1

ALGUNOS APORTES SOBRE DOLO EVENTUAL Convengamos ante todo que para el tratamiento del problema que se plantea, resulta indiferente la vertiente doctrinaria desde cuya óptica podamos colocarnos al respecto, toda vez que en su específico tratamiento no influye, pese a las diferencias entremezcladas existentes, cualquiera sea el ángulo desde donde lo examinemos. Cierto es sin embargo que tradicionalmente se admitían tres formas o especies de dolo, esto es el directo, el indirecto y el eventual, apoyados en las distintas teorías sobre su esencia, enumeradas como de la voluntad, la de la representación y la del asentimiento. Esta última como postrer escalón de la acción volitiva, daba paso a partir de ella, al campo propio de la esfera del obrar culposo, aspecto delimitativo que reconocía, y reconoce, una importancia de tal magnitud en ciertos supuestos u ocasiones de punición, que no puede desconocerse, como es sabido. Desde el punto de vista didáctico, nuestra experiencia nos dice, que este planteo puede considerarse especialmente adecuado para la exposición temática dentro del desarrollo programático, por poseer, en nuestra opinión, una mayor inteligibilidad para quienes algo prematuramente, son introducidos en la dogmática penal, de contenido predominantemente teórico y abstracto, y, por ende de dificultosa aprehensión para aquellos que tienen poca familiaridad con el lenguaje filosófico-jurídico, muchas veces imposible de evitar por el profesor. Sin embargo la estructuración dogmática, desde hace tiempo, es cierto, se ha inclinado por suprimir la diferenciación entre dolo directo e indirecto a favor de la primera, para que conviviera solamente con el eventual o por medio de grados diferenciadores. De ahí en más, la doctrina se detuvo preferentemente, en el análisis del dolo eventual, cuya esencia, ya se sabe, invita a una disección criteriosa de sus características propias y elementos constitutivos. Se comenzó por sentar que en este punto estábamos frente a un problema que es el que se produce cuando el hecho delictivo no es querido ciertamente por el autor, ni es representado como de forma ineludible y necesaria, sino que es meramente concebido como una consecuencia posible, esto es, eventual en cuanto a su resultado, esto es, que podía o no suceder y que en muchos supuestos, es de pensarse, aquél hasta prefería enfáticamente que no sucediera, a veces por su propia conveniencia, para éxito de la acción principalmente emprendida y, finalmente, para evitar toda complicación ulterior que la perjudique. No hemos podido olvidar, por haberlo considerado particularmente significativo, el ejemplo que utilizaba el Dr. Eduardo Marquardt en sus magistrales clases universitarias de doctorado que impartía con su reconocida solvencia, y que lo empleaba, como decía, a los efectos de echar luz sobre el delicado problema. Se trataba de un cajero de

2

banco defraudador que, para reponer el dinero que se había apropiado indebidamente, incendiaba su casa de campo fuertemente asegurada, pero a quien su cómplice le advertía que debía recordar que, de vez en cuando, venía del pueblo un hombre a hacer la limpieza, y que podría morir en el incendio, ante lo cual el cajero delincuente, no obstante esa posibilidad, decidía seguir adelante con su decisión, por no importarle que estuviera o no, terminando por matar coetáneamente al limpiador que efectivamente sí estaba ese día haciendo su trabajo. La eficacia y practicidad del ejemplo reside en que, efectivamente en el fondo este cajero, no deseaba que ese limpiador estuviera en la casa, incluso, como hemos dicho, para el éxito de su propósito, que era el cobro del seguro sin complicaciones, pero ante su desesperante situación económica, llevó adelante su "plan", prefiriendo naturalmente que la persona no estuviera, es decir que el suceso no se produjera, pero, despreciando el eventual resultado en aras y por encima de aquella circunstancia. Pero, pese a todo, a través del asentimiento prestado al postrer episodio, lo hacía permanecer respecto de su conducta, aún en la esfera del obrar doloso. Por ello es que Claus Roxin se apresura a señalar que quien apruebe un resultado, lo afronte con indiferencia o incluso lo lamente podrá ser importante para la medición de la pena “pero no puede influir en el carácter doloso del hecho”. Cita también una jurisprudencia del BGH (Tribunal Supremo Federal Alemán) que condenó por homicidio, porque “también puede darse dolo eventual cuando el sujeto no desea la producción del resultado” (“Der.Pen.Pte.Gral.”, T.I, § 12, Nº34, pág.431, Ed.1997). Bueno es tenerlo presente en los próximos párrafos. También da muestras este último autor de participar en el criterio aludido, cuando da el ejemplo del robo con ahorcamiento mediante una correa de cuero, indicando expresamente que los autores se arriesgaron conscientemente a aquella muerte “por muy desagradable que le pareciera tal consecuencia” porque -termina- “incluyeron en su cálculo la muerte de la víctima, la hicieron integrante de su plan y, en esa medida, la quisieron” (Ibid., Nº22, pág.425). I. Se ha dicho que quien primero habla de “dolus eventualis” (J. de Asúa, Trat.T.V, Nº 1590), es Boehmero en 1758 en su obra Elementos de Jurisprudencia Criminal, aludiendo a la previsión del resultado. Sin embargo, y para no entrar en un estéril examen histórico, nos parece digno de destacarse, como un punto de referencia, el criterio de Welsel que comienza por negar la existencia de una voluntad fáctica eventual, toda vez que lo que debe puntualizarse, dice, es que se trata de una voluntad incondicionada del acto que se extiende a la producción de lo posible. Sienta de tal modo el principio de que "lo posible", "lo eventual" es el resultado, desechando así, con toda razón, la posibilidad de seguir hablando de "dolo condicionado". Las dificultades del instituto las indica Mezger cuando advierte por su parte, (“Derecho Penal” -Libro de estudio-, § 67, IV, pág.230) que la teoría en examen “pertenece a los problemas más difíciles y de mayor importancia práctica de la parte general”, señalando, en una primera

3

aproximación, que él consiste en un querer doloso dirigido a la parte del hecho pensado como posible y, muy especialmente, al resultado querido como tal, “en tanto que el autor lo ha tomado a su cargo con su acción”. En el mismo lugar subraya además, que en cuanto a la necesidad de la representación del hecho, no basta con la pretendida exigencia de que el autor “hubiera debido pensar” en tal caso o hubiera debido actuar con ese conocimiento. Es imprescindible que se “haya representado lo querido como posible” (§ cit. IV, 1,pág.cit.). Y así avanza algo más aún, advirtiendo que la delimitación entre tal representación en uno y otro caso (indirecto-necesario = eventual-posible), debe ser de consideración “elástica”, esto es, que debe admitirse "cierta libertad de apreciación”, pués, añade, lo pensado como posible puede ser muy improbable pero asimismo, muy probable. No cabe, en nuestra opinión, ante esta construcción dogmática, ninguna objeción, pero no ocurre lo mismo cuando renglones antes, había indicado que lo necesario de la representación “significa aquí el grado más alto de probabilidad”. Esta contraposición conceptual que hace el gran autor alemán, aparece como ingeniosa, pero a nuestro juicio inadecuada, toda vez que, en el que él mismo llama “dolo indirecto”, la representación ha de tener incuestionablemente un carácter necesario, pues de lo contrario la tenue línea divisoria entre ambas formas de actuar, se debilitaría aún más. El aspecto volitivo de la cuestión ha dado que hablar también y, como veremos, hoy hasta ha sido negado. Son conocidas las tres teorías para abarcar cuando el autor “ha querido” lo por él representado como probable. Se ha dicho así que ello es así cuando ha consentido, teoría del consentimiento, cuando ha considerado como probable su producción, teoría de la probabilidad, y, finalmente, cuando ha tomado a su cargo la realización. Aclarando tal concepto, y pese a considerar Mezger que de tal manera el dolo eventual quedaría “exactamente circunscripto lingüística y materialmente”, no deja de acompañar una vieja doctrina sostenida por el Tribunal del Reich de entonces que aconsejaba tomar con pinzas tal aserto, porque es necesario que el autor haya “estado de acuerdo” con el resultado motivo de la representación, es decir lo haya “aprobado internamente”. Suma asimismo a esta conclusión la opinión de Kohlraucsch-Lange. Pensamos que ella es una exigencia desmedida para la conformación del mal llamado dolo condicionado. Una cosa es “tomar a su cargo”, otra diferente, creemos, es “aprobarlo” ó “estar de acuerdo” con el resultado secundario. De tal manera la aplicación práctica de la figura resultaría carente de autonomía y, en la práctica, inaplicable. Exigir tales condiciones lo descolocan en tal magnitud, que lo hacen asimilable peligrosamente, desde el punto de vista metodológico claro, al hoy vituperado dolo indirecto o de segundo grado. La indiferencia al resultado, que sin duda es una importante clave, casi una especie de núcleo y punto sobre el cual haya que construirse la esencia conceptual del dolo eventual, tiene su propio sustento naturalmente, en la “Teoría de la indiferencia” que, bien lo indica Roxin, si

4

bien ostenta una ponderable consistencia, constituye solo un indicio seguro que demuestra resignación hacia el resultado, y con ello nace el dolo, pero, no obstante, no es cierto que la inversa sea verdadera, esto es que su falta lo excluya en todos los casos (Roxin, Op.cit.,§cit.,Nº37,pág.432). Volveremos sobre ello. Es curioso como los autores más modernos no pueden despegarse en este tema del siempre vigente Reinhart Frank. Por ello no podemos soslayar -al menos examinando el origen de esta clase de dololas siempre referidas "reglas de Frank”, y no parece desacertado recordarlas, pues aún hoy se continua haciendo referencia a ellas en la dogmática, destacando su utilidad y reconociendo sus aciertos, sobre todo en su segunda formulación, que contiene la piedra angular de distinción -o si se quiere su punto de partida ineludible, según lo pensamos-, cuando se quiere establecer la línea demarcatoria entre el dolo y la culpa, (Id. Roxín, conf. Ibid.Nº 46, pág.438; Jescheck, H.H., “Trat.Der.Pen.Part.Gral.”, T.I, prágr.29, III,3,c, pág.406). Si bien en sus estudios partió de la base de la seguridad en cuanto a la realización del evento secundario para su configuración, al parecer, el ejemplo de algunas muertes producidas por los famosos mendigos que le cortaban a sus hijos algún miembro para hacer más patética su mísera situación (Ibid. Mezger,§67,IV,2,c). Muertes que, bueno es adelantarlo, ellos no se representaban como necesarias, porque de ocurrir, no les convenía a su "negocio", sino que sólo las tenían como probables -esto es, eventuales-, pero lo cierto es que ellas lo llevaron a Frank, como se sabe, a aquella segunda regla, en la que puso el acento en la indiferencia suprema del sujeto con respecto al resultado, esto es, de quien se coloca en realidad en la posición del que obra pase lo que pase, sea así o de otra manera, vale decir, que asume el riesgo de todo lo que pueda ocurrir en el desarrollo de su obrar delictivo. En cuanto a la doctrina de la posibilidad, si algún incremento ha tomado hoy (Schröder; Schmidhäuser), su sustento en nuestra opinión resultaría insuficiente, toda vez que se reconoce en ella la ubicación extravolitiva que hoy empieza a insinuarse, por lo que consecuentemente se instala, a nuestro criterio, fuera de la esencia del dolo. La teoría, se basa en realidad sobre elementos puramente intelectivos, que lleva a decir a sus partidarios que toda imprudencia (culpa) es inconsciente, y que la mera confiabilidad en la no realización final, significa ya para el autor su descarte y, por ende, su subsiguiente no desistimiento de la acción. Tal situación ha llevado a sus críticos a decir que “una interpretación que reduce el dolo exclusivamente al componente del ‘saber’, es demasiado intelectualista” (Roxin, Ibid.Nº39,pág.434). Nos permitimos añadir, a mayor abundamiento, que no sólo peca de ello esta postura, sino fundamentalmente de caer fuera de los límites propios del dolo, porque aún “in extremis”, de él estamos hablando como manifestación del querer humano. Las expresiones populares, ocasionalmente, sirven de fuente natural al derecho: al hombre común menos advertido se le representa el actuar doloso como un “querer”, y nunca esa persona hará referencia al “conocer”

5

también necesario para integrarlo, que ya implica un paso más elaborado para llegar a aquél. Porqué entonces, nos preguntamos, esa tendencia marcadamente germánica, de ubicarse, y cada vez con más énfasis, en estructuraciones abstrusas, laberínticas y espinosas, que traen, de forma contraria al auténtico fin del estudioso y del intérprete, oscuridad, enturbiamiento y confusión en las cuestiones y temas en consideración. Incuestionablemente parecería que hay en ello, más que un intento de clarificación, un afán de asombro, encandilamiento, o, cuando menos, de innovación por la innovación misma. Por ello no podemos coincidir en cambio, con la aseveración final del autor citado, que se nos aparece además, como algo de contradictoria en sí misma, que conclusivamente ve que en aquella doctrina que solo “se esconde lo mismo que se ha señalado como “tomarse en serio”, “resignarse al resultado”. Y estimamos así por que esto es, desde nuestro punto de vista, suponer demasiado en la opinión de sus sostenedores como para que a la cuestión se la tenga como una mera discrepancia terminológica (Roxin Nº 40, pág. cit.). Pero fuera de esto, no olvidamos que, como es sabido, Schmidhäuser, por su parte, tiene su propia concepción, digamos algo inusual, del dolo, ubicándolo en la culpabilidad y despojándolo también de toda categoría cercana al actuar voluntario, esto es "...sin elemento volitivo alguno" (loc.cit.pág.435, cita Nº64). II. La posición de Sauer sobre nuestro tema debe decirse que comienza a adquirir esa complejidad, no demasiado infrecuente en la dogmática alemana sobre muchas cuestiones como ya lo expresamos, pero que entre nosotros hemos terminado por asumir, y que no ha impedido que sigamos acudiendo a un análisis que de ordinario, se hace cada vez más enmarañado y sinuoso. Comienza aquél por distinguir entre conocimiento cierto y conocimiento probable, como formas de graduar los distintos tipos de dolo. En el primero incluye los llamados "delitos de intención", a los que considera raramente posibles, mientras que respecto del segundo, es el que se dará la mayor parte de las veces, esto es a través de la mera posibilidad en cabeza del autor, marcando por este camino la transición entre el dolo y la culpa, aseverando que es aquí donde "está precisamente la esencia del dolo". Continúa señalando que, así como al examinar los otros elementos estructurales del delito como la acción, la antijuridicidad, el resultado obtenido, el cumplimiento de una causalidad adecuada, se han de juzgar en todo momento "como tendencias de probabilidad" hacia el tipo, así ha de concebirse el dolo, esto es, como "carácter objetivo probable", como "curso normal del suceso, y concluye "el dolo de probabilidad es la especie fundamental del dolo. Y de allí deduce la actitud del sujeto, así, en el que llama intencional el autor dirá, el resultado "debe" producirse; en el directo que se producirá "seguramente"; en el de probabilidad (eventual), que se producirá "previsiblemente, con toda probabilidad"; y, finalmente en la culpa consciente, pensará que en realidad "no se producirá

6

previsiblemente (probablemente)”, mientras que en la culpa inconsciente, "no piensa en el resultado”. Seguidamente el autor, bajo el título de "casos principales", menciona el supuesto de "dolo alternativo" (cuando alguien duda sobre que un golpe propinado sea mortal o sólo lesivo); dolo cumulativo, el que aparentemente podría coincidir con el viejo dolo indirecto por el ejemplo de la bomba que pone el autor, y finalmente, el dolo eventual o condicionado, al que asigna casos de dudas del autor sobre la juridicidad de su conducta, y sigue textualmente refiriéndose a aquél, "que se decide a obrar para el caso de una antijuridicidad próxima o probable (eventual, condicionada)". En su última apreciación sobre el dolo eventual, Sauer se muestra partidario de la "teoría de la probabilidad", frente a la llamada "del consentimiento" y que entronca con la teoría de la voluntad y con Frank precisamente, aunque, bueno es destacarlo, no deja de señalar, sin mayores aclaraciones, que ambas conducen al mismo resultado. La diferenciación, sin embargo, la fija en una exposición, a nuestro juicio, poco clara y, hasta diríamos, habida cuenta esta última conclusión, innecesaria. Veamos. Sostiene que la primera ve la característica del dolo en una "consecuencia externa accesoria de la acentuación del ‘sentimiento’ en vez de remitirse a la representación de la probabilidad", la que también asimila en párrafo subsiguiente a "esperar una sensación de placer" que le permite incluir en el dolo "posibilidades completamente remotas" lo que, termina, "va sin duda demasiado lejos". El ejemplo que trae, es aquel del propietario de un bosque y su guardián, que disputan entre sí, se separan prenden un cigarro, se origina un incendio, y, concluye haciendo referencia a las consecuencias, que si aplicamos la teoría del consentimiento debe distinguirse: para el dueño es culpa, para el empleado es dolo; si aplicamos la otra, la de la probabilidad, es dolo para ambos. Pues bien, cabe que nos preguntemos si esto significa que para Sauer esa teoría estaría fundando el dolo eventual en el agrado o satisfacción (por venganza en el ejemplo) que el hecho remoto le produce al autor? Al parecer la respuesta afirmativa se impone, pero no parece que podamos razonablemente aceptarla. Efectivamente, en el caso propuesto la teoría exige en ambos, propietario del monte y empleado, que hayan arrojado sus cigarros, importando a uno lo que no le importa al otro. Sin embargo ello puede no ser así, porque las consecuencias pueden resultarles a ambos de un particular interés, aunque desde puntos de vista diferentes. Por ejemplo desinterés del propietario si pensaba talarlo, o por el contrario, interés en el empleado porque le convenía su conservación, porque, pese a todo, el propietario le permitía lucrar con a leña que de allí extraía. Lo que sucede a nuestro parecer es que, liminarmente ni siquiera la llamada teoría del consentimiento admite para configurar el dolo eventual las consecuencias remotas del accionar del autor, ni deja de sostener, incluso desde Frank, que el grado de probabilidad de la realización del suceso, tenga significación en la existencia del dolo. No es en la factibilidad mayor o menor del resultado en que se funda este dolo, sino que, sea fácil o

7

difícil que él se produzca, no le importa que él se concrete. Más aún, como lo hemos señalado antes de ahora, aquél hasta puede no ser deseado, aunque sí querido -en el extremo mismo del actuar volitivo-, por lo que resulta válida entonces la sutil diferenciación terminológica que nos ha parecido siempre destacable: querer, insistimos, no es igual a desear. Tampoco parece sostenible que, a través de aquélla, se halla debilitado "aún más el momento de la voluntad", con peligrosa aproximación a la imprudencia (culpa) al utilizarse términos como "asumir", "actuar en el peligro conocido", etc. Tan es así que, si bien la teoría de la voluntad ó consentimiento ve alzar delante de ella, como serio obstáculo en el supuesto en consideración, la falta de intención directa de producir un resultado, no es menos cierto que la existencia de voluntad tiene variados matices, de tal modo que tanto está presente desde ya, en el caso de la intención directa, como que también subyace plenamente en los casos de asentimiento, que es cuando teniendo el dominio de la acción, provisionalmente digamos, se “asume” finalmente el resultado. Incuestionablemente no es lo mismo que se indique en forma expresa a alguien que entre a un lugar, que, en cambio y en caso de que él lo pidiera, se le respondiera que da lo mismo, que puede entrar o quedarse afuera. No hay duda que el aspecto volitivo es diferente, pero ambas son manifestaciones de una voluntad actuante. Será su último escalón, pero es innegable que se está dentro del “querer” de la cuestión, aunque hasta pudiera no ser “deseada” la consecuencia. Cuando Cuello Calón se refiere al tema, en forma poco extensa (“Derecho Penal”, T.I., Pte.Gral. ,pág.405, V, y nota Nº5), da una noción paradójica, que no por ello deja de ser esclarecedora sobre este punto: al referirse a los elementos del dolo eventual -que no distingue claramente del indirecto (Op.cit.loc.cit)- dice que uno es la previsión de un resultado dañoso que no se quiere directamente, es decir -aclara- “no se quiere el resultado, pero no se deja de quererlo”; y que el otro aspecto, es la aceptación de este resultado. Curiosamente es uno de los pocos autores que ensayan un examen entre este dolo y la preterintencionalidad, en la que considera diferenciador que el resultado más grave a que se llega, ni se lo quiere ni se lo acepta. No obstante estas disquisiciones, la conclusión final de Sauer, no es de desechar; dice: "obra dolosamente el que sabe o cuenta con la próxima posibilidad de que el hecho realice el tipo de una ley penal". III. Pero examinando a Mezger, hemos visto que al referirse al dolo eventual (condicionado), comienza preguntándose, para determinar su esencia, qué es lo querido por el autor, y responde, como lo adelantáramos, que para este caso lo querido es “lo que él toma a su cargo” con su intención, la parte del hecho pensada como posible, especialmente el resultado, considerando seguidamente que quedarían excluidos en consecuencia aquellos tipos que contienen expresiones tales como "a sabiendas", "con el fin", etc.; y añade, como requisito que estima indispensable para su viabilidad, la representación como posible del suceso previsto, en cabeza del sujeto,

8

Pero hace una advertencia que a nuestro entender resulta discutible, al menos como referencia, pero sin embargo substancial. Dice que el ámbito del dolo eventual “es el ámbito de la duda”, de allí que deduzca que el problema se reduce a contestar la pregunta de cuándo para el autor "lo posible", aquello sobre lo que tiene “dudas”, ha sido querido por él. Incuestionablemente al momento de accionar, de tomar el control, el dominio de su acción, la hesitación existe. Pero en nuestra opinión, esta situación anterior, es lo que menos interesa y menos trasciende en esta clase de dolo. No se lo hará responsable porque dude, por que esa duda finalmente resultará ser tanto como “querer”, como pretende desprenderse de las expresiones del insigne penalista alemán. Responderá por dolo por una serie de factores, de representación de la violación del derecho, de desprecio e indiferencia hacia el resultado, de llevar adelante el plan pese a todo, etc. “Allí donde está claro lo que el sujeto pretendía o no pretendía realizar, no hay duda sobre el dolo” (Rodriguez Devesa,J.M., “Der.Pen. Español”, nota 40, citando a Mezguer, pág.447). La teoría llamada del consentimiento, en forma no demasiado precisa, ha fincado este querer -ya lo dijimos-, en el asentimiento prestado al eventual suceso, lo que si bien correcto en principio dice Mezger, fracasa "desde dos puntos de vista": No se puede consentir lo no deseado, y además tampoco lo que dependa de otra voluntad. Nosotros nos permitimos seguir insistiendo en que una cosa es desear algo y otra, que esa cosa, de alguna manera, esté formando parte de nuestro quehacer volitivo. Recordemos que hemos admitido hace unos momentos, y el ejemplo del cajero incendiario algo nos decía al respecto, que se puede no desear algo que puede suceder, aquello de que el limpiador esté en la casa, pero si está, concluye el delincuente, "mala suerte", igual seguimos adelante con nuestro proyecto. Y ello es uno de los puntos centrales de la cuestión, repetimos. Al seguir actuando en el dominio de la acción final desplegada, incendiar la casa, el sujeto está menospreciando aquella vida, y el acabar con ella. Se está consintiendo precisamente lo no deseado. Este es el punto. Y desde este ángulo, se está "queriendo" en el suficiente sentido volitivo como para entrar en el campo del dolo, aunque más no sea, en su mínima expresión. Ello en nuestro criterio despojaría de basamento la crítica de Mezger a la doctrina, ello sin perjuicio de considerar que su teoría basada en el "tomar a cargo", puede sumar satisfactoriamente. Comparte también esta conclusión sin duda, Roxín. Adviértase que reconoce el dolo cuando el sujeto cuenta “seriamente” con la realización del tipo, “pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido”. Y enseguida distingue entre la “confianza” y la mera “esperanza” en la producción. En el primero se espera “un desenlace airoso”, no lo toma en serio, no se actúa con dolo. La sola esperanza de que “la suerte esté de su lado”, no excluye por lo tanto el dolo cuando se deja que “las cosas sigan su curso” (Op. Cit., Nº 27, pág.427). En cuanto al segundo aspecto de aquellas objeciones de Mezger, en el sentido de que no se puede consentir sino lo que dependa de nuestra propia voluntad, en primer lugar, vale todo lo dicho hasta aquí

9

respecto a su existencia en el dolo eventual. Pero además, pensamos que toda esta objeción, reside en sobrevalorar el nombre de la doctrina en consideración, y nos referimos al término "consentimiento", ya que si nos circunscribimos a él, tal vez semánticamente, valgan esas críticas. Pero, es que pensamos que lo realmente significativo de la tesis objetada es que en ella va implícito el concepto de asentimiento, como fórmula imbricada en el hecho voluntario. Permítasenos si se quiere una regresión simplificadora: estamos queriendo cuando queremos el resultado, estamos queriendo cuando lo hemos previsto como seguro, y seguimos queriéndolo, desde el punto de vista dogmático, cuando asentimos al mismo, cuando nos da lo mismo que suceda o no, cuando seguimos en el camino delictivo aún en el caso que al fin de cuentas se produzca. Es esta indiferencia, es este desprecio, hacia el segundo resultado posible durante el desarrollo de la acción, lo que, a nuestro juicio, se suma para caracterizar substancialmente al mal llamado dolo condicionado, que por lo demás no lo es porque esté sometido a alguna condición según ya adelantamos, salvo que se quiera que ella sea el segundo resultado posible. Bien señalan Righi-Fernandez (“D.Penal”, pág.175, 2) que lo eventual no es el dolo, pues la dirección de la voluntad es incondicional. Conforme al ejemplo que allí se da -venta de un cuadro como original sin saberlo con certeza- se añade, “...lo decisivo es que ante la alternativa “el autor vende el cuadro por que le da lo mismo” que lo sea o no, y finalizan, “el autor fue indiferente frente a la eventualidad del resultado”. Más claro aún se muestra Roxin en este aspecto, ya que señala con autorizada crítica que “el dolo como voluntad de acción, realizadora del plan, no es “eventual o condicionado” sino, por el contrario incondicional, puesto que el sujeto quiere ejecutar su proyecto incluso al precio de la realización del tipo. El resultado, no el dolo, depende de eventualidades o condiciones inciertas” y con toda contundencia termina el autor citado, el dolo eventual o condicionado según el lenguaje usado, “no es aún dolo juridicopenalmente relevante en absoluto” (Op. Cit., loc. Cit. Nº 24, pág.426). Al insinuar su sentido crítico frente a la vieja jurisprudencia del Reich, Mezger sienta también claramente esta diferencia. En los múltiples casos que allí cita (ladrón que no sabe aún qué robar, el autor que no ha decidido si le conviene aprovecharse de una posible apropiación de una cosa, etc.), sensatamente sostiene que una cosa es una voluntad condicionada, esto es, indecisión en la ejecución, y muy otra la voluntad en el supuesto de que resulten ciertas situaciones externas a considerar. El mismo Welsel, con toda razón, expresamente sostuvo que si el autor saca una pistola, pero aún está indeciso sobre si quiere amenazar o disparar y “se dispara” un tiro, “no hay tentativa de homicidio”, lo llama con toda razón “querer condicionado, es decir aquél aún no decidido, no es todavía dolo de ningún modo” (“Der.Pen.Alemán, § 13, I, 2, pág.97). A este problema se refiere Jescheck, cuando quiere distanciar del dolo eventual a “la voluntad condicionada de realizar la acción” (Trat.

10

Der.Pen.Part.Gral.,T.I,§29,III, 3,e,pág.408), indicando que “el estado de indecisión no es todavía dolo, pues para éste es precisa una decisión definitiva de la voluntad”. Bueno es destacar desde ya que, conjuntamente con la nítida y ya indiscutible distinción formulada, aquel autor sienta el dolo sobre el aspecto volitivo, hoy también puesto en duda, como ya adelantáramos, Pero citábamos a Mezger. Al querer el autor desentrañar el concepto de dolo eventual, (por mal nombre “condicionado”, reiteramos), en forma incuestionable nos enfrentamos -ya lo hemos hecho-, con la delimitación de él con la culpa consciente, que aquel autor califica como “uno de los problemas más difíciles y discutidos del Derecho Penal”. No obstante, su minuciosa y certera exposición ofrece aristas de alto interés interpretativo, pues con mucha razón comienza fundando aquella dificultad en la circunstancia de que el “querer”, es un fenómeno anímico que no puede ser reducido a otros de carácter emocional o intelectual, lo que lo lleva a concluir que para entender su concepto “sólo puede ser circunscripto, pero no propiamente definido” (Mezger, op.cit., pág.101, in fine). Rechaza naturalmente la teoría del consentimiento, -como lo hará después Roxin bajo la denominación de teoría del consentimiento o de la “aprobación” (Roxin, op.cit., § cit. Nº 34, pág.431)- pues la voluntad del autor, señala, también puede referirse a resultados que “no aprueba internamente, sino todo lo contrario los desaprueba y deplora”. No obstante alguna sutil distinción terminológica, recordemos al estafador incendiario: preferiría que el limpiador no estuviera, pero igual actúa. Este ingrediente empieza a aparecer, en nuestra opinión, como de sumo interés, para “circunscribir” el concepto. En cuanto a la teoría del “sentimiento”, pensamos que en forma demasiado apresurada, este autor descalifica a Exner y Engisch que la exponen, en atención, dice, a las mismas razones que la anterior, y porque fija la famosa distinción en el mayor grado de “indiferencia” frente al bien jurídico o frente a la violación del Derecho, a lo que debería sumarse que en la culpa también cabe la indiferencia. Disecada y por sí sola, esta teoría ciertamente no resulta admisible. Pero creemos que la situación mencionada de indiferencia en quien tiene el dominio de la acción, pasa también a ser otro de aquellos elementos que ayudan a la tarea de "circunscribir" el concepto que venimos buscando. A quien le es indiferente un resultado barruntado como una posibilidad, le da “exactamente igual su producción que su no producción”, y al no desistir de su proyecto, optó “mediante actos concluyentes, en contra del bien jurídico protegido” (Roxín, Ibid., Nº 30, pág.429). IV. También descarta Welsel la de la “probabilidad” porque intelectualiza demasiado el querer. Basada en la mayor o menor posibilidad de producción del resultado, acertadamente nos indica que no reside en ello la actitud del autor, ya que puede considerar dicho evento solo como “posible pero no probable” (Ibid., pág.102). El siguiente párrafo del autor

11

nos parece que clarifica en mucho el concepto que buscamos. Así, expone: “....contrariamente a una opinión muy difundida, ‘confiar en la noproducción del resultado’ no significa en absoluto que el autor no crea posible la realización del resultado”. Sostiene en consecuencia que ambas cosas coexisten en distintos planos: representación del peligro (aspecto intelectivo) y confianza en que “todo saldrá bien” (aspecto volitivo). Después de admitir la interdependencia de ambos fenómenos anímicos, concluye muy acertadamente que el límite se pone de manifiesto “en el momento que el actor cuenta con la producción del peligro. Entonces el actor sólo podrá “esperar”, pero no “confiar en” que el resultado no se produzca” (Ibid. pág.103). Esto quiere decir, que le resultará más conveniente su no realización, pero nunca cierta certidumbre (confiar) en que no se producirá, toda vez que, en tal punto, traspasamos el umbral del dolo hacia la imprudencia (culpa). En cuanto al ejemplo de Schwarz-Dreher que se trae a colación en la aludida obra, esto es, el del médico ante operación con riesgo de vida, cuya muerte del paciente el cirujano considera probable pero igual la realiza, con propiedad nuestro autor, incluso si la estimare aquélla como segura, comenta que en todo caso, el profesional actúa “tratando de salvar una vida”, y, de inmediato, afirma que “hasta puede pertenecer al dolo directo, y que lo que debiera entrar a examinarse es el problema de la justificación, que entre nosotros lo sería a través de la justificante del ejercicio legítimo de un derecho. El ejemplo recibe también la natural crítica de Roxin, toda vez, dice, que la operación es el único medio de salvar de una muerte de otro modo segura. La acción es “ya objetivamente conforme a Derecho...” (Roxin, Ibid. Nº 35, pág.431). Pese a que el dolo integra el injusto penal dentro del tipo correspondiente, e inclusive precisamente por eso mismo, antes que la antijuridicidad, debe resolverse en primer término el aspecto subjetivo de aquél, máxime por ser el autor que venimos citando el artífice del esquema finalista, hoy plenamente desarrollado. Es por ello que concluimos que, si bien todo médico, dentro de la “lex artis”, hace justo su obrar en la forma ante dicha, en el aludido ejemplo lo primero que salta a la vista, es que obra sin dolo alguno, ni en su último escalón. Y ello se debe a que, pese a toda representación hasta la certeza del resultado a que pudiera llegarse, nunca ha pensado en obrar indiferentemente frente a él, sino todo lo contrario, “porque no le es indiferente” -quiere salvarle la vida- es que actúa de tal forma, aunque el resquicio de éxito sea exiguo, esto es, aunque el fracaso no sea totalmente descartable para la ciencia médica. No hay dolo desde el mismo momento que nace su decisión de operar y consecuentemente entra en posesión del dominio de la acción. Es por ello que, consecuentemente estimamos, que el problema halla solución en el plano de la justificación, y por lo tanto, que ni siquiera es necesario aludir a la idea de una eventualidad en el resultado. No está demás destacar que, desde el punto de vista causalista, este ejemplo reforzaría, en forma parcial, a la consistencia de su concepción estructural, toda vez que dentro de ella antes de examinar el actuar doloso,

12

se debe incursionar en el terreno de la antijuridicidad, la que desde el inicio, por propia naturaleza, ninguna representación ni probabilidad de resultados requiere. La justificación desde el inicio, hace innecesario cualquier análisis sobre el dolo. El médico, antes que nada estaría justificado. V. Si recurrimos a Graf zu Dohna (“Teoría del delito”, pág.34, Ed.Abeledo-Perrot), vemos que después de analizar la diferenciación conocida entre dolo eventual (condicionado) y culpa con representación, y señalar a la vez “la tan indebidamente marcada oposición” entre la teoría de la voluntad y la de la representación al respecto, porque “ambas fijan el límite exactamente en el mismo lugar”, “circunscribe” nuestro dolo, manifestando que se nos presenta, cuando quien actúa “corre con el riesgo del resultado”, y que desaparece cuando piensa que “podrá evitarse”. Esto es, se asume el resultado, aunque también piensa que, al no estar seguro de la “evitación”, es dable que podamos inferir que, como mínimo, está así insinuando la necesidad de un elemento de indiferencia respecto del resultado posible, elementos estos que, en nuestra opinión, son realmente de consideración indispensables a tener en cuenta para redondear el concepto. Sin embargo sorprende en aquel mismo trabajo, que a renglón seguido el autor concluya en que el resultado antijurídico alcanzado puede concurrir acumulativa (lo que no merecería objeción) ó alternativamente con el primigenio resultado propuesto. Como mínimo esto último resulta confuso, y sólo hallaría explicación dogmática si se entiende que el primero (estafa al seguro con el incendio provocado) concurriría con el segundo en forma culposa, cuando desechando toda indiferencia, tenga la convicción y seguridad de pensamiento (volición), que si es que alguien hay dentro de la casa, opuestamente al siempre repetido ejemplo, él podrá salvarlo de las llamas. VI. Singularmente atractiva y conveniente nos resulta la concepción de von Hippel sobre el punto. En la cita de Jimenez de Asúa (Trat.de Der.Pen. T.V, Nº 1590, pág.578), se la percibe claramente, cuando aquel autor se introduce en el dominio de lo posible o probable de circunstancias “co-queridas (dolo)” -dice-, y concluye para completar el pensamiento, que se da este tipo de dolo cuando “la producción del resultado antijurídico que, juntamente con el deseado, se representa como posible, era preferible (lieber) por el autor a la renuncia de su acto” (von Hippel, D.S., pág.311/2). VII. Fuera del Derecho Penal Alemán, se encuentran también elementos doctrinarios valiosos para formar criterio sobre este de dolo. Así vemos que entre no pocos españoles, se descarta toda discusión sobre la calidad de “posible” del resultado, fincando, una vez más, las dificultades cuando se pretende la diferenciación con la culpa. Se continúa con la reiterada crítica a la teoría del conocimiento y cierta admisibilidad con la de la probabilidad ó de la representación (Mir Puig, Sgo., “Der.Pen.P.Gral.”, Lec.10, III, 1, C), c), pág.261). En cuanto a las que se formulan a la primera, consideramos que parte de ellas no resisten a un análisis profundo. Este insigne penalista

13

español que acabamos de citar, sobre las base de conocimiento y voluntad, como esencia del dolo, señala que este aspecto volitivo de aquella doctrina se encuentra no en un momento de esta naturaleza, sino en la “aprobación” del resultado que para él no es más que una “actitud interna” del autor, lo que por ello, resulta de tal modo inadmisible. En el mismo párrafo (pág.263), sin embargo, acertadamente señala que consentir aprobando el resultado, supone “algo más” que el “querer”, y es verdad; para “querer” no es preciso “aprobar”, y es cierto. “Quiere” quien “acepta” aunque sea a disgusto, y está bien. Si nos atenemos al significado semántico de los términos que sobrevuelan esta exposición puede advertirse que “acepta”, quien aprueba, da por bueno; “aprobar” es tanto como calificar, también dar por bueno, justificar la certeza de un hecho; “consentir”, significa permitir una cosa o condescender, tener por cierto algo; “querer”, es desear, o afectar, tener voluntad, conformarse, avenirse a algo; “condescender”, finalmente, representa acomodarse, por bondad, al gusto o voluntad de otro (R.Acad.Española, “Dicc.de la Lengua Española, Madrid, 1970). Ceñir el contenido del dolo eventual a alguna de estas conductas, actitudes, posiciones internas del sujeto o como quiera llamárselas, nos parece una pretensión harto mezquina, para pretender “cicunscribir” adecuadamente su significado. El problema es de mayor amplitud gnoseológica. En primer lugar no acabamos de comprender qué diferencia puede encontrarse entre “acto voluntario” y “actitud interna” que refiere Mir Puig. Ciertamente que no toda “actitud interna” configura un acto voluntario, pero sí en cambio todo “acto voluntario” es una actitud interna con destino a exteriorizarse, y por ello es que la “aprobación” es un “acto interno” volitivo. Y ello es suficiente como para que la tengamos como elemento constitutivo del dolo. El autor, como se ha visto, no ha incluido en su desarrollo terminológico el “asentir”. Sin embargo, no deja a nuestro juicio de tener importancia tal concepto, ya que representa tanto como “admitir como cierto” (Ibid.), esto es, dudas originarias superadas, se asumen las consecuencias finales de la acción. Volveremos sobre esto. Finalmente nuestro autor, tampoco admite la fórmula del hipotético desistimiento en caso de seguridad absoluta que el segundo resultado de produciría. Dice que aquí la situación sería del todo distinta, y ello es verdad, no por lo que señala, sino porque entraríamos en terreno culposo, y -agrega- que además es incorrecto compararla con la “inseguridad típica” que se cuestiona en el dolo eventual, lo que, por el contrario, no nos parece del todo exacto, porque lo cuestionado en este último es, nada más ni nada menos, si esa “inseguridad típica” lo detiene o le hace seguir el camino trazado, despreciando cualquiera de las dos posibilidades. Su resolución final deberá ser, que igual actúa. Más adelante (pág.265), no obstante aquella crítica, parece aceptar tal doctrina, aunque en forma tal vez elíptica, ya que, al referirse a una postura ecléctica que habría convalidado un sector de la “doctrina

14

alemana actual”, refiere que ella exige que el sujeto “tome en serio” la posibilidad de concreción delictuosa, “se conforme” con tal posibilidad, aunque sea a disgusto, lo que sería lo mismo que “no descartar”, “a contar con” su producción, y termina, “no concurrirá, y por lo tanto existirá sólo culpa consciente, cuando el sujeto actúa “confiando” en que el delito no se produzca”. Pensamos que no es así, porque si sólo "confía" en ello, de producirse el resultado habrá actuado con dolo. Lo cierto es que, no solo descarta que no se producirá, sino que, en caso contrario, desistiría de su acción. De todos modos hemos de convenir que el autor admite entonces, repitámoslo, que el sujeto desde su punto de vista, igual sigue actuando. VIII. El ya citado Rodriguez Devesa por su parte, hace un considerable aporte, a pesar de su concisión en el tratamiento del problema, para el esclarecimiento de nuestra cuestión. Reduce el punto a las circunstancias en que “la voluntad del sujeto no es inequívoca”, las otras las excluye de la problemática. Entonces, sostiene, estaremos dentro del dolo cuando se “acepta de antemano” resultados posibles o probables y, fuera de él, cuando pensados como posibles o probables, los rechace. La fórmula es atrayente, pero añade, siempre que, percatado de ello confíe en su habilidad, en su suerte o experiencia, para evitarlos (Op. cit. Cap. El dolo, II, pág.448/9). La aclaración era de toda necesidad para dar presencia a la “teoría de la evitación”, pero ofrece reparos la inclusión de la “suerte” como integrante de la enumeración precedente. Piénsese que sí puede el sujeto creerse con una habilidad que antes pretendió lograr a través de prácticas ó estudios, pero que en realidad no tiene por ser aquellas escasas; puede también estar persuadido de poseer una experiencia que, por el contrario, no ha sido finalmente suficiente. Pero creerse con una suerte especial, y dejar relegada a ella el resultado típico de su accionar, podría representar, una excusa inaceptable, que como tal, haría de muy difícil aceptación la exclusión del dolo. Pero, por otro lado, podría llegarse a afirmar que hubo actividad volitiva dirigida a matar? Que ello -confiar en la suertesignifique una desaprensión rayana en la inconsciencia, y así autorizaría a un juicio de reproche por dolo? Puede afirmarse que dió su “asentimiento” a dicha muerte, e igual persistió en su conducta? Tales interrogaciones nos refirman en nuestro criterio, que considera no detenerse unitariamente en un aislado examen de algunas de las cuestiones que forman el proceso en análisis, sino que la conducta del autor lleva a plantear otras actitudes: por más suerte que considere tener, dejaría de actuar si supiera que el resultado final es fatal?; se sabe con suerte, pero el resultado le resulta indiferente?, etc. IX. Consideramos de interés asimismo, puntualizar la posición de Johannes Wessels sobre esta cuestión. Comienza por señalar, una vez más, lo desacertado de la expresión de “dolo condicional”, destacando la importancia del tema para la delimitación de los campos propios del dolo y de la imprudencia (culpa) consciente, se refiere someramente a las principales teorías que fue elaborando la dogmática, y finaliza expresando que “la expresión correcta que se sustenta ahora en forma predominante” es la que sostiene la necesidad de un no desistimiento por “posibilidad

15

cercana” a la producción del hecho; que la conducta revele que “se ha conformado con el riesgo”, ha “aceptado” el resultado y que, no obstante, no ha abandonado la ejecución iniciada. Resulta para nosotros significativa su construcción, porque coincide con la tarea de “circunscribir” el concepto que buscamos -la más adecuada, a nuestro ver, ante la pretensión de definirlo, como venimos reiterando (confr. Mezger, ya cit.)-. Esa serie de ingredientes que menciona, con la que puede o no coincidirse, es formalmente adecuada, como lo hace el para tratar de allegar su aporte a la doctrina del “dolus eventualis”. No obstante es de señalar que, subsiguientemente y desconociendo este aspecto descriptivo adoptado antes, añade que para la existencia de dolo eventual “basta” cuando la ley no presupone una acción contra la propia convicción o una acción consciente”. Cita a Göler NJW, 74, 826 y su propio ejemplo que denomina “7ª” y que había expuesto antes (pág.70). De ambas circunstancias vuelve a restringir el concepto buscado, contradiciéndose, a puntuales elementos, que, como en el dicho ejemplo, el “considerar como posible” la presencia de una persona en un establo a incendiar, no basta, en nuestra opinión, para que hablemos de dolo (Wessels, J., “Der.Pen.Part.Gral.”, Parte 2ª. Paragr.7, N º II, ap.3, pág.69). Cierto que no es suficiente, pero no lo es porque, pese a lo que anticipara, deja de hacer un examen integral de cada elemento que presenta la situación, esto es, no sabemos si al hecho se lo representó o no, ni si le resultó o no indiferente, si hubiera o no preferido que se produjera la interferencia, si igual hubiera seguido en su accionar o no. Es decir la posible “circunscripción” descriptiva del concepto de dolo eventual, pensamos que supera con provecho, toda pretensión de singularizarlo en elementos aislados, objetivos o subjetivos, que se quieran hacer valer en forma exclusiva. X. La consideración que a Zaffaroni el tema le merece, no es de mayor amplitud. Con citas de Welzel, Jescheck, Stratenwert, SchönkeSchröder y de Mezger-Blei, incluso con la de Maurach-Zipf, y teniendo en cuenta que “a sabiendas” es la expresión que en las legislaciones latinas más se usa para la exclusión del dolo eventual, dice preferir el “criterio terminológico” del mencionado Blei. “Según este momento”, señala que ha de distinguirse un dolo directo de primer grado ó inmediato y otro de segundo o mediato, y, finalmente el dolo eventual (Zaffaroni, “Trat. Der. Pen. Part. Gral.”, T. III, Nº 347, pág.348). Nos preguntaremos siempre qué razón -como en estos autores con quienes Zaffaroni disiente y otros antes citados-, lleva a la mayoría de los llamados “modernos”, a desechar la división tripartita que brinda tanta claridad. Porque la potencia volitiva en cada supuesto, aparece notoriamente, con declinantes aunque, si se quiere, tenues diferencias: se quiere y se desea directamente el resultado; no se quiere el segundo resultado que se lo ve necesario por los medios utilizados, pero igual produce el evento, el margen de “no producción” es entonces ínfimo, prácticamente no existe; se quiere el resultado que se lo ve solo como posible, pero no se detiene, el margen de “no producción”, es ahora por el

16

contrario bastante amplio. La carga de reproche debida al autor es diferente en cada caso. No se llega a entender ante estas tres notorias diferencias, la razón lógica de la tendencia reducidora. Porque a no dudarlo, no se “quiere” igual cuando se mata puntualmente a quien se ha decidido eliminar mediante el dominio de la acción, que cuando se mata, aunque sea ineludible hacerlo a aquéllos que no son objetivo concreto. No son dos dolos directos con diferente grado, son uno con resultado directamente deseado y el otro con resultado indirectamente producido, por perversidad, por necesidad, por necedad, por lo que se quiera. Dentro de una concepción lógica de las cosas, harto más asimilables serían entre sí, el desactualizado y caduco dolo indirecto con el eventual, toda vez que ambos en el plan del autor contendrían una eventual preferencia de que el daño no se produzca, sólo que en el primero tiene conciencia de la seguridad de su producción, y en el segundo a raíz de los medios empleados, conserva cierta esperanza que se llegue a evitar. Ciertamente que no puede desconocerse que la responsabilidad por dolo es siempre la misma, pero tampoco es de olvidar, que sí será diferente la graduación de la pena en cada caso, como indicara Roxin según dejamos dicho más arriba. El caso “Thomas” de Binding que trae a colación Zaffaroni, como también Jescheck (Hans Heinrich Jescheck, “Trat. Der. Pen. Part, Gral., § 29,III,1,b, pág.404; y V,c, pág.419) ofrece discrepancias en su solución. De todas formas consiste en matar un pasajero de avión, a raíz de lo cual se producirían muchas más muertes y la destrucción del avión, y la interrupción de las vías de comunicación, etc. Pero si la bomba explota en la valija del pasajero mientras se la transporta al avión, matando a varios alrededor, no puede ligeramente decirse, como lo hace Binding, que “la voluntad no desaparece porque la causalidad se desarrolle de modo que imposibilite el fin...”, y aclara “...aquí no se trata de una ‘aberratio ictus’ porque se elije un medio que en ambos casos causará la muerte de un número indeterminado de personas”. Resulta inexplicable y singular que Binding, llegue a tal solución. En primer término porque precisamente de lo que se trata precisamente es de uno de esos casos de “error en el golpe”, y como tal hay que analizarlo y darle solución (Jescheck, op.cit.loc.cit.). Y luego por que la multiplicidad del número de víctimas, que en uno y en otro supuesto son varios, no puede hacer mantener la misma calificación de un hecho cuyo mecanismo volitivo ha resultado diferente por fuerza de las distintas circunstancias en que se produjo. No olvidemos aquello de creer que se ha matado a alguien con un disparo, y al enterrarlo, con arrepentimiento desesperado y conmiseración final, se lo mata por asfixia por no haber fallecido de aquel tiro (conocido ej. de “aberratio ictus”). Deberíamos admitir entonces, que se está aplicando la doctrina del “dolus generalis”, de alguna forma caduca y desactualizada hoy, no percibiendo que la tentativa de homicidio del pasajero -cualesquiera fueran las consecuencias a que se llegara-, no tienen nada que ver con la involuntaria -esto es, imprudente- muerte consumada de los transportistas de la maleta con la bomba, hecho con el cual, a lo sumo, podrá concurrir. Tal es, por lo demás, el criterio del indicado Zaffaroni (Ibid. pág.351).

17

Este último, por lo demás, concluye señalando que el dolo eventual “se da cuando el autor tiene como seriamente posible la realización del tipo legal y con ella se conforma”, y termina, “contar con la posible producción del resultado y confiar que el resultado no se produzca, son dos conceptos excluyentes y complementarios que marcan el límite entre el dolo y la culpa con representación” (Ibid. pág.352). No parecen no obstante tan excluyentes entre sí, sino a lo sumo complementarios, toda vez que en el ánimo del sujeto al mismísimo tiempo lógico se encuentran ambas representaciones: cuenta con la posibilidad de que se produzca y, paralelamente confía en que ello no sea así. XI. La reciente concepción de Bacigalupo sobre el dolo, formulada al comentar las reformas al Código Penal Español, vigentes en su patria de adopción, merece, a nuestro juicio, un especial tratamiento (“Der.Pen.Part.Gral.”, § 47, Nº 596, pág. 315, Ed. Hammurabi, Jul.1999), específicamente porque, como ya dijimos (Schröder; Schmidhäuser), no se trata ya de observaciones al dolo eventual, que es nuestro objetivo en este momento, sino que ellas hacen a la esencia misma del dolo. Comienza por anunciar que las tradicionales formas de dolo han sido superadas. Una más que singular conclusión parece, dentro de esta carrera de “frecuentes” superaciones que en los últimos tiempos viene padeciendo el derecho penal, más que todo proveniente de una Alemania, arquetipo de “modernidad” sobre el tema, las que, además, requieren inmediata adhesión de sus seguidores vernáculos, quienes las adoptan sin objeción, y aún más, generalmente sin mayor análisis. Aquel autor sigue afirmando que “en la actualidad” se está dejando de lado la exigencia que imponían las anteriores teorías sobre el aspecto volitivo de dolo. Por lo tanto, sigue, eliminado este elemento en todas sus formas, porque, dice, ellas “tienen el denominador común del conocimiento del peligro concreto” y por eso, concluye, ya no tiene razón de ser más que una única forma de dolo” (loc.cit.Nº 618,pág.324. Ahora sí es simple la distinción entre dolo y culpa, agrega. Como ya no es necesario hablar de que el autor confía en que el resultado no se producirá, porque basta con aquel conocimiento del peligro concreto, el dolo eventual pasa a ser (se menciona Jakobs, de obligada cita, pág.324, cita 196 al pié) “conocimiento de que el resultado no es improbable” (digamos, que el resultado es probable), luego “solo cabe admitir como culpa la inconsciente”, porque allí el sujeto no poseyó ese conocimiento. Conclusión final: debe desecharse la antinomia “voluntario-involuntario”; ahora rige, sin discusión al parecer, el nuevo par de ideas “conocimientodesconocimiento”. Debemos entender entonces, se deduce del texto, que en realidad toda acción ha de ser ahora dolosa, salvo y solo aquélla que significara un actuar con culpa inconsciente. Digamos que, quien a exceso de velocidad, vale decir, imprudentemente, está persuadido sin embargo que cualquier peligro que se le presente lo podrá evitar por su extremada

18

pericia, y que, si concibiera un resultado dañoso, indudablemente dejaría de actuar, porque no quiere de ningún modo ni bajo ningún aspecto dañar a nadie, pese a ello, pese a que su voluntad jamás ha estado dirigida hacia un suceso reprochable, como ella no se necesita más para caracterizar el dolo, su actuación vendrá a ser no obstante dolosa porque “tuvo la representación” del resultado, y sólo cuando no la tiene, es decir, únicamente cuando es inconsciente de su proceder (farmacéutico que distraído pensando en otra cosa ó conversando, da veneno por calmante), podrá aspirar a una calificación imprudente, esto es, culposa. La pregunta a formularse es si esta tendencia global iconoclasta dentro de la dogmática penal que venimos destacando, tendrá algún límite, y mucho más trascendente que eso, si esa tendencia tiene una dirección correcta. Esto es, si tiene realmente en cuenta que lo tradicionalmente admitido que la justicia es el objeto del derecho, no es tan cierto como que el derecho es el objeto de la justicia, ya que la finalidad del derecho es en realidad el bien común, en el sentido de que éste es el medio para la auténtica realización de cada individuo que integra la sociedad en toda su plenitud, dentro de la que se encuentra su paz y tranquilidad. Luego, resulta de toda imposibilidad metafísica admitir que la voluntad humana excluida de un plumazo, impida el ejercicio del libre albedrío que sirve de base para decidir la opción, en cabeza de quien perturba aquéllas, entre acatar la norma o desconocerla. Todo el razonamiento de aquel autor que comentamos, básicamente se entronca con Frisch, Engish, Mir Puig y la jurisprudencia española (confr. notas págs. 315/22), sin perjuicio, no lo olvidemos, de las disidencias concomitantes de Roxín al respecto (pág. 319, nota 184). Resulta de ello que el dolo se basa solamente en el conocimiento del peligro de la acción desplegada hacia la realización del tipo (Ibid., Nº 306, pág.320), lo que significa un concepto puramente intelectualizado, que ya había sido objeto de escándalo para Welsel y para el citado Roxin al rechazar la teoría de la probabilidad. Obra con dolo, finaliza nuestro analista, quien sabe lo que hace y la capacidad peligrosa de su actuar (Bacigalupo, Op.cit. Nº 606, pág.320). Parecería que de tal modo se están acariciando las tesis peligrosistas, tan vituperadas, pero, si solo habrá dolo, y por lo tanto punición, cuando hay manifestación de peligrosidad, aunque más no sea subjetivamente, en cabeza del autor, admítasenos al menos que el término no es feliz. . De los párrafos subsiguientes de la obra surgiría, en nuestra opinión, el objetivo perseguido con todo esto: llegar la conclusión que el dolo no requiere el conocimiento de la punibilidad ni de la antijuridicidad de la conducta delictuosa (Nº cit. y 607, pág.cit.). Pero esto no entra dentro de nuestras consideraciones de hoy. XII. Despojar al dolo de todo contenido volitivo, contradice el elemental principio de que todas las relaciones jurídicas reposan, en definitiva, sobre una cierta disposición de voluntad, de mayor o menor profundidad, y ello porque, como enseña Santo Tomás, la virtud misma de la justicia -o su violación- reside en ella, y no en la inteligencia, porque

19

tiene relación con la acción y no con el discernimiento: La justicia -o su desconocimiento- reside en la voluntad como en su propio sujeto, lo que hizo decir a San Anselmo (De verit. C.13) que es la rectitud de la voluntad observada por sí misma, y a Aristóteles indicar que dar a cada uno lo suyo (Ética.. 1. 5, c.I) es un acto de la voluntad. El sujeto de la justicia -o su negación- no es el entendimiento o la razón, no es potencia cognocitiva, y solo se nos puede llamar justos cuando obramos rectamente mediante la fuerza apetitiva de la voluntad (Conf. “Suma Teológ.” Art.IV, 2º, 2ª, t.XI, Ed.C.de Lect.). Cuando Ulpiano se refirió a la justicia, la definió como la "voluntad" constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Y lo mismo obra esta última respecto de la injusticia, como hemos querido señalar precedentemente. Así Santo Tomás al comentar la "Ética a Nicómano", destaca la presencia volitiva en el aspecto que a nosotros nos interesa, al indicar que "lo mismo debe decirse de la injusticia, que es el hábito por el cual los hombres son 'obradores' de injusticias y 'hacen y quieren' cosas injustas" porque tanto el que "falta a las leyes o desaforado, como el avaro y el inicuo, se consideran injustos" (Sto. Tomás de Aquino, "La justicia", [coment. al Lº V, "Ética a Nicóm."], pág.29/37, Ed.C.C.Catól.1946). Dicho esto, puede añadirse que aquella negación de la voluntad, no se concilia tampoco con el pensamiento de trascendentes juristas contemporáneos ni con los de pensadores y filósofos escolásticos. Es cierto que el ya citado Cuello Calón, escribe su tratado sobre la base de la legislación y jurisprudencia españolas -de corriente referencia por lo demás en nuestro autor hispano-argentino-, mas su generalización es de toda procedencia, y por ello no debemos dejar de destacarla. Así, independientemente de la diferenciación que este autor analiza entre voluntad e intención y voluntad en general y voluntariedad dolosa, deja claro su indiscutible reconocimiento de este elemento como ingrediente del dolo, permitiéndose la aclaración de que la palabra voluntad equivale a voluntariedad libre e inteligente y, en interesante cita jurisprudencial, también señala que todo acto constitutivo de delito no puede menos que reputarse ejecutado voluntaria e intencionalmente ya que voluntariedad equivale a intención dolosa del agente (op. cit. VI, pág.408). La preeminencia tradicional e indiscutida de la voluntad dentro del dolo vuelve a ser sostenida entre nosotros, por Terán Lomas, mediante varias citas sobre el tema, para concluir que la parte fundamental de la definición del dolo es la voluntad, como conciencia de contravenir libremente lo que la ley prohíbe u ordena, según lo piensan autores, que menciona, y que van de Carrara a Welsel, pasando por Romagnosi, Carnellutti, Impallomeni, Maggiore, Gonzalez Cortina, J.del Rosal, Nuñez, Garraud, Merkel, Maurach (“Der.Pen.Part.Gral.,T.I, § 280, pág.299). XIII. Creus por su parte, a lo largo de toda su exposición sobre el dolo no deja dudas sobre el principalísimo lugar que en él desempeña la voluntad, y muy acertadamente comenta tal cual lo pensamos, que "puede presentar distintas intensidades que representan diferentes formas de manifestación", y en el acápite referido específicamente al dolo eventual,

20

necesita de la enumeración de varios elementos para dar forma al concepto, como la voluntad no dirigida directamente, la previsibilidad de la acción antijurídica, la probabilidad de un resultado, su consecuente aceptación, y, finalmente, no obstante, la no detención de su acción ("Der.Pen.Part.Gral., Cap. IV, II, E), 3, § 242, pág.244/54). Después de un muy preciso y acertado rechazo con cita de Bustos Ramírez ("Culpa y Finalidad", Chile 1967), respecto de las recientes corrientes que tienden a la asimilación del dolo eventual a "hipótesis de culpa", advierte y "pone en guardia al lector", sobre aquéllos que tratan las dudas que al autor le asaltan sobre algunos de los elementos del tipo, como supuestos de dolo eventual. Así cita el ejemplo de Zaffaroni y Bacigalupo, de quien yace con mujer consentidora, dudando si es o no es honesta, que cometería, a su parecer, estupro con dolo eventual (op.cit., loc. cit., pág.250). Evidentemente se trata de la aplicación del art.120, antes de su reforma por la ley Nº 25.087, modificaciones que merecieron oportuno comentario después de su sanción por el mismo Creus (confr.D.J.A., jul/21/99,Nº 6151). Sin embargo, cuesta conformarse con la solución que aporta este distinguido autor para el susodicho ejemplo, y no parece posible coincidir con él en este punto. Efectivamente, rechaza bien la asimilación pues dice que es sólo aparente, porque esa duda o certeza debe considerarse problema cognoscitivo y el dolo eventual es problema volitivo, lo que puede ser aceptado. Pero que los ejemplos dados sean "casos de dolo directo insertados sobre un conocimiento dudoso que equivale a un conocimiento cierto en la faz cognoscitiva" (op.cit., loc.cit., pág. 251), nos parece afirmación aventurada. Esta última equiparación indica, a nuestro ver, un ingrediente que perjudica, desde el punto de vista principista la situación del sujeto por la sola afirmación doctrinaria. Porque si su personal apreciación de la circunstancia fue dudosa, mal que nos pese a los que opinemos sobre ella y, acreditada que sea como debe suponerse, nada ni nadie puede transformarla en certeza en detrimento suyo. Y en segundo lugar porque para eso se ha estructurado toda la doctrina del error de tipo y error de prohibición en que aquél hubiera incurrido y que deberá entrar a jugar en la faz de su incumbencia y en la medida que corresponda. En este plano del error es que entendemos que debe hallarse la solución al caso. XIV. Volviendo al tema central, es de puntualizar la fundamentación filosófica-jurídica con que Bettiol emprende su obra -hoy, para mal de la dogmática, tan olvidada- principios que naturalmente no dejan dudas tampoco respecto de la superior valoración que le asigna al aspecto volitivo del dolo. Partiendo de la base de que las fuentes del Derecho Penal son la moral y el derecho natural, no vacila en afirmar que la voluntariedad del hecho, que lleva implícita la posibilidad de actuar de manera opuesta, no es más que el libre albedrío, doctrina que supone “actuar según la motivación de la propia voluntad, considerada como preponderante” (“Der.Pen.Part. Gral.”,Part. 1ª.,Cap.I, pág.13).

21

Y al referirse al contenido de aquellas relaciones jurídicas, aclara que la protección penal se debe realizar sobre valores no cristalizados, sino valores vivos que se agitan y trasforman al madurar el tiempo histórico de una sociedad. La ley penal -dice- no es una herramienta de defensa, “un instrumento de técnica profiláctica”, sino, según la expresión feliz de Battaglini, “una ventana abierta al derecho natural”, que pasa a ser de tal manera fuente principalísima de aquélla “como exigencia inmutable de que toda norma penal destinada a proteger un valor, respete la relación entre la “malum actionis” y la “malum passionis”. (Ibid. Cap. III, § II, pág.85.). De tal modo, esas premisas le permiten concluir más adelante, concordando en esto con Maggiore, que “la previsión sin voluntad resulta vacía, la voluntad sin previsión, es ciega: el derecho no puede contentarse ni con una ni con otra” por lo que dolo es, por definición, “la conciencia (previsión) y voluntariedad del hecho nocivo”. Más adelante, distinguiendo entre “intención” y “propósito”, señala que los últimos pueden ser múltiples y variados, pero que la primera, la voluntad, es la dirección impuesta al acto hacia al hecho punible, apuntando al evento lesivo, independientemente de los propósitos que el sujeto entiende perseguir (Ibid. Part.2ª, § III, Secc.II, 2, pág.385 y sgtes.). Establecido esto y en cuanto a su concreto tratamiento del dolo eventual, es de anotar que también Bettiol, tal como se descubre cuando discurre sobre el tema, lo concibe como la reunión de una serie de circunstancias integrativas, tal como lo pensamos, haciendo, además, una inusual referencia al problema de su prueba. De todos modos, insistimos, de ello se infiere la necesidad de “circunscribir” el concepto, por sobre su mutilación, con reducción inadecuada del concepto a una sola circunstancia. Efectivamente, en tal sentido el jurista italiano para llegar a un conocimiento de aquél, sostiene que habrá que saber, por un lado si “quiso asumir el riesgo del evento”; por otro, si en la previsión de éste “existe o no una relación de contradicción”; también si “actúa en situación de indiferencia” ante el resultado; y, asimismo, si también actúa asumiendo su riesgo “ó esperando que se realice”. Si bien la enumeración no nos parece del todo apropiada, tiene el mérito de señalar que, solamente a través del análisis de un conjunto de presupuestos, es que podremos llegar definitivamente a una caracterización global del dolo eventual. XV. Ajustándonos ahora a la última edición de la obra de Maurach, la actualizada por Heinz Zipf, debemos destacar que dos son para él, los caminos que pueden intentarse para “determinar” el concepto que buscamos. El saber en cabeza del sujeto (elemento intelectual) ó su voluntad (elemento “emocional”), el primero propio de la teoría de la probabilidad y el segundo de la del consentimiento, y, concluye “es preferible esta última”, por ser más precisa y por considerar preponderantemente la voluntad delictiva. Esto es, que si bien parte de la representación del resultado, debe existir entre aquél y éste “una determinada relación de voluntad”. Remoza y pondera por su claridad, la vieja formulación de Frank, en el sentido de la decisión en el autor de actuar

22

de todos modos en el supuesto doloso, así como su desistimiento de la acción iniciada cuando tiene la seguridad de un resultado típico en el culposo. Por eso concluye, que se caracteriza “porque la ejecución de la acción peligrosa es para el autor preferible a la íntegra renuncia a la acción, a pesar de la posibilidad de la concreción del resultado” (Maurach-GösselZipf,“Der.Penal”,T.I, § 22 III, Nº 34 y 36, pág. 388/9, Ed.Astrea, Bs.As. 1994). Frente a las nuevas orientaciones, ya citadas, bueno es puntualizar el jerarquizado rango que este insigne autor alemán, le asigna a la voluntad en toda esta exposición. Por lo demás, en ambas ediciones, honradamente Maurach sale al cruce de la incompatibilidad que se le imputa a la teoría finalista de la acción, respecto del concepto de dolo eventual (§ 22,III, B, Nº3, pág.318, Ed.1962; Id.Nº 39, pág.391, Ed.1994), toda vez que un dominio original de la acción no podría incluir un resultado no perseguido desde el inicio. Es para él la inseparabilidad de la conexión entre medio y fin, el que inserta en la acción final el elemento que no pertenece al resultado legal planeado, y termina, “objeto de la dirección final será también aquél resultado que el autor no persiguió como tal”. No vacilamos, sin embargo, en calificar esta última aserción como una contradicción en sus propios términos. Debe admitirse, por lo menos, que tal explicación no se presenta como demasiado satisfactoria, pese a la reconocida autoridad de quien la expone. Toda acción humana se explica por esa tendencia propia del ser hacia su fin, en tal medida que la eficiencia, la materia y la forma, que actúan dentro de aquélla, se subordinan a esa causa final que mueve a las otras, con la especificación de que esta finalidad resulta ser la primera en intención y la última en realización. Este fundamento escolástico que sirve de base filosófica a la teoría de la acción final en el ámbito penal -aspecto no suficientemente destacado hasta ahora-, hace forzada, a nuestro entender, la pretensión de incluir en el fin primigenio, cualquier tropiezo que se pueda alzar en el desarrollo del plan delictivo trazado. Entiéndase que en realidad es que éste, el tropiezo, aparece, no cronológica, sino lógicamente después, lo que iniciaría otro ciclo causal similar. Si la finalidad de incendiar para cobrar el seguro está desde el inicio de la acción, no puede válidamente sostenerse, que el matar sobreviniente que en un momento sobresalta al autor, quede aprisionado en aquélla. Lo que sucede en cambio es que cada vez se abrirá una nueva finalidad, que arrastrará tras ella en cada uno de estos desvíos, a los demás elementos en cada nuevo tropiezo que se presente durante el desarrollo de la acción. Pero no obstante, esta circunstancia no debe llevarnos a pensar en el detrimento que pueda sufrir la teoría de la acción final, cuyas objeciones, claro está, en cierta medida no pueden desconocerse, aunque no es ésta la oportunidad de ocuparnos de ellas. Pero admitiendo que el dolo, como parece del todo acertado, está presente desde el inicio, requiere ineludiblemente un contenido volitivo según acaba de verse, y pese a cualquier postura contraria que haya aparecido. Debe entonces admitirse así mismo, que aquella voluntad inicial, en su derrotero, señalado por el

23

dominio de la acción que detenta el autor, podrá trastabillar -no cronológica, sino lógicamente- una, dos o más veces, y frente a cada acontecimiento, deberá entrar a funcionar en cabeza del autor -continuando con su conducta o desistiendo de su quehacer- ese nuevo y distinto suceso típico, para que de tal modo quede o no incorporado al plan inicial mediante los sucesivos asentimientos que se presenten o no a él, última ratio éste, insistimos, del dolo. No parece entonces necesario acudir, como lo hizo el autor que reseñamos, a un apuntalamiento basado en razonamientos un tanto forzados y artificiosos, para mantener un purismo doctrinario insostenible, si se puede admitir como hemos visto, una acción final con un dolo inicial en el tipo, con dominio pleno de la acción en manos del autor, pero que en la realidad de su desarrollo concreto, como hecho humano que es, el plan puede enfrentarse con sucesos que requieran otras tantas resoluciones intermedias por parte del sujeto, de hecho sobrevinientes, pero que con cuyo asentimiento a cada a una de ellos, ulteriores desde el punto de vista lógico y expresión misma de su voluntad, no se desnaturaliza aquel punto inicial activo, dirigido a un fin, desde entonces doloso. Ahora bien, aparte de esta nuestra forzada digresión, ante aquellas llamativas teorías aparecidas en la actualidad sobre el dolo, cabría pensar que Maurach, forma parte de una dogmática penal hoy desechable, pese a la ponderada actualización de su obra ya señalada, a través de Zipf y Gössel. Sin embargo es naturalmente provechoso analizar su punto de vista sobre el punto en cuestión. Al respecto, dice que el dolo, conforme a la fórmula más universal, “es el querer regido por el conocimiento de la realización del tipo objetivo”, y añade que “todo lo que rige, dentro de la teoría de la acción, para el concepto de ‘voluntad de acción’, es de aplicación a la forma básica de conducta delictiva, al hecho punible doloso, al dolo como parte subjetiva del tipo. De ahí -termina- se derivan consecuencias fundamentales en orden tanto al contenido del dolo como a la estructura total del hecho punible” (Maurach, “Tr. de D. Penal”, T.I, § 22, I, A, pág. 302 Ed. Ariel, Barcelona,1962; Maurach-Gössel-Zipf; “Der.Penal”,T.I, § 22 ,I, pág. 376, Ed.Astrea, Bs.As. 1994). En aquella primera edición el autor había señalado que, “puesto que dolo y voluntad de acción son equivalentes, para la composición del dolo rige lo mismo que para el proceso de formación de la voluntad” (pág.308, Ed.1962), y sin modificar la esencia, en la siguiente aparición de su obra, indica que “el dolo expresado de la manera más general, constituye el querer del resultado típico” (pág.380, Ed.1994). También, al puntualizar que, en sentido estricto no constituye un concepto uniforme, subraya que “es absurdo afirmar que el conocer es idéntico al querer”, muchas cosas no querría el autor que sucedieran, la necesidad de matar para robar por ejemplo, de tal forma “en su representación se mezclan lo grato, lo indiferente y lo ingrato”, y en todos estos casos está justificado “hablar de un ‘querer’, esto es, de un dolo” (pág.311 Ed.1962; pág.381 Ed.1994).

24

XVI. Jescheck por su parte, a quien ya hemos recurrido en párrafos anteriores, comienza por llamar a las clásicas tres formas de dolo en forma diferente, la primera “dolo de intención”, la segunda “dolo directo” y la tercera “dolo eventual”, ciertamente también con algunas diferencias conceptuales. Su análisis se hace básicamente a través de la ley y jurisprudencia alemanas. Señala así que “en la intención domina, el factor voluntad (subrayado en el texto) del dolo”; en el otro “prevé como segura la producción del resultado” es decir que “para el autor se trata de producir precisamente el resultado descripto en la ley”, agregando que para el Código Penal Alemán este concepto se fija alrededor de expresiones como “a sabiendas”, “de mala fe”; y, finalmente, para el eventual, le asigna al autor una “seria” consideración hacia la concreción del resultado, y se conforma con él. Pero hace una interesante acotación respecto al contenido del injusto en este caso, señalando que “es menor que el de las otras dos clases de dolo” y ello, dice, porque el autor no apunta a un resultado, ni es forzosa su producción, sino que “se deja estar” al decurso de los acontecimientos. Como puede verse el concepto es en este autor, como debe ser, complejo, o, al menos, admítase, integrado por varios ingredientes, y no deja dudas el eminente jurista alemán cuando terminando su pensamiento dice que al “tomar en serio el peligro” el autor concluye en que la producción del daño es “relativamente elevado”, y al formar parte del injusto de la acción, aquél valora incuestionablemente “el peligro” de ella, representación a la que debe añadirse, por otra parte, que en definitiva y finalmente “se conforma con la realización del tipo”. Tal como lo venimos destacando, ha “circunscripto” pues, lo que juzga para él debe ser el dolo eventual (Op.cit., loc.cit.,pág.405). Considera por lo demás, que la delimitación con la culpa consciente, siempre traída a colación dentro de este tema, contribuye a fijar el concepto de dolo eventual “con quien linda en forma inmediata”. Y respecto al peligro, observa que en ésta, el sujeto “no lo toma en serio”, porque lo niega mentalmente ya sea por inobservancia del debido cuidado, o bien lo toma en serio pero confía (sic) en que no va a producirse, es decir obra con ligereza (sic), y transcribiendo el StGB § 18 II, 1962 termina: “actúa con culpa consciente quien en contra de su deber actúa en la confianza de que no va a realizar” el tipo legal. Esto es, “quien no actúa en la confianza de la ausencia del resultado, se conforma con él, y quien se conforma con la producción del resultado no actúa en la confianza de su ausencia”. Aquí es donde reflexiona, como ya lo adelantáramos, que “la piedra de toque” para la solución de esta problemática, está en la fórmula de Frank expresando concretamente: “si el autor se dice: sea así o de otro modo, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo” (Ibid. pág.406/7). XVII. Frente a estas diversas consideraciones sobre la naturaleza de este tipo de dolo, se nos ocurre que a la dogmática le ha resultado y le resultará de considerable imposibilidad elaborar el concepto teórico del dolo eventual, pretendiendo reducir a, ó considerar como de mayor peso, una sola de las características que se presente como la que verdaderamente encierra en sí misma o predominantemente, aquello que

25

hace a su esencia, en un esfuerzo de epítome integrativo vano y azaroso, tanto desde el punto de vista epistemológico como práctico. Hemos venido sugiriendo nuestra adhesión a un criterio que alguna vez expuso Mezger, en el sentido de que la significación de dolo eventual, "sólo puede ser circunscripta, pero no propiamente definida". De tal manera consideramos de mayor peso y utilidad examinar cuáles y cuántos pueden llegar a ser los requisitos, digamos básicos, que deben sumarse para componer un esquema válido que configure esta manera de delinquir. Enumeración que, naturalmente, no pretende ni tiene necesidad de tener carácter taxativo ni, tal vez, asignarle a cada una de ellas, una presencia ineludible en cada caso, pero que, en cambio, hace posible que con su constatación total o parcial o con alguna añadidura según el supuesto de que se trate, se pueda delinear en forma adecuada y, consecuentemente a su vez, sirva en la función jurisdiccional. Ha de desecharse por ende, según lo pensamos, toda construcción dogmática rígida y unitaria para resolver el problema, y propiciamos sí pautas de gran significación que "circunscriban" la institución examinada. Ellas serían las siguientes. 1. Representación del resultado secundario o no. 2. Posibilidad de que el mismo se produzca a) Grado de Probabilidad de su realización b) Preferencia y aún deseo que no se realice c) Indiferencia ante tal circunstancia 3. Desprecio final ante su posible ocurrencia 4. De cualquiera manera se prosigue con la acción 5. Hay Asentimiento, expresión mínima de esta voluntad 6. Consecuencia: Permanencia en la zona volitiva 1. La representación de algo más de lo propuesto originalmente como delictivo o no, se nos ocurre imprescindible desde el comienzo en cabeza del autor. El sujeto digamos que debe cumplir con aquel ingrediente general del dolo, que hasta los que niegan el aspecto volitivo, lo siguen sosteniendo. Si aquel prestidigitador dirige su disparo a la copa que tiene en la mano su ayudanta, si los mendigos amputan los miembros de sus hijos, si el incendiario estafador recuerda la presencia de alguien que a veces concurre a la mansión, todos tienen clara representación del suceso que de inmediato empezarán a evaluar. Ha de añadirse que respecto de ella, queda vigente aquella elasticidad interpretativa de que hablaba Mezger, pues, "lo pensado como posible puede ser muy improbable y, asimismo, muy probable". 2. Enseguida deberá pasar a examinar entonces la posibilidad de que el mismo de produzca. Podrá todavía sobre valorar sus aptitudes como tirador, sus experiencias precedentes que indican no siempre los niños mendigos mueren, o que tal vez ése no sea el día indicado para que el sirviente concurra. a) Dentro del mismo planteo y en un tercer momento lógico, evaluará con que grado de probabilidad dicho evento se concretará. Esto es, deberá analizar con que grado de certeza aquello sucederá. De aquí,

26

recorriendo toda la gama de contingencias posibles, podrá terminar concluyendo que al fin no es descartable totalmente que le pegue un tiro en el brazo de su ayudanta, que un niño muera de todos modos, que sea ése el día en que el trabajo de limpieza se efectúe en la casa a incendiar. b) Asimismo, dentro de la sucesión de probabilidades, y frente a ellas, en determinados supuestos, muchos más de los que nos imaginamos, lo embargará un profundo deseo de que no se produzca el evento dañoso, y ello surge de manera elemental con solo detenernos a pensar el perjuicio que significaría para la carrera actoral del primero una herida en su compañera, con la reducción de las limosnas con la mengua de las calamidades a mostrar, a raíz de la muerte de alguno de los niños, con las complicaciones emergentes para cobrar el seguro con una muerte de por medio. Así nace el consecuente deseo en el autor de que sería mejor que la catástrofe no ocurriera. c) En la última etapa de este despliegue mental del sujeto aparece, a nuestro ver, el primer elemento que va inclinando paulatinamente la balanza hacia el campo doloso. Ante aquella probabilidad primitiva, mucha, regular o poca, nuestro autor entra en un primer plano de indiferencia frente al resultado entrevisto como dañoso para terceros y hasta para él mismo, por gravitar con mayor fuerza en su ánimo el deseo de éxito teatral con su habilidad de tirador, la codicia de sacar más dinero de las limosnas en los mendigos, la necesidad de cobrar el seguro para solucionar su estrechez económica en el incendiario. 3. Esta indiferencia, que tal vez aún guarda cierta nota desorientadora, casi todavía con sabor a imprudencia, aunque mínima, se consolida en una expresión malvada ya, cuando aquélla se trasforma de inmediato en el menosprecio desdeñoso respecto de la vida de personas o de cosas ciertas, que, sin saberlo mayormente, han empezado a correr un riesgo gratuito que se añade al que asumió el autor. 4. Tal inclinación hacia lo ilícito, que jugó inicialmente en un despuntar de dudas, se define con la última decisión que éste toma. Así, no obstante sus consideraciones precedentes que se vinculaban primero con su esperanza en la no realización del evento posible, y también como en la razonable conveniencia de su no producción, se resuelve definitivamente a seguir adelante, conforme al plan propuesto, a su primigenia idea, optando de tal manera por continuar a pesar de todo, suceda lo que suceda, pase esto o lo otro, esto es que su actuar interesado y egoísta lo llevan a proseguir con la maniobra. Es el "tomar a cargo" el resultado, de Mezger; "tomarlo en serio" ó "aprobación del resultado" de Mir Puig; "correr con el riesgo del resultado" de Graf zu Dohna; "una seria consideración hacia la producción del resultado" de Jescheck; "haberse conformado con el riesgo" de Wessels; "previsiblemente, con toda probabilidad" se producirá, de Sauer; el resultado "se acepta de antemano" de Rodriguez Devesa; el simple "estar de acuerdo", "aprobarlo internamente" del antiguo Tribunal del Reich; ó "no descartarlo", "contar con él", ó "asumir el riesgo del evento" expresiones que también han sido usadas a tal efecto.

27

5. Es aquí donde aparece la manifestación psicológica de aquella expresión volitiva -mínima pero real- que hemos llamado "asentimiento", por aquí es donde penetramos en la esfera de la voluntad, pero no como teoría unitaria sobre cuya base pretende explicarse el todo, sino como elemento inescindible del concepto de dolo en general, uno de sus integrativos naturales sin el cual el obrar humano voluntario, es jurídica y filosóficamente imposible de ser concebido. El autor asiente al resultado, esto es, lo admite como cierto, presta su conformidad para que se produzca, lo consiente, que es tanto como permitir o condescender para que una cosa se haga ("Dicc.Manual, Real Acad. Esp.", Espasa-Calpe, 1980). 6. De esa forma el sujeto, porque ha permanecido en la zona de la libre determinación, esto es, dentro del campo de la voluntad, puede admitirse sin rodeos, que ha actuado con dolo. Porque según señalamos, "...el principio propio de obrar en los hombres es la voluntad. Y por eso el hombre hace propiamente y per se lo que hace, queriendo..... luego debe decirse que per se y formalmente hablando, nadie puede hacer lo injusto, sino queriendo", y si se quiere dar el salto diferenciador con la vecina orilla del obrar culposo, siempre al acecho dentro de esta materia, podemos continuar con la cita del aquinate y señalar que, sin embargo "...per accidens y como materialmente hablando, puede alguno hacer no queriendo lo que es de suyo injusto, como cuando uno obra sin intención" (Sto.Tomás, "Suma Teológ.,T.XI,q.LIX, art.III, pág.143, Ed.cit). Esto significa, en resumen, que aún en la tenue franja que el dolo eventual supone, nos hallamos siempre dentro de la imprescindible "voluntariedad" consubstancial a todo dolo, en su ineludible presencia ontológica, representada tanto formal como prácticamente, por la aceptación -asentimiento- contenida en ese desprejuicio o despreocupación por el suceso eventual por realizarse y por la resolución de llevar adelante la acción de cualquier modo, todo lo cual y en conjunto, es bastante para no haberse salido un ápice de él.