LA PROTECCIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL EB EMPRESAS EN CONCURSO

Capítulo I. La declaración del Concurso y sus consecuencias con relación a los créditos laborales y de la Seguridad Social 1. Merma de los derechos de los trabajadores, con motivo de la aplicación de la Ley Concursal Desaparición de la ejecución separada 1.1. 1.2. Desaparición de una negociación en el ERE equilibrada 1.3. No aplicación del principio de reparto proporcional. 2. La comunicación de los créditos La comunicación 2.1. 2.2. Reconocimiento 2.3. Acciones 3. Efectos de la declaración del concurso sobres los procesos laborales y de seguridad social 3.1. La continuación o paralización de los procesos 3.2. La continuación o paralización de las ejecuciones

Capítulo II. Especial mención a la Generación de los créditos por Despido Colectivo 1. El ERE concursal 1.1. Falta de regulación, y aplicación supletoria Desequilibrio en la negociación, indefensión del trabajador. 1.2. 1.3. Cuantificación en los casos de desacuerdo 2. Especial mención a los despidos tácitos versus ERE concursal y extinciones del art. 50 ET 2.1. Concurrencia de despido tácito y ERE Concurrencia de despido tácito y extinción del art. 50 2.2.

Capítulo III. Los Grupos de Empresa, responsabilidad, su tramitación 1. El Grupo de Empresa Mercantil, y el Laboral/Concusal 1.1. Definición aproximada de ambas figuras. 1.2. Consecuencias diferentes. 2. Cuantificación del quantum indemnizatorio, tratamiento en vía Social y Mercantil 2.1. Cuantificación de la indemnización 2.2. Posibles procedimientos en vía Social 2.3. Posibles procedimientos en vía Mercantil 3. Resultado al que debe llegar ambos procedimientos para el supuesto de existencia de Grupo laboral. Efectos en el Concurso y fuera del concurso, la prescripción. 3.1.

Capítulo IV. La clasificación del los créditos laborales 1. Contra la masa 1.1. 30 últimos días 1.2. Generados a partir de la declaración del concurso 2. Concursales 2.1. Privilegio general 2.2. Ordinarios 3. Subordinados y contingentes 3.1. Subordinados 3.2. Contingentes Capítulo V. La clasificación del los créditos de la Seguridad Social 1. Titularidad y defensa de los créditos de la Seguridad Social en el procedimiento concursal. 2. Los créditos de la Seguridad Social derivados de la continuidad de la actividad empresarial como créditos contra la masa. 3. Privilegio de los créditos de la Seguridad Social en el concurso. Los créditos de la Seguridad Social con privilegio especial 3.1. 3.2. Los créditos de la Seguridad Social con privilegio general 3.3. Los créditos de la Seguridad Social, en el supuesto de que la TGSS inste el concurso. Los créditos de la Seguridad Social subordinados 3.4.

Capítulo VI. La Garantía del pago de los créditos laborales, el FGS 1. El FGS y el Concurso 1.1. Requisitos y tramitación de los créditos laborales 1.2. La intervención del FGS en el Concurso 1.3. Tramitación a través de Convenio de recuperación 2. La subrogación del FGS 2.1. Subrogación Genérica 2.2. La Subrogación y la sucesión 2.3. No se subrogan los privilegios personales 2.4. En caso de subrogación y nuevos pagos, reparto. Intentos de conseguir que el FGS satisfaga 2.5. complementarias.

indemnizaciones

Capítulo VII. El pago de los créditos laborales y de la Seguridad Social 1. Pago de los créditos laborales y de la Seguridad Social 1.1. Pago de los créditos contra la masa 1.2. Pago de los créditos con privilegio general, convenio y liquidación 1.3. Pago de los créditos ordinarios

Capítulo I. La declaración del Concurso y sus consecuencias con relación a los créditos laborales y de la Seguridad Social Es cierto que con anterioridad a la vigencia de la Ley Concursal, las tramitaciones de las Suspensiones de Pagos y Quiebras, en ocasiones se veían frustradas, en el sentido de que como los trabajadores tenían el privilegio de la Ejecución Separada, los bines eran subastados y adjudicados en la vía laboral, y el Proceso concursal debía darse por finalizado por falta de patrimonio, pero yo me pregunto si no era una solución ajustada a Derecho, cuando el famoso informe del Consejo de Estado, en la liquidación de la CLEA, venía a asegurar que cuando concurrían créditos laborales, con los de Seguridad Social y Hacienda, debían tener prioridad aquellos, puesto que por ese motivo en el ET los calificaba de “singularmente privilegiados”. Por otro lado en aquel sistema ya quedaba asegurado la preferencia del crédito hipotecario, excepto con relación a los 30 últimos días del art. 32 del ET. En síntesis se puede afirmar que los créditos laborales han sufrido una importante merma en cuanto a sus derechos, en cuanto una Empresa ha entrado en concurso. También debemos observar que desde un punto de vista mercantilista, en la que se juega con créditos de empresarios, básicamente rigen principio formalistas, y de preclusión de plazos, etc. no se aplican en general aquellos principios básicos del derecho laboral de favorecer al débil para equilibrar, que vale mas la realidad material que la formal, que se trata de hacer justicia, mas que de aplicar estrictamente la norma etc. etc., y por mucho que la Ley Concursal diga que se deben aplicar los principios inspiradores del derecho laboral (art. 8 LC), lo cierto es que en un mundo dominado por los administradores concursales, letrados mercantilistas, etc. es francamente difícil hacer valer aquellos principios.

1. Merma de los derechos de los trabajadores, con motivo de la aplicación de la Ley Concursal Puede afirmarse que los derechos de los trabajadores, en cuanto una empresa ha sido declarada en Concurso, se ven mermados de forma significativa, sobre todo en tres aspectos, el primero en cuanto que han perdido la posibilidad de ejecución separada, segundo en cuanto a la práctica desaparición de su capacidad de negociación en los ERE concursales a los efectos de fijar la indemnización, y tercero en que el sistema de clasificación de los créditos en el Concurso rompe con el principio alcanzado con la LPL de proporcionalidad y clasificación, para entrar en otro sistema maquiavélico en el que tampoco rige el “prior in témporis potior in Iure”, sino que se basa en clasificar de buenos los posteriores a la declaración del concurso, y de malos el resto. 1.1.

Desaparición de la ejecución separada

Sobre este asunto se ha escrito mucho, en especial cuando se estaba analizando la nueva Ley Concursal, es cierto que si se quería un sistema ordenado, en el sentido de que fuese exclusivamente el Juez del Concurso, tomase las principales decisiones para intentase salvar a la empresa en concurso, o en su caso para liquidarla ordenadamente, debía desaparecer la ejecución separada, no obstante creo que la regulación del crédito laboral en el Concurso es deficiente por las razones que se expresan a continuación. 1.2. Desaparición de una negociación en el ERE equilibrada En un ERE tradicional, es decir el no concursal, se parte del equilibrio de las partes, es decir, por una lado la empresa, por otro los trabajadores y la Inspección como órgano altamente cualificado que intenta que las partes lleguen a acuerdos razonables. Por el contrario en un ERE concursal, nos encontramos con que en un lado están los trabajadores, con sus intereses claramente definidos, tratar de paliar al máximo los efectos de la extinción de sus contratos de trabajo, y por otro lado está la Administración Concursal, que en parte ocupa el lugar de “juez y parte”, parte puesto que representa, no ya solo al empresario, sino que también al resto de acreedores, y juez, puesto que al ser un órgano de colaboración del Juez de lo Mercantil, tiene una mayor incidencia en la resolución del conflicto. Es por lo anteriormente señalado, que alguna resolución Judicial, de los Juzgados de lo Mercantil, señale que esta negociación no es equilibrada, entre otras cosas, puesto que una de las partes goza incluso de un privilegio especial, cual es el de conseguir su finalidad, cual es la de abonar la mínima indemnización, con la simple estrategia de no llegar a acuerdo alguno, y por lo tanto será de aplicación los famosos 20 días por año con el tope de una anualidad. Pensemos en el caso no tan infrecuente, de que el empresario, con cargo a la empresa ha satisfecho el inmueble donde se ubica la actividad empresarial, pero figura por arte de la ingeniería jurídica, como titular una patrimonial, dominada por el mismo empresario o personas a él vinculadas, y que esta situación se ha producido a lo largo del tiempo, pero en todo caso hace mas de dos años. En estos casos la posición de la Administración Concursal puede ser la de: Como esta situación no ha sucedido en los dos últimos años, no cabe la acción de reintegración del art. 71 de la LC; como la empresa está en situación muy negativa desde el punto de vista económico, no conviene al resto de acreedores satisfacer sumas por indemnizaciones mas allá de los 20 días por año, y la estrategia es la de o aceptar una cifra cercana a los 20 días años, o simplemente no habrá acuerdo, conociendo de antemano que habitualmente el no acuerdo se resuelve con indemnizaciones de 20 días por año. La única herramienta jurídica del trabajador es la de interesar una indemnización superior en pocos días, puesto que será justificable por el ahorro en salarios si la negociación finaliza en breve plazo. En cuanto al paso de mas de 2 años, hay que señalar, que entendemos que a pesar de que en el ámbito mercantil, se aplican los estrictos plazos prescriptitos, habría que tener en cuenta lo que dispone el art. 59 del E.T., en el sentido de que las acciones prescriben al año de finalizar el contrato de trabajo, y este redactado es plenamente lógico, puesto que si un trabajador, se le ocurre, vigente el contrato denunciar la patrimonial creada, tiene un alto grado de posibilidades de que fuese despedido, o de que le fuese inadmitida la demanda por tratarse de una acción con falta de interés tutelable, al estar al corriente en el pago de sus salarios. No aplicación del principio de reparto proporcional. 1.3. Fue a través de la aplicación de la Ley de Procedimiento Laboral, del 95, y en especial por las ideas introducidas por uno de sus ponentes D. Fernándo Salinas, que lo

que antes era una desorganización, ya que cada juzgado ejecutaba sus sentencias, y el que tenía la suerte de tocarle un juzgado rápido cobraba, y el que no, pues al FGS, se convirtió en respeto del principio de reparto entre todos los trabajadores, con relación al mismo rango del crédito, este principio que parece ser aceptable, y es el mas acorde con la naturaleza de los salarios e indemnizaciones, se ha visto jurídicamente destrozado por la nueva ley concursal, que tampoco aplica el principio Prior in tempore potior in ure, ya que lo que hace es dar una privilegio, a los créditos postconcursales, y un tratamiento inadecuado a los anteriores, es decir a los concursales. Sería mas sencillo aplicar una simple fórmula, los créditos salariales, son todos ellos “contra la masa”, y se aplicarán los privilegios del art. 32 del E.T., y a los efectos concursales, en cuanto a los 30 días pasarán por delante de las hipotecas, en cuanto a salarios e indemnizaciones con los límites del 32 se deberán abonar a su vencimiento, y el resto serán con privilegio general, esta sería mi opinión o ordinarios.

2. La comunicación de los créditos Desde un punto de vista mercantilista cabría decir que los créditos deben comunicarse en el plazo legal, es decir al mes de la publicación de la declaración del concurso, es cierto que la norma también establece la obligación de los administradores concursales de comunicar este plazo de forma individualizada, pero también es cierto que esta obligación se incumple frecuentemente, por ello el primer consejo sería que una vez se tiene noticia de la declaración del concurso, hay que comunicar los créditos. En interpretación flexible de la norma también existen otros plazos a partir de la publicación de la lista de acreedores, e incluso por sentencia; pero podría darse el supuesto de que la administración concursal no incluya esos créditos, que los trabajadores no lo comuniquen, ni interpongan demanda en lo social, y que su derecho prescriba, puesto que a pesar de que deberían incluirse puesto que los datos siempre son conocidos por la empresa, puede darse el supuesto de que la empresa no colabore en este sentido con la Administración concursal, y existan los problemas antes señalados. Por lo tanto este que es un punto a veces desconocido por los laboralistas, ya que en la mayoría de los supuestos los créditos son reconocidos por la Administración Concursal sin problemas excesivos, debería dársele más importancia y cuidado, puesto que las consecuencias pueden ser nefastas. La comunicación 2.1. El plazo es de un mes desde la publicación de la declaración del concurso, y se aplica en este sentido lo dispuesto en el art. 85.1 en relación con el 21.1.1, es un plazo estricto y en opinión del D. Luis Garrido Espá, Magistrado de la AP de Barcelona, pudiera ser preclusivo, es decir que si no se realiza la comunicación el crédito no existe en el concurso. Hay que señalar que la obligación de la Administración Concursal de comunicar individualizadamente a cada acreedores la información de la obligación de comunicar el crédito, art. 85.1 LC, lo cierto es que si no se realiza podría existir responsabilidad de la Administración Concursal, pero el crédito podrá no ser tenido en cuenta en el concurso. Por lo tanto como conclusión hay que comunicar el crédito, puesto que es un acto de mucha trascendencia.

También es cierto que los comunicados fuera de plazo, señala el art. 92.1 LC que pasarán a ser subordinados, salvo que se deduzca lo contrario de la documentación que obre en el concurso, pero este precepto se puede interpretar como que deben ser créditos comunicados, entre la finalización del plazo del mes, y la publicación del informe concursal con la lista de acreedores, y si no lo son, no cabría incluirlos, o si como apuntan interpretaciones mas flexibles, avaladas por lo dispuesto en el art. 96.3 LC. En concreto la posibilidad de incluirlos a través de la impugnación de la lista de acreedores, con un plazo de 10 días a partir de su publicación. Si nunca se han comunicado, y no están en la lista, es como si no existierna en el mundo del Concurso, y aquí se aplicaría el principio de la realidad formal, con la excusa de que el concurso debe avanzar. Tampoco debemos olvidar lo dispuesto en el art. 196.4 establece la posibilidad de que se incluya a través de sentencia, e incluso el art. 86.2 establece que si los créditos laborales se pueden determinar de los libros y documentos del deudor, es decir del concursado, deben incluirse, precepto este que debiera cubrir cualquier eventualidad, puesto que siempre deben figurar los créditos laborales en la documentación de la empresa. En todos los procesos tramitados en el orden social, se deberá demandar a la Administración concursal, en aplicación del art. 5º.2 LC Para asegurar la inclusión de los créditos, parece existe una medida de precaución que es la de interponer la oportuna demanda judicial ante la jurisdicción social, y demandando a la Administración Concursal nos aseguraremos que no podrá manifestar posteriormente la ignorancia de los mismos. No debemos olvidar que también los créditos derivados de indemnizaciones por accidentes de trabajo y los recargos por falta de medidas de seguridad anteriores a la declaración de concurso deben incluirse con privilegio general, art. 91.1 LC. Reconocimiento 2.2. De la interpretación de los artículos 84.2.5 y 154.2 se infiere que los créditos reconocidos por el propio juez del concurso, en los supuestos de extinción de los contratos de trabajo, ni podrán ser discutidos por la administración concursal ni recurridos a través del incidente concursal. También deben añadirse a estas extinciones las del art. 50 1 b) del ET, que le correspondan al juez del concurso. El crédito del alto directivo, derivado de la extinción de su elación, en base a cláusulas contractuales, puede ser moderado por el juez del concurso, 65.3 LC. Pueden los créditos de la Seguridad Social, derivados de cotizaciones posteriores a la declaración, que inicialmente serían calificados “contra la masa”, ser incluidos como concursales, si así lo solicitase la propia Seguridad Social, se trataría de la renuncia a un privilegio. SJM se Sevilla de 22.09.05, aunque esta acción podría ser contraria a la normas de la Unión Europea puesto que no se permiten ayudas a empresas que puedan ser contrarias a los principios de libre competencia. Ya explicaremos con más detalle en cuanto a la calificación pero los créditos derivados de recargos de cotizaciones a la Seguridad Social, son subordinados, al considerarse como sancionadores, en aplicación de lo dispuesto en el art. 92.4 de la LC. Se puede plantear con respecto del crédito de la Seguridad Social, en concreto por cotizaciones, si no se comunica, dentro del plazo legal de un mes a partir de la publicación, y no resulta acreditado de la documentación del deudor, podría ser considerado como subordinado, en aplicación de los art. 85 y 91.2; pero lo cierto es que es evidente que dicho crédito aún comunicado extemporáneamente, debería resultar de la documentación del deudor, y por lo tanto debería incluirse en su clasificación correspondiente.

El art. 87.1 establece un privilegio para los créditos públicos, en el sentido de que aún que estuviesen recurridos, se clasificarán como contingentes, ello no obsante disfrutarán de los derechos concursales, en cuanto a la calificación que les corresponda, supongo que en aplicación del principio de ejecutividad. 2.3. Acciones Los créditos tanto laborales como de Seguridad Social, no incluidos en la lista de acreedores, o incluidos por cuantías incorrectas, o calificados de forma no ajustada a derecho, pueden ser impugnados, el procedimiento es el incidental del art. 192 LC. Cuando en el incidente concursal se deriman cuestiones de ámbito laboral, como la existencia o no de relación laboral, o la naturaleza salarial o extrasalarial, en estos casos sería resuelto por el Juzgado de lo Mercantil, como cuestión prejudicial social, e n virtud de la aplicación del 9.1 LC, ello no obstante el recurso deberá plantearse ante la AP, puesto que el tema de fondo es mercantil, en cuanto a la calificación, o inclusión de créditos.

3. Efectos de la declaración del concurso sobres los procesos laborales y de seguridad social Iniciado el concurso las acciones laborales seguirán siendo competencia del juzgado de lo social, salvo las específicamente atribuidas por el art. 8.2 al juez de lo mercantil, básicamente los despidos colectivos, modificaciones, etc. Es claro que estas acciones requerirán de la citación a juicio de la Administración concursal, en aplicación del art. 50.2 LC, puesto que la mayoría de las demandas acaban pudiendo tener contenido patrimonial. De admitirse una demanda en el orden social, de clara competencia de lo Mercantil, daría lugar a la nulidad de actuaciones, en aplicación del 238 LOPJ. Una cuestión muy debatida son los típicos “despidos tácitos”, que se dan en aquellas situaciones en que el empresario, tras un periodo de impago de salarios, deja sin ocupación efectiva a los trabajadores, les remite un escrito de permiso retribuido, con el aviso de que presentará un Concurso. Pues bien en estos casos aunque afecte a toda la plantilla, entiendo que la competencia es del Juzgado de lo Social, si se debe dictar sentencia al respecto, con citación de la Administración Concursal, estos asuntos se pueden complicar, si al mismo tiempo se abre un proceso de despido colectivo en el concurso, y al respecto podemos observar tres posibilidades, la de la improcedencia del despido, y extinción en sentencia por imposibilidad de readmisión, con salarios de tramitación hasta la extinción colectiva, puesto que se trata de una acción declarativa y no constitutiva; la nulidad del despido tácito, por existir causas económicas, etc,, vía art. 122 y 124 de la LPL, no obstante entiendo que debería declararse las extinciones en aplicación del 284 de la LPL; y por último la desestimación de la demanda por entender que no existe despido tácito, aunque este criterio no es compartido por el ponente puesto que se dan los dos requisitos del despido tácito, que son el impago de salarios y la falta de ocupación efectiva, siendo una actuación clara y determinante el permiso retribuido de toda la plantilla. Otro método menos ortodoxo es ponerse de acuerdo ambos juzgados, y no dictar el auto extintivo el de lo Social, en un supuesto de nulidad, hasta que se haya dictado previamente el auto extintivo en lo Mercantil. Los procesos cuya competencia no sea del mercantil

En general se afirma que los procedimientos en marcha seguirán su trámite hasta sentencia, excepto aquellos procedimientos cuya competencia sea del Juzgado de lo Mercantil, básicamente extinciones colectivas (art. 8.2 y 64 LC). Debemos tener en cuanta que la principal competencia del Juzgado de lo Mercantil la extrae no del Juzgado de lo Social sino que de la Autoridad Laboral, y en concreto las referidas al ERE, del art. 51 ET Deberá en aplicación del art. 50. 2 LC ampliarse la demanda, contra la administración concursal, a los efectos de completar la personalidad jurídica de la empresa concursada. También aquellos procedimientos que se estén tramitando ante el Juzgado de lo Social, y el Juez de lo Mercantil, entienda que tienen trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores (Art. 51 LC). En general no se tiene noticia de que este procedimiento, por el que se asume la competencia sea utilizado frecuentemente por los Jueces de lo Mercantil. 3.1. La continuación o paralización de los procesos En concreto en lo que se refiere al ERE, una vez declarado el concurso, no solicitado como anteriormente decía la norma, será competente el Juzgador del Concurso, de tal manera que cuando un ERE esté iniciado y no se haya dictado resolución, debe seguir el Juzgado Mercantil, aprovechando o no lo tramitado en el ERE por la autoridad laboral. Las demanda basadas en el art. 50.1b), es decir extinción de la relación laboral por impago o retraso de de salarios, anteriores a la declaración del concurso, son varias las sentencias que entienden deben seguir tramitándose en el juzgado de lo social, por el contrario las posteriores serán competencia del Jdo. Mercantil si superan los límites establecidos en el art. 64.10 LC. Existe debate sobre si la indemnización se debe cuantificar con relación al art. 50 del ET, o del 51, puesto que la norma tan solo establece que se tramitarán como colectivas, pero no especifica este detalle. Otra cuestión es la ejecución, puesto que como el Juez del concurso tiene atribuida la competencia exclusiva y excluyente, art. 9 LC, frente a toda ejecución, esta quedará paralizada, quedando en suspenso el procedimiento (art. 55 LC). Y las sentencias firmes no podrán ejecutarse ante lo social, es decir como ya se ha comentado perderán el privilegio de ejecución separada. No obstante sus importes se incluirán en el concurso, bien como créditos concursales o contra la masa. Es evidente que los incidentes de readmisión irregular, se seguirán tramitando el los juzgados de lo social, aunque esta es una cuestión límite, puesto que normalmente tendrán contenido patrimonial para el supuesto de declararse la extinción con derecho a indemnización. En casos de nulidad sería clara la competencia del Juez de lo Social, y en caso de improcedencia habiendo optado por la readmisión, también opina este letrado que sería competencia del Juzgado de lo Social, aunque la resolución tendría sin duda para el caso de extinción repercusión patrimonial, e incidencia en la lista de acreedores, o créditos contra la masa. Una vez aprobado el convenio, los créditos salariales, en su cuantía de crédito ordinario habrá que estar al convenio, y en cuanto al privilegio general habrá que iniciar de nuevo un proceso declarativo y posterior ejecución, aunque esta solución no parece lógica, puesto que existiendo un título judicial, como estar incluido en la lista de acreedores parecería coherente que tuviese fuerza ejecutiva. 3.2.

La continuación o paralización de las ejecuciones

Aprobado el convenio se levante la suspensión de la ejecución, para los créditos contra la masa, para los créditos con privilegio general, y no para los ordinarios, que deberán seguir los pactos del convenio. Por otro lado no obstante también se pueden ejecutar créditos laborales fuera del concurso, como excepción a la no posibilidad de ejecución separada, y esto ocurre cuando el embargo trabado antes de la declaración de concurso sea sobre bienes no afectos a la actividad del concursado. (art. 55 LC) Los créditos garantizados con garantía real se suspenden, hasta aprobación convenio, o transcurrido un año desde la declaración (art. 56 LC) En cuanto a los créditos de la Seguridad Social, declarado el concurso, si se hubiese dictado providencia de apremio con anterioridad, aunque no se hubiese trabado embargo, podrán continuarse con la ejecución, siempre y cuando no resulten necesarios para la continuidad de la actividad. Este requisito lo debe valorar el Juez del Concurso. Ya se ha señalado que los saldos de las cuentas corrientes están afectos a la actividad de la empresa concursada. En cuanto a bienes afectos a la actividad, podría servir de guía el art. 275 de la LPL, estableciendo como requisito, que sean esenciales para el proceso productivo, y cuya enajenación supondría extinción de los contratos de trabajo.

Capítulo II. Especial mención a la Generación de los créditos por Despido Colectivo Es evidente que el procedimiento de mayor trascendencia de las relaciones laborales que se tramita en el Concurso, es la Extinción colectiva de los Contratos de Trabajo. Existen autores que entiende que la aprobación del ERE debiera ser automática, por el solo hecho de haberse declarado el Concurso; aunque es evidente que el concurso se declara por falta de liquidez, lo que no significa que la actividad empresarial pueda continuar; creo que el hecho de que la Ley Concursal haya establecido un plazo para la negociación debe ser interpretado, como que no existe una aprobación automática. 1. El ERE concursal Esta regulado de forma muy limitada por el art. 64 de la LC, y no solo se refiere a los extintivos, sino que también a los de suspensión, e incluso a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo; puede instarlo tanto la administración concursal, como la empresa, o los trabajadores. Debemos esperar al informe concursal, aunque muchos son los supuesto que se tramita con anterioridad puesto que lo contralor podría suponer el compromiso de la viabilidad futura de la empresa, o causar grave perjuicio a los trabajadores. La solicitud debe exponer y justificar, las causas, acompañando los documentos necesarios para su acreditación. El juez convocará a las partes a un periodo de consultas, si se llega a acuerdo se comunicará al juzgado para su homologación, y si es sin acuerdo, y previa solicitud de informe a la Autoridad Laboral, el juez resolverá, aplicando la normativa laboral. Producirá las mismas consecuencias que la resolución administrativa, no obstante no se tratará de una autorización, sino de una resolución Contra el auto cabe suplicación, sin que se produzca la suspensión de la ejecutividad de la resolución, e individualmente se podrá interponer incidentes, a los efectos de solucionar asuntos relacionados con antigüedad etc. 1.1. Falta de regulación, y aplicación supletoria La regulación es muy parca, y por lo tanto, es lógico pensar que al ser de aplicación la normativa laboral, deberemos acudir con frecuencia a lo establecido en el art. 51 del ET, y en el RD que lo desarrolla. En especial en cuanto a la documentación, a aportar debemos tener en cuenta que esta resolución al ser susceptible de recurso de suplicación, deberá estar en un expediente que cuente como mínimo con los documentos entregados a los trabajadores, con otros documentos que se hayan podido solicitar y se haya podido estimar que son necesarios, y con las actas de las reuniones mantenidas. Cobra especial trascendencia cuando se trata de un grupo de empresas, en primer lugar habrá que determinar si se requiere que sea un grupo mercantil, o laboral, si se debe aportar la documentación de todo el grupo, si la decisión se debe tomar teniendo en cuenta el grupo en su globalidad, etc., puesto que no debemos olvidar que el TS ha señalado en sede de despidos por causas objetivas, que cuando se trata de un grupo empresarial, a los efectos de determinar la procedencia o improcedencia del despido, debe valorarse todo el grupo. Y que pasa cuando las otras empresas, no han presentado concurso, o si lo han presentado no existen balances consolidados, ya se tratará de estos temas en el capítulo correspondiente.

1.2. Desequilibrio en la negociación, indefensión del trabajador. Es evidente que la situación en el concurso dista mucho de asimilarse a la que se predice en el ERE sin concurso, puesto que en el ERE se da un equilibrio de las partes, y una entidad que de forma imparcial intenta que las partes lleguen a acuerdos. En un ERE concursal, el desequilibrio es claro, en primer lugar puesto que la Administración Concursal, es parte, y a su vez juez, puesto que tiene una influencia notoria en la posible resolución del conflicto, al ser un organismo colaborador del juzgado de lo mercantil, es típica la postura de la administración concursal que establece la tesis de: o llegas a un acuerdo, o de lo contrario serán 20 días los que previsiblemente dictará el juzgado, puesto que a falta de acuerdo deberá acudir a la norma legal del art. 51 del E.T. que cuantifica la indemnización en 20 días. En los ERE no concursales, siempre se ha tenido el cuidado, de que cuando se han realizado ofertas por parte de la empresa, siempre se han condicionado a la existencia de acuerdo, de tal manera que si al final el la Autoridad Laboral la que decide, para el caso de aprobar el ERE fije la indemnización mínima legal. Este desequilibrio de las partes, se ha visto en ocasiones compensado, con resoluciones que fijan indemnizaciones por encima de la legal, en caso de desacuerdo, pero no hay que olvidar que son excepcionales. Cuantificación en los casos de desacuerdo 1.3. Si aplicamos lo que ha venido siendo una práctica en los ERE no concursales, debemos partir de dos supuestos: a) la empresa realiza ofertas en la negociación que mantiene para el supuesto de que sin llegar a acuerdo se aprobase el ERE, b) la empresa realiza ofertas condicionadas al pacto. En estos casos como las ofertas las debería hacer la Administración Concursal, es a quién correspondería condicionarlas o no, con los consiguientes efectos. Existen resoluciones judiciales, que en caso de desacuerdo se han cuantificado indemnizaciones superiores, al mínimo legal. Existe resoluciones judiciales, que en caso de desacuerdo han fijado indemnizaciones de 45 días por año, al entender que no existe causa, y que este sería el sistema mas eficaz para no perjudicar en demasía a los acreedores. Existe resoluciones que para el supuesto de acuerdos, han rebajado las indemnizaciones al mínimo legal, no obstante esta ha sido revocada por el TSJ, al no haberse detectado en el acuerdo fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. 2. Especial mención a los despidos tácitos versus ERE concursal y extinciones del art. 50 ET 2.1. Concurrencia de despido tácito y ERE Se da con cierta frecuencia, que la empresa, antes de presentar el concurso ya lleve varios meses sin abonar salarios, e incluso sin proporcional trabajo efectivo, en estos supuesto se puede entender por el trabajador, que existe despido tácito, e interponer demanda ante el Juzgado de lo Social; si posteriormente se extinguen las relaciones laborales por ERE concursal; debería dictarse sentencia de despido, con extinción directa en la sentencia por aplicación del 284 de la LPL, y limitar los salarios de tramitación hasta el momento de la extinción por ERE concursal, puesto que el despido es una acción declarativa y no constitutiva. Puede entenderse en aplicación de lo dispuesto en los art. 122 y 124 de la LPL, que los despidos deberían calificarse de nulos, y entraríamos en este caso en una carrera para conocer si las extinciones derivadas del Concurso son previas o posteriores a las

derivadas de la ejecución del fallo, incluso podría plantearse una cuestión competencial de la resolución del incidente de no readmisión, como antes se ha señalado. A todo ello habría que añadir si se hubiese interpuesto una demanda de extinción basada, basada en la falta de ocupación efectiva, que no sería competencia del juzgado de lo Mercantil, pero que quedaría sin efecto en el momento en que las relacionales de trabajo se hubiesen extinguido por el juzgado Mercantil. Se complicaría si la acción extintiva se interpusiera tanto por falta de pago de salario, como por falta de ocupación efectiva, y que por un motivo fuese competente el juzgado de lo Mercantil, en base al número de accionantes, y que la otra parte de la acción fuese competente el juzgado de lo social. 2.2. Concurrencia de despido tácito y extinción del art. 50.1.b Cuando una empresa, deja de pagar salarios, y no presenta previamente una ERE de Suspensión o de extinción, deberíamos partir de la idea que dicha práctica empresarial es irresponsable, y debe ser combatida, puesto que no es lógico que existiendo mecanismos legales que pueden evitar una situación de necesidad, se mantenga a un trabajador sin posibilidad de tramitar la prestación de desempleo, y a la vez no se le abonen los salarios. Para evitar dicho irresponsabilidad no debería facilitarse la extinción concursal, de 20 días por año, cuando previamente se ha producido esta actuación irresponsable, y simplemente deberíamos aplicar lo dispuesto en el art. 50 y la doctrina del despido táctico, procediendo a extinguir las relaciones laborales con base a la indemnización de 45 días por año, y salarios de tramitación limitados hasta la extinción concursal.

Capítulo III. Los Grupos de Empresa, responsabilidad, su tramitación La normativa concursal es muy parca en cuanto a la regulación de grupos de empresas, el 3.5 establece la posibilidad de instar la declaración conjunta de concurso de varias empresas, cuando existe confusión de patrimonios, o entre ellos exista identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones; el 25 nos da la posibilidad de acumular los concursos una vez presentados; y en cuanto a la solicitud de concurso el art. 6.2.2º de la obligación de indicar si forma parte de un grupo, y el 6.3.4º4º, si forma parte de un grupo como sociedad dominante o dominada, deberá acompañar las cuentas consolidadas del grupo, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo. No obstante aunque se acumulen los procesos no se consolidan balances, y se sigue tramitando, aunque acumulados tantos concursos como sociedades tiene el grupo. Lo cierto es que todavía no existe una práctica que realice de forma natural una acumulación de balances, cuentas de explotación, es decir una consolidación de balances y de concursos, de tal forma que tan solo se tramite un concurso, con unas solas cuentas y como si de una sola empresa se tratase. No obstante dos procedimientos se apuntan como posibles para conseguir dicho fin, uno sería que lo hiciese la propia administración concursal en el informe, advirtiendo a todos los acreedores, y si alguno lo recurre vía incidental debería resolver el juzgado. También podría darse que cualquier acreedor instase la existencia de grupo, a través de incidente, demandando a la Administración concursal, y a todas aquellas empresas que forman parte del grupo, según opinión de un Magistrado de la Audiencia de Barcelona; aunque otras ideas apuntan a que se debería demandar a todos los acreedores, y esto podría complicar la acción, un sistema intermedio sería la de dar conocimiento a los acreedores personados de la existencia del procedimiento, y de la posibilidad de comparecer en el mismo.

1. El Grupo de Empresa Mercantil, y el Laboral/Concusal Asunto básico es distinguir en cuando a la existencia de Grupo del art. 42 del Código de comercio, o el Grupo laboral. Cuando se produce una solicitud de ERE colectivo por motivos económicos, y a su vez existe grupo de empresas, la motivación debe referirse a todos el grupo como señala el TS en varias sentencias, en estos supuestos sería conveniente clarificar si nos referimos a grupo simple o grupo laboral. 1.1. Definición aproximada de ambas figuras. Se habla de que la regulación del art. 42 del Código de Comercio, es la que define el Grupo Concursal, y por el contrario, el Grupo laboral requiere de otros requisitos (confusión patrimonial o caja única, confusión de plantilla, e imagen externa única) En concreto la definición de grupo laboral requeriría 6 requisitos, y de dichos 6 requisitos, 3 de ellos serían comunes al grupo mercantil, y 3 de ellos determinantes de la existencia de grupo laboral, estos serían: Mismos propietarios

 

GRUPO LABORAL, REQUISITOS El caso mas simple sería que la propiedad de las acciones del grupo perteneciese a una misma familia, o grupo de personas Se produciría aún cuando existiendo múltiples sociedades, y unas participasen de otras, se concluyese que el dominio del grupo se concentra en unas personas o familias o entidades.

Dirección unificada

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Actividades similares o complementarias

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Imagen externa de conjunto

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Confusión patrimonios

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de

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 Confusión plantilla

de

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Se da cuando las decisiones estratégicas del grupo se toman desde unos mismos órganos de gobierno unificados, ya sea unipersonal o pluripersonal, y que habitualmente coincide con la propiedad Este es un requisito que se suele dar en la práctica, aunque podría existir grupo con actividades diferentes, se si dan el resto de requisitos. También se producen los grupos en el sentido de que una sociedad se dedica a la fabricación y otra a la comercialización del producto, etc. Cuando se utiliza un nombre común. Cuando existen signos identificativos del grupo, cuestión esta que se suele dar en la propaganda del Grupo. También se denomina caja única, y se daría cuando del mero hecho de la existencia del grupo se trasladan activos de una empresa a otra, por razones diferentes a las del mercado. Las formas pueden ser múltiples, desde la utilización de bienes comunes, sin el reparto equitativo de los costes, hasta la facturación simulada, etc. La fórmula mas clara se daría cuando las plantillas están confundidas en una misma actividad, también se da cuando unos mismos trabajadores prestan servicios indistintamente para varias empresas del grupo, o cuando lo hacen sucesivamente.

Los elementos determinantes de la existencia de grupo laboral son la confusión de patrimonios, y la de plantillas, que no necesariamente deben producirse los dos requisitos a la vez, aunque normalmente la confusión de plantillas ya presupone la de patrimonios, puesto que si no se lleva una separación precisa del tiempo dedicado a una empresa y otra, para su posterior facturación ya supondría esa confusión patrimonial. También se entiende como determinante por alguna de las sentencias de grupo, la existencia de imagen común, bajo el razonamiento de que si la cabecera del grupo, o el grupo en si se ha beneficiado de la imagen de conjunto, también en justa compensación debe responder de las responsabilidades de una parte del grupo. 1.2. Finalidades y consecuencias diferentes. La alegación de grupo de empresa, tiene dos finalidades claras, por un lado que en los supuestos de extinción de la relación laboral, se perciban efectivamente las cuantías, puesto que es habitual que el riesgo esté en la empresa que asume la plantilla, y el capital en la que asume el patrimonio; el otro requisito es que en cuestión de despidos colectivos por causas económicas se compute las cuentas de todos el grupo, y no solo las de la empresa. Las consecuencias de la declaración del grupo desde el punto de vista laboral, es la responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo. Por el contrario la existencia de grupo mercantil no conlleva dicha extensión de la responsabilidad. En cuanto al Grupo de Empresas, en el ERE, hay que señalar que el Juez de lo Mercantil, debe aplicar los principios del Derecho Laboral, y por lo tanto el teoría debería aplicar dicha doctrina de “grupo de empresas”, y por que no (añado yo) debería en un trámite incidental, citando a las empresas no concursadas, dictar sentencia condenando solidariamente a las empresas del grupo, de darse los requisitos.

2. Cuantificación de la indemnizatorio, tratamiento en vía Social y Mercantil Se puede afirmar, que la norma concursal ha puesto en una posición difícil al trabajador, puesto que debido al desequilibrio antes señalado en la negociación en el ERE concursal, se obtienen resultados inferiores a los que se obtienen habitualmente en un proceso sin concurso.

Pongamos un ejemplo ilustrativo, en sede concursal, y en supuestos claros de existencia de patrimoniales titulares del inmueble donde se presta la actividad, dándose la circuantancia de que el valor del inmueble ha sido satisfecho por la empresa, cuando estos hechos han sucedido hace más de 4 años, la administración concursal suele señalar que no puede exigir esa responsabilidad solidaria, y que la cuantificación de la indemnización nada tiene que ver con dichos hechos; por el contrario los trabajadores no entienden que no tenga consecuencias económicas en la cuantificación de la indemnización el hecho de que el mismo empresario tras el cese de la empresa, y el impago de las indemnizaciones siga siendo propietario de un inmueble satisfecho con efectivo de la empresa. Este asunto comentado, en vía ERE no concursal se suele pactar elevando la indemnización extintiva, y por el contrario en sede concursal, es mucho mas difícil obtener una compensación adecuada. Cuando existe grupo, se suele dar una situación similar, siendo trascendente que cuando existe grupo, en vía ERE no concursal se computa los datos económicos de todos el grupo, y por el contrario en ERE concusal, tan solo los de la empresa, de ahí que últimamente los bufetes laborales que asesoran a empresas, suelan recomendar que se aleguen causas productivas, es decir descenso de ventas, y no razones económicas. Cuantificación del quantum indemnizatorio 2.1. Ante el desequilibrio de las partes, la negociación en el ERE concursal, suele tener un resultado negativo. A pesar de que como ya hemos comentado existen resoluciones judiciales, que a pesar del desacuerdo se pronuncian con indemnizaciones superiores a los 20 días por año, e incluso llegan a los 45 días cuando no encuentran causa, pero estas son excepciones que confirman la regla, que es la contraria. Es significativo que en un programa de Televisión de amplia audiencia, un empresario se quejaba del coste elevado de las indemnizaciones en los ERE, y otro que ostentaba una representación de una asociación empresarial le dijo que este asunto estaba solucionado, con la presentación de un concurso. El problema fundamental, tanto en el supuesto de la existencia de grupo, como en el de levantamiento del velo por confusión patrimonial, es que en el ERE no concursal, como existe equilibrio de partes, se suele plantear en la negociación y en ocasiones se llegan a acuerdos lógicos. Por el contrario en sede concursal, como el que negocia es la administración concursal, esta hace oídos sordos, tanto a la existencia de grupo, como a la existencia de levantamiento del velo por confusión patrimonial, y en especial cuando ya han pasado los dos años del art. 71 de la LC, es decir de la acción de reintegro. En estos supuestos la administración concursal suele utilizar frases, como esta cuestión está prescrita, o en su caso ya se planteará en la fase de calificación; por el contrario el grupo de trabajadores no entiende que si a través de su esfuerzo la empresa se ha beneficiado de un patrimonio que no está afectado por el concurso, no se valore a la hora de cuantificar la indemnización. Posibles procedimientos en vía Social 2.2. El procedimiento que se puede utilizar en vía Social, es el de extensión de la responsabilidad, pero este tan solo será efectivo, cuando se haya pactado una indemnización superior al mínimo legal, y esta no se haga efectiva, con cargo al concurso, o con cargo entre lo que abone el concurso y el FGS; ya se sabe que el FGS tanto en supuestos de covenio, como sin convenio, tan solo abona la diferencia en días hasta llegar al mínimo legal.

Cuando no se haya tenido en cuenta en sede concursal la existencia de grupo, y se haya dictado resolución extintiva de la relación laboral, juristas de reconocido prestigio, señalan que debería recurrirse el auto al TSJ Sala de lo social, alegando que se debe tener en cuenta la existencia de grupo, y por lógica debería decretarse la nulidad de actuaciones, y a la vez paralelamente interponer demanda de despido, por entender que la resolución de contratos por ERE no es ajustada a derecho, y ante una desestimación de la demanda, recurrir al TSJ Sala de lo Social, para que a su vez se pronunciase al respecto, intentando la acumulación de recursos ante el TSJ. Otros opinan que ante estos supuestos de no tener en cuenta el grupo en sede mercantil, opinan que también se debería interponer recurso contra la resolución del juzgado de lo mercantil, y para el supuesto de desestimación una acción de daños en lo social, reclamando la diferencia entre la indemnización de 45 días y la percibida, alegando que al no haberse tenido en cuenta en sede mercantil la existencia de grupo, o el levantamiento del velo, por no ser posible dados el estrecho cauce de las normas mercantiles, debe cuantificarse el perjuicio, en esta acción debería cuando menos acreditarse que de haberse tenido en cuenta la existencia de grupo, o la confusión patrimonial, no se hubiese extinguido la relación laboral, y esta podría continuar viva; imaginemos el desvío de sumas importantes a otras actividades, que de no haberse producido podrían hacer que la actividad continuase. Posibles procedimientos en vía Mercantil 2.3. Dos procedimientos se apuntan como posibles para conseguir dicho fin, uno sería que lo hiciese la propia administración concursal en el informe, advirtiendo a todos los acreedores, y si alguno lo recurre vía incidental debería resolver el juzgado. También podría darse que cualquier acreedor instase la existencia de grupo, a través de incidente, demandando a la Administración concursal, y a todas aquellas empresas que forman parte del grupo, según opinión de un Magistrado de la Audiencia de Barcelona; aunque otras ideas apuntan a que se debería demandar a todos los acreedores, y esto podría complicar la acción, un sistema intermedio sería la de dar conocimiento a los acreedores personados de la existencia del procedimiento, y de la posibilidad de comparecer en el mismo.

3. Resultado al que debe llegar ambos procedimientos para el supuesto de existencia de Grupo laboral. Las consecuencias de la existencia de grupo laboral, son las de la responsabilidad solidaria, pero la cuestión es previa; si por ejemplo la empresa plantea un cese de actividad por malos resultados económicos, y resulta que si teniendo en cuanta el resultado del grupo, no se dan estos resultados negativos, no habrá causa, y deberá desestimarse la extinción de los contratos, de ahí que algunos asesores de empresa, incluso hayan publicado que en casos de Grupo, debe alegarse en el ERE causas productivas. Esta cuestión ya no se plantea en sede Mercantil, puesto que como no se acepta el grupo, tampoco se puede plantear las cuestiones derivadas del mismo, y todo ello a pesar de que aún en sede mercantil se deben aplicar las normas y principios laborales, cuando se trata de un ERE. Deberían en este sentido recurrirse las resoluciones del ERE mercantil, en caso claros de existencia de grupo laboral, para conocer el criterio de la Sala de lo Social del TSJ. En sede laboral, el resultado es muy diferente, puesto que desde el inicio, ya se cuenta en vía del ERE con que la documentación es la del grupo, y por consiguiente no

se pueden alegar motivos económicos, si el grupo está saneado, de ahí que las indemnizaciones se eleven en caso de grupos. 3.1. Efectos en el Concurso y fuera del concurso, la prescripción. Los efectos, son los que se apuntaban en un inicio, y consisten en que en sede concursal se ha suprimido una herramienta jurídica muy importante, a los asesores de los trabajadores cual es la de existencia de grupo, e incluso la de levantamiento del velo por confusión patrimonial, a la hora de cuantificar las indemnizaciones por ERE. La prescripción juega en estos supuestos un papel importante, y no debemos olvidar que la prevista en el art. 59 del ET, es la del año a partir de la finalización del contrato de trabajo, lo que da pie para entender que estas acciones de levantamiento del velo, para supuestos de patrimoniales, o de desvío de patrimonio para las otras sociedades del grupo, en los que hayan pasado mas de 2 ó 4 años, pensemos en que el trabajador en los casos citados, si se le abona su salario, no tendría acción, por una supuesta falta de interés, y es por ello que la prescripción no se da hasta pasado un año a contar desde la extinción de la relación laboral

Capítulo IV. La clasificación del los créditos laborales Si teneos en cuanta que el 90% de los concursos acaban en liquidación y que una buena parte de los mismos, el trabajador acaba percibiendo tan solo las prestaciones del FGS, tendremos una imagen de conjunto fiel, en este sentido poca importancia debiera tener la clasificación de los créditos, puesto que salvo lo referido a los 30 últimos días, el resto no tiene eficacia alguna. Pero es evidente que en este caso no solo debemos estudiar que sucede en la mayoría de los concursos, en los que se trata de perseguir al administrador concursal, haciéndole su trabajo, es decir redactarndo el certificado de créditos, y remitiéndoselo para la firma, y tras la obtención tramitar el FGS. Por lo tanto debemos entrar en la clasificación de los créditos, de una forma pormenorizada, y familiarizarnos con palabras como privilegio general, ordinarios, convenio, etc. En síntesis podríamos decir que existe un superprivilegio para los últimos treinta días en cuantía que no supere el doble del SMI, un privilegio para los salarios e indemnizaciones que no superen el triple del SMI, que el resto son ordinarios, todo ello en cuanto a los concursales, y que los generados tras la declaración son contra la masa, y deben satisfacerse a su vencimiento. La clasificación de los créditos en el concurso se realiza en base a un peor trato si son anteriores a la declaración, y un mejor tratamiento si son posteriores, desvirtuando los principios de clasificación según privilegio, y reparto, y tampoco se utiliza el principio contrario que sería el de “prior in tempore potior in iure”. En este sentido sería mas sencillo aplicar las fórmulas de la LPL, y clasificar todos los créditos de acuerdo en el 32 del ET. No parece lógico, que por el hecho de que una sentencia del art. 50 se dicte en una u otra fecha, se tenga mas posibilidades de cobrar en uno u otro caso, dependiendo de la fecha de declaración del concurso, o que los salarios pasados se tarden meses o años, y que los futuros se deban abonar a su vencimiento, o que se le de tratamiento diferenciados a grupos de trabajadores, según obtengan una sentencia un día u otro, en el ejemplo citado del art. 50, o de despidos nulos, etc. etc. Pensemos en un ERE aprobado antes del concurso, y que una parte de la plantilla haya extinguido antes del Concurso, sus créditos serán concursales, y otros han extinguido con posterioridad, en este caso uno cobrarán la indemnización de forma inmediata, y otros al cabo del tiempo. Incluso pensemos en los límites que si son contra la masa no están limitados y si, si son concursales, otra cuestión difícil de explicar, por ejemplo que un directivo que extingue posteriormente se le abone una indemnización completa, y un trabajador que extinga antes se le limite y pague mas tarde.

1. Contra la masa Son los pertenecientes a los 30 últimos, días anteriores a la declaración del concurso, y los generados con posterioridad a la citada declaración. Existe una tendencia a satisfacer los créditos contra la masa, no a su vencimiento como dispone la norma, sino a satisfacer en primer lugar los precisos para continuar la actividad, por ejemplo se privilegia, la luz, salarios de los trabajadores con contrato vigente, minutas de letrados, minutas de administradores concursales, o para la propia conservación de la masa activa, aunque los Juzgados de lo mercantil lo han admitido, existen Audiencias (Valencia 05.03.07), que no ve la razón para otorgar diferencias, y menos para la retribución de la administración concursal, respecto de otros créditos.

1.1. 30 últimos días El art. 84.2.1º LC establece que los 30 últimos días anteriores a la declaración del concurso en cuantía que no supere el doble del SMI, serán créditos contra la masa, y deberán satisfacerse de forma inmediata. Se pretende simular el superprivilegio del art. 32 del ET, pero no se lleva a sus últimas consecuencias, puesto que no se le da prioridad sobre los créditos con garantía real (hipotecas), puesto que los créditos contra la masa se harán efectivos dice el 154.3 con cargo a bienes y derechos no afectos por privilegio especial (hipotecas). Se discute si debe incluirse o no la prorrata de las pagas extras, mi opinión es que si, en base a un sencillo razonamiento, contrario al famoso “obiter dicta” del Magistrado Desdentado Bonete, de que las pagas extraordinarias también forman parte del salario, y que el salario año, incluye la prorrata de las citadas pagas extraoridinarias; otro agumento se basaría en que cuando el legislador ha querido limitar una prestación y ha sido su deseo el de no incluir la prorrata de las pagas extras, lo ha referido al IPREM, y por lo tanto si lo referencia con el SMI es que se deben incluir licitada prorrata. En tal Senteido la STJ Navarra de 30.07.04 (AS 2436/2004); otra ficción es que las partes proporcionales se devengan mes a mes, cosa diferente es que su exigibilidad se produzca en la fecha anual que se determine, de ahí que cuando se extingue una relación laboral se abonan las partes proporcionales de los meses trabajados, por lo tanto en los treinta días no solo nacen los salarios del mes sino que también la parte proporcional de las pagas extras. No olvidemos que los límites sin incluir la prorrata se establecía en el marco de prestaciones públicas, y estamos ante un marco de relaciones privadas, por consiguiente no sería de aplicación la doctrina del famoso “obiter dicta” del Magistrado Desdentado Bonete. Por otro lado aquella interpretación quedó sin cobertura legal, a partir de la modificación del 33.1 del ET, operada por la Ley 43/2006 siendo que esta dejaba claro la inclusión de la prorrata de las pagas extras, en el cómputo del límite salarial. También se discute si son los 30 días inmediatamente anteriores a la declaración del concurso, o pueden ser otros anteriores, si no se ha trabajado, o en supuestos de contratos fijos discontinuos, en este sentido debemos entender que se refiere a los últimos 30 días trabajados, con independencia deque sean o no inmediatamente anteriores a la declaración del concurso. Que SMI hay que aplicar, entiendo que el vigente a la declaración del concurso, coincidiendo con el criterio de ser la insolvencia la que marca el SMI a aplicar ante el FGS. El pago de los 30 últimos días señala la norma que debe realizarse de modo inmediato según lo dispuesto en el art. 154.2, no cabe excusa o dilación si hay masa con la que responder, y si no la hay habrá que realizar los bienes precisos para poderlo verificar, de lo contrario se podría incurrir en responsabilidad el administrador concursal, que es el único obligado por ley a atender este tipo de créditos (Edmundo Achútegui)

1.2. Generados a partir de la declaración del concurso Hablemos en primer lugar de los salarios, estos serán contra la masa, si se han generado tras la declaración del concurso, en este caso no están limitados ni por el doble ni por el triple del SMI, y deberán satisfacerse a su vencimiento.

En cuanto a las indemnizaciones serán contra la masa si la extinción se ha producido tras la declaración del concurso, y al igual que los salarios tampoco estarán limitados por el doble o el triple del SMI. En este caso habrá que estar a la fecha de extinción, que en los despidos como se sabe es la de efectos para la improcedencia, y la de extinción para la nulidad, o la del art. 50 al ser declarativa la de la firmeza de la sentencia. En los ERES no concursales habrá que estar a la fecha de extinción. También resulta evidente que los salarios de tramitación en un despido con efectos antes de la declaración del concurso, serán contra la masa los generados a partir de la declaración, y concursales los anteriores. Aunque algunos autores entienden que al tratarse de una indemnización se computarían todos como concursales, y se estaría a la fecha del despido, no obstante esta solución se compagina difícilmente con el hecho de que debe cotizarse a la Seguridad Social por dichos salarios, lo que les convierte en una figura más cercana al salario que a la indemnización. Su pago debería realizarse a su vendimiento, como indica el art. 154 LC, no obstante debemos recordar que no cabrá iniciar ejecución alguna hasta que no se apruebe el convenio o no se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración del concurso” (154.2 LC), por lo tanto en general supone que lo más práctico es acudir al FGS para que este abone sus prestaciones. Son deudas contra la masa no solo los salarios, y percepciones extrasalariales, sino que también las retenciones por IRPF y las cotizaciones a la Seguridad Social, derivadas de la continuación de la actividad, apartado 5º, art. 84.2, o del 10º del mismo precepto (84.2). El art. 65 LC permite moderar la indemnización pactada del alto directivo, por razones obvias

2. Concursales Privilegio especial 2.1. Los refaccionarios.- A diferencia del art. 32 establece que se abonarán con dichos bienes los créditos laborales, no solo salariales como establece el art. 32 del E.T., lo que significa que con cargo a dichos bienes no solo se abonarán los salarios sino que también las indemnizaciones. Se exige que estén en posesión o sean propiedad del empresario Este privilegio tiene el significado de que lo que se obtenga de los bienes elaborados por los trabajadores debe ir destinado al abono de los créditos laborales, no solo de los que han intervenido en dicho proceso, sino que en justo reparto prorrateado. 2.2. Privilegio general El legislador ha querido colocar dentro de este apartado a los créditos laborales, junto con otros (Seguridad Social y Hacienda), lo que significa que les ha querido dotar de un privilegio frente al resto de acreedores. Recuerdo que se planteó vigente normativa anterior, en la liquidación de una compañía de seguros (CLEA), y en un dictamen del Consejo de Estado se venía a determinar que los créditos de los trabajadores tenían preferencia sobre los de Seguridad Social y Hacienda, pues no en vano el legislación había señalado que los créditos laborales, eran singularmente privilegiados, y los de Hacienda y Seguridad Social, simplemente privilegiados, y aunque técnicamente no era lo oportuno, puesto que singularmente privilegiados debía

interpretarse, privilegio sobre un bien determinado, los juristas entendieron que cuando el legislador le otorgó dicha singularidad es puesto que su deseo era otorgar un privilegio superior. Como se sabe los créditos con privilegio especial, como las hipotecas, cobran del resultado de la realización del bien concreto, y los de privilegio general de los bienes no afectados a privilegios especiales. El art. 91 LC establece un orden de pago, que en resumen sería: 1. Salarios, e indemnizaciones extintivas, con el límite del triple del SMI, e indemnizaciones derivadas AT, y recargos por falta de medidas de seguridad. 2. Retenciones de Hacienda y Seguridad Social. 3. Créditos por trabajo personal no dependiente, con el límite de 6 meses. 4. Los de Hacienda y Seguridad Social, que no gocen de otros privilegios, hasta el 50% 5. Etc. El pago se hará por orden, es decir que en primer lugar se abonará los primeros (salarios), y en prorrata, y una vez liquidados se pasarán a los segundos, etc. (cre art. 156 LC). Cuando el legislador señala salarios, debemos entender que no integran dicho concepto las percepciones extrasalariales. En concreto deberemos determinar los créditos salariales anteriores al concurso, añadir aquella parte de los últimos 30 días que no tengan el privilegio de “contra la masa”, y hasta el límite del tercer SMI, y el resto con el límite del triple del SMI. En cuanto a las prorratas deberemos incluirlas en el límite, remitiéndonos a lo ya señalado cuando hemos hablado del doble del SMI. Para conocer el número de días que nos adeudan de salario, la operación es simple, en primer lugar deberemos averiguar la suma total de los salarios devengados con anterioridad a la declaración del concurso, para posteriormente averiguar el salario día, y por último del resueltazo que resulte de dividir el total salario por el salario día, será el número de días de salario adeudado. Si el salario es menor del triple del SMI se abonará en su totalidad y si es mayor se abonará tan solo la parte que no exceda del citado triple del SMI. Como se averigua al triple del SMI, creo que una fórmula correcta es tomar la del FGS consistente en averiguar el salario día, multiplicarla por 425 días, es decir 365 días del año mas 60 por las dos pagas extras, y por tres para averiguar el triple del SMI, y tras estas operaciones dividirlo por 365, en el vigente 21.11 euros día (633,3/30=21,11), sería (21.11*425*3)365= 73,74, cabría otra fórmula mas simple que sería la de averiguar el salario año multiplicando el salario mes por 14, y multiplicarlo por 3 y dividirlo por 365 días, dándonos en este caso una cifra 72,87 {(633,3*14*3)/365 En el supuesto de existencia de prestaciones de Seguridad Social, básicamente I.T., lo más operativo es solicitar su abono directo al INSS o la Mutua que gestiona el pago. Aunque los autores entienden que dichas prestaciones, incluidas claro está los 15 primeros días con cargo a la empresa, y las derivadas de incumplimientos de alta, deben incluirse como créditos con privilegio general. También se incluyen en este apartado las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato, en la cuantía mínima legal, y con el tope del triple del SMI. Recordamos en este punto que para determinar si se trata de una indemnización que debe calificarse de “contra la masa”, o concursal, deberemos estar a la fecha de extinción, y en concreto si esta es posterior al auto de declaración del concurso será contra la masa, y si es anterior será concursal, con las consiguientes discriminaciones fuera de toda lógica.

También deberemos incluir en este apartado las derivadas de la extinción de contratos temporales, y las de falta de preaviso en los objetivos. Las indemnizaciones complementarias, no tendrían el tratamiento de privilegio general y pasarían directamente a créditos ordinarios. Estarían incluidas también las indemnizaciones por finalización de contrato temporal, establecidas por ley, y no las mejoras de dichas indemnizaciones que se pudieran establecer en convenios y pactos; no olvidemos que el TS (26.12.01) ha resuelto que el FGS no abona la indemnización por finalización de obra, lo que encajaría con lo antes señalado. Por otro lado las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional; y los recargos por falta de medidas de seguridad sin límite en cuanto a su cuantía. Se discute si dentro del término indemnizaciones incluirían aquellas prestaciones de Seguridad Social de carácter indemnizatorio, Incapacidad parcial, viudedad, etc. si existe responsabilidad empresarial, no obstante si se adelantan por la Seguridad Social se deberían incluir en el 91.4, puesto que al parecen la voluntad del legislador es incluir tan solo las antes señaladas. También se incluyen en el 91.3 los créditos por trabajo personal no dependiente (Autónomos), sin límite cuantitativo en cuanto a la cantidad mensual, pero con límite en cuanto al periodo, que lo fija en un máximo de 6 meses. Su lógica se encuentra en que para un Autónomo, especialmente el dependiente, su prestación se asemeja ciertamente al salario, aunque no tenga esa calificación. Quizás no solo deben incluirle los Autónomos, entendidos como afiliados al RETA, sino que también cualquier otro profesional que presta sus servicios personalmente, y que su sistema colegial no le permite la afiliación al RETA. Si son los trabajadores los que instan el concurso, en base a una deuda salarial de 3 meses, el crédito ordinario que pudiera resultar, se convertiría en privilegiado del 91.6, hasta una cuarta parte de su importe. 2.3.

Ordinarios

En este caso, una vez determinados los créditos contra la masa, los declarados con privilegio general, vendrán los ordinarios, básicamente los que superen el triple del salario mínimo interprofesional en cuanto a los salarios adeudados, y los que superen ese triplo del SMI en canto a la indemnización mínima legal, y en especial las indemnizaciones complementarias o que superen el mínimo legal, en su total cuantía. Es fácil pensar, que si en una mayoría de supuestos los trabajadores acaban percibiendo sus créditos del FGS, sean en contadas excepciones las que consigan percibir sus créditos ordinarios, siendo ello posible cuando se da una continuidad de la actividad. 3. Subordinados y contingentes 3.1. Subordinados Se caracteriza por que únicamente se abonan cuando se han satisfecho la totalidad de los ordinarios, y su explicación, se debe a que son calificados como subordinados, los créditos especialmente relacionados con el propio deudor, o concursado. No pueden votar en el convenio, vienen regulados en el 92 de la LC. Se incluirían los intereses del art. 29 del ET. Los intereses posteriores a la declaración del concurso no se devengan, excepto los salariales.

También las multas y sanciones, y en cuanto a la Seguridad Social, es importante recordar que el TS en sentencia reciente ha decretado que los recargos son equiparables a sanciones y por lo tanto subordinados. No podemos olvidar los derivados de una comunicación tardía, como establece el art. 92.1 LC, pero haciendo la excepción de “salvo que se trate de de créditos cuya existencia resultare de la declaración del deudor”, excepción esta en la que siempre deberían constar los créditos tanto salariales como indemnizatorios, por lo tanto entiendo que no deberán calificarse de subordinados los créditos laborales. Podría señalarse que determinadas personas, las relacionadas por el empresario persona física, tan solo gozarán del privilegio general, art. 92.5 LC, y también debería excluirse al administrador de hecho (93.2.2º), en definitiva se trataría de aplicar quizás los criterios de existencia o no de relación laboral, y en especial serían normas que ayudarían las definitorias de la obligación de afiliación al Régimen General o exclusiones, en especial de la exclusión de la prestación de desempleo. No cabría aquí excluir s los créditos de la alta dirección. 3.2.

Contingentes

Regula el art. 87 de la LC, que los créditos litigiosos serán reconocidos como contingentes, sin cuantía propia, y con la calificación que corresponda; y el reconocimiento por sentencia del crédito otorgará a su titular la totalidad de los derechos que le correspondan a su cuantía y calificación. Tratamiento similar otorga el mismo precepto a los de las administraciones públicas que resulten de procedimientos de comprobación, o en caso de no existir liquidación.

Capítulo V. La clasificación del los créditos de la Seguridad Social 4. Titularidad y defensa de los créditos de la Seguridad Social en el procedimiento concursal. Corresponde a la TGSS, y se comparecerá a través de un certificado, en el que deberá cuantificarse diferenciando las sumas en relación con, cuotas, sanciones y recargos, reintegro de prestaciones Parece lógico que las cuotas de recaudación conjunta (FGS, desempleo y Formación profesional), se equiparen a las de Seguridad Social, en cuanto al establecimiento de preferencias en el pago. Los créditos se entenderán comunicados y reconocidos, por resolución administrativa o sentencia judicial (art. 86.2 LC)

5. Los créditos de la Seguridad Social derivados de la continuidad de la actividad empresarial como créditos contra la masa. Son contra la masa los generados a partir de la declaración del concurso, y como consecuencia de la continuidad de la actividad. El momento debe ser el del devengo con independencia del aplazamiento, o de la obligación de pago a mes vencido, la obligación nace con motivo de la prestación del trabajo. El hecho causante será el que marque el momento en cuestiones relacionadas con la responsabilidad por incumplimiento por prestaciones. Deberían incluirse también recargos, y capital coste, si se generan con posterioridad a la declaración del concurso. 6. Privilegio de los créditos de la Seguridad Social en el concurso. 6.1.

Los créditos de la Seguridad Social con privilegio especial

Cabe la posibilidad de que la Seguridad Social, se haya asegurado el pago de unas cuotas aplazadas mediante hipoteca, en este supuesto su crédito tendría la calificación de privilegio especial, con cargo al bien hipotecado, hasta el total valor de dicho bien. 6.2.

Los créditos de la Seguridad Social con privilegio general

Los referidos a las retenciones, art. 91.2, es decir las practicadas antes de la declaración del concurso y no ingresadas, y por ende las que debió practicar y no lo hizo. Incluiría la parte correspondiente al desempleo, Formación profesional y Horas extraordinarias. No existe ninguna limitación, ni temporal ni en cuanto a la cuantía, si bien sería aplicable la prescripción de los 4 años. El resto de créditos por cotizaciones hasta el 50%, establece el art. 91.4; incluirá los de recaudación conjunta, como FOGASA, Formación Profesional Desempleo. La TGSS intentó en un primer momento sumar todo, incluyendo retenciones y recargos, y aplicar el 50%, pero el TS ha entendido que no se puede sumar todo que el 50% hay que aplicarlo exclusivamente a las cotizaciones, y que las retenciones tienen un tratamiento

diferente, y los recargos son subordinados, puesto que se por analogía se les considera como sanciones. En un ejemplo concreto lo veremos mejor: 400 euros de retención, 300 cuotas, y 300 de recargos, pretendía; la TGSS señalaba: como la suma son 1000, tengo 500 con privilegio, y 400 por retenciones, y 100 por ordinarios. Pero el TS ha determinado: que 400 enteros por retenciones, 150 Privilegio por ser el 50% de 300, 150 Ordinarios (el otro 50%), y 300 subordinados por ser recargos. Con respecto a la Hacienda Pública, y aunque no sea el lugar mas adecuado, señalar que a pesar de que el art. 77 de la Ley General Tributaria, señala que cuando concurre el crédito de Hacienda con otros tiene preferencia el Tributario, a no ser que se apruebe el convenio en el concurso. En base a este precepto Hacienda decía si no se aprueba convenio, y se va a liquidación tengo preferencia tenía preferencia. En base a lo dispuesto en el art. 89.2 de la LC no se admite ningún crédito con preferencias que no estén reconocidas en la propia ley concursal, y por lo tanto Hacienda, cuando hay liquidación se somete a la norma general y no tiene ningún privilegio. En todas estas cuestiones juega un papel importante el principio de no aplicar otros privilegios que estén fuera de la Ley Concursal, a pesar de que el art. 49 LC establece Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes.

De este precepto se podría entender que también son aplicables otras normas para aplicar la preferencia de los créditos, como por ejemplo el 32 del ET, o el citado 77 de la Ley General Tributaria, pero la Audiencia de Barcelona llega a la conclusión contraria, en primer lugar puesto que se deroga por la LC el 1921 del CC, y puesto que el art. 84.2.11 y 84.1, nos dan a entender que tan solo se aplica la Ley concursal para establecer los privilegios crediticios.

6.3. Los créditos de la Seguridad Social, en el supuesto de que la TGSS inste el concurso. El impago de las cuotas a la Seguridad Social de tres meses, da derecho a la TGSS a instar el concurso, y el 91.6 señala que los no subordinados gozan de privilegio especial hasta un 25%, con lo que pasaría de tener un 50% a un 75%, aunque no creo que salvo excepciones de impago prolongado de cuotas, sea la TGSS la que inste el Concurso, puesto que en su proceso de apremio gozaría de mejores condiciones.

6.4. Los créditos de la Seguridad Social subordinados Los referidos a los recargos, por su equiparación a las sanciones, y los interes devengados con anterioridad al concurso

Capítulo VI. La Garantía del pago de los créditos laborales, el FGS Es evidente que la garantía básica de percepción de los salarios y de las indemnizaciones en los supuestos de Concurso, es la obligación del FGS de adelantarlos una vez se haya declarado el mismo. El único requisito para solicitar la prestación del FGS, es que se haya dictado auto declarando el concurso. 1. El FGS y el Concurso El FGS debe ser citado como parte en el proceso, puesto que así lo establece el art. 184.1 de la LC, siendo evidentes sus intereses. 1.1.

Requisitos y tramitación de los créditos laborales

El requisito para solicitar la prestación del FGS es que el Juzgado haya dictado auto declarando el Concurso, por lo tanto será necesario aportar dicha resolución para solicitar la prestación, aunque en teoría no sería ni necesaria dicha aportación, puesto que el FGS es parte en el concurso, y debería tener el Auto de Declaración del Concurso. También es necesario el “Certificado donde consten los salarios e indemnizaciones adeudadas”, así como el salario día y la antigüedad de cada trabajador, así como la fecha de extinción. En teoría cuando se trata de un concurso voluntario, como la empresa debe acompañar a la solicitud la lista de acreedores, nada mas declararse el concurso el trabajador debería poder instar la solicitud al FGS, y tan solo en los concursos necesarios sería preciso esperar a que se produjese la confección de dichos listados. En la práctica lo que sucede es que, salvo excepción, hay que perseguir a la Administración Concursal para que emita el certificado comprensivo de los salarios e indemnizaciones adeudadas, lo aconsejable incluso es remitir un borrador de certificado, tras haber cuadrado los números con la empresa, es decir facilitar la labor del administrador para que sea diligente. Por lo tanto es simple la tramitación, tan solo será precisa el impreso correspondiente, el certificado de créditos firmado por la Administración concursal, y el auto declarando el concurso; lo cierto es que en la práctica el trámite no es tan simple, pues como ya he dicho en ocasiones conseguir el Certificado de forma correcta no es tan simple, puesto que la empresa no ha relacionado los créditos laborales con la debida precisión, o puesto que la Administración concursal indica de forma detallada la calificación de los créditos, que a mi entender no es necesario, y obliga a interponer los oportunos recursos. En otras ocasiones es el empresario el que no atiende a los trabajadores en cuanto al cuadre de los salarios e indemnizaciones adeudados, y entonces resulta mas difícil convencer a los Administradores Concursales de la bondad de las cifras, debemos tener en cuenta que los administradores concursales, no son expertos en derecho y cuestiones como las que se enumeran para ellos no son tan simples:  Salario día: Pueden tener el atrevimiento de la ignorancia, y puesto que en su día escucharon que el salario día es el del año dividido por 365, y no aceptan que el salario día es el del último mes en cuanto a los conceptos fijos, y el variable, de todo el año.  Que en la indemnización la fracción de mes, debe computarse por mes entero.  Que el salario día bien calculado es, cuando el salario tiene base mensual, el resultado de multiplicar dicha base por 12 y dividir el resultado por 365.

 Etc. etc. Quizás también les ocurre a los Administradores Concursales, que están acostumbrados a la ignorancia de los “laboralistas” en temas mercantiles, y les cuesta reconocer la suya en temas laborales. En realidad esta cuestión la tiene resuelta la LC con los auxiliares que pueden contratar, pero no siempre ocurre, como es lógico. Lo cierto es que en la práctica los Administradores concursales, generalmente, utilizan como asesor en materia laboral el de la empresa, cosa que no debiera ser de esta manera, y entonces, cuando el asesor de la empresa no está por facilitar las cuestiones, dificulta sobremanera el trámite, puesto que el trabajador debe enfrentarse al administrador y al asesor de la empresa que son “todo uno”, yo en concreto me he encontrado con supuestos en los que he asistido al despacho de la Administración concursal para discutir determinadas cuestiones del certificado, y ver como la Administración concursal, delante de mi, llamaba al letrado de la empresa para comprobar si lo que esta parte defendía era correcto o no. En cuanto al 40% de la indemnización en empresas de menos de 25 trabajadores, también le corresponde al FGS en caso de ERE concursal, aunque lo cierto es que se podría tramitar conjuntamente, puesto que en estos supuestos debería abonar el 100% salvo que el trabajador perciba del concurso el 60%, cuestión esta verdaderamente improbable; téngase en cuenta que salvo los 30 últimos días que debieran satisfacerse de forma inmediata, según establece la 154 LC, el resto a su vencimiento, pero si no hay liquidez, como suele ser la norma, y no se permite la ejecución de bienes para el pago de dichos créditos, deberá esperarse a la aprobación del convenio o al transcurso de un año, para su posible ejecución, ver art. 56 LC.. Cuestión diferente, es de si como algunos autores entienden en caso de extinciones del art. 50. 1 b) del ET, al tramitarse cuando se traspasan unos límites, como si de un despido colectivo se tratase, se abre o no la obligación del FGS de abonar el 40%, algunos autores, los que defienden que la cuantificación de estas indemnizaciones serán de 20 días, ven lógica la respuesta, por el contrario los que entendemos que deben cuantificarse en 45 días por año, entendemos que tan solo se aplican las normas del despido colectivo a efectos de su tramitación pero no a los efectos de la cuantificación de las mismas; podría atentar contra la igualdad este tipo de tratamiento, puesto que dependiendo de la fecha de interposición, si es anterior a la declaración no se acumula al Concurso, y si no rebase los umbrales, y por consiguiente podríamos tener trabajadores, que habiendo instado con un día de diferencia la acción tuviera derecho a una indemnización de 45 días frente a los 20 de otro.

La intervención del FGS en el Concurso 1.2. El FGS debe ser citado como parte en el concurso, puesto que así lo establece el art. 184.1 de la LC, siendo evidente su interés directo en los concursos, donde en un porcentaje muy elevado atiende a las prestaciones salariales e indemnizatorias, y se subroga en sus derechos. Incluso en el supuesto de que hubiese abonado sumas anteriormente e la declaración, podrá ser administrador concursal, art. 27 LC. El FGS debiera intervenir en todos los trámites del concurso, y vigilarlo de cerca, puesto que existe una tendencia del mundo mercantil y empresarial, de que el FGS pague que es su misión, y a ser posible que no cobre, puesto que una de las ideas básicas del concurso, es lograr pagar algún crédito ordinario.

Dentro de esta idea, está la ya comentada, de que el FGS cuando se subroga, lo hace en todos los derechos, menos los inherentes a la persona, por lo tanto como no es un “trabajador”, su crédito se convertiría en ordinario, idea que no ha cuajado, a pesar de la Sentencia del TSJ Asturias en ese sentido. O la de que como tan solo puede exigir su pago, una vez ha satisfecho los créditos salariales, ocupa el mismo lugar que el trabajador, en cuanto a la calificación del crédito, pero no en cuanto a la fecha de vencimiento, con lo que deberían pagarse las indemnizaciones complementarias antes que devolver al FGS las anticipadas. 1.3. Tramitación a través de Convenio de recuperación El Convenio de Recuperación, que no es otra cosa que el FGS concede un crédito a la empresa, pagando pago normalmente de indemnizaciones, aunque también cabe de salarios, y esta lo devuelve posteriormente con arreglo a unos plazos, aplicación de unos intereses, y con el establecimiento de unas garantías; también se puede tramitar en una empresa en concurso, afectando unos bienes, gozando el FGS una especie de privilegio especial, como si de una hipoteca se tratase, o simplemente estableciendo una hipoteca, evidentemente propuesta por la Administración Concursal, y con autorización judicial. Anteriormente este mecanismo, permitía que la empresa, si se pactaba una indemnización complementaria, satisficiese la complementaria, y aquellas sumas que superan los topes, y posteriormente, es decir el resto lo abonase el FGS a través de ese mecanismo de convenio de recuperación, desde hace unos meses, el FGS no acepta dicho trámite, y si la empresa ha satisfecho parte de la indemnización, la descuenta de la legal. La insolvencia técnica, es una situación similar, no tramitada con empresa en concurso, sino ante una ejecución de parte de los bienes de la empresa.

2. La subrogación del FGS 2.1.

Subrogación Genérica

Establece el ET en su art. 33.4 que el FGS se subrogará en los derechos y acciones de los trabajadores, y también que si concurren FGS y trabajadores, y existen cantidades a repartir, se abonaran a prorrata. Esta situación se da frecuentemente, con relación a indemnizaciones complementarias, o a sumas no satisfechas por el FGS por rebasar los topes legales. 2.2.

La Subrogación y la sucesión

Existe una excepción a la subrogación, la establecida en el art. 149 de la LC, que establece que el Juzgado Mercantil podrá condonar del pago, al continuador. Esta cuestión deviene de la idea de salvar los puestos de trabajo, si ello es posible, y esta pensando en aquellos supuestos, en que la sucesora, si se hace cargo de las indemnizaciones devengadas, no tendría capacidad de continuar su actividad. En esta deficiente redacción del art. 149, cabe preguntarse si también abarca los créditos referidos a otros impuestos y a la Seguridad Social.

Cabría también darle un tratamiento especial, a aquellos supuestos de constitución de Cooperativas o Sociedades Anónimas Laborales, en dos sentidos, en poder continuar su actividad sin tener que abonar los pasivos de Seguridad Social, Hacienda, y FGS, y en el de poder participar para la adquisición de los bienes de la empresa, con sus créditos laborales. No obstante es un asunto complejo, puesto que si se ha extinguido parte de los contratos de trabajo, cabría preguntarse, si la sucesión no se produce con relación a los mismos, y si existe sucesión por que motivo se extinguen los contratos de los trabajadores que continúan la actividad; también en este asunto el FGS ha tenido diversos criterios. También en la liquidación de la empresa, los Administradores de la misma, en el plan de liquidación, realizan y resuelven aquellas cuestiones de la sucesión, o incluso antes de la liquisación, y a través de la venta de “rama de actividad”, articulan a través del 43 y 149 de LC una resolución por la que se establezca que el adquirente no asume las deudas de la concursada. El art. 149 está previsto concretamente, para cuando la continuidad se ha visto truncada, pero en la venta se adquiere el compromiso de la continuidad de parte o de la totalidad de los puestos de trabajo, en este supuesto el juzgado tiene la facultad, de que aún existiendo sucesión, el adquirente podrá no subrogarse en los pagos asumidos por el FGS. En definitiva se trata de que cuando exista una oferta de compra, pero esta no asuma los trabajadores con su antigüedad, pero no obstante sea la única existente, y cuya cuantía no será superada previsiblemente por ninguna otra oferta, se tratan de solucionar son estas pequeñas “trampas”, de señalar que no hay sucesión donde si la hay, para poder obtener mayores sumas, o para “salvar” puestos de trabajo, aunque sea sin la antigüedad. Lo cierto es que se trata, de “trampas legales”, puesto que deberíamos preguntarnos en primer lugar; cuales son los elementos principales de la empresa concursada, y tras estas operaciones, donde están, y si la mayoría están en otra entidad, existe sucesión por mucho que se haya disfrazado; otra cuestión sería que en los casos en que su constituyera una SAL o una Cooperativa se estableciesen métodos alternativos. Todo ello en aplicación de la jurisprudencia mas reciente en relación con la inexistencia de sucesión cuando la actividad que continúa lo es a través de una Cooperativa o de una SAL, todo ello en aplicación de la Directiva sobre transmisión de empresa. En este sentido el art. 2.5 del RD 505/1985 establece tras la modificación operada por el RD 372/2001 que no procederá la devolución de las sumas percibidas, si estas han sido aportadas a la sociedad o cooperativa constituida, como capital social, exceptuando el art. 44 del ET. Lo dispuesto en el art. 149 LC podría ser incompatible, con lo dispuesto en los art. 92 a 94 del TCE en el sentido de la prohibición de ayudar a las empresas con fondos públicos. No obstante esta conclusión no tiene en cuenta la Directiva 2001/23CE cuando contempla la posiblidad de que las legislaciones nacionales excepcionen la aplicación del régimen subrogatorio en los supuestos de empresas incursas en procesos concursales (art. 5.2)

2.3.

No se subrogan los privilegios personales

Lo cierto es que a pesar de la dicción clara del art. 33 del ET se suborogará conservando el carácter de crédito privilegiado que le confiere el art. 32 del ET, existen opiniones contrarias, en el sentido de defender que el crédito se subroga pero como el fondo no ostenta las cualidades de los trabajadores, pasa a ser subordinado; todo ello basado en la aplicación del art 89.2 LC, según el cual “no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta ley”, en consecuencia la previsión del citado art. 33 del ET carecería de eficacia en las situaciones concursales, así lo ha entendido …Sentencia de Asturias, no obstante este supuesto ha sido resuelto por el Jdo. de lo Mercantil nº 2 señalando que el FGS mantiene dicho privilegio. 2.4.

En caso de subrogación y nuevos pagos, reparto.

Como la norma general de los créditos contra la masa es que se abonan a su vencimiento, imaginemos que la extinción de los contratos por pacto en ERE se da una en una fecha posterior a la del concurso, que la indemnización pactada es el 30 días por año, y por lo tanto dichas indemnizaciones son contra la masa, si ponemos por ejemplo la fecha de extinción el 01.01.2010, y en esa fecha no existe liquidez, tras la solicitud oportuna las abona el FGS el 30.04.10, restando 10 días; cuando haya liquidez, se podría entender que como las deudas se abonan a su vencimento y el FGS no tiene derecho a recibirlas hasta que realizó su pago, es decir que FGS se subroga en la cualidad del crédito, pero no en la fecha, puesto que hasta que no las paga no puede exigir su cobro, por lo tanto para el FGS vencen el 30.04.10, resulta que si hay posteriormente sumas para satisfacer las deudas contra la masa, deberían abonarse los 10 días restantes de la indemnización antes que la del FGS, por vencer esta mas tarde, y no tener derecho al reparto.

2.5.

Intentos de conseguir que el complementarias.

FGS satisfaga indemnizaciones

Suele ser frecuente, que dos personas se ponga de acuerdo para que pague un tercero, en este, aso el tercero sería el FGS. Y desde antiguo se han buscado fórmulas para estas operaciones fraudulentas. Habría que enmarcar dentro de las mismas, los dos apartados anteriores (2.3 y 2.4), y todos aquellos pactos en los que estableciendo una indemnización complementaria se acuerda, que la empresa abonará dicho complemento y el FGS la legal; o el establecer indemnizaciones complementarias y calificarlas de complementos salariales, a los efectos de que el FGS abone dichas indemnizaciones complementarias. La cuestión es que el FGS abona el restante e la indemnización, cuando esta por ejemplo es de 45 días, y la empresa, tan solo ha satisfecho 20 por ejemplo, y no lo hace cuando se ha pactado en un despido colectivo 45 días, y la empresa ha satisfecho 20; su argumento es que una cosa es la indemnización legal, y otra la complementaria, y el FGS tan solo cubre la legal, lo cierto es que tras la modificación de la tributación, en el sentido de estar exentas las indemnizaciones complementarias, hasta llegar al tope de los 45 días por año, entraría dentro de la lógica analogía, que el FGS aplicase el mismo criterio, es decir que aunque la empresa hubiese abonado una parte de la indemnización, el FGS satisficiese hasta los 20 días, si el trabajador le faltase por percibir tan cantidad, todo ello aunque se tratase de indemnizaciones complementarias.

La cuestión se centra también, en la teoría de la imputación de pagos, aunque no se le escapa a este letrado, que sería muy sencillo pactar con la Admnistración Concursal, que el pago se imputa a la complementaria, para que el FGS pagase la legal, no obstante este asunto, no está resuelto jurisprudencialmente. Lo cierto es que el FGS, dado su escaso número de letrados, no puede llegar a todos los procedimientos, por ejemplo le bastaría tener una base de datos con las demandas de conciliación interpuestas en sede Administrativa, en petición de solidaridad, y vigilar estos supuestos. O perseguir a los administradores de las empresas insolventes, a través del trámite de la responsabilidad objetiva, del art. 262.5 de la LSA.

Capítulo VII. El pago de los créditos laborales y de la Seguridad Social

2. Pago de los créditos laborales y de la Seguridad Social El Concurso tiene dos soluciones, tras la fase común en la que se determina el activo y el pasivo, prosigue con el convenio o la liquidación. Mas del 90% de los concursos acaban con la liquidación, y en una inmensa mayoría de los mismos lo obtenido en la liquidación no cubre ni los créditos con privilegio general, por lo tanto lo habitual en estas situaciones es una vez declarado el concurso, y en posesión del certificado de inclusión de créditos en las listas de acreedores, debe procederse a la solicitud de la prestación al FGS. La teoría nos dice que los créditos contra la masa, es decir, lo generados tras la declaración del concurso, deben satisfacerse a su vencimiento pero en la práctica si no hay liquidez no se satisfacen, e incluso en la mayoría de los supuestos tampoco se perciben del Concurso, con lo que también en estos supuestos es recomendable ir al FGS lo antes posible.

2.1.

Pago de los créditos contra la masa

Los créditos contra la masa, con los últimos 30 días, cuyo pago debiera ser inmediato, art. 84.2.1 LC, y los generados tras la declaración del concurso, sin limitaciones estos últimos, y debiendo abonarse a su vencimiento (art. 154 LC). En un concurso en primer lugar se abonarían los créditos con privilegio especial, es decir los hipotecarios básicamente, puesto que no se puede proceder al pago de los créditos contra la masa con cargo a bienes afectos al pago de los créditos con privilegio especial. Recordemos aquí que los últimos 30 días, no tienen el privilegio de pasar por delante de los créditos garantizados con derechos reales, a diferencia de lo que ocurre en aplicación del art. 32 del ET. Con relación al abono de los créditos referidos a los 30 últimos días, algunos juzgados, entienden incluso que deben realizarse bienes para su abono, se entiende que bienes no sujetos a privilegio especial (hipotecarios), pero en la práctica no suele suceder. Se platea incluso en ocasiones que no se cumple estrictamente el orden de pago a su vencimiento establecido en el art. 154.3 de la LC, en el sentido de que si toda la plantilla tiene créditos contra la masa, y parte de la plantilla ha extinguido sus contratos, y la actividad continúa, es habitual satisfacer los salarios de los que continúan, aunque sean posteriores a los que se marcharon anteriormente, alegando que se trata de pagos necesarios para la continuidad de la actividad, situación esta un tanto irregular. Cuando continúa la actividad, el principio general es que no se deben generar mas pasivos, y por lo tanto como mínimo la actividad de la empresa debe generar suficientes ingresos como para satisfacer nóminas e impuestos, etc. Es evidente que para llegar a esta situación en ocasiones será necesario que pasen unos meses de prueba, y que en todo caso existan expectativas suficientes, en caso contrario la continuidad de la actividad menguarían los activos de la empresa, y esta solución no sería plausible. Por último reitero que los créditos contra la masa, en múltiples ocasiones no se satisfacen durante la tramitación del concurso, y hay que esperar a la liquidación.

2.2.

Pago de los créditos con privilegio general, supuestos de convenio y de liquidación

El convenio es donde se establecen las quitas y esperas, y los formas de pago, es decir el aplazamiento, siendo lógico que los primeros años se abonen unas porcentajes pequeños de las deudas, y este vaya incrementándose con el paso de los años. En el supuesto de firma de convenio, si existen créditos con privilegio general, dependerá de dos supuestos, si con relación a los mismos ya se había procedido a iniciar un proceso declarativo y se tenía sentencia, iniciaremos la ejecución en sede social, puesto que con la aprobación del convenio se acaba el concurso y cesan las limitaciones. Si no habrá que ir a un declarativo para luego proceder a su ejecución. Ciertamente es muy criticable, que la inclusión de los créditos en los listados de acreedores, no sea título suficiente, para ir directamente a la ejecución, puesto que en estos supuestos debería partirse de la base, que un título como la lista de acreedores es suficiente para instar la ejecución directamente. Cuando se procede a la liquidación hay que esperar a que realmente con el plan de liquidación se obtengan bienes, y que se abonen en primer lugar los de privilegio especial para luego los de privilegio general, por el orden establecido en el art. 91, y por consiguiente en primer lugar los salarios, y si todavía sobra el resto. El convenio tan solo vincula a los acreedores privilegiados si hubieran votado el mismo, art. 134.2 LC 2.3.

Pago de los créditos ordinarios

En caso de convenio habrá que estar al convenio, y a sus plazos, y a las quitas, y en caso de incumplimiento, se podrá instar la liquidación de la empresa, a través del art. 140 de la LC En caso de liquidación suele ser difícil que lo obtenido con la misma alcance a los ordinarios. Algunos autores entienden que la renuncia de los créditos salariales, en cuanto a la “quita”, podría vulnerar lo dispuesto en el art. 3.5 del E.T., aunque existen resoluciones en el sentido que los acuerdos de reducción, o quita, no contraviene el citado artículo. La Seguridad Social podrá también suscribir convenios

Tabla de orden de pago: TABLA ORDEN DE LIQUIDACIÓN Primero los créditos con privilegio especial, sobre los bienes afectos 155.3, párrafo 2 En segundo lugar los 30 últimos días En tercer lugar contra la masa a su vencimiento En cuanto lugar los de privilegio general, por el A prorrata dentro del mismo nivel orden del art. 91, y conforme a las reglas del 156 Los ordinarios 157 A prorrata Los subordinados Si queda algo

JURISPRUDENCIA RECIENTE

SOBRE DESPIDO TÁCITO, EN EMPRESAS QUE HAN ANUNCIADO LA INTENCIÓN DE PRESENTAR CONCURSO, Y QUE DEJAN DE ABONAR SALARIO Y DE DAR OCUPACIÓN EFECTIVA, MAYORITARIAMENTE SE PRONUNCIA LOS TSJ POR LA INEXISTENCIA DE DESPIDO. SI SE PERMITEN ESTAS SITUACIONES, PROVOCAN ESTADOS DE NECESIDAD AL PERMANECER EN OCASIONES MAS DE 7 MESES SIN PERCIBIR SALARIOS Y SIN PODER TRAMITAR LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO

1. El Superior de Murcia en múltiples sentencias entiende que no se debe admitir el despido tácito en estas situaciones  El TSJ de Murcia, entre otras la de 26.06.06, entiende que no existe despido tácito, aunque se den los dos requisitos, es decir la falta de ocupación efectiva y el impago de salarios, pues faltaría la voluntad extintiva  En sentido similar la del TSJ de Cataluña de 02.02.10, si bien entiende el Jdo. de instancia que si existe despido tácito, este debe anularse, y estar a las resultas del ERE concursal.  En general se critica el ánimo del trabajador por recibir 45 días por año, en lugar de los 20, si bien lo cierto es que en la mayoría de los supuestos se trataría de los 30 días del FGS, y para aquellos supuestos en que la antigüedad superase los 18 años no habría diferencia alguna, en aplicación de los topes del FGS.  El problema de admitir estas situaciones, es que se produce un estado de necesidad de difícil cobertura, puesto que muchas veces los trabajadores ya llevan dos meses sin cobrar salarios, cuando el empresario les entrega una carta dándoles permiso “retribuido” y señalando la intención de presentar un Concurso de Acreedores, y deberán esperar en muchas ocasiones mas de medio año sin cobrar, por imposibilidad de tramitar la prestación de desempleo. Creo que no se puede admitir esta práctica, puesto que genera un estado de necesidad que se puede evitar, simplemente tramitando antes un ERE no concursal, o adelantándose a la situación con carácter previo.  El TSJ Cataluña en una sentencia de 15.01.09, señala que el cierre de la empresa, sin autorización, daría lugar, no a tramitar un despido táctico, sino a una multa administrativa, por hacerlo sin autorización.

2. Por el contrario Asturias y Castilla la Mancha, entienden lo contrario  Castilla la Mancha de 28.06.05 as 2005/2451, incluso posterior al concurso, aplicando la simple lógica de la incompetencia de la jurisdicción mercantil, en el supuesto de acciones individuales de despido, aunque se tramiten acumuladamente.  En el mismo sentido la del TSJ de Asturias de 31.10.08

SOBRE LEGALIDAD PACTOS SOBRE INDEMNIZACIONES ERE CONCURSAL

1. En general se observa que los pactos de indemnizaciones por cuantías superiores a la estrictamente legal, son válidos en derecho:  TSJ País Vasco: 33/27 19.12.05; 30/27 de 12.09.06, o 33/24 05.05.09  TSJ Santander 30/20 21.04.05  TSJ Valencia 30/18 12.02.08  Argumentos para defender estos pactos:  Que no suponen fraude, coacción, o dolo.  Es cierto que no es beneficioso para el resto de acreedores, pero la propia norma promueve la negociación (art. 64.6) 2. Por el contrario se determina la ilegalidad de aquellos pactos, por los que se determina que parte de la indemnización la pagará la empresa y parte del FGS  Así lo ha dicho el TSJ de Galicia y Asturias, ante un pacto de 35 días, señalando que los 15 los percibirán en cuanto se apruebe el Auto concursal de extinción, y los restante 20 del FGS. Tanto Galicia como Asturias, han dicho que es fraudulento, puesto que atribuyen a la empresa una indemnización menor de la legal, 15 en lugar de 20, y puesto que convierten en directa, la subsidiaria del FGS. 3. Ilegalidad de pactar una indemnización superior, condicionada a la condena solidaria del grupo.  Se pacta una indemnización de 20 días por año, con el tope de 12 mensualidades, y para el supuesto de que se condene en vía social a otra empresa aplicando la teoría del grupo, la indemnización será de 40 días por año, con el tope de dos anualidades, La Sentencia del TSJ Catalunya dice que no es ajustado a derecho puesto que: Que no se puede pactar que pague un tercero.  También señala la propia sentencia, que no impediría que se iniciase una acción por daños, en reclamación por vía social de una superior indemnización.  Dos conclusiones: 1ª habría que traer a la negociación del ERE a dicha empresa, para que el pacto fuese legal, o nos abre una vía de indemnización complementaria por daños, ante lo social en estos supuestos: 4. Otra posibilidad ante pactos superiores a los 20 días por año, e impago por la concursada, es factible la interposición de demanda de extensión de la responsabilidad contra otras empresas del grupo  Así lo ha entendido el TS Sala de Conflictos en dos Autos de 21.06.07. … exigencia de responsabilidad en el ámbito laboral, derivada de la posible existencia de un grupo de empresas, cuyos integrantes no están declarados en situación concursal: competencia de la Jurisdicción Social. (En el mismo sentido auto de misma fecha) 5. En el ERE concursal, no se autoriza a la extinción, sino que se extingue directamente  Por consiguiente la fecha de extinción la fija el auto, e incluso sería legal una anterior al citado Auto, si así se hubiese pactada 14.07.09 TSJ Andalucía, Sevilla.

SOBRE LA LEGALIDAD DE FIJAR UNA INDEMNIZACIÓN, ANTE EL DESACUERDO DE LAS PARTES, SUPERIOR A LA LEGAL DE 20 DÍAS POR AÑO

 El Juzgado 3 de Barcelona, al menos en dos ocasiones en las que ha entendido que no existía causa de extinción, ya fuese por la simple pelea entre socios, o existencia de matriz y filial, ha dictado una indemnización de 45 días, aplicando las normas del despido improcedente, y todo ello para evitar causar mayores perjuicios a la concursada.

ES PRECEPTIVA LA CONSIGNACIÓN, AUNQUE LA EMPRESA ESTÉ EN CONCRUSO, NO OBSTANTE LO CONSIGNADO SE REPARTE ENTRE LOS ACREEDORES

 Estarías de acuerdo con la primera afirmación, y así lo estableció el TSJ de Catalunya en sentencia de 14.09.09, en aplicación del 228 LPL.  También se ha dictado por la Audiencia de Madrid que la suma debe repartirse entre los acreedores, y no va destinada al pago del trabajador, cuestión esta que iría en contra de lo previsto en la LPL, puesto que la consignación tiene como fin el aseguramiento del cumplimiento de la sentencia.

RECURSOS CONTRA EL AUTO EXTINTIVO

 Tan solo está legitimada la representación unitaria, y no los trabajadores a título individual J. Mercantil 1 Bilbao 21.07.09.

TREINTA ÚLTIMOS DÍAS DEVENGADOS INEMDIÁTAMENTE ANTERIORES

Y

NO

PERCIBIDOS;

NO

LOS,

 JDO. Mercantil núm. 1 de Bilbao, 26.04.07 AC 2007\834, … Como la norma no dice que tengan que ser inmediatamente anteriores, la interpretación que merece el precepto es que el privilegio se refiere al último mes devengado y no satisfecho, al que nuestro derecho históricamente ha concedido una especial protección que no puede apartarse por el hecho de que no exista una relación inmediata entre el devengo del salario y la declaración de concurso.

SOBRE LA PARTICIPACÓN DE LOS ACREEDORES EN LA PIEZA DE CALIFICACIÓN

 En lo penal, está legitimado el acreedor, por que no en lo concursal. RECURSO DE CASACION: Legitimación para recurrir: acreedores de procedimiento concursal en delito de alzamiento de bienes. TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 47/2005 de 28 enero. RJ 2005\1635 COMUNICACIÓN DE CRÉDITOS: DEBEN COMUNICARSE EN PLAZO, SINO INCLUSO AÚN TENIENDO UNA SENTENCIA DEL JDO. SOCIAL, NO SE INCLUYEN

 Yo creo que esta sentencia vulnera el 86.2 y el 53.1, puesto que debiera deducirse de los datos de la empresa la existencia de dichos créditos, y por otro lado existe una sentencia, pero el Juzgado dice lo contrario, señalando que tiempo tuvo de recurrir la lista de acreedores, y si no lo hizo se le pasó su plazo.  No obstante la AP de Madrid de 26.09.08, opina lo contrario.

ANTE UNA EXTINCIÓN DEL ART. 50, POR IMPAGO DE SALARIOS, PLANTEADA ANTES DEL CONCURSO, LA COMPETENCIA ES EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL

1. La competencia sigue siendo del Juzgado de lo Social, por cuando la demanda de extinción ha sido presentada con anterioridad a solicitar el concurso, y la de despido es competente el Jdo. Social.  En aplicación del art. 64 de LC, puesto que habla expresamente desde la declaración del concurso, así lo ha entendido el TSJ de Madrid 03.02.09. y la del TSJ de Galicia de 23.01.07, y 15.07.05 2. La cuantía cuando se tamita en el concurso, es de 45 días  Así lo ha entendido el TSJ Galicia 07.02.07 EL DESPIDO ES COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, AUNQUE SEA DE TODA LA PLANTILLA

Ap Zamora 28.09.05, TSJ País VAscot 04.09.07

SOBRE CALIFICACIÓN S.S.

Famosa sentencia del TS, de 20.09.09, en la que se determina que el privilegio general es del 50% de las cuotas, y que los recargos son subordinados, por entender que la regulación establecida por la LGT se halla subordinada a la normativa de la LC. Nota: Me ha sido de gran utilidad para la confección de este resumen el libro “Los créditos laborales en la Ley Concursal”, de Daniel Martínez Fons, manual que recomiendo. Barcelona, a 01.03.10 Jaume García Vicente