCLUSIONES La seguridad Social nació con la finalidad de proteger a los más débiles económicamente. El personal directivo ha presentado diversas fases históricas centrando el debate en su inclusión en el Régimen General o en el RETA y así determinar el alcance de la protección que la Seguridad Social debe brindar a este personal. Inicialmente, y antes de la entrada en vigor del RD 1382/1985, este colectivo se incluía en el Régimen General de la Seguridad Social incluyendo además a los socios trabajadores no administradores tal y como señalaban los fallos judiciales. El régimen de los consejeros pasivos nunca planteó problemas, mientras que los altos directivos de las empresas si los supone. La ley del contrato de trabajo excluía expresamente a quienes desempeñaran en las empresas funciones de alto gobierno, alta dirección y alto consejo. Con la entrada en vigor del RD 1382/1985 se produce la exclusión de los consejeros pasivos en el Régimen General, mientras que los consejeros activos se mantienen en este régimen excluyendo con carácter general la protección por desempleo. De esta forma, un socio trabajador sometido a relación laboral común o especial de alta dirección será encuadrado en el Régimen General. En el caso de que el socio trabajador perteneciese al órgano de administración de la sociedad, sólo procedería la inclusión en el Régimen General si se trataba de un administrador pasivo y no activo, y ello incluso si el trabajador era alto directivo; en el supuesto de que fuese administrador activo, meramente cabría su encuadramiento en el RETA. Por último, los socios que además sólo realizasen funciones propias del órgano de administración social, si eran pasivos, quedaban incluidos en el RETA.

                                                             171

MUÑOZ CAMPOS, El concepto de trabajador directivo en la Jurisprudencia y en el Real Decreto 1382/85, RL. 2006, TI, pág. 126. 172 CASTIÑEIRA, Reforma parcial de la Seguridad Social: Comentario a las Leyes 24/1007, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social y 66/1997, de 30 de diciembre, de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 1998, RL, T.I, 1998, pág. 388.

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4. ENCUADRAMIENTO ACTUAL DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Y ALTOS DIRECTIVOS LABORALES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL 4.1 CONSIDERACIONES GENERALES En el artículo 1 del ET se establece su ámbito de aplicación definiendo en su primer apartado lo que se entiende por una relación laboral común y excluyendo de su regulación una serie de prestaciones de servicios que se mencionaban en el apartado tercero. A medio camino entre unas y otras, el artículo 2 se refiere a las relaciones laborales de carácter especial,enumerando algunas de ellas y admitiendo la posibilidad de que se regulen por ley otras relaciones con este carácter especial que, en todo caso, deberán respetar los derechos básicos reconocidos por la Constitución173. La relación laboral común se rige por el régimen jurídico previsto en el ET que se reserva en su artículo 1.1 a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario174. Por su parte el artículo 8.1 ET establece una presunción iuris tantum de laboralidad entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Como ya tuvo ocasión de señalar la STS de 23 de octubre de 1989, la presunción que consagra el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores requiere, para su operatividad, la acreditación de una prestación de servicios, bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla. Por tanto, son las notas de ajenidad y dependencia las que, en principio, califican una relación como laboral. En esta línea, es reiterada la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen al contrato175. Así, se señala que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan y que la dependencia (entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa), y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato; si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía176. Ahora bien, no todo trabajo retribuido y prestado en régimen de dependencia se puede considerar laboral y regulado por el ET, sino que existen otras prestaciones de servicios en las que también concurren las notas de ajenidad y dependencia y que, sin embargo, están sujetas a otro régimen jurídico177. Así ocurre, por ejemplo, con la relación de servicio de los funcionarios públicos o el personal laboral al servicio de las Administradores públicas que se regula en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. El personal directivo también goza de naturaleza laboral pero con carácter especial. Está la relación del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) del ET. Esta relación se                                                              173

LLEBOT MAJO, El sistema de responsabilidad de los administradores. Doctrina y jurisprudencia, RdS, 7, 2006, pags. 49-70. BOE núm. 75, de 29/03/1995. 175 MARTÍN REYES, La concurrencia de acciones en orden a la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales, ADCo, núm. 26, 2012, pag.203. 176 QUIJANO GONZÁLEZ, Responsabilidad societaria y concursal de administradores: de nuevo sobre la coordinación y el marco de relaciones, RDCyP, núm. 10, 2009, pág. 24. 177 GUERRA MARTÍN, La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, 2011, pág. 231. 174

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regula por el RD 1282/1985 y quedan sujetos a ella aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomías y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad respectivamente ocupe aquella titularidad. Se trata de una relación jurídica a caballo entre la relación laboral común u ordinaria y la de los consejeros de la sociedad a que se refiere el artículo 1.3 c) ET para excluirlos de su regulación178. De acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, las notas que caracterizan a esta relación laboral especial son las siguientes179: 1. Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento. Esto implica fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la empresa y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligarla frente a terceros. 2. Las facultades otorgadas han de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad. 3. La prestación de servicios ha de ejercitarse con autonomía y plena responsabilidad. Así se dice que el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado artículo 2.1. 4. No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores (fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa, se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta) con la alta dirección (concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva). 5. También en el ámbito de las administraciones públicas está prevista la figura del personal directivo. A ella se refiere el artículo 13 EBEP que dispone lo siguiente: El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración. 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante                                                              178 179

ROJO / BELTRÁN, La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Mercantiles, 2013, pág.134. GUERRA MARTÍN, La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, 2011, pág. 233-234.

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procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia. 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados. 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección180. En relación con este personal, la STS de 2 de abril de 2001, dictada por tanto, con anterioridad a la publicación del EBEP, aplicó el régimen del personal laboral especial de alta dirección a directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social que hubieren sido contratados laboralmente. Doctrina seguida posteriormente por la STS de 14 de febrero de 2012, STS de 12 de septiembre de 2014 y STS de 15 de septiembre de 2014. El personal excluido de la aplicación de la normativa laboral, ya sea común o especial, es el contemplado en el artículo 1.3 c) ET, esto es, la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo181. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 LSC, la administración de la sociedad se puede confiar a un administrador único; a varios administradores que, a su vez, pueden actuar de forma solidaria o conjunta; o a un consejo de administración. Por tanto, los miembros del consejo de administración de una sociedad o quienes ejerzan exclusivamente tareas de administración en ella, quedan sometidos a un régimen jurídico mercantil y no le son aplicables las normas laborales y de Seguridad Social previstas para los trabajadores por cuenta ajena182. Fue la STS de 29 de enero de 2007 la que se pronunció sobre el encuadramiento en la Seguridad Social de los socios-administradores. Se mantenía allí que si tales administradores lo son de su propia empresa por ostentar una participación en el capital social igual o superior al 50%, deberían ser encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos183. Posteriormente, la DA 27ª de la LGSS, introducida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, fijó la retribución de los servicios prestados, aun cuando fuera por formar parte de los órganos de administración, como el elemento esencial para su inclusión obligatoria en el RETA. Finalmente, el art. 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de septiembre, modificó la referida disposición adicional e introdujo la redacción actual que dice lo siguiente en su apartado 1:Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social184. En la STS del 7 de mayo de 2004 se compara la evolución experimentada por la DA 27ª de la LGSS y se insiste en que con la última redacción se trató de regular el problema de la                                                              180

BOE núm. 89, de 13 de abril de 2007, páginas 16270 a 16299. BOE núm. 75, de 29/03/1995. 182 MARTÍN REYES, La concurrencia de acciones en orden a la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales, ADCo, núm. 26, 2012, pag.217. 183 ROJO / BELTRÁN, La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Mercantiles, 2013, pág.136. 184 BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1998, páginas 44412 a 44495. 181

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retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño del cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial185. En aplicación de esta disposición adicional 27ª de la LGSS, la jurisprudencia ha venido entendiendo lo siguiente186: 1. Que lo dispuesto en ella es aplicable a la situación del administrador único que posee cuarenta de las cincuenta acciones de una sociedad de responsabilidad limitada, pues poseía el máximo poder de control y dirección de la sociedad y la actividad perseguida es lucrativa con independencia de los resultados que obtenga. STS de 12 de abril de 2005. 2. Que no hay relación de laboralidad en el socio que ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, pues en estos casos no concurre la ajenidad ni la dependencia. STS, sala 4ª, de 26 de diciembre de 2007. 3. Se califica como mercantil la situación de quien siendo vocal del consejo de administración y titularizado del 16% de las acciones, realiza funciones de apoderado de la sociedad ostentando la categoría profesional de Director. Y ello a pesar de que para la extinción de su contrato se empleó la forma de despido objetivo. STS de 24 de febrero de 2014. 4. Por el contrario se califica como relación laboral común y se reconoce el derecho a percibir la prestación por desempleo, a quien siendo administrador único y no percibiendo retribución por tal condición, realiza tareas de encargado en una sociedad laboral y ostentaba una participación en ella del 33% que vendió antes de ser nombrado administrador. STS de 5 de marzo de 2013.

4.2 RÉGIMEN APLICLABLE: ¿RÉGIMEN GENERAL O RETA? Fue la STS de 29 de enero de 1997 la que se planteó abiertamente el problema de la inclusión de los consejeros activos en el ámbito del Sistema de Seguridad Social187. La sentencia, no obstante, también presentaba ciertas limitaciones en cuanto al objeto de conocimiento. En primer lugar, se planteaba la cuestión sólo respecto de aquellos administradores con una participación accionarial (si es que alguna) inferior al 50% del total. En el supuesto de hecho de la sentencia (lo que será relevante cuando, posteriormente, se llegue a analizar la normativa vigente en la actualidad) se trataba de un administrador de una sociedad de responsabilidad limitada que poseía un 25% de las acciones. En segundo lugar, se trataba, de nuevo, de un problema aplicativo en relación con la antigua LGSS de 1974, sin que el TS pudiera entrar a analizar la legalidad del nuevo Texto Refundido. No obstante, debe señalarse que en el propio fundamento de derecho primero se ponen de manifiesto las diferencias                                                              185

QUIJANO GONZÁLEZ, J., Responsabilidad societaria y concursal de administradores: de nuevo sobre la coordinación y el marco de relaciones, RDCyP, núm. 10, 2009, pág. 31. GUERRA MARTÍN, La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, 2011, pág. 236. 187 LÓPEZ DE MEDRANO, Separación de los administradores de la sociedad anónima, 2013, págs. 62-64. 186

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existentes en el tenor de la LGSS de 1974 y el Texto Refundido de 1994, lo que no suponía sino adelantar la tesis que parecía iba a prosperar en caso de que el conflicto se plantease también en futuros asuntos en relación con el citado Texto Refundido de 1994188. Nuevamente, y como ya había apuntado antes la STS de 4 de junio de 1996, la sentencia vuelve a insistir en la competencia que tiene el Gobierno, en virtud de la LGSS, para poder establecer la inclusión del colectivo de los consejeros ejecutivos en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social. Sin embargo, y dado que dicha intervención no había tenido lugar en el tiempo en que se produjeron los hechos, era necesario proceder a una interpretación de las normas vigentes en orden a determinar si dicho colectivo se encontraba protegido y, de estarlo, en qué Régimen189. No obstante, y pese a lo que pudiera suponerse, la aportación central de la sentencia no consistía en declarar la vigencia del reenvío recepticio a la LCT, sino en el hecho de que los consejeros ejecutivos fueran trabajadores por cuenta ajeno y no trabajadores por cuenta propia, cumpliendo así los requisitos que establecía el art. 61.1 y 2 de la LGSS de 1974190. Es más, la sentencia dedica todo su fundamento de derecho quinto a manifestar la autonomía del Derecho de la Seguridad Social respecto al Derecho del Trabajo y a sostener por tanto, que el concepto de trabajador por cuenta ajena utilizado por el art. 61.1 (por lo tanto, no sólo el art. 61.2 LGSS de 1974) podía ir referido tanto al trabajo dependiente como independiente191. Las razones que aporta el TS para sostener una interpretación semejante se resumen en cuatro192: a) Sociológicamente es un colectivo que se enfrenta a riesgos equivalentes a los de un trabajador por cuenta ajena dependiente. b) La inclusión en el Régimen General de este grupo profesional ha venido siendo exigida por la jurisprudencia y por la propia Administración laboral en reiteradas ocasiones (argumento que no deja de sorprender, especialmente por lo que respecta a la Administración Laboral). c) Existen antecedentes normativos que apuntan en la línea mencionada. d) Su exclusión del Régimen General implicaría la exclusión total del Sistema de Seguridad Social, dada la imposibilidad de ser incorporados por vía interpretativa al RETA. El TS, al centrarse en la idea de trabajador por cuenta ajena, se encuentra obligado a preguntarse si el trabajo de un socio que, además, es miembro del consejo de administración de la sociedad presenta esa nota de ajenidad. Así, la sentencia llega a la conclusión de que no puede calificarse como por cuenta ajena el trabajo del socio que posee la mayoría de las acciones y en quién recae, además, la condición de administrador social193. La razón última es que en estos supuestos “el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresado, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio”194. Debe destacarte aquí que el debate sobre la naturaleza de trabajo por cuenta propia o ajena de los consejeros ejecutivos no es determinante para su encuadramiento en la Seguridad                                                              188 GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, Administradores sociales y administradores de hecho, en Estudios de Derecho Mercantil. En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU/ OLEO BANET / MARTÍNEZ FLOREZ, 2010, pág. 531. 189 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, 2005, pág. 147. 190 MOLERO, El contrato de Alta dirección, 2005, págs. 121-122. 191 SÁNCHEZ GIMENO, Los contratos –civiles o laborales- de alta dirección celebrados con administradores ejecutivos de sociedades, Rev. Der. Mer., núm. 245, 2002, págs. 1464-1465. 192 STS, Sala 4ª, de 29 de enero de 1997; STS, Sala 4ª, de 4 de junio de 1996 193 CONDE, Administradores societarios: inclusión en el RETA y STS Social, de 29 de enero de 1997, AL, núm. 4, 1998, pág. 225. 194 STS de 29 de enero de 1997.

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Social. Así, ha habido quien ha sostenido, juiciosamente a mi entender, una posición favorable a considerar que el concepto de asimilado puede englobar a personas que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena en el sentido del Estatuto de los Trabajadores. Es más, para quienes mantienen esta posición no sería necesario evitar cualquier contradicción que se produzca entre el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social, porque se trata de dos ramas del ordenamiento diferenciadas195. En cualquier caso, la argumentación de la sentencia comentada, favorable en orden a considerar al consejero ejecutivo como trabajador por cuenta ajena, siempre que no se trate de un socio mayoritario, se reitera literalmente en la STS de 30 de enero de 1997, si bien en un caso en el que el administrador único era titular de más de la mitad de las acciones de la empresa. Por tanto, en este caso se trataba de trabajo por cuenta propia. En consecuencia, el accidente sufrido por el trabajador no habría de calificarse como laboral, pese a que el mismo se encontrase dado de alta en una Mutua Patronal196. No obstante, la doctrina contenida tanto en la STS de 29 de enero de 1997 como en la de 30 de enero de 1997 respecto de la relevancia de la titularidad de la mayoría de las acciones para determinar la ajenidad de la prestación ha sido objeto de réplica por parte de un sector del Tribual Supremo, que firmó sendos Votos Particulares en relación con las sentencias mencionadas. La idea latente en ambas es que ni tan siquiera la titularidad de la mayoría de las acciones implica ausencia de ajenidad porque “precisamente la creación y existencia de tales clases de sociedades se justifica jurídicamente, diferenciándolas de sus socios, porque tienen personalidad independiente, patrimonio propio y responsabilidad separada”197. De hecho, una doctrina semejante podría generar, en opinión de los Magistrados firmantes de los votos particulares, una argumentación capaz de fundamentar la extensión de la responsabilidad social a los administradores ejecutivos por el solo hecho de su participación mayoritaria en el capital social. Como tercer y último argumento, los votos particulares consideran que, dada la facilidad con que se puede producir la compraventa de acciones y una consiguiente variación en los porcentajes en que se sea titular de la sociedad, y cómo estas operaciones pueden afectar a este colectivo de trabajadores en relación con su pertenencia a uno u otro Régimen de Seguridad Social, parece lógico desvincular uno y otro tema, para que así la compraventa de un paquete de acciones no pueda nunca implicar un cambio de Régimen de Seguridad Social de comprador y/o vendedor198. Por lo tanto, para la posición mantenida por los Magistrados firmantes de los votos particulares, en todo caso, los miembros de los órganos de administración ejecutivos deberían encuadrarse en el Régimen General, en tanto que trabajadores por cuenta ajena, con independencia de que puedan llegar a contar, incluso, con el 100% del capital social. No obstante, los Magistrados señalan que ello no implica que, en casos puntuales, se debiera acudir a la doctrina del levantamiento del velo cuando se produjera una situación fraudulenta o abusiva199.

                                                             195

MARTÍN VALVERDE, El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho individual del Trabajo y en el Derecho de la Seguridad Social, RPS, 1996, núm. 71, págs. 80-81. 196 ORDEIG, Afiliación de socios y administradores de las sociedades mercantiles: un viraje normativo, TS, núm. 88, 1998, pág. 24. 197 BELTRÁN, La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Mercantiles, 2013, pág. 122. 198 GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, Administradores sociales y administradores de hecho, en Estudios de Derecho Mercantil. En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU/ OLEO BANET / MARTÍNEZ FLOREZ, 2010, pág. 539. 199 BELTRÁN, La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Mercantiles, 2013, pág. 124.

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En fin, en cualquier caso, la posición mantenida por la Sala en las SSTS de 29 y 30 de enero de 1997 ha sido confirmada por un buen número de fallos posteriores200. A dicho criterio se ha sumado también la Sala de lo Contencioso-Administrativo201. Es de destacar que en ningún momento esta jurisprudencia hace mención a la relevancia que, por ejemplo, pueda tener en la calificación de un administrador como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, la circunstancia de que los parientes con quienes conviva tengan importantes paquetes accionariales202. La jurisprudencia mencionada no determina el encuadramiento del consejero que exclusivamente realiza funciones de consulta y asesoramiento, esto es, el denominado consejero pasivo. No obstante, con base en esta jurisprudencia, algún TSJ ha entendido con posterioridad que la circunstancia de ostentar la condición de consejero pasivo no impedía que al mismo tiempo pudiera desempeñarse una relación laboral, incluso de carácter especial, procediendo también en este caso el encuadramiento en el Régimen General203. En resumen, todas estas sentencias parecen pronunciarse en el sentido de que un administrador social, titular de un porcentaje de acciones o participaciones sociales inferior al 50% del capital social es un trabajador por cuenta ajena, aunque independiente204. Desde esta perspectiva, lo relevante es el hecho de que los trabajadores no tengan la condición de socios mayoritarios, siendo irrelevante para la calificación como trabajador por cuenta propia o ajena el que desarrollen labores de dirección y gerencia en su condición de administradores sociales205. La jurisprudencia dejaría entrever que esta última circunstancia tan sólo sería relevante para determinar la dependencia/independencia de la relación mantenida con la sociedad, alejando el debate del concepto de la ajenidad, como ya había sido apuntado por la doctrina206. Cierto es que todos los supuestos de hecho conocidos hasta el presente momento se sitúan en el período anterior a la entrada en vigor del Texto Refundido de la LGSS de 1994, sin que hasta el momento se haya detectado un cambio en la interpretación judicial, ahora ya del art. 97 de la LGSS, en sus apartados 1 y 2 a). Lo cierto es que esta cambio no era previsible, especialmente si se tiene en cuenta que el art. 34 de la Ley 50/1998 parece haber asumido en gran parte las consecuencias derivadas de esta doctrina jurisprudencial, al margen de introducir otros aspectos relevantes como, por ejemplo, el criterio del control efectivo para distinguir entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia207. Por su parte, hay que señalar que esta doctrina jurisprudencial del TS no tuvo un reflejo tan inmediato como cabría esperar en los TSJ, que aún siguieron durante un tiempo sentencias contradictorias208. Además del criterio de control efectivo que se analizará posteriormente, es necesario hacer mención a los párrafos a y b de la DA 27ª de la LGSS que introducía la Ley 66/1997. Mediante el primero de estos dos párrafos, se incluía en el RETA a aquellos trabajadores por                                                              200

SSTS de 30 de enero de 1997, de 5 de marzo de 1997, de 18 de febrero de 1997, de 24 de marzo de 1997, 14 de abril de 1997, de 5 de febrero de 1998. 201 SSTS de 27 de mayo de 1997, de 22 de septiembre de 1998, de 19 de octubre de 1998, de 16 de noviembre de 1998, de 21 de noviembre de 1997. 202 ORDEIG, Afiliación de socios y administradores de las sociedades mercantiles: un viraje normativo, TS, núm. 88, 1998, pág. 25. 203 BELTRÁN / SÁNCHEZ ICART, Administradores y socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas en el Sistema de Seguridad Social, RTSS (CEF), 2008, núm. 53, pág. 7. 204 PIÑEYROA, La Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, 2013, pág. 73. 205 CACHÓN, Los administradores ejecutivos de sociedades de capital y la prestación contributiva de desempleo, La Ley, 1997, núm. 4389. 206 BELTRÁN / SÁNCHEZ ICART, Administradores y socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas en el Sistema de Seguridad Social, RTSS (CEF), 2008, núm. 53, pág. 19. 207 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, 2005, pág. 152. 208 DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 28.

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cuenta ajena sometidos a relación mercantil respecto de los que la última jurisprudencia del TS había llegado a la conclusión de su pertenencia al Régimen General, es decir, los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, retribuidos, siempre que su actividad no se limitase exclusivamente al mero ejercicio de funciones consultivas o de asesoramiento, y que, además, su actividad en el órgano de administración comprendiese funciones de dirección y gerencia. Este supuesto se calificó como principal error de la reforma209. Hay que destacar la irrelevancia del hecho de ser socio o no de la sociedad para merecer esta calificación. De la misma forma, habría que recalar que, según este precepto, las funciones de dirección y gerencia de la sociedad sólo implicaban la inclusión en el RETA cuando se ejerciesen las mismas como consecuencia del cargo de administrador y no como consecuencia de otras relaciones que el personal directivo pudiera tener trabadas con la empresa (relación laboral común o especial de alta dirección, por ejemplo)210. Mediante el segundo de los párrafos citados, se procedía a incluir en el RETA a los administradores sociales activos, con independencia de su carácter retribuido, siempre que percibiesen una remuneración como contraprestación de servicios realizados para la misma sociedad, incluso cuando dicha prestación de servicios pudiera calificarse de relación laboral común o especial de no concurrir con funciones de administración social211. Por lo tanto, aquí se incluía a todos aquellos administradores activos cuya relación fuese dual: por un lado, labora y, por otro mercantil, en cuanto miembro del órgano rector de la sociedad. El objetivo de la norma era evitar que, al pretender la concurrencia de ambas relaciones, se intentase así una inclusión fraudulenta en el Régimen General de un administrador social activo que, en consecuencia, no puede ser considerado nunca como persona sometida a la relación laboral prevista en el Estatuto de los Trabajadores. En efecto, la norma estaba pensando fundamentalmente en los administradores activos no remunerados (los remunerados entrarían en el supuesto descrito en el párrafo anterior) con una relación laboral concurrente. La norma rechazaba que en estos casos se estuviera ante una relación laboral superpuesta a una mercantil, abrazando así la teoría del vínculo212. De hecho, la norma parecía ir más allá de la teoría del vínculo. Así, el precepto parecía acoger también el supuesto de concurrencia de una relación laboral común con administrador social ejecutivo, que hasta ese momento había sido admitido como excepción a la teoría del vínculo. De la misma forma, parece que el administrador ejecutivo retribuido con relación concurrente también se encontraría incluido en el apartado a) de la DA 27.1 de la LGSS. Esta contradicción planteaba bien la inclusión en el RETA de auténticos trabajadores por cuenta ajena, bien la necesidad de un cambio de tendencia jurisprudencial, bien la necesidad de un doble encuadramiento en el RETA y en el Régimen General213. No obstante, esta última norma también resultaba de aplicación a los administradores activos no retribuidos que, en lugar de tener una pretendida relación laboral concurrente, tuvieran una relación mercantil o civil concurrente (prestación de servicios de consultoría, por ejemplo). De esta forma, aunque se pudiera eludir por esta vía la obligación que establece la LSC de que la retribución de los miembros de estos órganos se establezca en los Estatutos de la                                                              209

CASTIÑEIRA, Reforma parcial de la Seguridad Social: Comentario a las Leyes 24/1007, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social y 66/1997, de 30 de diciembre, de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 1998, RL, T.I, 1998, pág. 388. 210 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, 2005, pág. 157. 211 GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, Administradores sociales y administradores de hecho, en Estudios de Derecho Mercantil. En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU/ OLEO BANET / MARTÍNEZ FLOREZ, 2010, pág.547. 212 ORTEGA PRIETO, El encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores, altos directivos, socios trabajadores y familiares de socios: Régimen general o de autónomos, 2013, pág.324. 213 DE SOTO, Consejeros y administradores sociales, ¿autónomos para la Seguridad Social?, 2009, págs. 35-36.

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Sociedad, parece que, con independencia de los efectos mercantiles, la actividad profesional desarrollada al margen del órgano de administración habilitaría, pero a la vez, obligaría a los administradores sociales a su pertenencia al RETA214. En estos supuestos, se planteaban problemas a la hora de determinar si la opción por la Mutualidad de un determinado Colegio Profesional podía sustituir a dicha obligación de pertenencia al RETA. No parece que pudiera llegarse a tal conclusión, de tal forma que en caso de opción por la cobertura de la Mutualidad, la pertenencia al RETA continuaba siendo obligatoria como consecuencia de los previsto en la Ley 66/1997215. Por otra parte, la letra b) de la DA 27ª de la LEGSS no parecía referirse a los Administradores sociales pasivos. Éstos, a falta de una referencia expresa, continuaban excluidos no sólo del Régimen General y del RETA, sino del propio Sistema de Seguridad Social216. De la misma forma, parece que la concurrencia de una relación laboral con la pertenencia al consejo como administradores pasivos no generaba sin más la pertenencia al RETA, sino que implicaba el encuadramiento de este personal en el Régimen General, siempre que no tuvieran el control efectivo de la sociedad, en los términos que se mencionarán posteriormente, en cuyo caso, se encontraban encuadrados en el RETA217. Esta interpretación parecía desprenderse con claridad del art. 97.2 k) de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 66/1997, pero dicho precepto sólo parecía mencionar a los socios trabajadores. Ello implicaba que no se establecía solución específica para los miembros de los órganos societarios que no tuvieran la condición de socios pero sí la de trabajadores de alta dirección o comunes. En estos casos, parece que había de calificarse como neutro el hecho de la pertenencia al consejo de administración en calidad de administrador pasivo, y deducir la pertenencia al Régimen General de la condición de alto directivo o de trabajador común218. La norma excluía del Sistema de Seguridad Social a los socios, fueran o no administradores de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no estuviera constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios (DA 27ª de la LGSS, conforma a la redacción dada por la Ley 66/1997)219. Sin duda, el gran cambio que introduce la Ley 50/1998 respecto de la Ley 66/1997 es, de nuevo, la incorporación al Régimen General de los administradores ejecutivos sin control efectivo de la sociedad, si bien sin derecho a Desempleo ni a Fondo de Garantía Salarial. La oportunidad de esta inclusión parcial, como comentaba la jurisprudencia en la materia, resulta criticable, por varias razones220. Una vez que se ha separado a aquellos administradores (cuando menos, a los ejecutivos) que tienen el control efectivo de la sociedad, no se entiende qué peligro de fraude puede haber en un sector especialmente dinámico de la sociedad y que, aunque no se haya determinado con exactitud, parece contribuyente nato a la prestación por desempleo en                                                              214

DESDENTADO BONETE, El campo de aplicación del régimen especial de la seguridad social de los trabajadores autónomos y las nuevas incorporaciones: El trabajo en el marco de sociedades mercantiles y la actividad de los profesionales colegiados, RPJ, núm. 64, 2011, pág. 427. 215 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores: calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2000,pág.146. 216 DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 29. 217 BELTRÁN / SÁNCHEZ ICART, Administradores y socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas en el Sistema de Seguridad Social, RTSS (CEF), 2008, núm. 53, pág. 11. 218 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, 2005, pág. 161. 219 BENEYTO, Los socios administradores y los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, RTSS (CEF), 2008, núm. 179, pág. 54. 220 DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 65.

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lugar de receptor nato. El caso del FOGASA es una batalla ya conocida, librada en el ámbito del Derecho Comunitario para los trabajadores de alta dirección, y que ahora heredan estos pseudotrabajadores, o trabajadores asimilados221. Además, no se entiende tampoco la oportunidad de resolver esta cuestión en la LGSS, cuando se trata de un tema laboral, que tan sólo se relaciona con la Seguridad Social en tanto que comparte con esta la forma de recaudar los fondos. Desde luego, la doctrina es consecuencia directa de la jurisprudencia relativa a la teoría del vínculo, y comparte con ella sus contradicciones internas222. Pero, además de tratarse de administradores ejecutivos, se exige que las funciones de dirección y gerencia que realicen se deriven del cargo que ocupan en el órgano social y no de cualquier otra fórmula posible, como por ejemplo, el apoderamiento223. Ellos hace que los altos directivos que ostentan funciones de consejeros ejecutivos, pero cuya calidad de ejecutivo se deriva de un poder y no de las funciones que a su cargo asignen los estatutos de la Sociedad o que deriven de la delegación expresa del órgano de administración, queden fuera de este precepto, debiendo incluirse en el Régimen General en sentido estricto224. Estos ejecutivos, y todos aquellos sometidos a un régimen laboral que, aun miembros del consejo de administración y con independencia de su carácter de socios, no realicen funciones de dirección y gerencia derivada de tal cargo, y no tengan el control efectivo de la sociedad, pasan a engrosar las filas del Régimen General, en idéntico criterio al que había sido mantenido por la jurisprudencia y la legislación anterior225. No obstante, hay que destacar que, pese a que se venía sosteniendo por la jurisprudencia que era posible la concurrencia de una relación como administrador activo y una relación laboral común, ahora, y al menos desde el punto de vista de la Seguridad Social, el administrador activo con relación laboral común queda asimilado a trabajador por cuenta ajena y, por lo tanto, incluido en el Régimen General sin desempleo ni FOGASA226. Por otra parte, la norma también exige que los administradores ejecutivos sean retribuidos, ya sea por su pertenencia al consejo y por las funciones que como consecuencia de su cargo en el mismo realizan, ya sea como consecuencia de su relación de trabajo por cuenta ajena. Y es muy importante observar cómo aquí se habla expresamente de retribución y no del más amplio concepto (al menos, a juicio de la Administración de Seguridad Social) de título lucrativo. Ya se mencionó que la práctica de la Administración de la Seguridad Social ha entendido esta referencia a título lucrativo de forma amplia, incluyendo así prácticamente a todo aquel que potencialmente puede obtener un beneficio de la sociedad, lo cual resulta, a mi entender, claramente criticable227. Pero es que también ha interpretado el término retribución de la forma más estricta posible, entendido que no es válida cualquier retribución para que se cumpla lo establecido en el nuevo art. 97.2 k) de la LGSS, sino que cuando se trata de un administrador ejecutivo la retribución ha de estar precisada en los estatutos sociales, y de no ser así, quedaría el administrador excluido no sólo del Régimen General, sino del propio Sistema                                                              221

BELTRÁN, La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Mercantiles, 2013, pág. 129. ORTEGA PRIETO, El encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores, altos directivos, socios trabajadores y familiares de socios: Régimen general o de autónomos, 2013, pág.325. 223 BELTRÁN, La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Mercantiles, 2013, pág. 129. 224 DE LA VILLA, Administradores sociales y Seguridad Social, TS, núm. 88, 2008, págs. 16-17. 225 ORTEGA PRIETO, El encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores, altos directivos, socios trabajadores y familiares de socios: Régimen general o de autónomos, 2013, pág.326. 226 DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 49. 227 GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, Administradores sociales y administradores de hecho, en Estudios de Derecho Mercantil. En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU/ OLEO BANET / MARTÍNEZ FLOREZ, 2010, pág. 553. 222

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del Seguridad Social228. En efecto, al no poseer el control efectivo de la sociedad, quedaría también excluidos en el RETA. Debe señalarse que nos referimos exclusivamente al administrador ejecutivo que no disfruta simultáneamente de una relación laboral, ya que en este supuesto sí que se encontraría incluido en la letra k) del art. 97.2 de la LGSS, es decir, en el Régimen General, puesto que dicha norma establece que la retribución puede ser como consecuencia del cargo o como consecuencia de la condición de trabajadores por cuenta ajena de la sociedad229. Es curioso que pese a que el propio precepto califique a estos trabajadores como asimilados, excediendo los propios parámetros de la teoría del vínculo, sin embargo, la Administración de la Seguridad Social entienda que esta prestación por cuenta ajena se refiere estrictamente a un concepto laboral de la relación, no admitiendo que se pueda trabajar para la sociedad también a través de una relación mercantil, como sería, por ejemplo, la prestación de otros servicios para la sociedad230. Aquí, sin embargo, el término trabajador por cuenta ajena, a juicio de la Administración, está utilizado de forma estricta, remitiendo al ordenamiento laboral, por lo que sólo si en el administrador ejecutivo concurre también la condición de alto directivo o trabajador común, podrá encuadrarse en el Régimen General, mientras que de lo contrario, hay que estar a lo que digan los estatutos de la sociedad y, si estos no establecen retribución, habrá que concluir, en este caso, que por mucho que el trabajador preste otros servicios retribuidos, éstos no permitirán su encuadramiento en el Régimen General y, por tanto, en el Sistema de la Seguridad Social. Así se ha pronunciado la Circular de 10 de junio de 1999231. En este sentido, no resulta nada claro qué es lo que hay que exigir en los estatutos sociales para que pueda considerarse que efectivamente el cargo es retribuido. ¿Basta una mera referencia en los estatutos a que el cargo será retribuido? O por el contrario, ¿es necesario que se establezca con calidad la cuantía? La LSC establece la necesidad de que, en caso de que los cargos de administración sean retribuidos, se fije este extremo en los estatutos. No parece que en ninguno de los dos casos haya que llegar a determinar la concreta cuantía que perciban, bastando, con carácter general, hacer referencia al sistema de retribución elegido232. La cuestión aquí es si a efectos de Seguridad Social basta con una declaración de remuneración de la actividad con independencia de que se incumpla la Lay y no se determine el sistema de retribución233. La Circular no se pronuncia al respecto, por lo que de mantenerse jurisprudencialmente el criterio administrativo señalado en la misma lo único exigible sería que los estatutos establecieran claramente la retribución del cargo y que ésta se llevara a cabo. Extraer otra consecuencia implicaría trasladar los efectos de un incumplimiento mercantil al ámbito de la Seguridad Social de forma absolutamente innecesaria, dado que lo relevante es la prueba de que el cargo sea retribuido234. Así, no es infrecuente que se incluyan en los estatutos sociales cláusulas que establecen la gratuidad del cargo, pero que señalan que los administradores podrán llevar a cabo otros                                                              228

BENEYTO, Los socios administradores y los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, RTSS (CEF), 2008, núm. 179, pág. 135. 229 DESDENTADO BONETE, Socios, altos directivos y administradores sociales ante la Seguridad Social: otra vuelta de tuerca, mes a mes social, febrero 2000, núm. 40, pág. 32. 230 DESDENTADO BONETE, El campo de aplicación del régimen especial de la seguridad social de los trabajadores autónomos y las nuevas incorporaciones: El trabajo en el marco de sociedades mercantiles y la actividad de los profesionales colegiados, RPJ, núm. 64, 2011, pág. 429. 231 524. 232 DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 39. 233 BELTRÁN, La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Mercantiles, 2013, pág. 130. 234 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores: calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2000, pág.146-147.

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servicios retribuidos para la sociedad. Estos servicios, en ocasiones, se reputan laborales; en otros casos, por el contrario, mercantiles, y otras veces, conscientes de la dificultad de que el orden jurisdiccional social considere a esta relación concurrente como laboral, los estatutos prevén que es indiferente que la retribución tenga carácter mercantil o laboral, especialmente en el caso de que habiendo tenido la apariencia de laboral, un Juez de lo social declare la relación de carácter mercantil235. Hay quien ha considerado que este tipo de situaciones pueden calificarse en ocasiones de fraudulentas236. Hay ocasiones en que se estipula que la forma de retribución del administrador es mercantil por la prestación de servicios, sin distinguir si la retribución se deriva de la condición de administrador o de la prestación de otros servicios. En otros casos, y estableciendo el carácter gratuito del cargo, es la Junta de Accionistas la que aprueba una gratificación extraordinaria que en ocasiones se ha considerado que no vulnera lo dispuesto en la legislación mercantil, y que no constituye retribución en sentido estricto237. Por otra parte, está claro que esta interpretación administrativa afectaría a aquellos administradores sociales que desarrollen otras actividades retribuidas no laborales, cuando éstas no estén previstas en los estatutos. Y ello pese a que la ilicitud mercantil sólo parece alcanzar, en principio, la retribución de las labores sociales y no a la retribución de otros posibles servicios238. Desde esta perspectiva, resultaría irrelevante para la exclusión de estos administradores del Sistema el hecho de que la retribución sea o no habitual, ya que lo relevante es que se recoja en los Estatutos de la Sociedad, lo cual resulta claramente criticable, puesto que cualquier tipo de retribución que reuniera las notad de habitualidad debería considerarse incluida en el RETA239. En cualquier caso, es cierto que todas estas cláusulas parecen tener como finalidad última el intento de eludir una referencia expresa a la retribución en los estatutos240 y, en este sentido, parece que la Administración lo que quiere garantizar es una referencia expresa mediante la interpretación propuesta. No obstante, lo cierto es que no se consigue el objetivo propuesto, si es que fuera el señalado. En efecto, para eludir la norma basta con señalar el carácter gratuito del cargo de administrador y luego crear una relación paralela de alta dirección, que, de seguirse la teoría del vínculo, no implicaría en ningún caso relación laboral, pero que servirá para garantizar el encuadramiento del administrador en el Régimen General, aunque con exclusión del FOGASA y del Desempleo241. Dado que existe esta posibilidad de lesión, clara y expresamente admitida por el precepto que se comenta, parece razonable entender que no se puede luchar contra esta práctica desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social, sino frontalmente, desde la crítica abierta del precepto correspondiente de la LSC. En efecto, si es posible admitir la figura señalada desde el punto de vista de su inclusión en el Régimen General,

                                                             235

SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, 2005, pág. 170-171. DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 39.. 237 BLANQUER, R., La retribución de los administradores, su constancia estatutaria y la atribución de facultades de concreción a la Junta General, Rev. Der. Mer., 2014, núm. 211, pág. 60.  238 LÓPEZ DE MEDRANO, Separación de los administradores de la sociedad anónima, 2013, pág. 10141. 239 BELTRÁN / SÁNCHEZ ICART, Administradores y socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas en el Sistema de Seguridad Social, RTSS (CEF), 2008, núm. 53, pág. 60. 240 ALONSO GONZÁLEZ / DESDENTADO / SÁNCHEZ ANDRÉS, Stoks options, tres perspectivas: mercantil, laboral y fiscal, 2002, pág. 27. 241 ORTEGA PRIETO, El encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores, altos directivos, socios trabajadores y familiares de socios: Régimen general o de autónomos, 2013, pág.327-328. 236

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debería admitirse cualquier tipo de relación retribuida como relevante, con independencia de cuál sea el contenido estatutario242. Por último, el art. 97.2 a) de la LGSS ha sido nuevamente reformado. En lugar de la relación que le dio la Ley 66/1997, centrada fundamentalmente la figura de alto directivo laboral, si bien con las notas de que no formase parte del órgano de administración desempeñando en el mismo funciones de dirección y gerencia de la sociedad, se amplía el contenido de dicho artículo, incluyendo una referencia expresa a todos los trabajadores por cuenta ajena que, aun perteneciendo al órgano social de administración, no realicen funciones de dirección y gerencia como consecuencia de la pertenencia al mismo, y no posean el control efectivo de la sociedad243. Dicho de otra forma, la reforma no sólo incluye a los trabajadores comunes que compatibilizan dicho puesto con el de momento del órgano social, siempre que éste no conlleve funciones de dirección y gerencia (administrador pasivo)244, sino que, además, se incluye también al alto directivo que compatibilice su actividad con el desempeño de un puesto en el consejo de administración de naturaleza pasiva, siempre que no se tena el control efectivo de la sociedad. O lo que es lo mismo, el art. 97.2 a) de la LGSS parece que incluye tan sólo a personas que mantienen una relación laboral (común o de alta dirección con la sociedad); lo cual será cierto si el término trabajador por cuenta ajena se equipara con el de trabajador sometido a relación laboral, cosa que parece hacer sido uno de los objetivos de la reforma. Pero, si esto es así, en el fondo, se trataría de un precepto innecesario teniendo en cuanta el contenido del art. 97.1 de la LGSS que remite al art. 7.1 del mismo Texto Legal, y en el que ya se incluyen expresamente a todos los trabajadores incluidos dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores. Siendo esto cierto, la incorporación de este supuesto entre las asimilaciones tan sólo tendría como finalidad establecer una barrera de contención a la exclusión del Régimen General, de ciertas personas que podrían encontrarse amenazadas por una eventual calificación judicial no laboral. En efecto, este riesgo se convierte en muy elevado cuando estamos hablando de los altos directivos que realizan también una función de administrador pasivo de la sociedad245. Finalmente, la ley 50/1998 no especifica en relación con los administradores si resulta necesario no tener en ningún caso facultades de dirección y gerencia de la sociedad o si bastaría para considerar neutra la pertenencia al órgano social la no realización efectiva de dichas funciones, aunque las mismas se encontrasen atribuidas formalmente246. En general, de utilizase un criterio estrictamente formal, sería imposible demostrar que un administrador único o un administrador mancomunado o solidario, carece de dichas facultades. Como es sabido, las Circulares de la Administración de Seguridad Social optaron por prever específicamente ciertos supuestos en los que era posible que pese a tener la capacidad potencial de realizar facultades de dirección y gestión de la sociedad, ello no implicaría el automático encuadramiento del trabajador en el Sistema de Seguridad Social247. Así, sucedía en el caso del administrador único que se limitase a controlar y fiscalizar la buena marcha de la empresa, siempre que tuviera encomendadas a terceros las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, y pudiese acreditar documentalmente tal extremo. Cierto es que el supuesto resultaba de aplicación sólo para los socios mayoritarios o paritarios, pero la actual legislación no prevé específicamente lo                                                              242 GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, Administradores sociales y administradores de hecho, en Estudios de Derecho Mercantil. En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU/ OLEO BANET / MARTÍNEZ FLOREZ, 2010, pág. 556. 243 GARCÍA DE ENTERRÍA, Los pactos de indemnización del administrador cesado, Rev. Der, Mer., 2005, núm. 216, pág. 481.  244 LÓPEZ DE MEDRANO, Separación de los administradores de la sociedad anónima, 2013, pág. 10146. 245 BELTRÁN, La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Mercantiles, 2013, pág. 133. 246 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, 2005, pág. 173. 247 ORTEGA PRIETO, El encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores, altos directivos, socios trabajadores y familiares de socios: Régimen general o de autónomos, 2013, pág.329.

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que sucede en estos supuestos ni para el caso de que exista control efectivo de la sociedad ni para el caso contrario. Teniendo en cuanta todo lo ya dicho, el socio paritario o mayoritario quedaría encuadrado en el RETA en virtud de la interpretación amplia del concepto a título lucrativo, mientras que la duda surgiría con mayor claridad en el caso del socio minoritario248. Lo mismo cabía decir del administrador solidario que estuviese vinculado a la empresa por razones familiares o fuera titular de un sustancial paquete accionarial. En este caso, al presumirse la existencia de control efectivo y el desarrollo de una actividad a título lucrativo, dichos socios con el control quedarían sometidos al RETA. La duda surge nuevamente respecto de los administradores solidarios o mancomunados que no ejerciten en la práctica las facultades que dicho cargo implica249. En ambos supuestos parece que habría que huir de un criterio formalista y habría que permitir una prueba en contrario que justificase que la condición de miembro del órgano social o de administrador único no implica en realidad el ejercicio efectivo de funciones de dirección y gerencia. No obstante, existen autorizadas opiniones en sentido contrario, si bien de las primeras interpretaciones que ha llevado a cabo la Administración no se puede deducir tendencia alguna250.

4.3 CONTROL EFECTIVO DE LA SOCIEDAD De este planteamiento, tras la reforma de la Ley 66/1997, se pasa a otro en que un titular de al menos el 50% de las acciones o participaciones sociales de una sociedad mercantil (o sea, de una empresa), por definición, se realiza una actividad en la misma, pierde necesariamente la nota de ajenidad. Es más, no solo sucede este fenómeno en el caso del titular mayoritario de una explotación, sino también respecto de todas aquellas personas de las que se pueda determinar que poseen el “control efectivo” de la sociedad. Es esta excepción al régimen de la persona jurídica regulado por las leyes lo que, a juicio de algún autor, justificaba en último lugar que la reforma se materializa en una Ley251. En cualquier caso, y pese a las dudas que se manifestaron en este sentido no hubiera sido posible por vía reglamentaria una concreción como la llevada a cabo en la reforma del RETA. ¿Cómo se demuestra que se tiene control efectivo? Según la Ley 66/1997, cuando dicho control se derive de su participación directa o indirecta en el capital social, o por cualquier otro medio. Pero, ¿cuáles son los criterios que la Ley utiliza para determinar quien cumple estos requisitos? En la reforma de la ley 66/1997, son cinco: 1. Se presume iuris et de iure que existe control efectivo, cuando el trabajador sea titular de al menos, la mitad del capital social. Se excluye, pues, tanto al socio paritario como al mayoritario. Este es un criterio que, por otra parte, coincide con el que la jurisprudencia venía manteniendo, según el cual, no habría ajenidad cuando se posea al                                                              248

SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, 2005, pág. 173. GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, Administradores sociales y administradores de hecho, en Estudios de Derecho Mercantil. En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU/ OLEO BANET / MARTÍNEZ FLOREZ, 2010, pág. 558. 250 DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 33. 251 BELTRÁN / SÁNCHEZ ICART, Administradores y socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas en el Sistema de Seguridad Social, RTSS (CEF), 2008, núm. 53, pág. 10. 249

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menos la mitad de las acciones252. El establecimiento de este criterio, suponía, un rechazo frontal a la tesis mantenida por varios Magistrales en los votos particulares de las SSTS de 29 de enero de 1997 y de 30 de enero de 1997. Según éstos, la cuantía de las acciones de que se es titular es irrelevante desde el punto de vista de la consideración de la relación por cuenta propia o ajena. Desde luego, y como apuntaba dicho voto particular, el peligro ahora se encontraba en la posibilidad de extrapolar semejante criterio al ámbito de la responsabilidad253. En efecto, sería una quiebra que rompería con el propio fundamento de las sociedades capitalistas el considerar que el patrimonio de la persona física se debe confundir con el de la persona jurídica254. En cualquier caso, lo que pone de manifiesto esta crítica no es tanto el peligro real de que esta comunicación de hubiera producido cuando esta quiebra teórica que supone, cuando la diferencia, en lugar de centrarse en la idea de la ausencia de ajenidad, hubiera debido haberlo hecho en la idea de la independencia. Lo que está claro es que según dicha legislación, quien posee el 50% o más de las acciones, ejerce una actividad por cuenta propia pese a que dicha participación mayoritaria no le garantice siempre el control efectivo de la sociedad255. Es por ello que, al igual que sucede con el socio paritario, que puede que no esté capacitado para imponer su criterio, pero tampoco puede recibir órdenes, lo que haya que sostener es que al socio mayoritario nunca nadie puede imponerle criterio distinto al suyo256. Desde esta perspectiva, podría argumentar que en estos casos no se está ya ante un problema de ajenidad, sino de ausencia de dependencia. En todo caso, la adopción de uno u otro criterio pese a su importancia teórica no parece implicar consecuencia práctica alguna, puesto que, en todo caso, se generalizaría la técnica del levantamiento del velo, excluyendo de la sociedad, bien a quien es el propio empresario, bien a quien no puede recibir órdenes de la persona jurídica que ostenta formalmente la condición de empresario257. A continuación, la Ley recogía cuatro criterios con valor de presunción iuris tantum. 2. Así, se tenía el control efectivo de la sociedad cuando al menos la mitad del capital social estuviera distribuido entre socios a quienes se encontrase unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. Se trataba de un supuesto respecto del que, bajo ciertas condiciones, la jurisprudencia venía sosteniendo su encuadramiento en el RETA por ausencia de ajenidad y dependencia258. Lo primero que debe destacarse de este supuesto es que no                                                              252

DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 42. 253 DESDENTADO BONETE, El encuadramiento en la Seguridad Social de los altos directivos laborales, los administradores sociales y las personas que prestan servicio para sociedades capitalistas. Un examen de la Disposición Adicional 43ª de la Ley 66/1997, RDS, 2008, núm. 2, pág. 38. 254 DEL REY GUANTER / DESDENTADO BONETE, El encuadramiento en la Seguridad Social de los altos directivos laborales, los administradores sociales y las personas que prestan servicio para sociedades capitalistas. Un examen de la Disposición Adicional 43ª de la Ley 66/1997, Revista de Derecho Social, núm. 2, 2008, págs. 21. 255 MUÑOZ MOLINA, Los miembros de los órganos de administración de las empresas societarias y su inclusión en el ámbito de la Seguridad Social, RTSS, núm. 15, 1994, pág. 52. 256 BENEYTO, Los socios administradores y los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, RTSS (CEF), 2008, núm. 179, pág. 52. 257 MARTÍNEZ, MORENO, Trabajo y actividad profesional a la altura del siglo XXI. Una investigación desde el Derecho del Trabajo, Revista Doctrinal Aranzadi Social núm. 2/2004, pág. 32. 258 STS, Sala 4ª, de 15 de abril de 1985 y STSJ País Vasco de 30 de mayo de 1997, en cuyos supuestos de hecho, además de cumplirse el requisito de mayoría del capital social en manos de la familia, se deba la circunstancia de que se encontraba cerrada la entrada de socios no familiares al limitar la transmisión de acciones a la previa notificación a los socios y al derecho de adquisición preferente de estos. BENEYTO, Los socios administradores y los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, RTSS (CEF), 2008, núm. 179, pág. 51.

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requeriría que el trabajador fuera titular de participación social alguna, sino que bastaba con que lo fueran sus familiares259. Y ello pese a que el enunciado de la DA 43ª de la Ley 66/1997 pudiera plantear alguna duda sobre el alcance de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas260. Nótese, además, que la Ley 66/1997 no exigía en este supuesto convivencia alguna entre dichos familiares261. Además, hay que destacar la interconexión existente entre este supuesto y la normativa sobre exclusión de laboralidad, exclusión del Sistema de Seguridad Social y exclusión del RETA relativa a los familiares del empresario, presentes en la LET, en el artículo 7.2 de la LGSS, y en el Decreto 2530/1970, respectivamente262. De hecho, se ha dicho que la presunción de control efectivo analizada se encontraba más cercana al criterio de no laboralidad por tratarse de familiares del empresario (titularidad de un miembro de la familia de la mayoría de acciones, lo que implicaría la presunción iuris et de iure así como la iuris tantum que aquí se trata) que a la propia idea de control efectivo263. En consecuencia, lo que hacía el precepto era presumir que se incluía en el ámbito de aplicación del RETA a los familiares de aquellas personas que, en su conjunto, sumasen el 50%, como mínimo, del capital social de una persona jurídica264. En este sentido, hay que señalar que el concepto de familiar del empresario no era ni es unívoco, dado que ninguno de los cuatro preceptos indicados presentaba idéntico contenido, ni, desde luego, se han mantenido ajenos a las reformas legislativas a lo largo de la evolución del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social265. Así, en su redacción vigente, tanto la LET como el art. 7.2 de la LGSS exigen convivencia para aplicar la exclusión de su ámbito de aplicación, mientras que tanto la DA 27ª, según la Ley 66/1997, como el Decreto 2530/1970 guardaban silencio sobre este punto. Asimismo, según el tenor literal de esta última norma, la presunción debía aplicarse hasta el tercer grado para parientes por consanguinidad o afinidad266. Se ha dicho, que al tratarse de una norma de carácter reglamentario, ha de entenderse modificada como consecuencia de la reforma del tenor literal de la LGSS, de tal forma que, en todo caso, ha de interpretarse que se exige convivencia y, además, que la presunción se aplique exclusivamente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad267. Por su parte, la LET establece claramente el límite en el segundo grado no sólo por consanguinidad y afinidad, sino también por adopción; por su parte, el artículo 7.2 de la LGSS, exige también que el familiar esté a cargo del empresario, lo que no se exige en la LET (ni en el Decreto 2530/1970)268. Desde luego, el legislador perdió un momento especialmente oportuno para equiparar todos los criterios de las normas legales implicadas y, de manera particular, para adecuar el art. 3 b) del Decreto 2530/1970 a los                                                              259

MARTÍNEZ, MORENO, Trabajo y actividad profesional a la altura del siglo XXI. Una investigación desde el Derecho del Trabajo, Revista Doctrinal Aranzadi Social núm. 2/2004, pág. 32 260 BENEYTO, Los socios administradores y los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, RTSS (CEF), 2008, núm. 179, pág. 120. 261 DE LA VILLA, Administradores sociales y Seguridad Social, TS, núm. 88, 2008, pág. 16. 262 PUIGBÓ OROMÍ, Socios, administradores y altos cargos de la empresa: su situación laboral y respecto de la Seguridad Social, 2003, págs. 113-118. 263 BELTRÁN / SÁNCHEZ ICART, Administradores y socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas en el Sistema de Seguridad Social, RTSS (CEF), 2008, núm. 53, pág. 34. 264 DE VAL TENA, El trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2002, pág. 241. 265 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, ¿Hacia la compatibilidad entre la condición de consejero delegado y del alto directivo?, JL, núm. 3/2003, pág. 2. 266 DEL REY GUANTER / DESDENTADO BONETE, El encuadramiento en la Seguridad Social de los altos directivos laborales, los administradores sociales y las personas que prestan servicio para sociedades capitalistas. Un examen de la Disposición Adicional 43ª de la Ley 66/1997, Revista de Derecho Social, núm. 2, 2008, pág. 23. 267 LÓPEZ ANIORTE, Ámbito subjetivo del Régimen especial de Trabajadores Autónomos, 2006, pág. 196.  268 PIÑEYROA, La Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, 2013, págs. 54-55.

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restantes textos vigentes269. Y ello especialmente si se tiene en cuenta que históricamente, y para cubrir la laguna legal que la nueva DA 27ª de la LGSS llena hoy en día, dicho precepto ha sido aplicado por los TSJ a sociedades cuyos titulares de participaciones sociales eran todos ellos familiares, y, más excepcionalmente, cuando juntos, alcanzaban porcentajes de claro control, en línea con lo que en la reforma legislativa se ha denominado control efectivo de la sociedad270. Operación que ya no era necesario realizar tras la entrada en vigor de la Ley 66/1997. En cualquier caso, los familiares de titulares de participaciones sociales relevantes tuvieron, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, mucho más complicado su encuadramiento en el Régimen General, si bien, teóricamente, cabía aun destruir la presunción271, lo que alejaba, al menos formalmente, la posible tacha de inconstitucionalidad que podría derivarse de una presunción iuris et de iure, puesto que impediría que auténticos trabajadores por cuenta ajena pudieran demostrar este hecho y encuadrarse en el Régimen General272. No puede negarse que esta norma podía implicar lógicamente la aplicación al ámbito de las relaciones laborales de un criterio respecto del que la jurisprudencia del TS venía manifestando grandes reticencias273. En efecto, una norma de estas características hubiera obligado a aquel que pretendía estar incluido en el Régimen General y fuera familiar de un accionista mayoritario a probar no sólo el vínculo laboral que les unía, sino también a destruir la presunción de control efectivo de la sociedad274. En resumen, el mero hecho de ser familiar de accionistas que en su conjunto sean mayoritarios de la sociedad, implicaba el encuadramiento en el RETA incluso en el caso de que se hubiera conseguido destruir la prueba de no dependencia275. En realidad, el criterio legislativo no buscaba el control efectivo de la sociedad, sino tan sólo presumía que el trabajo de los familiares de los titulares mayoritarios del capital social carecía de las notas de dependencia y ajenidad, debiendo por tanto, encuadrarse en el RETA y no en el Régimen General. Se insistía sobre este punto cuando se analice la normativa vigente en la actualidad, ya que el panorama no ha variado sustancialmente, aunque bien es cierto que se ha introducido algún matiz relevante276. 3. La segunda presunción iuris tantum se preveía para cuando, con independencia del porcentaje de participación en el capital social, se tratase de empresas en que sólo prestasen servicios los socios, constituyendo la aportación de trabajo para la entidad título necesario para el reparto de las ganancias sociales277. Este fue el supuesto más criticado de la norma. El precepto, además, se encontraba conectado, de una forma u otra, con una de las excepciones a la pertenencia al Régimen General del socio trabajador que habían establecido la Resolución de 23 de junio de 1992 y Circular 2034, de 29 de diciembre de 1992, según las cuales, se debía proceder al encuadramiento                                                              269

LAFUENTE, La inclusión de familiares colaboradores del empresario en el RETA, Tribuna Social, 1994, núm. 37, págs. 62-64. LÓPEZ ANIORTE, Ámbito subjetivo del Régimen especial de Trabajadores Autónomos, 2006, págs. 241-243. 271 SÁNCHEZ-URÁN, Ámbito subjetivo de la Seguridad Social: interpretación por el Tribunal Constitucional a la luz del principio de igualdad, REDT, 2003, núm. 58. 272 PALOMEQUE, Sobre el derecho de los Empleados del Hogar familiar a la no discriminación por razón de parentesco en la afiliación al sistema de Seguridad Social, REDT, 2012, núm. 53. 273 STS de 14 de junio de 1994, STS de 18 de marzo de 1998, STS de 14 de abril d 1997 y STS de 20 de octubre de 1998. 274 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, ¿Hacia la compatibilidad entre la condición de consejero delegado y del alto directivo?, JL, núm. 3/2003, pág. 2. 275 DESDENTADO BONETE, El encuadramiento en la Seguridad Social de los altos directivos laborales, los administradores sociales y las personas que prestan servicio para sociedades capitalistas. Un examen de la Disposición Adicional 43ª de la Ley 66/1997, RDS, 2008, núm. 2, pág. 39. 276 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, págs. 184-185. 277 MARTÍNEZ, MORENO, Trabajo y actividad profesional a la altura del siglo XXI. Una investigación desde el Derecho del Trabajo, Revista Doctrinal Aranzadi Social núm. 2/2004, pág. 33. 270

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en el RETA cuando la actividad de socio no dé lugar a la percepción de salario sino que realmente le autorice para un participación específica en las ganancias sociales, en reacción de dicha actividad278. De la aplicación de dicho precepto quedaban excluidos quienes desempeñaran funciones propias de los órganos de administración de las mismas, ya que para éstos existían reglas específicas. De la misma forma, el precepto traía causa en una jurisprudencia que consideraba que ciertas sociedades anónimas y limitadas funcionaban en la práctica como auténticas sociedades anónimas laborales, de tal forma que lo relevante era el trabajo aportado y pasaba a un segundo plano la aportación de capital279. Ahora bien, mientras que esta jurisprudencia ha tenido como objetivo la inclusión de ciertos socios trabajadores en el ámbito del Derecho del Trabajo, la reforma de la Ley 66/1997 pretendía su clara inclusión en el RETA, entendiendo que en dicho supuesto se producía un auténtico control efectivo. El problema detectado era el mismo, pero la solución jurídica cambiaba radicalmente de signo280. Entrando en el concreto análisis de la norma jurídica comentada, hay que decir que la crítica que ha generado el precepto se ha mantenido tanto desde la perspectiva de la participación de los trabajadores por cuenta ajena en la titularidad de la sociedad, como en el fenómeno contrario de participación de los socios en la prestación de trabajo por cuenta ajena281. Así, desde la primera perspectiva, la norma implicaba la inclusión de muchos trabajadores por cuenta ajena con pequeños paquetes accionariales. Así, bastaba que todos los trabajadores tuvieran una sola acción para que la norma resultase de aplicación o, al menos, que todo dependiese de que se interpretase que la aportación de trabajo implicaba el reparto de las ganancias sociales282. Del mismo modo, la mera contratación de un trabajador por cuenta ajena podía cambiar el encuadramiento de todos los socios283. En verdad, el criterio no podía ser más críptico, puesto que si lo que unía al trabajador y a la empresa era un contrato de trabajo, lo más normal es que la aportación de trabajo fuera requisito necesario para el reparto de las ganancias sociales284. De hecho, suele ser práctica de algunas empresas el vincular la tenencia de las acciones por parte del trabajador a la prestación de trabajo. ¿Estaríamos aquí ante un trabajo por cuenta ajena que es título necesario para el reparto de las ganancias sociales? O, por el contrario, ¿debía limitarse el sentido de esta presunción a una precisión estatutaria de tal tenor? Probablemente sólo entendiendo esta presunción de forma restrictiva la misma hubiera podido tener un encaje no muy disfuncional285. Esta conexión entre la aportación de trabajo y la condición de socio puede verse también desde la perspectiva de la contribución del trabajo como elemento para formar parte de la sociedad. Está claro que, en todo caso, esta aportación de trabajo había de acompañar necesariamente al desembolso de una determinada cantidad, puesto que, si no, se hubiera estado ante sociedades mercantiles personalistas, como la sociedad                                                              278

Artículo 2.1.2 a) de la Circular 2-034. LÓPEZ ANIORTE, Ámbito subjetivo del Régimen especial de Trabajadores Autónomos, 2006, págs.234 y 240. DE VAL TENA, El trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2002, pág. 242. 281 DEL REY GUANTER / DESDENTADO BONETE, El encuadramiento en la Seguridad Social de los altos directivos laborales, los administradores sociales y las personas que prestan servicio para sociedades capitalistas. Un examen de la Disposición Adicional 43ª de la Ley 66/1997, Revista de Derecho Social, núm. 2, 2008, págs. 24. 282 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, ¿Hacia la compatibilidad entre la condición de consejero delegado y del alto directivo?, JL, núm. 3/2003, pág. 3. 283 MERCADER UGUINA,¿Subsiste la teoría del vínculo tras la Ley 31/2014?: la retribución de los administradores sociales y el nuevo contrato de administración de los consejeros ejecutivos, Trabajo y derecho, nº 4, 1 de abril de 2015, pág. 15. 284 BENEYTO, Los socios administradores y los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, RTSS (CEF), 2008, núm. 179, pág. 53. 285 MARTÍNEZ, MORENO, Trabajo y actividad profesional a la altura del siglo XXI. Una investigación desde el Derecho del Trabajo, Revista Doctrinal Aranzadi Social núm. 2/2004, pág. 35. 279 280

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colectica o comanditaria. De hecho, la aportación accesoria que, para poder ser considerada obligación social ha de venir expresamente establecida en los Estatutos de la Sociedad.286 La duda quedara por resolver, dada la desaparición de este supuesto en la reforma de la reforma, en el sentido de saber si la aplicación de la norma se hubiera limitado tan sólo a aquellas circunstancias de aportación de trabajo como prestación accesoria o también a otros supuestos en los que la prestación de trabajo se vinculaba a la participación accionarial287. En cualquier caso, y desde una perspectiva laboral, se planteó algún caso en el TS, que coincidió con la vigencia de la legislación que se comenta, siendo el fallo favorable a la compatibilidad entre relación de trabajo y administración social, ya que, entre otras razones, no se encontraba prevista la prestación de trabajo como aportación accesoria288. 4. Pero además, si todos los trabajadores no tenían la condición de socios, se presumía el control efectivo, si se era titular, cuando menos, de la tercera parte del capital social. 5. Por último, para que se reputase la existencia de control efectivo, bastaba con ser titular de al menos un 25% del capital social, si se tenían atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siempre que en la empresa prestasen servicios personas que no tuvieran la condición de socios289. Para aplicar esta presunción era indiferente que las funciones de dirección y gerencia se realizasen por la condición de miembro del consejo de administración o por la condición de alto directivo en la empresa, pareciendo que lo que quería excluir la norma era al trabajar común. Este criterio, de alguna forma, venía a romper en cierto sentido la teoría del vínculo, puesto que lo relevante no era la pertenencia al consejo de administración, aunque fuera sólo como administración activo, sino que lo relevante era realizar funciones dirección y gerencia. Resulta cuando menos reseñable que sólo en estos supuestos se persiga como fraude la circunstancia de que el socio utilice el ropaje de alto directivo para eludir la inclusión en el RETA290. Una vez analizadas las presunciones recogidas en la norma, debe señalarse un requisito común a todas ellas. Para que fueran aplicadas, era necesario que la actividad en la sociedad mercantil capitalista fuera de carácter retribuido, con independencia de que dicha retribución proviniera de la existencia de una relación laboral común, especial o mercantil. Evidentemente, siempre según la Ley 66/1997, si la relación con la sociedad no era retribuida, la persona quedaba excluida, ya no sólo del RETA, sino del propio Sistema de Seguridad Social291. No obstante, hay que tener en cuenta que la Administración, en todo caso, podía demostrar, mediante cualquier medio de prueba que estimase oportuno que el trabador disponía de dicho control efectivo. Y téngase en cuenta que dichos criterios no exigían que la persona tuviera tan siquiera la condición de socio292, bastando, por ejemplo, un poder o mandato para gestionar un importante paquete de acciones de la sociedad, criterio que resultaba reforzado, si, además, el poderdante fuera un familiar, incluso aunque no conviviera con el mandatario o no

                                                             286

VERGUEZ, El socio industrial, 2012, págs. 71-73. DE VAL TENA, El trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2002, pág. 242. 288 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Aportaciones no dinerarias en la S.A., 2007, pág. 137. 289 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, ¿Hacia la compatibilidad entre la condición de consejero delegado y del alto directivo?, JL, núm. 3/2003, pág. 3. 290 LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, pág. 185. 291 MARTÍNEZ, MORENO, Trabajo y actividad profesional a la altura del siglo XXI. Una investigación desde el Derecho del Trabajo, Revista Doctrinal Aranzadi Social núm. 2/2004, pág. 35. 292 DE LA VILLA, Administradores sociales y Seguridad Social, TS, núm. 88, 2008, págs. 16-17. 287

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les uniera un vínculo tan estrecho como el exigido por la Ley para establecer la existencia de una presunción iuris tantum293. En general, el conjunto de presunciones iuris tantum fue valorado de forma negativa por el conjunto de la doctrina, ya que, en ocasiones, más que ayudar en el objetivo de alcanzar una mayor seguridad jurídica, lo entorpecía294. A modo de ejemplo para ilustrar los anteriores supuestos contemplados en la Ley 66/1997, se puede indicar el siguiente: Una sociedad tiene sus participaciones distribuidas entre los miembros de una familia: -

PADRE 30% del capital social. MADRE 30% del capital social. HIJO 20% del capital social (no convive con los padres) HIJA 20% del capital social (sí convive).

Los administradores solidarios son el padre y la madre. Si los 4 trabajaran en la empresa, el régimen de afiliación sería el siguiente: -

PADRE: RETA MADRE: RETA HIJA: RETA HIJO: RÉGIMEN GENERAL.

Si en el caso anterior, en cuanto a la participación, el administrador único fuese el hijo, éste estaría encuadrado en el Régimen General, con exclusión de la cotización de desempleo y FOGASA y los demás miembros de la familia en régimen de autónomos.

4.4 DESEMPLEO, FOGASA Y EL PROBLEMA DE LA PLURIACTIVIDAD En primer lugar, hay que mencionar dos sentencias que abordan directamente la cuestión de si los miembros de los órganos de administración que tienen la condición de trabajadores por cuenta ajena no laborales tienen derecho a percibir la prestación por desempleo. Estas sentencias son la STS de 14 de mayo de 1997 y 25 de mayo de 1997. Estas sentencias también estudian la legislación anterior a la LGSS en materia de desempleo, esto es, la Ley 31/1984, 2 de agosto, que era la que se ocupaba de tratar de este tema antes de la entrada en vigor de la LGSS. En cualquier caso, en ambos pronunciamientos judiciales se hace continua referencia a los preceptos paralelos de la LGSS, en un esfuerzo por dejar claro que la aprobación del Texto Refundido en este punto no ha supuesto alteración alguna. Los argumentos expuestos por las sentencias que se van a comentar ha sido, con posterioridad, refrendados por otras sentencias que han aplicado al caso concreto la LGSS295.

                                                             293

DEL REY GUANTER / DESDENTADO BONETE, El encuadramiento en la Seguridad Social de los altos directivos laborales, los administradores sociales y las personas que prestan servicio para sociedades capitalistas. Un examen de la Disposición Adicional 43ª de la Ley 66/1997, Revista de Derecho Social, núm. 2, 2008, pág. 24. 294 ORDEIG, Socios administradores de las empresas. Problemática de su afiliación al Régimen General o al de Autónomos, TS, núm. 39, 2004, pág. 28. 295 STS de 4 de abril de 2000.

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Ambas sentencias abordan la cuestión desde una óptica muy similar. Así, la STS de 14 de mayo de 1997296 esgrime una argumentación basada en la idea de que la prestación por desempleo tiene como finalidad cubrir el riesgo de pérdida de empleo, o más exactamente el riesgo de la pérdida de las rentas de trabajo que el cese en el empleo conlleva. Esta finalidad, cierta desde luego en el nivel contributivo, y matizable en el nivel asistencial, implica que se trata de una prestación de la que no pueden disfrutar los trabajadores por cuenta ajena excluidos del ámbito laboral. En efecto, los mismos no perciben un salario, sino una remuneración y, además, son en el órgano societario en el que, por disposición legal, se asientan las facultades rectoras o de mando, ejecutivas y estoras que son propias de la misma. A partir de este argumento, se interpreta la legislación vigente de forma contradictoria con lo que ha venido sosteniendo por la jurisprudencia anteriormente citada. De esta forma, se comienza señalando que el art. 205.1 LGSS dispone que estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta continencia, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General y de la Seguridad Social, el personal contratado en régimen de derecho administrativo y los funcionarios de empleo al servicio de las Administraciones Públicas297. Este precepto, según el TS, implica que sólo encuentran sometidos a la obligación de cotizar por desempleo (salvo que una norma expresamente lo establezca) los trabajadores por cuenta ajena sometidos al régimen laboral, al meren de otros colectivos mencionados expresamente por el citado precepto298. Pero es que, además, el trabajador desempleado ha de encontrarse en situación legal de desempleo, y para ello es necesario que se dé alguna de estas dos condiciones299: -

Que se extinga la relación laboral. Que se suspenda ésta en virtud de expediente de regulación de empleo.

Lo que no se da, a juicio del TS, en el caso de los trabajadores por cuenta ajena de carácter mercantil300. Pese a que dicha jurisprudencia no ha sido desautorizada con posterioridad, sí que se ha clarificado su alcance en alguna otra sentencia, en concreto, en la STS de 5 de octubre de 1998. Se trataba de un secretario del consejo de administración, titular del 33% del capital social, que desarrollaba trabajo como Técnico de Grado Medio, que, afectado por un expediente de regulación de empleo, solicita con posterioridad el acceso a la prestación por desempleo. En este supuesto, el TS, con apoyo en jurisprudencia anterior relativa a sociedades anónimas laborales301 sostiene el derecho del demandante a la prestación por desempleo, puesto que sus funciones en el consejo de administración no podían calificarse de ejecutivas. De esta forma, la                                                              296 CACHÓN, Los administradores ejecutivos de sociedades de capital y la prestación contributiva de desempleo, La Ley, 1997, núm. 4389. 297 BOE núm. 154, de 29/06/1994 298 RODRÍGUEZ SANTOS, La denegación de la prestación por desempleo a los administradores de sociedades mercantiles, TL, 1998, núm. 48, págs. 143-155. 299 DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 40. 300 Una amplia argumentación puede encontrarse en la STS de 4 de abril de 2000 en la que se analiza el caso de un administrador único de una sociedad mercantil que percibía una nómina como Director Técnico, sin que constase que efectivamente desarrollaba servicios distintos de los de dirección y gerencia para la sociedad, habiéndose extinguido la supuesta relación laboral mediante expediente de regulación de empleo. El Tribunal deja claro que el administrador social, pese a ser trabajador por cuenta ajena, está sometido a una relación mercantil, sin que la autorización por la autoridad laboral competente para la extinción de un supuesto contrato laboral mediante expediente de regulación de empleo pueda impedir la determinación de si existía realmente una relación laboral que permitiese el acceso del administrador a la prestación por desempleo. 301 STS de 11 de noviembre de 1997.

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sentencia enlaza con una de las excepciones clásicas de la teoría del vínculo, a saber, la compatibilidad del cargo de administrador y trabajador por cuenta ajena que no realiza funciones de dirección y gerencia en su actividad por cuenta de la sociedad302. Esta matización no implica que la doctrina del TS respecto del administrador ejecutivo pueda resultar discutible en otros aspectos. En concreto, no se entiende cómo puede interpretarse que el artículo 205.1 de la LGSS suponga la obligación de cotizar por desempleo sólo para los trabajadores sometidos al ámbito de aplicación del ET. No existía en aquel momento ninguna norma que estableciese la obligación de cotizar por desempleo sólo para estos trabajadores y no para los asimilados303. Es cierto que el artículo 114.2 de la LGSS establece que en los supuestos previstos en la letra l) del artículo 97 de la LGSS (anteriormente letra k) cabe la posibilidad de determinar la cobertura en cuanto a la acción protectora del colectivo asimilado. No obstante, no se incluía en este momento peculiaridad alguna en los supuestos de asimilación expresamente recogidos en el artículo 97.2 de la LGSS, por lo que hay que entender que la asimilación no implicaba una menor protección social. De la misma forma, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, que son las que determinan anualmente las obligaciones de cotización, según el artículo 16 de la LGSS, no establecieron ninguna diferencia que permitiese excluir a los trabajadores por cuenta ajena asimilados del Régimen General. Así sucedía con el artículo 105.9 de la ley 41/1994, de 30 de diciembre (BOE 31) o con el artículo 89.9 de las leyes 12/1996, de 30 de diciembre y 66/1997, de 30 de diciembre. Por otra parte, aunque parezca que el concepto de asimilado ha quedado ahora reducido al apartado l) del artículo 97.2 de la LGSS, este precepto permite seguir manteniendo que todos los supuesto contenidos en el apartado segundo merecen la calificación de asimilados304. El segundo argumento que apunta esta línea jurisprudencial, relativo a que sólo pueden encontrarse en situación legal de desempleo quienes se encuentran sometidos a una relación laboral, es aún más formal. Según este precepto, un contratado administrativo o un funcionario de empleo no estarán nunca en situación legal de desempleo, porque no ha perdido un empleo sometido a relación laboral. No puede ocultarse, sin embargo, que la LGSS ha previsto expresamente la inclusión en la protección por desempleo de estos colectivos305. En definitiva, esta jurisprudencia pretendía hacer un esfuerzo por que las consecuencias de la inclusión del personal directivo por cuenta ajena no laboral no afectara a la ya de por sí pesada carga financiera que la Seguridad Social ha de soportar en el pago de las prestaciones por desempleo306. Ahora bien, si se debía estar en el Régimen general, ¿por qué no tener todas las garantías, cuando además se había cotizado por ello? En la primer de las sentencias comentadas, quizá porque existía cierto asomo de fraude, en el hecho de que el administrador hubiera sido cesado y trasladado como Jefe de Tesorería algo más de un mes de ser despedido. Ahora bien, extrapolar de esta conclusión la negativa a reconocer el derecho al desempleo de este personal, resulta cuento menos discutible. En efecto, sus cotizaciones pueden calificarse de muy elevadas y con escaso riesgo de permanecer un tiempo prolongado percibiendo la prestación por desempleo, por lo que no parece que se caractericen por ser una carga financiera para el Sistema, sino más bien todo lo contrario. La cuantía de la prestación por desempleo,

                                                             302

LIMÓN LUQUE, Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, 2004, págs. 167-168. 303 MOLERO, El sistema de protección por desempleo en España, 2007, pág. 118. 304 GETE, La protección por desempleo del personal de alta dirección, , RL, 2007, T.I., pág. 1305. 305 MERCADER UGUINA, Algunas reflexiones sobre el controvertido encuadramiento en la Seguridad Social de los socios de Sociedades Laborales, TS, 2009, núm. 97, pág. 18. 306 STSJ de Cataluña de 22 de noviembre de 1999. 

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bastante limitada, no puede implicar un riesgo real de fraude para un personal con un elevado nivel de vida307. Por su parte, el FOGASA creado mediante el art. 31 de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, se encuentra dentro del conjunto de los organismos autónomos de la Administración que persiguen fines públicos a través de organizaciones diferenciadas de la Administración estatal directa308. Se caracteriza por tener una personalidad jurídica derivada, dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a través de la Secretaría General de Empleo. El Fondo es, por tanto, un organismo autónomo que se limita a gestionar, bajo el principio de especialidad, propio de los entes institucionales, el servicio concreto que le ha sido atribuido. Al tener personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y ser titular de sus propios actos, está legitimado activa y pasivamente para el ejercicio de sus derechos y acciones309. Su naturaleza jurídica viene definida por el art. 33.1 del ET y el art. 1.1 RD 505/1985, de 6 de marzo, al establecer que el Fondo "es un Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar”, según redacción dada al mismo por el RDL 20/2012, de 13 de julio310. Esto significa que presenta autonomía de gestión, patrimonio y tesorería propia, personalidad jurídica pública y diferenciada, sin que ello suponga la quiebra del principio de la personalidad jurídica única, sometimiento al principio de legalidad y al Derecho Administrativo y su ámbito de actuación geográfica sobre todo el territorio nacional311. El traslado del problema al FOGASA podría haber sido una realidad, ya que lo parámetros interpretativos eran similares, como demostró posteriormente la Ley 50/1998312. Lo cierto es que lógicamente no se producen fallos en que se reconozca el carácter de trabajador por cuenta ajena de los consejeros ejecutivos y al mismo tiempo la denegación de la cobertura del FOGASA. Por el contrario, sí que se pueden encontrar referencias jurisprudenciales en las que se trata de forma aislada el problema del FOGASA313. Esta doctrina no deja de sorprender, máxime cuando el alcance de la protección del FOGASA frente al personal directivo ha sido un tema históricamente polémico, si bien en el específico ámbito de los altos directivos. En efecto, sobre dicho colectivo se había asentado una polémica tanto de derecho interno como de derecho comunitario. Así, la jurisprudencia había venido negando desde el punto de vista del Derecho interno la protección del FOGASA a los altos directivos314. Mientras tanto, la Directiva 80/897/CEE (DOCE L 283, 28 de octubre) había                                                              307

DEL REY GUANTER / GALA, El nuevo encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RL, 2004, núm. 2, pág. 40. 308 En la actualidad es el mecanismo de trasposición de la Directiva 2008/94/CE, de 22 de octubre, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. 309 BORRAJO, Exclusión del personal de alta dirección del FOGASA, AL, 1990, núm. 1 310 GARCIA MURCIA, El Fondo de Garantía Salarial tras las reformas legales de 2011-2012, Actualidad Laboral, nº 7, 2012, págs. 1 y ss. 311 PORRET, Fondo de Garantía Salarial, prestaciones por desempleo y salarios de tramitación en relación al personal con contrato laboral especial de alta dirección, IV Congreso nacional del Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2013. 312 DESDENTADO BONETE, El encuadramiento en la Seguridad Social de los altos directivos laborales, los administradores sociales y las personas que prestan servicio para sociedades capitalistas. Un examen de la Disposición Adicional 43ª de la Ley 66/1997, RDS, 2008, núm. 2, pág. 31. 313 Como es el caso de la STSJ de Valencia de 29 de julio de 1998, que reconoce el derecho a la cobertura del FOGASA a un trabajador alto directivo que al mismo tiempo tiene la condición de consejero ejecutivo de la sociedad. 314 STS, Sala 4ª, de 16 de octubre de 1989, STS, Sala 4ª, de 29 de enero de 1990, STS, Sala 4ª, de 17 de septiembre de 1990 y STS, Sala 4ª, de 13 de junio de 1991.

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establecido la obligación de creación de un seguro de salario, si bien permitía en su artículo 1.2 la exclusión de determinados colectivos de trabajadores “en razón de la naturaleza especial del contrato de trabajo o de la relación laboral de aquéllos, o en razón de la existencia de formas de garantía…”. En realidad, nunca se excluyó expresamente a los altos directivos de esta garantía, pese a que mediante la Directiva 87/164/CEE (DOCE, L 66, 11 de marzo) sí se excluyese de tal modo a los empleados domésticos al servicio de una persona física315. No obstante, fallos como el contenido en la STJCE de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, pese a que no supusieron declaración de responsabilidad por incumplimiento de la Directiva por parte del Reino de España, ni tan siquiera una declaración abierta y expresa de la existencia del citado incumplimiento316, llevaron a que se produjese una intervención legislativa que reconociera a este personal el derecho a la cobertura del FOGASA, en concreto, a través de la Ley 11/1994, de 19 de mayo (BOE, 23), posteriormente incorporada al vigente ET. Pues bien, no se entiende el porqué de este temor a extender las garantías del FOGASA al personal directivo, si se tienen en cuenta las comunes limitaciones en cuento al alcance de la responsabilidad de dicho organismo. Desde luego, su inclusión no podía verse como una potencial bolsa de fraude, ni tan siquiera como un derecho que pudiera perjudicar gravemente los derechos de los trabajadores por cuenta ajena sometidos a relación laboral317. En el caso de distintas empresas, si como consecuencia de los criterios antes descritos el trabajador debe cotizar en el RETA o viceversa, se constituirá un auténtico supuesto de pluriactividad y nunca de pluriempleo318.

4.5 EL ENCUADRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES EN LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA IMPOSIBILIDAD DE LLEVARSE A CABO A TIEMPO PARCIAL Uno de los problemas de más azaroso devenir y ardua solución ha sido, sin lugar a dudas, el del encuadramiento de los administradores y consejeros en la Seguridad Social, que se solventó finalmente, y tras tres sucesivas modificaciones legislativas introducidas por otras tantas leyes de acompañamiento (las Leyes 66/1997, de 30 de diciembre, 50/1998 de 30 de diciembre y 55/1999 de 29 de diciembre), combinando el criterio de la índole de las funciones realizadas y la retribución del desempeño de las mismas, con el del control efectivo directo o indirecto de la sociedad. Criterios en virtud de los cuales se decide su adscripción al RGSS, si bien bajo la noción de asimilados a los trabajadores por cuenta ajena y sin protección por desempleo ni del FOGASA, o bien al RETA, si por el control accionarial se sitúan más próximos a la condición del trabajador autónomo (art. 97.2 k) y DA. 27ª LGSS)319. Sin perjuicio del incomodo que doctrinalmente pueda causar la parcial discrepancia de parámetros empleados por la normativa laboral y de Seguridad Social, reconocida y explicada de manera relativamente convincente por la misma jurisprudencia que contribuyó a clarificar el                                                              315

ALONSO GARCÍA, Apunte sobre la progresiva integración judicial del Derecho comunitario en el ordenamiento laboral español, REDT, núm. 37. 316 FERNÁNDEZ LIESA, / RODRÍGUEZ PIÑERO, Altos cargos y FOGASA: la postura del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, RL, 2004, T.1., págs. 577-578. 317 IGLESIAS CABERO, Relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, 2006, pág.119. 318 BARBANCHO, Personal de alta dirección y Fondo de Garantía Salarial. A propósito de la STJCE de 16 de diciembre de 1993, TS, 1994, núm. 40, págs. 28-39. 319 MARTÍNEZ MORENO, El incierto destino de los administradores sociales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Consideración especial de la sentencia de la Sala de lo Social de 26 de febrero de 2003, RGDTSS, núm. 6, 2014, pág. 8.

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denso panorama que rodeaba esta cuestión, desde la clara y progresiva diversificación y separación de principios y conceptos que viene caracterizando la evolución histórica de estos dos sectores normativos, lo cierto es que la jurisprudencia sobre esta materia también ha adquirido cierta estabilidad320. Pero la consecuencia más novedosa y, por ello mismo, más digna ahora de resaltar de la tesis sobre la naturaleza mercantil de la vinculación de los administradores sociales se refleja en la postura que últimamente viene defendiendo la Sala Cuarta de manera reiterada acerca de la posibilidad de llevar a cabo el encuadramiento de los administradores como trabajadores a tiempo parcial. La doctrina a propósito de esta cuestión se contiene, entre otras, en las SSTS de 17 de julio de 2003, de 1 de julio de 2002, de 23 de diciembre de 2002, de 21 de enero de 2003, de 11 de febrero de 2003, de 18 de marzo de 2003, de 26 de mayo de 2003 o de 23 de junio de 2003. Y resulta de interés, no sólo porque enraíza con claridad con la de la naturaleza del vínculo de los administradores y altos directivos, sino porque resulta la materia a propósito de la cual se están suscitando de nuevo y con mayor frecuencia todos estos problemas321. De acuerdo con esta doctrina, se entiende, con carácter general, que no cabe el encuadramiento del administrador o consejero en el RGSS a tiempo parcial. La razón es simple, y es que esta modalidad de contratación, que no es sino reflejo del equivalente en dedicación, es característica o propia del trabajador por cuenta ajena o, por mejor decir, del sometido al régimen del trabajo asalariado y no de quien sólo resulta asimilado al mismo a efectos de Seguridad Social, y cuya dedicación a las labores de alta gestión y gobierno societarios presuponen una dedicación a tiempo completo322. Desde una perspectiva material, el administrador no suele trabajar a tiempo parcial, porque normalmente no presta sus servicios en régimen de jornada. Por otra parte, en la regulación mercantil no existe un régimen de trabajo a tiempo parcial formalizado en una modalidad contractual como la que regula el art. 12 del ET, aunque es obvio que cabe establecer con la sociedad la dedicación reducida y sin exclusividad323. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha admitido la figura del administrador a tiempo parcial. La regla general es que la administración social se presta siempre a tiempo completo, porque esa dedicación es la que se deriva de la propia naturaleza de una actividad que “no está sometida a límites temporales..., sin que en modo alguno pueda aplicarse el art. 12 del ET, a efecto de cotizaciones”324, aunque esta regla cede cuando se acredita que el administrador “desarrolla otras actividades similares en otra empresa dándose un caso de concurrencia de actividades”325. Lo que se produce es una presunción muy fuerte a favor del trabajo a tiempo completo; presunción que sólo se rompe por la prueba de una actividad concurrente en otra empresa. Parece que, aunque las sentencias citadas se refieren a servicios similares, la solución valdría también en una actividad concurrente que no fuera de administración social, aunque debe

                                                            

 SSTS de 4 de junio de 1996, 29 y 30 de enero de 1997, 20 de marzo de 1997, 26 de enero de 1998, 5 de febrero de 1998, 7 de mayo de 1999, 7 de julio de 1999,15 de junio de 2000 y 28 de mayo de 2001. 321 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales: últimas noticias contradictorias, La Ley, núm. 5891/2003, pág. 2. 322 DE VAL TENA, El trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, 2002, pág. 141. 323 GALA DURÁN, La responsabilidad laboral y de Seguridad Social de los administradores de las sociedades mercantiles, 2007, pág. 232. 324 STS, de 1 de julio de 2002, reiterada por otras posteriores, entre ellas las de 23 de diciembre de 2002, 21 de enero de 2003, 17 de julio de 2003. 325 SSTS de 5 de noviembre de 2002 y 23 de septiembre de 2003. 320

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tenerse en cuenta la absorción por la administración de los trabajos concurrentes dentro de la misma empresa326.

4.6 MIEMBROS DE LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN Y RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN. ¿ES POSIBLE SU COMPATIBILIDAD? En efecto, reiteradamente los Tribunales han tratado de calificar la prestación de servicios de aquellos que compatibilizan su condición de miembros del Consejo de Administración con la formalización de una relación laboral de alta dirección en el seno de la empresa. Posiblemente el conflicto se origina por la ambigüedad con que el Estatuto configura ambas figuras, que permite la existencia de una zona de penumbra327. No es posible, sin embargo, dar una respuesta única y categórica, pues los perfiles de aquellos en quienes concurre la doble circunstancia tampoco lo son, siendo más de una las variables que se conjugan: la participación o no en el capital social, y el grado de participación en el mismo, lo que pondrá en cuestión la concurrencia de ajenidad en la relación, la prestación de servicios comunes o propios de la relación especial de alta dirección, la posición en el órgano de administración, la propia configuración del órgano de administración…328 No cabe, sin embargo, centrar la atención en las funciones que se realizan por la posible coincidencia entre las que se desempeñan como miembro del órgano de administración y las que corresponden como personal de alta dirección. Pues bien, como se sabe el TS ha consolidado un criterio para la delimitación, de acuerdo con el cual, lo decisivo para la aplicación de la exclusión frente a la consideración en el ámbito de la relación especial es la integración orgánica en el consejo de administración, dado que para la inclusión no es suficiente que la actividad desarrollada sea la propia del alto cargo. Entiende el Tribunal que la función de consejero absorbe la de alta dirección, de modo que se pierde la diferenciación. El fundamento de la exclusión, indicará el Tribunal, no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo. Para que pueda estimarse que la relación debe calificarse como especial de alta dirección es preciso que las funciones las efectúe un trabajador, circunstancia que no concurre si es realizada por un consejero en el desempeño de su cargo329. La apreciación de la existencia de una relación laboral especial de alta dirección compatible con la orgánica, como miembro del Consejo de Administración, llega casi a imposibilitarse en la doctrina del TS, ya que la relación laboral pierde sustantividad al ser absorbida por la de consejero. La doctrina del vínculo establece la exclusión de la concurrencia de regulaciones330. Para que en estos casos quepa apreciar la existencia de una relación de alta                                                              326

DESDENTADO BONETE, Administradores sociales: relación profesional y encuadramiento en la seguridad social. un repaso crítico por la última jurisprudencia, Revista de Justicia Laboral núm. 21/2005, pág. 8. 327  BLASCO PELLICER, La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o administradores societarios, 2007, pág. 11. 328 DE VAL TENA, El trabajo de alta dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, 2002, pág. 177. 329 En este sentido, se pronunció la STS de 29 de septiembre de 1988 y las posteriores de 25 de junio de 1989 , de 12 de marzo de 1990, de 19 de noviembre de 1990, de 11 de diciembre de 1990, de 14 de diciembre de 1990, de 21 de enero de 1991, de 18 de marzo de 1991, de 29 de abril de 1991, de 9 de mayo de 1991, de 13 de mayo de 1991, de 3 de junio de 1991, de 18 de junio de 1991, de 16 de diciembre de 1991, de 27 de enero de 1992, de 11 de marzo de 1994, de 22 de diciembre de 1994, de 16 de junio de 1998, de 20 de noviembre de 2002. 330 DESDENTADO BONETE, Administradores Sociales, Altos Directivos y Socios Trabajadores: Calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y encuadramiento en la seguridad social , 2000, pág. 97

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dirección es preciso que se manifieste una actividad concreta y específica de carácter laboral, pero dado que las funciones de administración social comprenden las correspondientes al cometido gerencial o directivo de la empresa, es imposible admitir el desarrollo simultáneo de cargos de consejero y alto directivo331. El Tribunal únicamente viene a admitir la compatibilidad en los casos en que se simultanean las funciones de miembro del órgano de administración con una relación laboral común, esto es, que se realicen o no funciones de dirección, siempre que, en este último caso, no quepa calificar la relación como especial de alta dirección332. El fundamento de esta diferencia de tratamiento entre la compatibilidad de las relaciones orgánicas y el carácter común o especial de la relación laboral la encuentra el Tribunal en que las funciones propias de la administración social se absorban o no con el contenido de la actividad laboral, lo que sí sucede en el caso de la relación especial de alta dirección333. En efecto, la situación es distinta si la relación laboral es común u ordinaria, siempre que se acredite que la prestación de servicios reúne las características propias de una relación laboral, en definitiva si se prueba la concurrencia de dependencia y ajenidad. Así, la ajenidad puede ponerse en cuestión en los supuestos de concurrencia de la relación laboral con la condición de socio, en función del porcentaje en el capital social, siempre que aparezcan indicios de control social334. El TS llega al punto de admitir que, como regla general (…) sólo en los casos de realización de trabajos en régimen de dependencia no calificables como alta dirección sino como relación de trabajo común cabe admitir el desarrollo simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral335. Como ha señalado la doctrina científica336, la descrita doctrina jurisprudencial posibilita actuaciones defraudadoras, al permitir que la sociedad califique en sus estatutos a un alto directivo como consejero o administrador para posibilitar su exclusión del Derecho del Trabajo, o en sentido inverso permitir que la sociedad confiera a un auténtico consejero un apoderamiento para desempeñar las funciones de administración y representación de la sociedad al objeto de preconstituir una prueba de laboralidad del vínculo. La Sentencia del TSJ de Navarra de 17 de septiembre de 2007 se dicta en resolución de Recurso de Suplicación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Pamplona/Iruña en materia de despido, que estimó la excepción de falta de competencia de la jurisdicción social. Idéntica conclusión a la que llega la Sentencia del Tribunal Superior. El actor y recurrente en suplicación compatibilizaba una doble relación con la empresa, al ostentar el cargo de Presidente del Consejo de Administración y el de Director General, además de haber poseído un pequeño porcentaje del capital social equivalente al 4,99%. Las partes habían calificado su prestación de servicios como relación laboral especial de alta dirección, y su cargo en el órgano de administración como no ejecutivo. No obstante, es doctrina reiterada que la calificación jurídica no vendrá condicionada por la denominación que se le atribuya, debiendo prevalecer la realidad de su contenido sobre el nomen iuris empleado, y ésta es la primera cuestión que despeja la STSJ de Navarra de 17 de septiembre de 2007. Posteriormente, y tras el análisis del ámbito de aplicación tanto de la exclusión del artículo 1.3 c) del ET como de la relación especial de alta dirección, parece concluir la STSJ de                                                              331

 ROQUETA BUJ, Los beneficiarios de las prestaciones del FOGASA, 2000, págs. 146 y 147.  Véase la diferencia señalada en la última de las resoluciones del Tribunal Supremo citadas, la de 20 de noviembre de 2002. 333 STS de 18 de marzo de 1991. 334 IGARTUA MIRÓ, Relación laboral y cargo de consejero único de sociedad mercantil, Aranzadi Social, núm. 15/2001, Parte Presentación. 335 Sentencia de 18 de junio de 1991. 336  ROQUETA BUJ, Los beneficiarios de las prestaciones del FOGASA, 2000, págs. 131 y ss.  332

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Navarra que lo relevante será la forma o modo con que se ejercen las funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, de tal forma que si concurre dependencia y ajenidad habrá contrato de trabajo. Por ello la STSJ de Navarra reconduce el análisis a la concurrencia de las notas de laboralidad, desechando aquellos indicios tradicionalmente considerados irrelevantes (denominación o configuración jurídica de la relación, régimen de la seguridad social en que se encuentre incluido o existencia o no de retribución) y señalando aquellos que, por el contrario pueden resultar decisivos para la calificación de la prestación de servicios del personal de alta dirección (amplitud de los poderes, autonomía o subordinación en el ejercicio de las funciones, carácter solidario o mancomunado de las facultades y características de la vinculación previa a la empresa), siguiendo para ello los criterios recogidos en la doctrina científica337. Sin embargo, tras esta labor meramente narrativa de cómo ha de resultar la aplicación del método de indicios a las prestaciones de servicios del personal de alta dirección que simultanea su prestación de servicios con un cargo de consejero, el Tribunal resuelve el problema de la calificación jurídica planteada mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la naturaleza del vínculo, concluyendo que el ejercicio del cargo de Presidente del Consejo de Administración excluye la competencia del orden social de la jurisdicción, y calificando el carácter no ejecutivo del cargo como indiferente. La Sentencia del TSJ de Navarra finaliza afirmando que todos los administradores sociales, independientemente de cuál sea su dedicación profesional al cargo, están sometidos al mismo régimen y excluidos tanto del artículo 1.3 c) de la ley Estatutaria como del régimen laboral contenido en el Real Decreto 1382/1985. Son conocidas ya las consecuencias de la asunción de esta posición de los Tribunales, que vienen a impedir que un consejero societario pueda simultanear su relación orgánica con una relación laboral especial como alto directivo. Y no han sido pocas las críticas a la tesis del TS: no respeta la literalidad de la ley (1.3 c) del ET), ni seguramente la voluntad del legislador, y además traslada a las partes la determinación de la calificación jurídica última de la actividad realizada338, ya que serán los estatutos sociales los que vendrán a determinar si las facultades directivas las realizan los miembros del consejo de administración, permitiendo el encubrimiento de relaciones laborales de alta dirección339. No obstante, el análisis de los indicios que concurren en la relación establecida entre el recurrente y la empresa en la sentencia del TSJ de Navarra de 17 de septiembre de 2007, de acuerdo con el relato de Hechos Probados reflejado en la Sentencia de instancia, seguramente también podrían conducir a la conclusión de que en la relación que mantenían las partes no concurrían indicios suficientes de dependencia para su consideración como trabajador subordinado, ya que: los poderes que se le atribuyen como Director General son de gran amplitud, con el límite económico de tres millones de euros; no se reconoce la existencia de órdenes e instrucciones del Consejo de Administración, órgano en el que ocupa la posición de Presidente; el ejercicio de las facultades se reconoce con carácter solidario, ejerciéndose de forma mancomunada sólo cuando se supere el límite económico antes señalado. Y ello con independencia de que su cargo como Presidente del Consejo de Administración se califique de forma expresa como no ejecutivo, y la relación entre las partes como relación laboral. Después de lo dicho, queda únicamente por constatar la dificultad de obtener una respuesta satisfactoria en la calificación de estas prestaciones de servicios en las que, en                                                              337

BLASCO PELLICER, La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o administradores societarios, 2007, págs. 67 a 71. SALA FRANCO, La relación laboral de los altos cargos directivos de las empresa, 2014, págs. 29-33. 339 BLASCO PELLICER, La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o administradores societarios, 2007, págs. 57 a 60. 338

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apariencia, se compatibilizan las funciones propias de una relación especial de alta dirección coincidentes con las atribuidas a los órganos de administración de las sociedades mercantiles. Seguramente los términos en que la ley contrapone la exclusión del artículo 1.3 c) del ET y la relación especial del artículo 2.1 a) del ET, sin demasiadas especificaciones o desglose de supuestos es un factor de relevancia en esta dificultad de calificación. En este sentido, es preciso también señalar que, en este campo, existe una importante diferencia en el modo de afrontar la resolución del problema respecto de la respuesta que se da en la legislación de la Seguridad Social, que permite extender la protección del Régimen General, con exclusión de la protección por desempleo y del FOGASA, a los consejeros y administradores de las sociedades mercantiles siempre que sus funciones sean de dirección y gerencia, sean retribuidos y no posean el control efectivo de la sociedad (artículo 97.2 k) en relación con la DA 27ª de la LGSS). El nivel de concreción y diferenciación de supuestos, y de combinación de las variables en juego (consejeros activos o pasivos, control o no del capital social, existencia o no de retribución) serían codiciados elementos de seguridad tanto en el momento en que las partes conformaran su relación como en el caso en que un tercero hubiese de calificar la naturaleza jurídica de la misma. Es por ello que la doctrina laboralista ha propuesto como solución el traslado del contenido de la norma de seguridad social al artículo 1.3 c) del ET340.

4.7 CONCLUSIONES Están expresamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aunque sean miembros del órgano de administración, si el desempeño de este cargo no supone la realización de las funciones dedirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control. Los socios capitalistas de sociedades mercantiles, esto es, que no realizan una actividad laboral en la sociedad, y únicamente obtienen rendimientos de las acciones o participaciones de la sociedad mediante dividendos no se incluyen en el sistema de la Seguridad Social. Sin embargo si el socio no trabajador es nombrado administrador activo y percibe una retribución por el desempeño del cargo deberá estar encuadrado: -

En el Régimen Especial de Autónomos en el supuesto de poseer el control efectivo de la sociedad. En el Régimen General de la Seguridad Social, sin protección por desempleo ni por Fondo de Garantía Salarial, en el caso de no poseer el control efectivo de la sociedad.

Los supuestos, por tanto, que pueden producirse y el régimen de encuadramiento que puede derivarse de ellos se resumen en las siguientes situaciones:

                                                             340

DE VAL TENA, El trabajo de alta dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, 2002, págs. 183-184.

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SUPUESTOS

RÉGIMEN APLICABLE

Alto directivo laboral en sociedades RGSS mercantiles sin formar parte del órgano de administración, sin poseer el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad. Alto directivo laboral que desempeña el cargo RGSS de administrador no ejecutivo, sin poseer el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad. Alto directivo laboral que desempeña el cargo RGSS (con exclusión de la protección por de administrador ejecutivo retribuido como desempleo y del Fondo de Garantía Salarial) tal, sin poseer el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad. Alto directivo laboral que desempeña el cargo RGSS (con exclusión de la protección por de administrador ejecutivo no retribuido como desempleo y del Fondo de Garantía Salarial) tal pero que recibe una retribución derivada de su condición de trabajador por cuenta ajena (sean socios o no), sin poseer el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad. Alto directivo que desempeña el cargo de RETA administrador ejecutivo no retribuido como tal pero que recibe una retribución derivada de su condición de trabajador por cuenta ajena (sean socios o no) con el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad.

Se consideran asimilados a trabajadores por cuenta ajena a los consejeros y administradores delas sociedades de capital, siempre que no posean el control sobre éstas cuando el desempeño desu cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendoretribuidos por ello, o por su condición de trabajadores por cuenta ajena. Sin embargo, quedan expresamente excluidos de la protección por Desempleo y del Fondo deGarantía Salarial. De este modo, respecto a los administradores ejecutivos sean o no socios puede efectuarsela siguiente clasificación:

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RETRIBUCIÓN

CONTROL

Que presten servicios Sin poseer el control efectivo, retribuidos en sociedades directo o indirecto de la mercantiles capitalistas sociedad. formado parte del órgano de administración.

ENCUADRAMIENTO RGSS con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

Que presten servicios Con el control efectivo, RETA retribuidos en sociedades directo o indirecto de la mercantiles capitalistas sociedad. formando parte del órgano de administración. No retribuidos como tales Sin poseer el control efectivo, pero que reciben una directo o indirecto de la retribución derivada de su sociedad. condición de trabajador por cuenta ajena.

RGSS con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

No retribuidos como tales Con el control efectivo, RETA pero que reciben una directo o indirecto de la retribución derivada de su sociedad. condición de trabajador por cuenta ajena (sean socios o no) Que presten servicios no Sin poseer el control efectivo, Excluidos del sistema de la retribuidos en sociedades directo o indirecto de la Seguridad Social. mercantiles capitalistas sociedad. formando parte del órgano de administración.

El control efectivo de la sociedad se posee cuando: 1. En todo caso: cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. 2. Salvo prueba en contrario, se considerará que se posee el control de la sociedad: a. Cuando la mitad del capital social esté distribuido entre socios con los que convive el trabajador y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco hasta el segundo grado. b. Cuando la participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. c. Cuando la participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, teniendo atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. d. Cuando la participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo o cuando la participación en el capital social sea igual o

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superior a la cuarta parte del mismo, teniendo atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

5. ¿FISURAS EN LA DOCTRINA DEL VÍNCULO? UN CAMBIO SÓLO APARENTE Dentro de la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo han surgido también algunas fisuras. La primera es ya histórica y se produjo con la STS, Sala Cuarta, de 13 de mayo de 1991 en el caso West Rubber España. Era un caso muy singular, en el que los estatutos sociales preveían la separación de la administración social y la dirección general, y en atención a ello la sentencia llegó a la conclusión de que en el supuesto examinado las funciones del actor como consejero delegado y director general podían diferenciarse y aplicarse a la segunda la calificación de alta dirección laboral. Se ha criticado esta excepción, porque genera inseguridad jurídica y abre la vía para conductas estratégicas341. El que los estatutos sociales admitan la dualidad de cargos no es relevante en orden a la incompatibilidad de relaciones. Esa previsión es sólo un reconocimiento de que junto a la administración social puede haber una dirección general, desempeñada por un apoderado que no pertenece al órgano de administración342. Pero no es posible que los estatutos autoricen que un miembro de la administración social sea a la vez un director general sometido a un régimen laboral y ello porque ésta no es materia disponible por los estatutos, porque la ley somete a los administradores a un régimen mercantil y no laboral y porque además esta separación orgánica no garantiza la transparencia, ya que de esta forma los accionistas no controlan el régimen retributivo e indemnizatorio que va a aplicarse, en definitiva, a un administrador. En cualquier caso, de esta forma no se está criticando a la doctrina del doble vínculo, sino que se está combatiendo una desviación que se ha producido en la misma. La solución no consiste en revisar la doctrina de vínculo, que es dogmáticamente correcta, sino en eliminar las excepciones343. En dos sentencias posteriores de la Sala Cuarta las fisuras en la doctrina del doble vínculo podrían ser aparentemente más graves. La primera de estas sentencias es la de 24 de octubre de 2000. Se trata de un supuesto bastante raro, en el que se acepta la existencia de relación laboral entre una persona que era a la vez director-gerente y miembro del consejo de administración. Esto supondría una rectificación de la doctrina del vínculo344. Pero, por extraño que parezca, tal rectificación es más que dudosa345: 1.º) porque la sentencia considera que el cargo de administrador es más formal que real y 2.º) porque tampoco se pronuncia dicha sentencia sobre el carácter de la relación laboral concurrente y, en concreto, sobre si ésta es de alta dirección o común y es sabido que la doctrina de la Sala Cuarta no extiende a la relación laboral común la incompatibilidad con la administración que aplica a la relación especial de alta dirección. La sentencia, por tanto, no resulta concluyente.                                                              341

DESDENTADO BONETE, Administradores sociales: relación profesional y encuadramiento en la seguridad social. un repaso crítico por la última jurisprudencia, Revista de Justicia Laboral núm. 21/2005, pág. 1. 342 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales: relación profesional y encuadramiento en la seguridad social. un repaso crítico por la última jurisprudencia, Revista de Justicia Laboral núm. 21/2005, pág. 3. 343 GALA DURÁN, La responsabilidad laboral y de Seguridad Social de los administradores de las sociedades mercantiles, 2007, pág. 247. 344 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales: últimas noticias contradictorias, La Ley, núm. 5891/2003 pág. 4. 345 NICOLÁS BERNAD, La responsabilidad de los administradores de la sociedad de capital en la cotización a la Seguridad Social, 2014, pág. 132.

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La segunda sentencia es la de 26 de febrero de 2003346. Es, sin duda, una sentencia de gran interés, pero ciertamente sorprendente, porque, cuando, pese a la STS de 24 de octubre de 2000, se pensaba que el tema de la incompatibilidad entre alta dirección y administración social estaba cerrado, nos dice que sobre esta cuestión “la jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme y mantenida”. Y luego lanza un desafío claro a la doctrina del vínculo, que se apoya en dos razones, una práctica y otra dogmática. La práctica se funda en una consideración humanitaria, cuando señala que “... no es razonable dejar jurídicamente desamparado a quien, en rigor, ha quedado vinculado con la sociedad mediante un pacto específico” (el contrato de alta dirección firmado por quien ya es consejero delegado)347. La razón dogmática, que puede relacionarse con alguna posición minoritaria de la doctrina mercantilista, se funda en que quien pacta junto a la administración social una relación de alta dirección por cuenta ajena se está sometiendo contractualmente a unas limitaciones que superan las que son propias del cargo de administrador, como son la de someterse a las instrucciones del consejo de administración (caso de las delegaciones) o la de someterse a un régimen de plena dedicación o de no competencia348. El argumento de la confianza olvida que ésta ha de lograrse por los cauces legalmente establecidos, que son los que garantizan la transparencia y la defensa de los intereses de los socios frente a posibles abusos de poder. Ésta es la razón de la regla del art. 130 LSA que no puede obviarse por la pretendida confianza en un pacto contra legem, que, en realidad, está eludiendo la regla del art. 130 LSA y la incompatibilidad que de ella se deriva. El argumento dogmático de las obligaciones adicionales no es convincente, pues las contrapartidas derivadas de esas mayores obligaciones no necesitan establecerse a través de una relación laboral; pueden serlo perfectamente en la relación de servicios mercantil sin más exigencia que la previsión estatutaria. Hay relaciones de servicio dependientes, con plena dedicación y con obligaciones de no concurrencia, que no son laborales349. Por lo demás, conviene recordar que en nuestro Derecho desde la perspectiva legal no hay posibilidad de distinguir entre la administración social y la dirección de la empresa; esta última es administración social en sentido estricto. Y también hay que precisar que la regla de incompatibilidad entre alta dirección laboral y administración social no se limita a los administradores ejecutivos350. El mero consejero tampoco puede celebrar un contrato laboral de alta dirección con la sociedad. La razón es muy simple: la atribución de funciones del consejo a un miembro del mismo es una delegación y no un simple apoderamiento a una persona externa al órgano de gobierno social. El consejero que asume personalmente funciones delegadas del consejo es y debe ser un consejero delegado; no un director general. Y esto es así, porque en otro caso se abre una vía facilísima para eludir el control por los socios de las condiciones de empleo de los administradores351.                                                              346

GARCÍA-PERROTE, ¿Hacia la compatibilidad entre la condición de consejero delegado y del alto directivo?, JL, núm. 3/2003, pág. 4. 347 SÁNCHEZ GIMENO, Los contratos —civiles o laborales— de alta dirección celebrados con administradores ejecutivos de sociedades, Rev. Der. Mer., núm. 245/2002, pág. 2.  348 SÁNCHEZ GIMENO, Los contratos —civiles o laborales— de alta dirección celebrados con administradores ejecutivos de sociedades, Rev. Der. Mer., núm. 245/2002, pág. 3. 349 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales: relación profesional y encuadramiento en la seguridad social. un repaso crítico por la última jurisprudencia, Revista de Justicia Laboral núm. 21/2005, pág. 3. 350 GALA DURÁN, La responsabilidad laboral y de Seguridad Social de los administradores de las sociedades mercantiles, 2007, pág. 247. 351 DESDENTADO BONETE, Administradores sociales: relación profesional y encuadramiento en la seguridad social. un repaso crítico por la última jurisprudencia, Revista de Justicia Laboral núm. 21/2005, pág. 3.

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Pero, con todo, surge la duda de si con estas sentencias se ha abierto de nuevo la vía de la huida al Derecho del Trabajo. García-Perrote, al comentar la STS de 26 de febrero de 2003 se pregunta si podemos estar ante un giro en la jurisprudencia social. Si fuera así, ¿vamos a asistir a una carrera de huidas, unas al arrendamiento de servicios y otras al contrato laboral de alta dirección? La Sala Cuarta, en la Sentencia de 17 de julio de 2003, se ha apresurado a reiterar la doctrina tradicional y a indicar que el criterio de la Sentencia de 26 de febrero de 2003 no tiene efectos jurisprudenciales, porque se trata de una sentencia que se limita a apreciar una causa de inadmisión del recurso352. 5.1 CONCLUSIONES Un supuesto en el que un trabajador actúa como consejero delgado y como director general ha sido resuelto por los tribunales diferenciando las funciones y aplicando a la función de director general la calificación de alta dirección laboral. Se ha criticado esta excepción dado que los estatutos sociales admiten la dualidad de cargos no es relevante en orden a la incompatibilidad de relaciones, es decir, no es posible que los estatutos autoricen que un miembro de la administración social sea a la vez un director general sometido a un régimen laboral y ello porque ésta no es materia disponible por los estatutos, porque la ley somete a los administradores a un régimen mercantil y no laboral. La solución a este conflicto no supone la revisión de la doctrina del vínculo, sino en eliminar las excepciones. La jurisprudencia del TS en el momento en que parecía que ya se había dado una respuesta uniforme y mantenida a este tipo de problemas, realmente no sucede así, de hecho, así lo mencionan expresamente en su jurisprudencia. Desde una perspectiva legal de nuestro derecho, no es posible distinguir entre la administración social y la dirección de la empresa. Tampoco el mero consejero puede celebrar un contrato laboral de alta dirección con la sociedad debido a quela atribución de funciones del consejo a un miembro del mismo es una delegación y no un apoderamiento a una persona externa al órgano del gobierno social. No obstante, surge la duda de si con estas sentencias se ha abierto de nuevo la vía de la huída al Derecho del Trabajo.

6. CONCLUSIONES Tras finalizar el presente estudio sobre la configuración de la relación jurídica y el encuadramiento de los administradores sociales y altos directivos laborales, he podido concluir lo siguiente: PRIMERO.- Por personal directivo se entiende aquel que desarrolla funciones de dirección y gestión de la sociedad dentro de un ámbito de autonomía y responsabilidad. Dentro del colectivo de personal directivo de engloba tanto a los administradores sociales como a los altos directivos como a los trabajadores sometidos a funciones de dirección y que se encuentran englobados por una relación laboral común. Por otro lado quedan excluidos de este colectivo los miembros del comité de administración cuya relación tiene carácter mercantil.                                                              352

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Como característica de este colectivo, hay que destacar en cierta medida las notas de ajenidad (en tanto es un tercero quien se beneficia del fruto del trabajo), dependencia (en cuanto el personal directivo es un asalariado por la prestación de sus servicios) y retribución (ya que el personal directivo es un asalariado por la prestación de sus servicios). SEGUNDO.- La progresiva identidad de las funciones de los altos directivos y administradores, en especial por los elementos de ajenidad y dependencia, ha supuesto la dificultad, cada día mayor, de distinguir la línea divisoria de lo laboral y lo mercantil. Es precisamente en este ámbito donde entra en juego, por un lado, la doctrina de levantamiento del velo con el objeto de impedir que la organización empresarial pueda afectar negativamente al trabajador, y, por otro lado, la teoría del vínculo en donde se tienen en cuenta dos circunstancias: la pertenencia al órgano de administración y la participación relevante en el capital social. Entorno a todo ello hay que tener en cuenta el criterio del control efectivo en el momento en que se produce la confluencia en la misma persona del cargo de administrador y del desempeño de funciones de alta dirección ejecutiva. La aplicación de la mencionada teoría del vínculo viene plasmado en primer lugar en la exclusión del artículo 1.3 c) de la LET. En segundo lugar en la identidad funcional entre administrador social y alta dirección. En tercer lugar en la determinación de la calificación de la relación como mercantil o laboral. Y, por último, en la compatibilidad entre el contrato laboral común y el contrato de administración entendiendo dos relaciones totalmente diferenciadas y compatibles entre sí. TERCERO.- el artículo 1.3 c) de la LET regula una exclusión declarativa que plantea que la relación de administración se articule mediante una relación laboral, previéndose tal extremo en los estatutos de la sociedad o bien en el contrato de trabajo en el que se plasman los detalles de esta prestación de servicios con carácter mercantil. El mencionado artículo hace entrever que el legislador era plenamente consciente de la posibilidad de desempeñar otras funciones conjuntamente con las derivadas de la pertenencia al órgano de administración. De esta forma se señalan distinciones entre los miembros de órganos societarios para incluirlos en el ámbito de la relación laboral o en el mercantil. No obstante, esta es una cuestión controvertida y los tribunales no son siempre claros a la hora de clasificar las funciones de este colectivo dentro del ámbito laboral o mercantil. CUARTO.- El personal directivo ha presentado diversas fases históricas centrando el debate en su inclusión en el Régimen General o en el RETA y así determinar el alcance de la protección que la Seguridad Social debe brindar a este personal. Inicialmente, y antes de la entrada en vigor del RD 1382/1985, este colectivo se incluía en el Régimen General de la Seguridad Social incluyendo además a los socios trabajadores no administradores tal y como señalaban los fallos judiciales. Con la entrada en vigor del RD 1382/1985 se produce la exclusión de los consejeros pasivos en el Régimen General, mientras que los consejeros activos se mantienen en este régimen excluyendo con carácter general la protección por desempleo. De esta forma, un socio trabajador sometido a relación laboral común o especial de alta dirección será encuadrado en el Régimen General. En el caso de que el socio trabajador perteneciese al órgano de administración de la sociedad, sólo procedería la inclusión en el Régimen General si se trataba de un administrador pasivo y no activo, y ello incluso si el trabajador era alto directivo; en el supuesto de que fuese administrador activo, meramente cabría su encuadramiento en el RETA. Por último, los socios que además sólo realizasen funciones propias del órgano de administración social, si eran pasivos, quedaban incluidos en el RETA.

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QUINTO.- Están expresamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aunque sean miembros del órgano de administración, si el desempeño de este cargo no supone la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control. Los socios capitalistas de sociedades mercantiles, esto es, que no realizan una actividad laboral en la sociedad, y únicamente obtienen rendimientos de las acciones o participaciones de la sociedad mediante dividendos no se incluyen en el sistema de la Seguridad Social. Sin embargo si el socio no trabajador es nombrado administrador activo y percibe una retribución por el desempeño del cargo deberá estar encuadrado: En el Régimen Especial de Autónomos en el supuesto de poseer el control efectivo de la sociedad. En el Régimen General de la Seguridad Social, sin protección por desempleo ni por Fondo de Garantía Salarial, en el caso de no poseer el control efectivo de la sociedad. El control efectivo de la sociedad se posee, en todo caso, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se posee, salvo prueba en contrario, en cuatro supuestos: en primero lugar, cuando la mitad del capital social esté distribuido entre socios con los que convive el trabajador y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco hasta el segundo grado. En segundo lugar, cuando la participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. En tercer lugar, cuando la participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, teniendo atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Y, por último, cuando la participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo o cuando la participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, teniendo atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

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SÁNCHEZ GIMENO, S., Los contratos –civiles o laborales- de alta dirección celebrados con administradores ejecutivos de sociedades, Rev. Der. Mer., núm. 245, 2002. SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, M J/ SERRA, J, Régimen laboral y de Seguridad Social de los socios que prestan servicios en las sociedades de capital, RTSS (CEF), 1991, núm. 103. SÁNCHEZ FIERRO, J., Seguridad Social y directivos de empresa, RL, 2006, TI. SÁNCHEZ GIMENO, S., Los contratos —civiles o laborales— de alta dirección celebrados con administradores ejecutivos de sociedades, Rev. Der. Mer., núm. 245/2002. SÁNCHEZ-URÁN, Y., Ámbito subjetivo de la Seguridad Social: interpretación por el Tribunal Constitucional a la luz del principio de igualdad, REDT, 2003, núm. 58. DE SOTO, S., Consejeros y administradores sociales, ¿autónomos para la Seguridad Social?, Tecnos, Madrid, 2009. TAPIA HERMIDA, A., Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección, Trabajo y Seguridad Social ,núm. 264, Madrid, 2005. DE VAL TENA, Á. L., El trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico, Civitas, Madrid, 2002. -

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Administradores y altos directivos laborales: configuración de su relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social

 

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ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42.

STS, sala 4ª, de 29 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1451) STS, Sala 4ª, de 15 de abril de 1985 (RJ 1985, 1864) STS, sala 4ª, de 4 de julio de 1988 (RJ 1988/5861) STS, sala 4ª, de 19 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6920) STS, Sala 4ª, 25 de junio de 1989 (RJ 1989, 5916) STS, Sala 4ª, de 25 de septiembre de 1989 (EDJ 1989/8337) STS, Sala 4ª, de 16 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7278) STS, sala 4ª, de 23 de octubre de 1989 (EDJ 1989/9368) STS, Sala 4ª, de 29 de enero de 1990 (RJ 1990, 230) STS, Sala 4ª, de 12 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2050) STS, Sala 4ª, de 17 de septiembre de 1990 (RJ 1990, 7021) STS, Sala 4ª, de 19 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8583) STS, Sala 4ª, de 11 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9767) STS, Sala 4ª, de 14 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9789) STS, Sala 4ª, de 21 de enero de 1991 (RJ 1991, 65) STS, Sala 4ª, de 18 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1868) STS, sala 4ª, de 26 de abril de 1991 (RJ 1991, 3334) STS, Sala 4ª, de 29 de abril de 1991 (RJ 1991, 3393) STS, Sala 4ª, de 9 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3794) STS, Sala 4ª, de 13 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3906) STS, sala 4ª, de 3 de junio de 1991 (RJ 1991, 5123) STS, Sala 4ª, de 13 de junio de 1991 (RJ 1991, 5147) STS, Sala 4ª, de 18 de junio de 1991 (RJ 1991, 5152) STS, Sala 4ª, de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9073) STS, Sala 4ª, de 27 de enero de 1992 (RJ 1992, 76) STS, sala 4ª, de 3 de febrero de 1992 (rec. 1234/1991) STS, sala 1ª, de 30 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10570) STS, Sala 4ª, de 26de abril de 1993 (rec. 1607/1992) STS, Sala 4ª, de 14 de junio de 1993 (RJ 1993, 2635) STS, Sala 4ª, de 11 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2287) STS, Sala 4ª, de 14 de junio de 1994 (RJ 1994, 5435) STS, Sala 4ª, de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10221) STS, Sala 4ª, de 4 de junio de 1996 (EDJ 1996/3618) STS, Sala 4ª, de 29 de enero de 1997, (RJ 1997, 640) STS, Sala 4ª, de 30 de enero de 1997, (RJ 1997, 1836) STS, Sala 4ª, de 18 de febrero de 1997 (1997,2158) STS, Sala 4ª, de 25 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1858) STS, Sala 4ª, de 5 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2252) STS, Sala 4ª, de 11 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2087) STS, Sala 4ª, de 20 de marzo de 1997 (RJ 1997, 3577) STS, Sala 4ª, de 24 de marzo de 1997 (1997, 3577) STS, Sala 4ª, de 14 de abril de 1997 (RJ 1997, 3061)

Administradores y altos directivos laborales: configuración de su relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social

 

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43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89.

STS, Sala 4ª, de 18 de abril de 1997 (RJ 1997, 3182) STS, Sala 4ª, de 14 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4271) STS, Sala4ª, de 25 de mayo de 1997 (RJ 1997, 5392) STS, Sala 3ª, de 27 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4400) STSJ País Vasco de 30 de mayo de 1997 (AS 1997, 1659) STS, Sala 4ª, de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8309) STS, Sala 4ª, de 26 de enero de 1998 (RJ 1998, 1066) STS, Sala 4ª, de 5 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1640) STS, Sala 4ª, de 18 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3724) STS, Sala 4ª, de 16 de junio de 1998 (RJ 1998, 5400) STSJ de Murcia de 19 de junio de 1998 (AS 1998, 2550) STSJ de Valencia de 29 de julio de 1998 (AS 1998, 2163) STS, Sala 3ª, de 22 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7188) STS, Sala 4ª, de 5 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8658) STS, Sala 3ª, de 19 de octubre de 1998 (RJ 1998, 9586) STS, Sala 4ª, de 20 de octubre de 1998 (RJ 1998, 9296) STSJ de Madrid de 5 de noviembre de 1998 (AS 1998, 6439) STS, Sala 3ª, de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9271) STS, Sala 3ª, de 21 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8547) STSJ de Madrid de 27 de enero de 1999 (AS 1999, 96) STS, Sala 4ª, de 7 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4710) STS, Sala 4ª, de 7 de julio de 1999 (RJ 1999, 6160) STSJ de Cataluña de 22 de noviembre de 1999 (AS 1999, 4819) STSJ de Madrid de 17 de enero de 2000 (AS 2001, 3546) STS, Sala 4ª, de 4 de abril de 2000 (RJ 2000, 3517) STSJ de Madrid de 31 de octubre de 2000 (AS 2000, 3491) STS, Sala 4ª, de 21 de marzo de 2000 (RJ 2000, 3421) STSJ Canarias/SC Tenerife de 29 de mayo de 2000 (AS 2000, 2022) STS, Sala 4ª, de 15 de junio de 2000 (RJ 2000, 5958) STSJ de Madrid de 16 de enero de 2001 (AS 2001, 545) STS, sala 4ª, de 2 de abril de 2001 (EDJ 2001/5775) STS, sala 1ª, de 9 de mayo de 2001 (rec. 1058/1996) STS, Sala 4ª, de 28 de mayo de 2001 (RJ 2001, 5449) STSJ de Cataluña de 13 de julio de 2001 (AS 2001, 3546) STSJ de La Rioja de 13 de septiembre de 2001 (AS 2001, 4320) STSJ de Madrid de 15 de enero de 2002 (AS 2002, 994) STSJ de Aragón de 21 de enero de 2002 (rec. 1166/2001) STSJ Madrid de 27 de marzo de 2002 (AS 2002, 2254) STSJ de Cataluña de 9 de abril de 2002 (AS 2002, 172903) SAP Zaragoza de 19 de abril de 2002 (JUR 2002, 155587) STSJ de Cataluña de 22 de mayo de 2002 (AS 2002, 2320) STSJ de Cataluña de 28 de mayo de 2002 (AS 2002, 2320) STS, sala 4ª, de 28 de junio de 2002 (RJ 2002, 9083) STS, Sala 4ª, de 1 de julio de 2002 (RJ 2002, 9088) STS, Sala 4ª, de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699) STS, Sala 4ª, de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 3524) STS, Sala 4ª, de 21 de enero de 2003 (RJ 2003, 3200)

Administradores y altos directivos laborales: configuración de su relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social

 

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90. STS, Sala 4ª, de 11 de febrero de 2003 (RJ 2003, 9066) 91. STS, Sala 4ª, de 19 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3246) 92. STS, Sala 4ª, de 18 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3582) 93. STSJ de Castilla-La Mancha de 29 de abril de 2003 (AS 2003, 1835) 94. STS, Sala 4ª, de 26 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5033) 95. STSJ de País Vasco de 27 de mayo de 2003 (AS 2003, 2340) 96. STS, Sala 4ª, de 23 de junio de 2003 (RJ 2004, 256) 97. STS, Sala 4ª, de 17 de julio de 2003 (RJ 2004, 257) 98. STS, sala 4ª, del 7 de mayo de 2004 (rec. 1683/2003) 99. STS, sala 4º, de 12 de abril de 2005 (rec. 1328/2004). 100. STS, sala 4ª, de 29 de enero de 2007 (EDJ 2007/5522) 101. STSJ de Navarra de 17 de septiembre de 2007 (AS 2007, 2976) 102. STS, sala 4ª, de 26 de diciembre de 2007 (rec. 1652/2006) 103. STS, Sala 4ª, de 13 de noviembre de 2008 104. STS, sala 4ª, de 9 de diciembre de 2009 (rec. 1156/2009) 105. STSJ Madrid de 21 de diciembre de 2009 (AS 2009, 732) 106. STS, sala 4ª, de 14 de febrero de 2012 (rec. 4431/2010) 107. STS, Sala 4ª, de 5 de julio de 2012 (JUR 2012, 297073) 108. STS, sala 4ª, de 5 de marzo de 2013 (rec. 932/2012) 109. STS, sala 4ª, de 24 de febrero de 2014 (rec. 1684/2013) 110. STS, Sala 4ª, de 9 julio 2014 (rec. 828/2013) 111. STS, sala 4ª, de 12 de septiembre de 2014 (rec. 2591/2012) 112. STS, sala 4ª, de 15 de septiembre de 2014 (rec. 940/2013)

Administradores y altos directivos laborales: configuración de su relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social

 

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ÍNDICE TEMÁTICO DE SENTENCIAS 1. CONCEPTO DE PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO - STS, sala 1ª, de 30 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10570) 2. DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO Y TEORÍA DEL VÍNCULO -

STS, sala 4ª, de 29 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1451) STS, sala 4ª, de 19 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6920) STS, Sala 4ª, de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10221)   STS, sala 4ª, de 9 de diciembre de 2009 (rec. 1156/2009)  STS, Sala 4ª, de 5 de julio de 2012 (JUR 2012, 297073)

3. EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN LABORAL DE LOS ADMINISTRADORES Y DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN: ARTÍCULO 1.3 C) ET -

STS, sala 1ª, de 30 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10570) STS, sala 1ª, de 9 de mayo de 2001 (rec. 1058/1996)  STS, Sala 4ª, de 13 de noviembre de 2008

4. RÉGIMEN JURÍDICO CONTRACTUAL DE LOS SOCIALES Y DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN -

STS, sala 4ª, de 3 de junio de 1991 (RJ 1991, 5123)  STS, Sala 4ª, de 29 de enero de 1997, (RJ 1997, 640) STSJ de Murcia de 19 de junio de 1998 (AS 1998, 2550)  STSJ de Madrid de 5 de noviembre de 1998 (AS 1998, 6439)  STSJ de Madrid de 17 de enero de 2000 (AS 2001, 3546) STSJ de Madrid de 31 de octubre de 2000 (AS 2000, 3491) STSJ Canarias/SC Tenerife de 29 de mayo de 2000 (AS 2000, 2022) STS, Sala 4ª, de 21 de marzo de 2000 (RJ 2000, 3421) STSJ de Madrid de 16 de enero de 2001 (AS 2001, 545) STSJ de Cataluña de 13 de julio de 2001 (AS 2001, 3546)  STSJ de Madrid de 15 de enero de 2002 (AS 2002, 994)  STSJ de Aragón de 21 de enero de 2002 (rec. 1166/2001)  STSJ Madrid de 27 de marzo de 2002 (AS 2002, 2254) STSJ de Cataluña de 9 de abril de 2002 (AS 2002, 172903) STS, sala 4ª, de 28 de junio de 2002 (RJ 2002, 9083)  STS, Sala 4ª, de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699)  STS, Sala 4ª, de 19 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3246) STSJ de País Vasco de 27 de mayo de 2003 (AS 2003, 2340)  STSJ de Castilla-La Mancha de 29 de abril de 2003 (AS 2003, 1835) STSJ Madrid de 21 de diciembre de 2009 (AS 2009, 732)

Administradores y altos directivos laborales: configuración de su relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social

 

ADMINISTRADORES

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5. CONCEPTO DE ALTO DIRECTIVO EN RD 1382/1985: RELACIÓN ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN -

STS, Sala 4ª, 25 de junio de 1989 (RJ 1989, 5916) STS, Sala 4ª, de 9 julio 2014 (rec. 828/2013)

6. ENCUADRMAITNO EN LA SEGURIDAD SOCIAL ADMINISTRADORES Y PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN -

DE

LOS

STS, sala 4ª, de 4 de julio de 1988 (RJ 1988/5861) STS, sala 4ª, de 23 de octubre de 1989 (EDJ 1989/9368) STS, sala 4ª, de 26 de abril de 1991 (RJ 1991, 3334) STS, sala 4ª, de 3 de febrero de 1992 (rec. 1234/1991)  STS, Sala 4ª, de 26de abril de 1993 (rec. 1607/1992) STS, Sala 4ª, de 14 de junio de 1993 (RJ 1993, 2635)  STS, Sala 4ª, de 25 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1858) STS, Sala 4ª, de 11 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2087)  STS, Sala 4ª, de 18 de abril de 1997 (RJ 1997, 3182) STS, sala 4ª, de 2 de abril de 2001 (EDJ 2001/5775) STS, sala 4ª, del 7 de mayo de 2004 (rec. 1683/2003)  STS, sala 4º, de 12 de abril de 2005 (rec. 1328/2004).  STS, sala 4ª, de 29 de enero de 2007 (EDJ 2007/5522) STS, sala 4ª, de 26 de diciembre de 2007 (rec. 1652/2006) STS, sala 4ª, de 14 de febrero de 2012 (rec. 4431/2010)  STS, sala 4ª, de 5 de marzo de 2013 (rec. 932/2012) STS, sala 4ª, de 24 de febrero de 2014 (rec. 1684/2013)  STS, sala 4ª, de 12 de septiembre de 2014 (rec. 2591/2012)  STS, sala 4ª, de 15 de septiembre de 2014 (rec. 940/2013)

7. RÉGIMEN APLICABLE: RÉGIMEN GENERAL O RETA -

STS, Sala 4ª, de 4 de junio de 1996 (EDJ 1996/3618)  STS, Sala 4ª, de 30 de enero de 1997, (RJ 1997, 1836) STS, Sala 4ª, de 5 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2252) STS, Sala 4ª, de 24 de marzo de 1997 (1997, 3577) STS, Sala 4ª, de 14 de abril de 1997 (RJ 1997, 3061)  STS, Sala 3ª, de 27 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4400) STS, Sala 4ª, de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8309) STS, Sala 4ª, de 5 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1640) STS, Sala 3ª, de 22 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7188)  STS, Sala 3ª, de 19 de octubre de 1998 (RJ 1998, 9586) STS, Sala 3ª, de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9271)  STS, sala 4ª, de 29 de enero de 2007 (EDJ 2007/5522) 

Administradores y altos directivos laborales: configuración de su relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social

 

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8. CONTROL EFECTIVO DE LA SOCIEDAD -

STS, Sala 4ª, de 30 de enero de 1997, (RJ 1997, 1836) STS, sala 4ª, de 29 de enero de 2007 (EDJ 2007/5522)

9. DESEMPLEO, FOGASA Y EL PROBLEMA DE LA PLURIACTIVIDAD -

STS, Sala 4ª, de 16 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7278)  STS, Sala 4ª, de 14 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4271) STS, Sala4ª, de 25 de mayo de 1997 (RJ 1997, 5392) STS, Sala 4ª, de 5 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8658) STS, Sala 3ª, de 21 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8547) STSJ de Cataluña de 22 de noviembre de 1999 (AS 1999, 4819) STS, Sala 4ª, de 4 de abril de 2000 (RJ 2000, 3517) 

10. ENCUADRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES EN LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA IMPOSIBILIDAD DE LLEVARSE A CABO A TIEMPO PARCIAL -

STS, Sala 4ª, de 20 de marzo de 1997 (RJ 1997, 3577) STS, Sala 4ª, de 26 de enero de 1998 (RJ 1998, 1066) STS, Sala 4ª, de 7 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4710)  STS, Sala 4ª, de 7 de julio de 1999 (RJ 1999, 6160) STS, Sala 4ª, de 15 de junio de 2000 (RJ 2000, 5958)   STS, Sala 4ª, de 28 de mayo de 2001 (RJ 2001, 5449)  STS, Sala 4ª, de 1 de julio de 2002 (RJ 2002, 9088)   STS, Sala 4ª, de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 3524)   STS, Sala 4ª, de 21 de enero de 2003 (RJ 2003, 3200) STS, Sala 4ª, de 11 de febrero de 2003 (RJ 2003, 9066) STS, Sala 4ª, de 18 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3582)   STS, Sala 4ª, de 26 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5033)   STS, Sala 4ª, de 23 de junio de 2003 (RJ 2004, 256)   STS, Sala 4ª, de 17 de julio de 2003 (RJ 2004, 257) 

11. COMPATIBILIDAD DE MIEMBROS DE LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN Y RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN -

STS, Sala 4ª, de 15 de abril de 1985 (RJ 1985, 1864)  STS, Sala 4ª, de 25 de septiembre de 1989 (EDJ 1989/8337) STS, Sala 4ª, de 12 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2050)  STS, Sala 4ª, de 19 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8583) STS, Sala 4ª, de 11 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9767) STS, Sala 4ª, de 14 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9789)  STS, Sala 4ª, de 21 de enero de 1991 (RJ 1991, 65) STS, Sala 4ª, de 18 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1868)   STS, Sala 4ª, de 29 de abril de 1991 (RJ 1991, 3393)   STS, Sala 4ª, de 9 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3794) STS, Sala 4ª, de 13 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3906)  

Administradores y altos directivos laborales: configuración de su relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social

 

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STS, Sala 4ª, de 13 de junio de 1991 (RJ 1991, 5147)   STS, Sala 4ª, de 18 de junio de 1991 (RJ 1991, 5152)   STS, Sala 4ª, de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9073)   STS, Sala 4ª, de 27 de enero de 1992 (RJ 1992, 76) STS, Sala 4ª, de 11 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2287)   STS, Sala 4ª, de 14 de junio de 1994 (RJ 1994, 5435) STSJ de Navarra de 17 de septiembre de 2007 (AS 2007, 2976)  

12. FISURAS EN LA DOCTRINA DEL VÍNCULO -

STS, Sala 4ª, de 29 de enero de 1990 (RJ 1990, 230)  STS, Sala 4ª, de 17 de septiembre de 1990 (RJ 1990, 7021) STS, Sala 4ª, de 18 de febrero de 1997 (1997,2158)  STSJ País Vasco de 30 de mayo de 1997 (AS 1997, 1659) STS, Sala 4ª, de 18 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3724) STS, Sala 4ª, de 16 de junio de 1998 (RJ 1998, 5400) STSJ de Valencia de 29 de julio de 1998 (AS 1998, 2163)  STS, Sala 4ª, de 20 de octubre de 1998 (RJ 1998, 9296) STSJ de Madrid de 27 de enero de 1999 (AS 1999, 96)  STSJ de La Rioja de 13 de septiembre de 2001 (AS 2001, 4320) SAP Zaragoza de 19 de abril de 2002 (JUR 2002, 155587) STSJ de Cataluña de 22 de mayo de 2002 (AS 2002, 2320) STSJ de Cataluña de 28 de mayo de 2002 (AS 2002, 2320) 

Administradores y altos directivos laborales: configuración de su relación jurídica y encuadramiento en la Seguridad Social

 

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