DIC TÁMEN ES DICT ÁMENES ÁREA ASUNTOS JURÍDICOS Oficina Nacional del Servicio Civil

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ACUMULACIÓN

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BSE Documento: 2011/00366 INFORME N.º 1520/2011

Montevideo, 5 de octubre de 2011. El BANCO DE SEGUROS consulta respecto a si el vínculo que mantiene vigente el Dr. XXXX con el Instituto Nacional de Ortopedia y Traumatología (INOT), lo habilita para ser convocado como Suplente en la Central de Servicios Médicos del Banco. De acuerdo a lo informado por el Instituto mencionado a fs. 14, el mencionado profesional es “Técnico III Médico Traumatólogo designado al área Policlínicas y Piso del Instituto, supervisando como docente de la cátedra, la actividad de los residentes postgrados de Traumatología…”. Se señala asimismo que registra fecha de ingreso al padrón ASSE el 7 de julio de 2007, siendo su carga horaria de 14 h semanales las que cumple en la forma que dicho informe indica. Por su parte, en constancia que luce a fs. 13 expedida por el Departamento de Recursos Humanos de la Facultad de Medicina (UDELAR), en cuanto a la actuación funcional del Dr. XXXX, se indica: “Honorario Esc. Gr. 004 Gr. 0 , 0 h – Médico Colaborador Especializado – Inst. de Ortopedia y Traumatología – Presupuesto de la Facultad…Atento a lo informado por la Comisión de Enseñanza y a lo establecido en la Ordenanza Adjudicación Funciones Colaborador Honorario F Medicina lo designa Méd. Col. Traumatología y Ortopedia.” A juicio de esta Área, no tratándose de un instituto de enseñanza , el cargo que ocupa el profesional en el INOT no se encuentra exceptuado de la prohibición de acumulación ( art. 32 de la Ley n.º 11 923 en su nueva redacción) y por tanto es incompatible con su designación como médico suplente del Banco de Seguros del Estado, correspondiendo a la Universidad de la República (Facultad de Medicina) expedirse acerca de “ si dicho cargo podría considerarse como horas docentes de enseñanza…” y por tanto exceptuado de la prohibición siempre que se cumplan los requisitos exigidos por el Decreto n.º 185/991 de 2 de abril de 1991.45 Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2011.02344-7 INFORME N.º 1584/2011

Montevideo, 24 de octubre de 2011. Viene a esta Área la consulta formulada por el Ministerio de Defensa Nacional (MDN) – Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas respecto de la posibilidad de acumulación de cargos y sueldos públicos.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos En concreto, se pregunta si el Sr. XXXX puede acumular un cargo de ingreso de Auxiliar de Enfermería en la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas al cargo de Auxiliar de Enfermería que ya ocupa en el Hospital de Clínicas. En cuanto a lo que se consulta, el Decreto Ley n.° 14 985, artículo 107 prevé: “Las personas que ocupan cargos de Enfermeras Universitarias (Escalafón AaB) del Ministerio de Salud Pública, podrán acumular a su sueldo el de otro cargo que desempeñen en la Administración Pública, siempre que no exista superposición de horarios entre ambos cargos, de acuerdo a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo”. Por su parte, la Ley n.° 16 720, artículo 5 establece: “Incorpórase al personal médico y paramédico del programa 006 'Salud Militar', unidad ejecutora 0.33 'Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas' al régimen de acumulación de cargos establecido en el artículo 107 del decreto-ley n.° 14 985, de 28 de diciembre de 1979”. Y el Decreto n.° 285/996, artículo 1º dispone: “Se consideran comprendidos dentro del término 'paramédico' que se refiere el artículo 5to. de la Ley n.° 16 720 de 13 de octubre de 1995, todos aquellos cargos relativos al desempeño de profesiones y funciones técnicas vinculadas en forma directa a la atención y tratamiento de la salud humana de los usuarios de la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas”. El Decreto n.° 459/983 –reglamentario del Decreto Ley n.° 14 985, artículo 107-, en su artículo 2º establece: “Fíjase como únicas condiciones para la aprobación de esta acumulación de cargos: a) La no superposición de horarios entre ambos cargos y siempre que no cause perjuicio al servicio respectivo, a juicio del Director Técnico del Servicio o Jerarca según corresponda. b) No superar el tope de 12 horas diarias de labor”. En síntesis, se entiende que la normativa mencionada es la aplicable al caso que se consulta, y en consecuencia, procede la acumulación de cargos y sueldos, siempre que se cumplan con los extremos del Decreto n.° 459/983. Respecto de la Ley n.° 18 193 y el Decreto Reglamentario n.° 322/009, esta Área ya ha emitido pronunciamiento en anteriores oportunidades (entre otros, Informe n.° 91/2008) en el sentido que la Ley n.° 18 193 habilita la acumulación de empleos y sueldos para las personas incluidas en las disposiciones de los artículos 272, 285 y 293 de la Ley n.° 17 930. Este criterio interpretativo se funda en el texto del mensaje del Poder Ejecutivo en oportunidad de la remisión del proyecto de ley al Poder Legislativo. Atento a que el caso que se ventila no dice relación con los artículos 272, 285 y 293 de la Ley n.° 17 930, la Ley n.° 18 193 y el Decreto Reglamentario n.° 322/009, no son aplicables al mismo. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.

María Elena Rocca - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta

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CARGOS, CARRERA ADMINISTRATIVA

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2010.08134-6 INFORME N.º 1351/2011 Montevideo, 2 de setiembre de 2011. Vienen estas actuaciones del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en consulta referente a la propuesta de ascensos de funcionarios civiles del Comando General del Ejército. De acuerdo a lo que surge de los antecedentes administrativos existen las vacantes de ascenso según control efectuado en el SGH, por la Contaduría General de la Nación. Por otra parte, surge probado que el procedimiento para el ascenso fue correctamente realizado, según el Decreto del Poder Ejecutivo n.° 302/996, no siendo de aplicación el artículo 49 de la Ley n.° 18 719 de 27 de diciembre de 2010, dada la fecha de inicio y culminación de los Tribunales actuantes (noviembre 2010) como consta de fojas 4 a 11. En consecuencia se sugiere que corresponde proceder al dictado del acto promoviendo a los funcionarios en los escalafones respectivos. De compartirse lo expuesto se sugiere la devolución de las actuaciones al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC Documento: 2011-11-0001-1414 INFORME N.º 1414/2011

Montevideo, 12 de setiembre de 2011. Vienen en consulta estas actuaciones del Área Diseño Institucional y Gestión Organizacional, referentes a la solicitud del cambio de escalafón del funcionario XXXX, quien ocupa un cargo en el Escalafón B “Técnico Profesional”, Grado 06, Técnico IV, Serie Procurador en la Unidad Ejecutora 019 “Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación” del Ministerio de Educación y Cultura. El funcionario solicita cambio al Escalafón A, en el cargo de Secretario Letrado, (Escalafón A grado 13) funciones que desempeña a satisfacción del jerarca, según se acredita en el expediente. No obstante, el último grado ocupado del Escalafón corresponde a un A 11, Asesor III Serie Abogado, según Estructura de Puestos de Trabajo agregada a fojas 79. En consecuencia se solicita se expida Asuntos Jurídicos al respecto. El artículo 39 de la Ley n.º 18 719 de 27 de diciembre de 2010 en su inciso 1, establece A) que la solicitud de cambio de escalafón puede realizarse “hasta la reestructura de los puestos de trabajo del Inciso” B) las condiciones que debe acreditar el solicitante: desempeño satisfactorio a juicio del jerarca en las tareas propias del escalafón al que se pretende cambiar durante un plazo de 18 meses con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley. El inciso 2 establece los requisitos (títulos y créditos educativos) que debe presentar el solicitante para acceder al Escalafón A.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos El inciso 4 dispone que el jerarca del inciso deberá avalar que la transformación del cargo solicitada es necesaria para la gestión de la unidad ejecutora y el inciso 5 establece que el “Poder Ejecutivo previo informe de la Contaduría General de la Nación y de la Oficina Nacional del Servicio Civil, transformará los cargos respectivos asignándoles el equivalente al último grado ocupado del escalafón, siempre y cuando no signifique costo presupuestal ni de caja”. De la estructura de puestos de trabajo agregada surge que el último grado ocupado es el A11, en consecuencia y para no lesionar derechos funcionales, este sería el grado en el que se debería designar al solicitante, independientemente de las funciones de Secretario Letrado Escalafón A grado 13, en las que se venía desempeñando. La ratio legis implica no lesionar posibles derechos de otros funcionarios en la carrera administrativa. En otro orden y sin perjuicio de lo expuesto es dable señalar, que el Área se ha pronunciado en expediente similar estableciendo que el artículo 297 de la Ley n.º 18 362, se debe interpretar en el sentido que primero debe reformularse la estructura organizativa de la Unidad Ejecutora y una vez realizada ésta, incorporar a los Secretarios Letrados y Asesores Abogados (Escalafón A Profesional) en cargos de ingreso al Escalafón N. Si al presente no está aprobada la nueva estructura de puestos de trabajo, debe regirse por la actualmente vigente, agregada a fojas 79. El artículo 39 de la Ley n.° 18 719 no consagra un derecho subjetivo sino un interés legítimo del peticionante, que para el caso de cumplir con los requisitos establecidos legalmente acceda al cambio del Escalafón. La ley se refiere a tareas propias del Escalafón, y no se refiere al grado. En consecuencia la incorporación se produciría en el último grado ocupado. Con lo informado se solicita se remitan las presentes actuaciones al Área Diseño Institucional y Gestión Organizacional.

Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTOP Documento: 2011/10/003/0/1660 INFORME N.º 1424/2011 Montevideo, 16 de setiembre de 2011. El MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS remite los presentes obrados relacionados con solicitud de transformación de cargo del señor XXXX, al amparo de lo establecido por el artículo 39 de la ley n.º 18 719 de 27 de diciembre de 2010. Se consulta respecto al escalafón que le correspondería al citado funcionario, en virtud de que el mismo solicita la transformación al Escalafón B, mientras que el Grupo de Trabajo del MTOP designado para el estudio de las solicitudes de transformación de cargo presentadas al amparo de la citada normativa, considera que al mismo le correspondería la transformación de su cargo al Escalafón D. Es a la entidad educativa que expidió el título luciente a fs. 4 (Consejo de Educación Técnico Profesional) a quien le corresponde emitir opinión al respecto, en atención a que es la misma la que cuenta con la información necesaria que permita evacuar la consulta formulada. Con lo informado, se elevan a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Inés Da Rosa - Técnico Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DIR. NAL. DE LOTERÍAS Y QUINIELAS Documento: 735/2011 INFORME N.º 1445/2011

Montevideo, 20 de setiembre de 2011. Con referencia a las consultas formuladas por la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOTERÍAS Y QUINIELAS referentes a “…la realización de concursos para la provisión de las vacantes existentes a efectos de definir los ascensos de los funcionarios de carrera…” que revistan en esa Unidad Ejecutora, corresponde señalar: a) que a partir de la vigencia de la Ley n.º 18 719 de 27 de diciembre de 2010, por disposición de su art. 49, “no será de aplicación para los incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional las disposiciones contenidas en el Capítulo II de la Ley n.º 16 127…” que regulaba hasta esa fecha el régimen de ascensos de, entre otros, los organismos que componen la Administración Central; b) que en virtud del alcance de la desaplicación señalada ha perdido vigencia el decreto reglamentario n.º 302/996; c) si bien la disposición citada prevé su reglamentación por parte del Poder Ejecutivo, en tanto existe norma legal que regula el régimen de ascensos, la circunstancia de que tal reglamentación no se haya aprobado aún no constituye impedimento para la realización de los concursos respectivos. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MI Documento: 4335/2011 INFORME N.º 1450/2011

Montevideo, 22 de setiembre de 2011. Vuelven estas actuaciones referentes a la transformación de cargo solicitada por la funcionaria del Ministerio de Interior Sgto. (PA) Esc. XXX. Dicha funcionaria promovió la nulidad de la resolución ministerial dictada el 17 de noviembre de 2004 (Asunto MI 5460/02) en la cual se dispuso “Con los informes negativos de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, Contaduría General de la Nación y Asesoría Jurídica de la Presidencia previa notificación, archívese sin perjuicio”. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia el 23 de junio de 2009 (n.º 318) discrepando con los fundamentos que sirvieron de sustento a la negativa de la Administración y que el Tribunal considera un implícito pronunciamiento contrario al interés de la peticionante. Las actuaciones se remiten en esta instancia solicitando se emita opinión en cuanto a la aplicación de la sentencia aludida, en la que se entendió que en los casos de transformación de cargos contemplados por el artículo 120 de la Ley n.º 17 296, la autorización de costos adicionales “emerge implícita de la norma jurídica”, así como que el archivo de la petición de la funcionaria involucra el tácito rechazo a la transformación del cargo solicitado al amparo de dicha norma considerándola contraria a una regla de derecho, imponiéndose, en definitiva, su anulación.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos En consecuencia, corresponde ejecutar el fallo recaído mediante el dictado por el Poder Ejecutivo de un acto administrativo de designación de la funcionaria XXX en el cargo que corresponda de acuerdo a la transformación gestionada, no obstando la circunstancia de que el artículo 120 referido hoy, se encuentra derogado. Se comparte en lo indicado por la Contaduría General de la Nación (fojas 15-16) en cuanto a la aplicación en el caso del artículo 21 de la Ley n.º 17 296. Dicha norma establece que a los efectos del cumplimiento de las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Contaduría General de la Nación podría habilitar el crédito correspondiente hasta la creación del cargo o función requeridos cuya previsión habrá de incluirse en la próxima instancia presupuestal. Por último, en cuanto a la recomposición de carrera solicitada por la funcionaria XXX, a juicio de esta Área la misma resulta improcedente en tanto si bien, de haberse transformado su cargo, en el año 2006 habría estado en condiciones de realizar el curso de pasaje de grado, tal circunstancia no le otorgaba por sí sola el derecho a ascender sino una mera expectativa de ascenso a partir del año 2007. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos indicados.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC Documento: 2011-11-0001-1625 INFORME N.º 1453/2011

Montevideo, 22 de setiembre de 2011. La Comisión de Adecuación Presupuestal consulta a los servicios jurídicos de la Contaduría General de la Nación, Oficina de Planeamiento y Presupuesto y Oficina Nacional del Servicio Civil, respecto del procedimiento a seguir a los efectos de la elaboración de la adecuación presupuestal de la Sra. XXX. Específicamente se pregunta cuál es la fecha a considerar para la incorporación de la referida al Ministerio de Educación y Cultura. Dicha incorporación obedece al cumplimiento de la sentencia n.º 907 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dictada el 9 de noviembre de 2010, en la que la citada corporación falló a favor de la demanda de nulidad promovida por la Sra. XXX contra la resolución de 18 de octubre de 2004 del Ministerio de Educación y Cultura, que había dejado sin efecto el trámite de incorporación de la misma a dicho organismo, en su calidad de ex –empleada del Instituto Nacional de Abastecimiento (art. 378 de la Ley n.º 17 296). En definitiva, por tratarse del cumplimiento de una sentencia que dispuso la nulidad de un acto de carácter subjetivo, corresponde retrotraer la situación al momento anterior a su dictado, es decir y para el caso, continuar con los trámites pertinentes para su incorporación, dictando el acto administrativo correspondiente. El mismo, por tanto, producirá sus efectos desde el mismo momento en que los comenzó a producir el ahora anulado, es decir, octubre del año 2004, en virtud de la ficción que

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opera como consecuencia de la anulación del acto subjetivo, considerándolo como nunca dictado. Con lo informado se remite a la Comisión de Adecuación Presupuestal a los efectos de la prosecución del trámite. Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2011.01473-1 INFORME N.º 1488/2011 Montevideo, 29 de setiembre de 2011. El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, remite los presentes obrados relacionados con los concursos para la provisión de vacantes de ascenso en el Escalafón “D”. Se agrega en obrados todo el proceso del concurso, el que fue realizado en su totalidad en el año 2010, habiéndose expedido el Tribunal de Promociones el 30 de diciembre de 2010. Si bien a la fecha el Decreto 302/996 se encuentra derogado por el artículo 49 de la Ley n.º 18 719, en aplicación del principio de irretroactividad de la ley, los actos ejecutados bajo una norma jurídica deben continuar siendo válidos aunque se haya dictado una nueva norma que exija otros requisitos, no sólo en cuanto a los hechos realizados, y que han producido ya sus efectos, sino también en cuanto tienen la capacidad de producir otros, que por la necesidad de las cosas vienen a verificarse cuando ya impera la nueva ley. Con ese temperamento es necesario valorar la actuación del Tribunal de Concursos, en tanto habiendo quedado establecido el orden de prelación, es válido afirmar que existía un hecho o una situación jurídica concluida, legítimamente originada al amparo de la normativa vigente en dicho momento. En consecuencia, siendo el artículo 49 de la Ley n.º 18 719 de aplicación en los procedimientos de ascensos que se hubieren iniciado luego del primero de enero de 2011, el mismo no alcanza a la situación de obrados, estando habilitado el Ministerio de Defensa Nacional a homologar el fallo del Tribunal de Promociones y continuar los procedimientos necesarios para que los ascensos se efectivicen. Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo, de compartirse, la devolución de estos obrados al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DGI Documento: 17461/2010 INFORME N.º 1491/2011

Montevideo, 29 de setiembre de 2011. Vuelven a esta Área los presentes obrados referidos al proceso de provisión de las vacantes de ascenso que se señalan, generadas en el año 2008 en la Dirección General Impositiva (DGI).

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Como se señalara a fs. 71, los procesos para la provisión de vacantes de ascenso que se realizaren a partir de la vigencia de la Ley n.° 18 719, artículo 49, deben efectuarse conforme a las previsiones en ella establecidas. Sin perjuicio de ello, y a efectos de contemplar situaciones de hecho, se ha admitido que en caso que los procesos respectivos hubieren tenido inicio en el año 2010, y dentro de ese mismo año los Tribunales hubieren finalizado el proceso de evaluación y conformado el orden de prelación correspondiente, el procedimiento pueda finalizarse de acuerdo con la normativa anterior a la vigencia de la Ley n.° 18 719, artículo 49 (fs. 72). Habiéndose agregado la Resolución n.° 1417/2011 a fs. 82 que homologa la actuación de los Tribunales, correspondería continuar el trámite. Con lo señalado, se sugiere devolver las actuaciones a la Dirección General Impositiva.

María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC Documento: 2011-11-0021-0016 INFORME N.º 1524/2011

Montevideo, 5 de octubre de 2011. Vienen estas actuaciones del MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA, en consulta referente a la propuesta de ascensos de los funcionarios XXX y ZZZ, para ocupar dos cargos de Oficial de Estado Civil, Escalafón “D”, grado 08 en la unidad ejecutora 021 “Dirección General de Registro de Estado Civil” . Surge probado que el procedimiento para el ascenso fue correctamente realizado, según el artículo 416 de la Ley n.° 15 809 de 8 de abril de 1986 y su decreto reglamentario n.º 199/987 de 6 de abril de 1987, -norma de carácter especial- de estricta aplicación en virtud de la modificación escalafonaria dispuesta en la misma norma legal. El Tribunal actuante culminó su actuación el 15 de setiembre de 2010 (fojas 95). A juicio de esta Área y siendo una norma de carácter especial no derogada expresamente por leyes posteriores, no existen objeciones de legalidad para dictar el acto administrativo referido. Previo al dictado de la Resolución de referencia, el organismo deberá remitir las actuaciones a la Contaduría General de la Nación para certificar la existencia de vacantes de ascenso. De compartirse lo expuesto se sugiere la devolución de las actuaciones al MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA.

Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2011.05098-3 INFORME N.º 1570/2011

Montevideo, 21 de octubre de 2011. Vienen estas actuaciones del Ministerio de Defensa Nacional referentes a ascensos en el Escalafón C, de funcionarios de la Dirección Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica. Según surge de obrados, y en especial de la resolución proyectada agregada de fojas 65 a 66, la Dinacia por Resolución n.º 404/2010 de 5 de agosto de 2010, dispuso la provisión mediante concurso de oposición y méritos, entre otras de la “siguiente vacante: un cargo de Administrativo I. Escalafón C, grado 7; y la provisión mediante Concurso de Méritos y Antecedentes de las siguientes vacantes: cinco cargos de Administrativo IV, serie Administrativo, Escalafón C, grado 4 y un cargo de Administrativo V, Serie Administrativo, Escalafón C, grado 2, como así también las vacantes que eventualmente se generaren por corrimientos, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto 302/96 de 31 de julio de 1996”. En consecuencia existen dos situaciones jurídicas: a) En el caso de la vacante mencionada en primer término, no se pudo proveer por no alcanzar los concursantes el mínimo puntaje requerido, disponiendo “la Dinacia con fecha 22 de febrero de 2011 la realización de un nuevo Concurso de oposición y méritos para cubrir esa vacante y otra similar que se produjo por corrimiento. Celebrada la prueba de aptitud (fojas 3 a 7) el Tribunal de Promociones determinó que se produjo un empate en el primer puesto entre tres funcionarias para acceder a las dos vacantes existentes, ello “ameritó la realización de un nuevo Concurso de Oposición y Méritos entre las mismas” (fojas 67 vto.). Realizada la nueva prueba de aptitud se procedió a realizar el orden de prelación correspondiente. b) Los ascensos a los cargos superiores (corrimiento) producidos por la provisión de las vacantes llamadas a Concurso por Resolución n.º 404/2010 de 14 de enero de 2010. El Asesor Jurídico de Dinacia (fojas 67) y la Asesoría Letrada del Ministerio de Defensa Nacional (fojas 72 a 73 vto.) sostienen que no existen observaciones que formular al procedimiento efectuado conforme al Decreto del Poder Ejecutivo n.º 302/96. De obrados surge que la Administración llamó a la provisión de vacantes y a las generadas por el corrimiento con fecha 14 de enero de 2010 y actuó el procedimiento conforme a la norma vigente a esa fecha (Decreto 302/96). El artículo 49 de la ley n.º 18 719 dispuso: a) Ascensos por concurso de méritos o de oposición y méritos en los incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional. b) El concurso de oposición y méritos para ascender a cargos de supervisión y dirección. c) Llamado a los funcionarios del inciso, pertenecientes a cualquier escalafón, serie y grado, siempre que reúnan el perfil y los requisitos del cargo a proveer. d) De resultar desierto el concurso, la referida vacante podrá proveerse por el procedimiento de ingreso previsto en la Ley n.° 18 719. e) Derogación expresa de las disposiciones referentes a ascensos dispuestas por la Ley n.º 16 127. f) Reglamentación del artículo previo asesoramiento de la ONSC.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Esta Área ha fijado posición en cuanto la retroactividad o no de la nueva ley respecto a las situaciones jurídicas originadas bajo el imperio de una norma precedente así como de los hechos o actos surgidos como consecuencia de las relaciones jurídicas anteriores. En ese sentido en informe de Asuntos Jurídicos n.º 980 de fecha 9-6-011, publicado en la Revista de la ONSC n.º 47 año 6 - 2/2011, página 135 establece “De acuerdo al estudio realizado por Nicolás Coviello respecto de la retroactividad de la ley, expresa que en el momento en que entra en vigor una nueva ley, cesa la anterior, derogada por aquélla, no cesando igualmente en la vida las relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley precedente, no solo en cuanto a los hechos realizados, y que han producido ya sus efectos, sino también en cuanto tienen la capacidad de producir otros, que por la necesidad de las cosas vienen a verificarse cuando ya impera la nueva ley.” En este sentido se entiende que esta posición alcanza a la situación de obrados a excepción de la situación referida en el numeral a) de este informe (vacante que no se pudo proveer por no alcanzar los concursantes el mínimo de puntaje requerido para ascender). Esta situación jurídica se originó bajo la norma anterior actuándose conforme a lo establecido en el Decreto del Poder Ejecutivo n.º 302/96 pero a diferencia de la situación referida en el literal b de este informe, la instancia concluyó, al no acceder los concursantes al puntaje mínimo. Por otra parte se observa que la Resolución de la Dinacia de fecha 22 de febrero de 2011, que dispuso aprobar las bases para el Concurso de oposición y méritos de la vacante referida, y de otra de igual grado generada por corrimiento, no fue dictada de acuerdo a la normativa vigente (Ley n.º 18 719 de 27-12-2010). Se observa que esta última vacante tiene un grado superior a los cargos que fueron llamados a proveerse por la Resolución n.º 404/010, en consecuencia no se explica que se fundamente su provisión por corrimiento. De resultas, no existen objeciones a los ascensos dispuestos para proveer cargos de vacantes de Administrativo II Serie Administrativo, Escalafón C grado 6 (un cargo), Administrativo IV, Serie Administrativo, Escalafón C grado 4 (siete cargos) y Administrativo V, Serie Administrativo, Escalafón C. grado 2 (un cargo). Si existe a juicio del área imposibilidad jurídica para el ascenso a las vacantes Administrativo I Serie Administrativo Escalafón C, grado 7, (resolución de Dinacia de fecha 22-2-2011). Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo, de compartirse, la devolución de estos obrados al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Cristina Casciano - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 090602011 INFORME N.º 1588/2011

Montevideo, 26 de octubre de 2011. Vienen las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Defensa Nacional (MDN) relativas a la petición formulada por la funcionaria XXX. La mencionada funcionaria ocupaba el cargo de Soldado de Primera, Escalafón K, y por Resolución N.° 59 701, de fecha 3 de junio de 2011, su cargo se transformó en un cargo del Escalafón C, Grado 1. La funcionaria entiende que su cargo debió haber sido transformado en un cargo del Escalafón C, Grado 9, o similar a la función que desempeña (Jefe de Área de Relaciones

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Públicas), por lo que pide “se me conceda…el Grado 9 o similar al que corresponda a mi Jefatura en el Escalafón C de la Dirección Nacional de Meteorología” (fs. 61). Ahora bien, el Decreto n.° 490/009, reglamentario del artículo 124 de la Ley n.° 18 172, en su art. 3 previó: “al funcionario cuya solicitud cumpla con los requisitos establecidos por la norma se le asignará un escalafón y una serie, de acuerdo a las funciones efectivamente desempeñadas y conforme a los requerimientos dispuestos por la Ley n.° 15 809” y el art. 4 dispuso: “una vez asignados el escalafón y la serie correspondientes, se le atribuirá un grado de acuerdo a la tabla de equivalencias entre grados militares y civiles”. Y conforme la mencionada tabla (publicada en el Diario Oficial n.° 27 846, de 29 de octubre de 2009), el grado militar de Soldado se corresponde con el Grado 1 del Escalafón C. En consecuencia, no se realizan observaciones respecto de la transformación realizada. En cuanto a si corresponde que le sean abonadas las tareas que realiza, las que son superiores al cargo que ostenta, se estima que, efectivamente, ello procede. Principios como el de justa remuneración (art. 54, Constitución) e igualdad (art. 8, Constitución) conducen a esa conclusión. Por lo demás, el desempeño de funciones de mayor jerarquía sin la contraprestación correspondiente significaría un enriquecimiento injusto para la Administración. Por último, se observa que el instituto de la subrogación de funciones, que podría representar una hipótesis asimilable a la presente, también prevé el pago de la correspondiente diferencia salarial (arts. 856 y ss. TOFUP). Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2011.05412-1 INFORME N.º 1589/2011 Montevideo, 27 de octubre de 2011. La DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL solicita opinión acerca de la normativa aplicable a los ascensos de los funcionarios civiles de la Armada Nacional. Del análisis de las actuaciones se desprende la existencia de dos tipos de cargos vacantes: a) Los creados por el artículo 26 de la Ley n.° 18 172 para la implementación de las presupuestaciones dispuestas por el artículo 43 de la Ley n.° 18 046, cuyo proceso necesariamente debe culminar de acuerdo a lo que disponen tales normas, según lo establece el inciso 2.° del artículo 38 de la Ley n.° 18 719. b) Cargos vacantes propiamente de ascensos que sí deberán ser provistos conforme al nuevo régimen de ascensos regulado por el artículo 49 de la Ley n.° 18 719, no constituyendo impedimento su falta de reglamentación como se indica a fojas 35. Si bien se trata de dos regímenes diferentes que no se superponen ni se complementan, sería aconsejable que se completara el procedimiento de la presupuestación a efectos de determinar la ubicación definitiva de los funcionarios en la estructura de cargos del organismo, debiendo tenerse presente que esta secuencia fue pauta por el artículo 8 del

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Decreto n.° 392/08 que estableció: “En los incisos 02 al 11 y 13 al 15 del Presupuesto Nacional –con las excepciones establecidas en el inciso tercero del artículo 43 de la Ley n.° 18 046…– no podrán aprobarse reestructuras de puestos de trabajo ni ascensos, hasta no haber dado cumplimiento a los procesos previstos en los citados artículos 43 de la Ley n.° 18 046…y 26 de la Ley n.° 18 172…así como de sus normas reglamentarias”, no encontrándose el caso de autos entre las excepciones referidas. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC Documento: 2011-11-0024-0589 INFORME N.º 1667/2011

Montevideo, 8 de noviembre de 2011. Vienen a esta Área las presentes actuaciones remitidas por el Ministerio de Educación y Cultura (MEC) referidas al concurso de oposición y méritos para proveer un cargo de Jefe de Departamento, Serie Administrativa, Escalafón C, Grado 11, del Servicio de Televisión Nacional, Canal 5. El mencionado cargo fue creado por reestructura (Decretos n.os 432/008 y 293/009) y para su provisión se siguieron las previsiones del Decreto n.° 378/010, que establece un régimen especial de calificaciones y ascensos para los funcionarios del Servicio de Televisión Nacional, Canal 5. El mencionado Ministerio señala que, conforme al artículo 56 de la Ley n.° 18 719, fueron suprimidas todas las vacantes de Jefe de Departamento, por lo que remite los obrados a esta Oficina Nacional. La mencionada disposición establece: “A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, en los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, serán suprimidas todas las vacantes de cargos y funciones del escalafón CO "Conducción" del Sistema Integrado de Retribuciones y Ocupaciones (SIRO), así como las vacantes de Director de División y Jefe de Departamento pertenecientes al sistema escalafonario de la Ley n.° 15 809, de 8 de abril de 1986. El crédito suprimido será transferido a un objeto especial con destino a financiar asignación de funciones transitorias necesarias para su funcionamiento, y se destinarán posteriormente a financiar las funciones de conducción del nuevo sistema escalafonario resultante de la nueva carrera administrativa”. Atento al tenor literal de la disposición, se estima que las vacantes de Jefe de Departamento han sido suprimidas, incluso las que correspondían al Servicio de Televisión Nacional, Canal 5, en tanto la norma no hace ninguna distinción . Sin perjuicio de ello, al tenor de la misma normativa, pueden ser asignadas las funciones transitorias que sean necesarias para el funcionamiento de la Administración. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2011.03616-6 INFORME N.º 1714/2011 Montevideo, 21 de noviembre de 2011. El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, remite los presentes obrados relacionados con el concurso para la provisión de vacantes de ascensos en el Escalafón ”F”, realizado en la Dirección Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica. Se agrega en obrados el acta de fecha 15 de noviembre de dos mil diez, donde surge que el Tribunal de Promociones se expidió en dicha oportunidad, resultando un empate entre los concursantes, que obligó a la postergación de la definición de quien le correspondía ascender hasta que se realizara la prueba de oposición prescripta por el inciso 4.º del artículo 16 del Decreto n.º 302/996 de 31 de julio de 1996, la que se concretó el 18 de marzo de 2011. Si bien al momento de establecerse el orden de prelación resultante el Decreto 302/996 se encontraba derogado, el procedimiento había iniciado y finalizado en cuanto a la actuación del Tribunal de Concursos durante la vigencia del mismo, correspondiendo realizar los ascensos resultantes de dicho procedimiento. En aplicación del principio de irretroactividad de la ley no sería correcto aplicar en la fase del concurso que quedó extemporánea con la vigencia del Decreto 302/996, una norma que cuyo efecto se limita al futuro no pudiendo regular las relaciones y hechos pasados. Los actos ejecutados bajo una norma jurídica deben continuar siendo válidos aunque se haya dictado una nueva norma que exija otros requisitos. De acuerdo al estudio realizado por Nicolas Coviello (Doctrina General del Derecho Civil, pág. 107) de los varios significados de la retroactividad de la ley, el autor expresa que en el momento en que entra en vigor una nueva ley, cesa la anterior, derogada por aquélla, no cesando igualmente en la vida las relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley precedente, no sólo en cuanto a los hechos realizados, y que han producido ya sus efectos, sino también en cuanto tienen la capacidad de producir otros, que por la necesidad de las cosas vienen a verificarse cuando ya impera la nueva ley. En consecuencia, el artículo 49 de la ley n.º 18 719 es de aplicación en los procedimientos de ascensos que se hubieren iniciado luego del primero de enero de 2011, no siendo la situación el caso de obrados. Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo, de compartirse, la devolución de estos obrados al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MVOTMA Documento: 2011/14000/09121 INFORME N.º 1756/2011 Montevideo, 28 de noviembre de 2011. La Agencia Nacional de Vivienda remite nuevamente estas actuaciones relacionadas con la propuesta de aprobación de reformulación de su estructura orgánico-funcional, a los

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos efectos de que esta Oficina se pronuncie a la luz de la contradicción existente entre las opiniones vertidas en autos por la misma y por el Departamento de Empresas Públicas de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto. Por dictamen de fecha 3 de octubre del corriente, la Subdirección de esta Oficina se pronunció de manera favorable a la referida propuesta, fundamentando dicho pronunciamiento en el hecho de que “…el dimensionamiento de estructura y cargos propuesto es adecuado al negocio proyectado para el Organismo” (fs. 163 y 163 vto). Con posterioridad a dicho dictamen la Oficina de Planeamiento y Presupuesto a través de su Departamento de Empresas Públicas en informe de fecha 14 de noviembre del presente se pronunció negativamente respecto de la propuesta de decreto en análisis, entendiendo que la nueva estructura orgánico-funcional había sido ya aprobada en el Decreto n.° 198/011 de 31 de mayo (fs. 174). En suma la cuestión planteada refiere a la existencia o no de aprobación de la nueva estructura orgánico-funcional de la ANV y, dependiendo de dicha respuesta, la necesidad o viabilidad de la aprobación de un decreto que la contenga. En opinión de esta Área y a luz tanto de las normas reglamentarias que aplican al caso a estudio, como de las distintas instancias sucesivamente cumplidas en autos, resulta claro que el dictado de un nuevo decreto resulta necesario e ineludible, siendo del caso en su mérito, hacer remisión expresa a los términos vertidos por la Subdirección de esta Oficina en dictamen ya aludido de fecha 3 de octubre del corriente. Cabe señalar en primer término, que el trámite de aprobación de la norma presupuestal del organismo difiere del que tiene por objeto la aprobación de su estructura organizativa en cuanto a los asesoramientos previos a su dictado, siendo que en este último caso el pronunciamiento de la ONSC resulta preceptivo (artículo 6.º de la Ley n.º 17 930 con la modificación introducida por el art. 7.º de la Ley n.º 18 719). En lo que hace al ya mencionado Decreto n.º 198/011, es notorio que a través del mismo el organismo aprobó el Presupuesto Operativo correspondiente al ejercicio 2011, habiendo contado para ello con la anuencia de la Oficina de Planteamiento y Presupuesto y no así con la opinión de esta Oficina, siguiendo así el trámite correspondiente para ese tipo de acto. Es más, de pretender hacer valer dicha norma como modificativa de la actual estructura orgánico-funcional (contenida en el Decreto n.° 209/008) la misma adolecería de nulidad en tanto no habría contado con el previo pronunciamiento de esta Oficina, instancia sí cumplida en forma previa a la aprobación del citado Decreto 209/008. No resulta ocioso destacar que esta posición ha sido la sustentada en jurisprudencia de esta Oficina, considerando ilegítima la aprobación de reestructuras por el hecho de no haber contado con su previo asesoramiento. En suma y coadyuvando a la conclusión del dictamen de fecha 3 de octubre, entendemos de rigor la aprobación de un nuevo decreto a los efectos de modificar legítimamente la actual estructura orgánico-funcional del organismo contenida en el Decreto n.º 209/008 de 14 de abril de 2008. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo, de compartirse las precedentes conclusiones, la devolución de estas actuaciones a la Agencia Nacional del Vivienda a los efectos de la prosecución del trámite de aprobación del proyecto de decreto oportunamente propuesto.

Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC Documento: 2008-11-0001-6763 INFORME N.º 1775/2011 Montevideo, 6 de diciembre de 2011. El ÁREA DISEÑO INSTITUCIONAL Y GESTIÓN ORGANIZACIONAL de esta Oficina remite las presentes actuaciones referentes a la transformación del cargo solicitada por varios funcionarios de la Dirección General del Registro de Estado Civil del Ministerio de Educación y Cultura al amparo de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley n.º 18 046. Del análisis de los antecedentes adjuntos se desprende que en oportunidad de formular sus solicitudes (presentadas entre el 26 de marzo y 6 de mayo de 2009), los peticionantes no cumplían con uno de los requisitos exigidos por la norma. En efecto, no ocupaban cargos presupuestados de los escalafones B, C, D, F y R a la fecha de su vigencia en tanto dicha presupuestación fue dispuesta con posterioridad por resolución del Poder Ejecutivo de fecha 18 de junio de 2010 (fs. 145). Corresponde señalar que como se ha establecido en casos similares, si bien el plazo originalmente establecido por el artículo 40 para formular la solicitud fue prorrogado por el artículo 17 de la Ley n.º 18 362, dicha prórroga no refiere a la configuración de las exigencias sino solo al plazo para formular la opción de transformación prevista por aquélla. En consecuencia, de mantener la peticionante la voluntad de transformación de su cargo, la norma aplicable al presente es la contenida en el artículo 39 de la Ley n.º 18 719, debiendo tenerse presente en tal caso las modificaciones que sufrirá dicha norma a partir del 1.º de enero de 2012 por aplicación de la Ley n.º 18 834 de 4 de noviembre de 2011, compartiendo el criterio expuesto en dictamen precedente se sugiere evacuar la consulta en tales términos. Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2011.05522-5 INFORME N.º 1806/2011

Montevideo, 9 de diciembre de 2011. Con referencia a la consulta formulada por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL respecto de la situación de la Dra. XXX quien interpuso recurso de revocación y jerárquico en subsidio contra el Decreto n.º 300/ 011 de fecha 23 de agosto de 2011 que aprobó la lista de vacantes a proveer por dicho Ministerio, corresponde informar lo siguiente: La recurrente se agravia por entender que dicho decreto es violatorio de lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley n.º 18 719 en tanto denominó como “Jefe de Departamento” los cargos vacantes del Escalafón A Grado 16, a pesar de la supresión de vacantes de Director de División y Jefe de Departamento dispuesta por la norma legal citada.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Considera que tal denominación impediría acceder a estos cargos a quienes, como la recurrente, ocupan cargos en unidades organizativas que no son Departamento ni División. Corresponde señalar que por imperio de la norma interpretativa del citado artículo 56, contenida en el artículo 7 de la Ley n.º 18 834, los cargos cuya inclusión en el decreto impugnado agravia a la funcionaria ya habrían desaparecido con anterioridad a la fecha de su dictado, debiendo tenerse presente que la vigencia de la interpretación es la de la fecha de la interpretada. En efecto, el artículo 7 referido interpretó que “…por aplicación del artículo 56…en los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, deberán suprimirse todos los cargos vacantes de los niveles de dirección y subdirección, de dirección y subdirección de división, de jefatura y subjefatura de departamento pertenecientes o asimilables al sistema escalafonario de la Ley n.º 15 809…cualquiera sea su denominación…”. En consecuencia, habiendo desaparecido la situación que dio origen a los recursos interpuestos los mismos carecerían de objeto. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DIR. NAL. DE METEOROLOGÍA Documento: 2011/00456 INFORME N.º 1824/2011

Montevideo, 14 de diciembre de 2011. Refieren estas actuaciones a la petición formulada por la señora XXX ante la Dirección Nacional de Meteorología el día 8 de agosto de 2011. La peticionante formaba parte del Personal Militar Subalterno y ocupaba un cargo de Cabo de 2ª (K). La peticionante considera que las funciones de Jefe de Estación ZZZ que desempeñaba desde varios años atrás (fs. 3) justificaban un mayor grado así como la percepción de la diferencia de remuneración al amparo de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley n.º 16 320 y decreto n.º 8/993 que regulan la figura de la subrogación. Corresponde señalar que en cuanto al primero de los agravios formulados, no le asiste derecho a la peticionante. En efecto, el decreto n.º 490/009 reglamentario del artículo 124 de la Ley n.º 18 172 dispone que “la transformación de cargos no implica transformación de función” (art. 2), que “ Al funcionario…se le asignará un escalafón y serie de acuerdo a las funciones efectivamente desempeñadas y conforme a los requerimientos dispuestos por la Ley n.º 15 809…” (art. 3) y “Una vez asignados el escalafón y serie…se le atribuirá un grado de acuerdo a la tabla de equivalencias entre grados militares y civiles cuyo detalle figura en Anexo I…” (art. 3) de dicho decreto. Según surge de los antecedentes el cargo militar de la peticionante fue transformado por Resolución MDN n.º 59 701 de 3 de junio de 2011 en un cargo civil del Escalafón D, habiéndosele adjudicado el Grado 2 de acuerdo a la Tabla de Equivalencias entre grados militares y civiles establecida en el Anexo I del decreto referido, resultando por tanto ajustado a derecho el actuar de la Administración.

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Por su parte en cuanto al segundo de los requerimientos formulados, en tanto la situación de la funcionaria encuadre en la hipótesis prevista por el artículo 27 de la Ley n.º 16 320, deberá procederse de acuerdo a lo dispuesto por dicha norma legal. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MVOTMA Documento: 2011/14000/10291 INFORME N.º 1831/2011

Montevideo, 14 de diciembre de 2011. Vienen las presentes actuaciones remitidas por el Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (MVOTMA). El mencionado Organismo da cuenta que, conforme lo dispuesto por el inciso 1.º del artículo 251 de la Ley n.° 18 172, se transfirió al MVOTMA las competencias y cometidos del Ministerio de Transporte y Obras Públicas (MTOP) en lo relativo a la administración, uso y control de los recursos hídricos, salvo los relacionados a la navegabilidad, vigilancia de obras hidráulicas, marítimas y fluviales. Por su parte, el inciso 3.º del artículo 251 de la Ley n.° 18 172, en la redacción dada por el artículo 397 de la Ley n.° 18 293 – reglamentado por el Decreto n.° 75/010 –, dispuso la redistribución al MVOTMA de los funcionarios del MTOP correspondientes. Al presente, y en materia de ascensos, se consulta: “…si los funcionarios del MTOP incorporados al MVOTMA pueden postularse a los ascensos que proveerá este Inciso en los próximos meses, teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto mencionado, el cual dispone que “a los efectos de la provisión de las vacantes de ascenso sólo podrán postularse los funcionarios presupuestados con una antigüedad no menor de dos años en el Inciso…” (Decreto n.° 377/011, de fecha 4 de noviembre de 2011, art. 9), o, si aplica lo estatuido por el Decreto n.° 75/010 de fecha 24 de febrero de 2010, artículo 15, que establece que “… se reconocerá la antigüedad, calificaciones, formación técnica, formación en administración pública, experiencia en el desempeño de funciones de todos los funcionarios en los servicios trasladados, a todos los efectos de la continuidad de la carrera administrativa en la Dirección Nacional de Aguas y Saneamiento”. En atención a que el artículo 15 del Decreto n.° 75/010 regula una situación especial (la de los funcionarios transferidos del MTOP al MVOTMA en función de los servicios trasladados), para la que se prevé una solución determinada (se les reconocerá la antigüedad en el desempeño de sus funciones a todos los efectos de la continuidad de la carrera administrativa) y debido a que es criterio admitido que la disposición especial prevalece sobre la disposición general, se estima que en el caso por el que se consulta, podrán presentarse a los ascensos del MVOTMA los funcionarios del MTOP sin cumplir con el requisito de contar con dos años de antigüedad en aquél. Con lo informado, siga a la Dirección de esta Oficina a sus efectos.

María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos

CONTRATOS

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BROU Documento: 2011/00342 INFORME N.º 1358/2011

Montevideo, 5 de septiembre de 2011. El BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY remite las presentes actuaciones referentes a la transformación de contratos a término suscritos originalmente con ex empleados del Banco de Crédito (en liquidación) en contratos de función pública por un plazo de tres años. La Ley n.º 18 168 de 12 de agosto de 2007, artículo 3.º facultó, en forma excepcional, al Banco Central, Banco de Seguros del Estado y Banco República a transformar los contratos a término referidos suscritos oportunamente al amparo del artículo 1.º de la misma norma legal en contratos de función pública, requiriéndose a tales efectos: a) que hayan transcurrido dos años desde su contratación inicial, b) una evaluación que justifique la transformación, c) habilitación de los contratados en la siguiente instancia presupuestal, d) que no se trate de personas que configuren causal jubilatoria dentro del período máximo de amparo al seguro de desempleo (Ley n.º 16 713) o culminado el mismo de acuerdo a lo dispuesto por el literal A del artículo 3.º de la Ley n.º 17 939. En consecuencia, la transformación regulada por dicha norma no requiere autorización previa de esta Oficina Nacional, en tanto en virtud de su excepcionalidad, no se aplica en el caso lo dispuesto por la Ley n.º 16 127, correspondiendo únicamente la registración de los nuevos vínculos en el Registro de Vínculos con el Estado a cargo de esta Oficina (art.13 Ley n.º 18 719) a través del usuario correspondiente. Con lo informado se eleva sugiriendo devolver los antecedentes al organismo remitente a los efectos indicados.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTOP Documento: 2011/10/004/2/567 INFORME N.º 1360/2011

Montevideo, 5 de septiembre de 2011. El MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS consulta acerca de la posibilidad de acceder a la solicitud formulada por la Jefatura de Área metropolitana- Jefe Área Río Uruguay en cuanto al aumento de la carga de la señora XXXX. Según se indica la peticionante desempeña funciones en la Dirección Nacional de Hidrografía en régimen de “contrato temporal de derecho público” con una carga horaria de 36 horas 15minutos semanales efectivas de labor planteándose la posibilidad de aumentar las mismas a 48 horas semanales teniendo en cuenta el Convenio firmado por dicho

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Ministerio y la Coordinadora de Sindicatos y aprobado por aquél el 4 de abril de 2011, en el que se acuerda la instrumentación del régimen de 48 horas de labor efectivamente cumplidas para quienes se encuentran comprendidos en los numerales 3, 4 y 5 del Convenio referido. Corresponde señalar en primer término que dicho Convenio solo constituye un acuerdo entre las partes referidas, que prevé “la instrumentación del régimen de 48 horas de labor para los sectores que se incluyen en los numerales 2, 3 y 4 del mismo”. En segundo lugar, lo acordado dentro del Convenio señalado no prevalece ni permite desconocer la regulación legal y reglamentaria de la modalidad contractual que vincula a la señora XXXX con el organismo consultante, debiendo tenerse presente que el art. 53 de la Ley n.º 18 719 y Decreto n.º 55/011, estos contratos se rigen por una Escala Máxima de Retribuciones nominales fijada por 40 horas efectivas semanales de labor. En consecuencia, el aumento de carga horaria que se promueve no resulta viable no solo por exceder el límite máximo referido, sino porque la remuneración establecida en el contrato vigente debió fijarse por el organismo contratante, como la normativa lo indica, en consideración de la complejidad, especificidad y conocimientos técnicos requeridos para el desempeño de las tares contratadas y su modificación reflejaría una nueva contratación. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: OPP Documento: 2011/02004/01245 INFORME N.º 1365/2011

Montevideo, 6 de septiembre de 2011. Con referencia a la consulta formulada por el Departamento de Empresas Públicas de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, corresponde señalar que esta Área ya se ha expedido al respecto en expediente n.º 248/11 en tanto el Banco de la República Oriental del Uruguay formuló una consulta de idéntico tenor, concretamente, referida a la viabilidad de extender a quienes se encuentran contratados en la modalidad de “contrato a término” algunos beneficios tales como prima por matrimonio, prima por nacimiento y reintegro de gastos de parto, correspondiendo reiterar a continuación entonces el criterio expuesto en dicha oportunidad. La modalidad contractual referida (desaplicada para los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional en virtud de lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley n.º 18 719) se encuentra regulada por los artículos 30 a 42 de la Ley n.º 17 556, 18 de la Ley n.º 17 930, 48 y 49 de la Ley n.º 18 046 y 20 inciso 1.º de la Ley n.º 18 172 en su nueva redacción, así como en los Decretos n.os 85, y 376 /003 y 352/003 tratándose de contrataciones efectuadas por el Banco Central del Uruguay, Banco de la República Oriental del Uruguay y Banco de Seguros del Estado. De acuerdo a la normativa citada quienes sean contratados en dicha modalidad tendrán los derechos y beneficios establecidos taxativamente en aquélla, entre los que no se encuentran los que dan mérito a la consulta, debiendo tenerse presente asimismo, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 376/003 al nivel retributivo que se fije teniendo en cuenta la Escala Máxima de Retribuciones legalmente prevista para estas contrataciones, solo podrán adicionarse los conceptos enumerados en el artículo 5.º del mismo decreto.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos En mérito a lo expuesto, esta Área considera improcedente la ampliación de los beneficios planteada por el organismo consultante. Con lo informado se eleva sugiriendo devolver las actuaciones al Departamento de Empresas Públicas de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto como se solicita.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MVOTMA Documento: 2011/14000/06665 INFORME N.º 1382/2011

Montevideo, 7 de septiembre de 2011.

Con referencia a las propuestas de contratación remitida por el MINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE, corresponde señalar: 1) Las mismas refieren a “becas de primera experiencia laboral “reguladas por los artículos 10 y siguientes de la Ley n.º 16 873, artículo único de la Ley n.º 18 531 e inciso 15 del artículo 51 de la Ley n.º 18 719; 2) se trata de vínculos laborales con el Estado que no requieren consulta, autorización ni informe previo de esta Oficina Nacional; 3) en cuanto a lo dispuesto en la última cláusula de los proyectos de contratos remitidos, se sugiere su eliminación en tanto el Registro de Contratos de Becas y Pasantías a cargo de esta Oficina no prevé la registración de los contratos celebrados en la modalidad antes referida; 4) en tanto vínculos con la Administración, una vez formalizados los contratos deberá registrarse en el Registro de Vínculos con el Estado (RVE) creado por el artículo 13 de la Ley n.º 18 719 a través del usuario correspondiente. Con lo informado se eleva sugiriendo la devolución de los antecedentes al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTOP Documento: 2011/10/005/0/1184 INFORME N.º 1386/2011

Montevideo, 7 de septiembre de 2011. Con referencia a la propuesta del MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS referida a la modificación de determinadas estipulaciones contractuales contenidas en contrato temporales de derecho público celebrados al amparo del régimen de transición

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regulado por el artículo 55 de la Ley n.º 18 719 y Decreto n.º 55/011, se reitera en esta instancia el criterio ya adoptado en casos de igual tenor en cuanto a su improcedencia. Según surge de autos la señora XXXX fue contratada en la modalidad referida, previo proceso de selección, en la categoría de Administrativo Nivel VI en régimen de 35 horas 15 minutos de labor, con una retribución de $ 13 956,25, por un plazo de tres años, para desempeñarse en la Unidad Ejecutora 005 Dirección Nacional de Arquitectura. Por su parte, la señora ZZZZ fue contratada en las mismas condiciones pero con destino a la Dirección Nacional de Transporte. De acuerdo al proyecto de resolución adjunto, se propone que a partir del día siguiente a su vigencia esas personas “deben entenderse contratadas en la Dirección Nacional de Arquitectura como Administrativo Nivel IV en un régimen de 40 horas semanales de labor con una retribución mensual de $ 21 158 …” De acuerdo a la normativa aplicable la remuneración y carga horaria establecidas en los contratos que mantienen vigentes las personas indicadas fueron fijadas por el organismo contratante en consideración de la complejidad, especificidad y conocimientos técnicos requeridos para el desempeño de las tareas contratadas así como al destino en el cual las mismas se habrían de cumplir. Cualquier modificación de las condiciones señaladas implicaría la formalización de un nuevo contrato que no estaría precedido del correspondiente procedimiento de selección, el cual tratándose de organismos de la Administración Central, debe realizarse a través del Sistema de Reclutamiento y Selección de los Recursos Humanos (URUGUAY CONCURSA) gestionado por esta Oficina Nacional. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTOP Documento: 2011/10/005/0/1185 INFORME N.º 1393/2011

Montevideo, 9 de septiembre de 2011. El MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS solicita pronunciamiento de esta Oficina respecto de las modificaciones contractuales que propone referentes a lo oportunamente establecido en las cláusula Segunda “Objeto” de los contratos celebrados en la modalidad “contrato temporal de derecho público” con los señores XXXX y ZZZZ. En el proyecto adjunto se establece que en la resolución dictada el 13 de abril de 2011 que autorizó las referidas contrataciones se padeció error al establecer el Tipo de Contratación de los mencionados funcionarios señalándose que debió decir “Otros Oficial “en lugar de “otros/ Medio Oficial”, disponiéndose en el proyecto remitido la modificación de esta resolución y la referencia de la cláusula segunda del contrato en el sentido indicado. Corresponde señalar que la contratación que da mérito a la consulta se realizó en el marco del régimen de transición regulado por el artículo 55 de la Ley n.º 18 719. Si bien dicho régimen otorgó a la Administración la facultad de contratar por única vez en la modalidad ya señalada a quienes cumplieran las condiciones previstas en la norma, su reglamentación requirió también la conformidad de las personas convocadas de pasar al régimen de contrato temporal de derecho público.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos En consecuencia, esta Área considera que las modificaciones proyectadas no podrían disponerse en forma unilateral por la Administración debiendo recabarse la conformidad de los funcionarios involucrados quienes, de haberse tratado de un error formal únicamente, deben haber cumplido hasta la fecha tareas de Oficial. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTOP Documento: 2011/10/003/0/989 INFORME N.º 1425/2011

Montevideo, 16 de septiembre de 2011.

El MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS solicita a esta Oficina Nacional se expida acerca de la propuesta de la Dirección Nacional de Vialidad respecto al cambio de Unidad Ejecutora del señor XXXX. Como en casos similares remitidos por dicho Ministerio, esta Área considera improcedente dicho cambio. En efecto, como surge de autos (fs. 18 – Cláusula “SEGUNDO.OBJETO” del contrato celebrado, se trata de una persona contratada en la modalidad de “contrato temporal de derecho público” (art. 53 de la Ley n.º 18 719) en la categoría Administrativo Nivel VI, en régimen de 36 horas 15 efectivas de labor, una retribución de $ 13 956,25, para desempeñarse en la Dirección Nacional de Transporte, gestionándose su cambio a la Dirección Nacional de Vialidad. De acuerdo a la normativa aplicable, (art. 53 de la Ley n.º 18 719 y Decreto reglamentario n.º 55/011), las condiciones establecidas en dicho contrato lo fueron en consideración a las necesidades de personal previamente relevadas por el organismo contratante así como a la complejidad, especificidad y conocimientos técnicos de la persona oportunamente seleccionada. En consecuencia, cualquier modificación reflejaría una nueva contratación que no cumpliría con el procedimiento legalmente establecido. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2010.08076-5 INFORME N.º 1448/2011

Montevideo, 22 de septiembre de 2011. Vuelven a esta Oficina las presentes relacionadas con una serie de renovaciones de contratos propuestas por la Dirección Arquitectura e Ingeniería Hospitalaria de la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas. En esta instancia se consulta respecto del planteamiento formulado por el Departamento Jurídico del organismo (fs. 264), relativo a la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley n.º 17 556, con la interpretación contenida en el artículo 9 de la Ley n.º 17 678, en cuanto a la obligatoriedad de suspender la percepción del haber jubilatorio de retirados militares alcanzados por dichas renovaciones contractuales. Las normas en cuestión resultan de meridiana claridad, por lo que huelgan interpretaciones al respecto. En ese sentido, la fecha que determina la obligación de suspender el cobro de la jubilación a fin de hacer compatible el vínculo contractual con su condición de retirado, es precisamente la del contrato original, de no haberse operado a su respecto interrupciones de tipo alguno, ya que en esta hipótesis ya no se trataría de una renovación, sino de un nuevo contrato. La ley establece que esa fecha debe ser anterior a la de la vigencia de la Ley n.º 17 556, esto es, anterior al 1.º de enero de 2003. En consecuencia, en tanto la suscripción de los contratos que ameritan estas renovaciones se ajuste a la excepción legal, no resultaría aplicable la suspensión de la percepción del haber jubilatorio, circunstancia que deberá ser verificada por el remitente. Con lo informado se eleva a la Dirección de la Oficina, no teniendo más consideraciones que formular respecto de lo planteado en estos autos. Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BSE Documento: 2011/00392 INFORME N.º 1494/2011

Montevideo, 29 de septiembre de 2011. Vienen estas actuaciones del Banco de Seguros del Estado (BSE), en consulta a esta Oficina Nacional, referentes al funcionario XXXX. ANTECEDENTES El funcionario del Banco de Seguros del Estado –XXXX- fue designado en el Banco de Previsión Social el día 25 de febrero de 2002, como Gerente de Coordinación de Servicios Informáticos (contrato de alta especialización), haciendo reserva del cargo en el Banco de Seguros del Estado.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Por Resolución del Banco de Previsión Social de fecha 10 de junio de 2011, agregada a fojas 48, se prorrogó el contrato de alta especialización del licenciado XXXX, en las mismas condiciones del contrato original, por un plazo de cinco años, ratificado por Resolución del BPS de fecha 15 de junio de 2011. El Banco de Seguros del Estado con fecha 13 de junio de 2011 notificó al funcionario sobre la finalización del plazo de mantenimiento de reserva de su cargo y la División Legal sugirió se recabara la opinión de esta Oficina Nacional. El Directorio del BSE con fecha 13 de septiembre de 2011 (fojas 100) consulta específicamente sobre la interpretación del artículo 41 de la Ley n.º 18 719 en cuanto suprime las funciones de Alta Especialización y de Alta Prioridad al 1.º de enero de 2011, manteniendo las ya provistas, las que se suprimirán al “vacar”. Como esta expresión está asociada a “cargos” en la consulta efectuada se establece que esta expresión ofrece dudas sobre su alcance “cuando como en este caso debe aplicarse al cumplimiento de funciones”. ANÁLISIS La interpretación auténtica de un acto solo puede ser realizada por el órgano que la dictó, en el caso por medio de una Ley interpretativa, sin perjuicio, esta Área, entiende que según las reglas de interpretación establecidas en el artículo 17 del Código Civil, es claro que la Ley de presupuesto n.º 18 719 de 27 de diciembre de 2011, mandató una nueva carrera administrativa para los Incisos de la Administración Central y eliminó cargos de conducción, funciones de alta especialización y alta prioridad, incluso los regímenes resueltos por remisión para las funciones de especialización en algunos Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. El artículo 41 establece “Suprímense las funciones de Alta Especialización creadas por el artículo 714 de la Ley n.º 16 736 de 5 de enero de 1996, en la redacción dada por el artículo 43 de la Ley n.º 18 172 de 31 de agosto de 2007 y las funciones de Alta Prioridad creadas al amparo del artículo 7.º de la Ley n.º 16 320 de 1.º de noviembre de 1992, que se encuentren vacantes a la fecha de la vigente Ley. Las funciones ya provistas al amparo de los regímenes citados en el inciso precedente, se suprimirán al vacar. Deróganse el artículo 714 de la Ley n.º 16 736 de 5 de enero de 1996 y el artículo 7.º de la Ley n.º 16 320 de 1.º de noviembre de 1992”. El régimen por el cual se implementaban dichas funciones y se extendía la aplicación a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, (artículo 22 de la Ley n.° 14 189) fue derogado por el artículo 55 de la Ley n.º 18 719. En otro orden si bien el término vacancia, como bien dice la División Legal del Banco de Seguros del Estado, se asocia a los cargos y no a las funciones, en este caso, surge de la intención de la Ley como de la historia fidedigna de su sanción el interés manifiesto de un nuevo orden jerárquico y también de conducción, a tales efectos se suprimen modalidades y vínculos contractuales de distinta índole con el Estado, entre ellas las referidas funciones. En este sentido, se entiende que la “vacancia” en la función procedió cuando culminó el último plazo de prórroga (13 de junio de 2011). En efecto, la Resolución de Directorio del BPS de fecha 14 de junio de 2006 que extiende el plazo de contratación de XXXX hasta el 13 de junio de 2011, no puede prorrogarse, al haberse derogado las normas aludidas, y en consecuencia no corresponde tampoco la reserva del cargo. También se observa que toda referencia o interpretación hecha con anterioridad respecto a la aplicación de las normas de la Administración Central, a los Entes Autónomos, en esta temática, ha perdido vigencia.

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CONCLUSIÓN En función de lo expuesto, se entiende pertinente la no renovación del contrato, y la improcedencia de la reserva del cargo, si dichos extremos no estuvieran establecidos en los presupuestos operativos y normas estatutarias de los entes respectivos. Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DNA Documento: 2011/05007/15368 INFORME N.º 1521/2011

Montevideo, 5 de octubre de 2011. La DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS, remite los presentes obrados relacionados con la solicitud de la señora XXXX, a los efectos de que se modifique el objeto de su contrato temporal de derecho público, que es cumplir funciones administrativas, por las tareas que efectivamente cumple que son técnicas profesionales, modificando en consecuencia la categoría del Contrato y la remuneración mensual. La contratación realizada a la señora XXXX responde a un reconocimiento legal para que quienes estaban contratados bajo el régimen de la Ley n.° 17 556 (derogado por la Ley n.° 18 719 de 27 de diciembre de 2010) continuarán vinculados laboralmente con el Estado con las nuevas figuras contractuales creadas por la Ley n.° 18 719. La señora XXXX se vinculó laboralmente con el Estado mediante un contrato a término (Ley n.° 17 556) como resultado de un llamado para cumplir funciones administrativas bajo esta modalidad contractual. Al amparo del artículo 55 de la Ley n.º 18 719 se le ofreció y aceptó la suscripción de un contrato temporal de derecho público, de iguales condiciones de objeto y remuneración que el contrato a término, el que fue suscrito por la peticionante el 1.º de abril del presente año, habiendo tomado conocimiento en esa oportunidad respecto de cuál era el objeto y la remuneración. Si bien la figura contractual vinculante es contrato temporal de derecho público, creado por el artículo 53 de la Ley n.º 18 719, el artículo 55 determinó un procedimiento excepcional para quienes ya tenían vínculos contractuales con el Estado que permitían la transformación. Ya se han finalizado los procedimientos, los que de acuerdo a lo que surge de obrados se ajustaron plenamente a derecho, no siendo posible realizar un nuevo contrato sin observar las formalidades prescriptas en el artículo 53 mencionado. No obstante, es menester precisar que las tareas que realice la señora XXXX deben necesariamente adecuarse a las establecidas en el objeto del contrato. Con lo informado, se eleva a consideración, sugiriendo su devolución a la DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS.

Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ASSE Documento: 2011/00436 INFORME N.º 1587/2011

Montevideo, 26 de octubre de 2011. Viene a esta Área la consulta formulada por Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) – Hospital de Castillos. Se pregunta: 1) Respecto de la posibilidad de celebrar un contrato de voluntariado con una ciudadana, que se encuentra próxima a recibirse de Licenciada en Enfermería. 2) Y en caso que la respuesta anterior sea afirmativa, cuál sería el procedimiento a seguir. 1) La Ley n.º 17 930, artículo 288 dispuso: “A partir de la entrada en vigencia de la presente ley queda prohibido el ingreso al desempeño de funciones de carácter honorario de naturaleza asistencial y administrativa, en todas las dependencias del Ministerio de Salud Pública -Administración de los Servicios de Salud del Estado. Los Directores y Jefes de Servicio serán directamente responsables del control y cumplimiento efectivo de la presente prohibición, siendo su omisión considerada falta grave. Exceptúase de lo precedentemente expuesto, a la participación de las Comisiones de Fomento, de Apoyo, obras y otras, así como a las tareas de voluntariado admitidas por la normativa vigente”. En consecuencia, para que sea viable el voluntariado en el caso por el que se consulta, debe ajustarse estrictamente a lo que dispone la Ley n.º 17 885, y, en especial, a lo que prevé el artículo 3. Y el mencionado artículo prevé: “(Marco de actuación de los voluntarios). Las actividades del voluntariado social comprendidas en la presente ley son las que se desarrollan en el marco de los programas o proyectos concretos de las instituciones públicas. Los voluntarios o las organizaciones de voluntariado, no podrán realizar proselitismo político, religioso o de ninguna otra naturaleza durante el desarrollo de dichas actividades. Los servicios de los voluntarios no podrán ser utilizados para sustituir empleos formales o evadir obligaciones con los trabajadores y su prestación es ajena al ámbito de la relación laboral y de la seguridad social”. 2) En cuanto al procedimiento a seguir, éste puede ser consultado en la página web de este Organismo (www.onsc.gub.uy). Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.

María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ASSE Documento: 2011/00425 INFORME N.º 1643/2011

Montevideo, 3 de noviembre de 2011. Viene a esta Área la nota presentada por la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) por la que solicita se reconsidera el informe de esta Área n.° 976/2011 referido al artículo 719 de la Ley n.° 18 719. El referido artículo establece: “La Comisión de Apoyo de la unidad ejecutora 068 "Administración de los Servicios de Salud del Estado" y la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata únicamente podrán realizar la contratación de personal asistencial y de apoyo en las siguientes situaciones: A) En régimen de planes especiales temporales, altas por bajas en igual función, exclusivamente en casos especiales o contratación de suplentes. A partir del 1.° de enero de 2014 todos los suplentes serán contratados únicamente a través del rubro 0 "Retribuciones Personales". B) Contratación de personal a término por hasta ciento ochenta días para la ejecución de los planes especiales invierno, verano, o en el marco de programas asistenciales a término que se requiera implementar, no pudiendo ser renovados, a cuyos efectos se incrementa en $ 150 000 000 (ciento cincuenta millones de pesos uruguayos) el crédito correspondiente a la Comisión de Apoyo. C) Ante situaciones de emergencia sanitaria declaradas por la autoridad sanitaria y por el período que dure la emergencia. Facúltase al Ministerio de Economía y Finanzas a habilitar hasta $200 000 000 (doscientos millones de pesos uruguayos) en cada ejercicio, a efectos de solventar las erogaciones que demanden la emergencia sanitaria, incluidas las contrataciones autorizadas en el literal C) de la presente norma, con cargo a la autorización dispuesta por el artículo 41 de la Ley n.° 17 930, de 19 de diciembre de 2005”. El informe de esta Área n.° 976/2001 respondía a una consulta del Patronato del Psicópata. Se preguntaba si el artículo 719 de la Ley n.° 18 719 alcanzaba a las contrataciones que realizaba el referido Patronato con fondos propios y a los convenios de ejecución conjunta con otros entes públicos o privados o, solamente, a las contrataciones para cumplir funciones en el Inciso 29 (ASSE). En tanto que la mencionada norma no previó ninguna excepción, esta Área interpretó que la misma alcanzaba a todas las contrataciones que realizara el Patronato del Psicópata. Ello, sin perjuicio, “de la acciones que el Patronato pueda incoar en sede judicial, con referencia a su naturaleza y a las contrataciones o convenios que realice con fondos propios”. Al presente, ASSE solicita se reconsidere tal interpretación ya que la disposición mencionada fue promovida por la propia ASSE a efectos de reorganizar los recursos de su Organismo. Analizado el artículo 719 en el contexto de la normativa aprobada sobre la temática en la Ley n.° 18 719, se concluye que existen fundamentos para revisar la anterior interpretación de esta Área. El artículo 717 autoriza a ASSE a crear cargos con el fin de incorporar las funciones desempeñadas en su dependencia por el personal que al 31 de julio de 2010, se encontra-

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ba contratado por las Comisiones de Apoyo y la Comisión Honorario del Psicópata; el artículo 718 prevé que las Comisiones de Apoyo locales no podrán realizar ninguna nueva contratación de personal; el artículo 720 asigna a ASSE partidas con destino a las mencionadas Comisiones para financiar los servicios que prestan las mismas con las limitaciones establecidas en el artículo 718 y el artículo 721 prevé que ASSE no podrá incrementar las transferencias a las Comisiones, salvo las autorizadas expresamente por la norma. Las disposiciones señaladas se ubican en una ley de presupuesto (Ley n.° 17 819), en el Capítulo destinado a ASSE, y se encuentran, efectivamente, vinculadas entre sí, refiriéndose a la relación entre ASSE y las Comisiones. En consecuencia, puede interpretarse –con fundamentos– que el artículo 719 al establecer que “la Comisión de Apoyo de la unidad ejecutora 068 'Administración de los Servicios de Salud del Estado' y la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata únicamente podrán realizar la contratación de personal asistencial y de apoyo” refiere exclusivamente a las contrataciones que realicen ASSE y la Comisión Honoraria entre sí. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.

María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MSP Documento: 12/001/1/8187/2011 INFORME N.º 1826/2011

Montevideo, 14 de diciembre de 2011. Vuelven estos obrados relacionados con la petición realizada por la señora XXXX de continuar desempeñando funciones en el Ministerio de Salud Pública (MSP) donde ingresara en calidad de becaria al amparo de lo establecido en los artículos 620 a 627 de la ley n.º 17 296 de 21 de febrero de 2001, el día 23 de setiembre de dos mil diez. Fundamenta su petición en la ley n.º 18 651 de 19 de febrero de 2010, ya que padece una discapacidad y que su contratación fue consecuencia de un concurso donde ocupó uno de los primeros lugares. A los efectos de evacuar la consulta, esta Oficina Nacional de Servicio Civil entendió relevante determinar el régimen jurídico aplicable, con información del contrato original y sus prórrogas si las hubiere, así como la normativa, la que fue agregada y recogida en el presente informe en los párrafos precedentes. Al respecto corresponde considerar: I) El régimen de becas y pasantías creado por los artículos 620 a 627 de la ley n.º 17 296 establece un régimen de vinculación laboral con el Estado que no otorga la calidad de funcionario público y todos los derechos y obligaciones de los contratados son los que surgen de la reglamentación (Decreto 344/001 de 28 de agosto de 2001) y del respectivo contrato. Entre los extremos reglamentados está el tiempo máximo de duración del contrato el que no puede ser superior a 12 meses y admite una prórroga de igual período. II) El Decreto n.º 138/2010 de 26 de abril de 2010, limitó los plazos máximos de todas las contrataciones (incluidas expresamente la becas y pasantías) los que no podían extenderse más allá del 31 de marzo de 2011. Por Decreto n.º 105/011 de 2 de marzo de 2011 se

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habilitó a los organismos a prorrogar las contrataciones realizadas en el marco de la vigencia del Decreto 138/010 y que no se pudieron hacer por el máximo plazo legal, para que fueran prorrogados por única vez hasta completar ese máximo. III) La ley n.º 18 651 crea un régimen de protección integral para las personas con discapacidad, estableciendo entre otras la obligación de los organismos del Estado de destinar el 4 % de sus vacantes para ser ocupadas con personas con discapacidad. No obstante, la sola condición de discapacitado no da derecho a ingresar a un cargo público. El Decreto 205/007 de 11 de junio de 2007 cuya vigencia la otorga el artículo 94 literal d de la Ley n.° 18 651, establece que a los efectos de la provisión de vacantes de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la mencionada ley, se deberá realizar un llamado a aspirantes, en el que solo podrán participar aquellas personas que acrediten estar inscriptas en el Registro de Discapacitados. IV) El concurso realizado para ingresar como becaria no la exime de concursar para nuevos puestos de trabajo que el organismo tenga vacante, aunque el perfil de los mismos sea igual o similar. Si el organismo tuviere posibilidades de rehabilitar una vacante al amparo de la mencionada Ley n.º 18 651, deberá llamar a un concurso al que solo podrán presentarse personas con discapacidad, debidamente inscriptas en el Registro de Discapacitados que funciona en la órbita de la Comisión Nacional Honoraria de la Discapacidad, al cual podrá presentarse la peticionante en igualdad de condiciones que todos los otros concursantes. En consecuencia no es legalmente posible acceder a lo peticionado por la señora XXXX. Con lo informado, se eleva a consideración, sugiriendo, de compartirse, la devolución de estos obrados al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: CONSEJO DE EDUCACIÓN TÉCNICO-PROFESIONAL Documento: 2441/2011 INFORME N.º 150/2011

Montevideo, 16 de diciembre de 2011. El Consejo de Educación Técnico-Profesional remite las presentes actuaciones en consulta relacionadas con la posible contratación de la Sra. XXXX, quien padece capacidad diferente. En lo que tiene que ver con la posibilidad de que la misma sea contratada como pasante por dicho organismo, ello no sería posible dado que el artículo 51 de la Ley n.° 18 719 inciso 3 establece que “Es pasante quien, habiendo culminado los estudios correspondientes, sea contratado por una entidad estatal, con la única finalidad de que desarrolle una primera experiencia laboral relacionada con los objetivos educativos de la formación recibida”, y del Registro de Vínculos con el Estado surge que la misma ya ocupó un cargo de docente interino en el Consejo de Educación Inicial y Primaria, lo que se relaciona con su formación académica (Maestra de Educación Primaria). Respecto a la posibilidad de la contratación como becaria, al no haber usufructuado la

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Sra. XXXX una beca o pasantía con anterioridad según surge del Registro de Vínculos con el Estado, ello sería una opción viable en tanto la misma tenga la calidad de estudiante y en tanto el puesto a ocupar tenga relación con la formación que la misma está adquiriendo. Por otra parte, y en atención a lo informado a fojas 27 en relación al llamado abierto al amparo de la Ley n.° 18 651 que se menciona en el numeral 3) del mencionado informe, al cual solo podrán presentarse personas con discapacidad, debidamente inscriptas en el Registro de Discapacitados que funciona en la órbita de la Comisión Nacional Honoraria de la Discapacidad, la Sra. XXXX podría presentarse al mencionado concurso en igualdad de condiciones que todos los otros concursantes. El presente informe no supone un control de legalidad del procedimiento realizado a tales fines. Con lo informado, se elevan a sus efectos.

María Inés Da Rosa - Técnico Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2011.06682-0 INFORME N.º 1877/2011

Montevideo, 20 de diciembre de 2011. El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL remite estas actuaciones referentes una eventual contratación en la modalidad “arrendamiento de obra” de una “Empresa de Construcciones de obra”, adjuntándose un modelo de contrato que fue objeto de análisis por distintos Departamentos Jurídicos (Sección Notarial y Sección Jurídica) así como por la Asesoría Técnico Jurídica de la Contaduría General de la Nación. En cuanto a la solicitud de pronunciamiento al respecto por parte de esta Oficina Nacional, el mismo no resulta pertinente en tanto tratándose de un modelo de contrato para la prestación de servicios no personales por una sociedad comercial, dicha Oficina no es competente para dictaminar al respecto. Con lo informado se eleva sugiriendo devolver las actuaciones al organismo remitente.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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DERECHOS, OBLIGACIONES E INCOMPATIBILIDADES

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2011.05368-0 INFORME N.º 1412/2011

Montevideo, 13 de septiembre de 2011.

El Ministerio de Defensa Nacional remite las presentes actuaciones relacionadas con una propuesta de contratación al amparo del artículo 9.º de la Ley n.º 17 930 de 19 de diciembre de 2005. La consulta se plantea en virtud de que del formulario de declaración jurada surge que quien es propuesto tiene la calidad de diputado suplente, habiendo ejercido la titularidad del cargo en dos oportunidades (fs. 2). En la especie entonces se trata de establecer el alcance del estatuto de los legisladores, específicamente en cuanto hace al régimen de incompatibilidades, respecto de quienes tienen la calidad de suplentes. En síntesis la cuestión radica en la interpretación o aplicación armónica de dos disposiciones de la Constitución, los artículos 91 y 122, que regulan esas incompatibilidades. En tanto el artículo 91 establece las incompatibilidades de quien pretenda ser legislador -entre las que se encuentra la de ocupar cualquier tipo de empleo público-, el artículo 122 establece la misma situación de impedimento pero para quien ya ocupa una banca ("después de incorporados" dice el artículo) y admite la posibilidad de aceptar el nuevo empleo bajo dos condiciones: 1) previa autorización del cuerpo legislativo al que pertenece (senadores o diputados) y 2) operando la inmediata vacancia del cargo legislativo que ocupa. En ese sentido entonces, la situación del suplente estaría absolutamente por fuera de ambas normas, ya que mientras no ocupe la banca en carácter de titular no estará “incorporado”, no rigiéndole por tanto incompatibilidad alguna. No obstante cabe señalar que existe una vieja ley, la n.º 10 618, que regula el régimen de licencias de los legisladores (en alguno de sus artículos fue modificada por leyes posteriores, n.º 16 465, n.º 17 827 y n.º 17 962), que en su artículo 6.º establece que a los suplentes les regirán las mismas incompatibilidades que a los titulares. Al respecto a juicio de esta Área es posible afirmar que sin perjuicio de que la norma no ha sido derogada en forma expresa, en tanto se trata de una reglamentación de la Constitución de 1942 -la ley es de 1945- se habría operado su derogación tácita, por inexistencia de la norma que le dio origen o que reglamentaba (texto constitucional de 1942). Finalmente coadyuva también a la tesis que se sustenta (inaplicabilidad de las incompatibilidades a los suplentes de legisladores), otro argumento normativo, contenido en el reglamento de ambas cámaras, en donde el artículo 57 confirma el criterio basado en la necesidad de la incorporación al cuerpo, para la legítima aplicación del 122 de la Constitución. En efecto la norma establece que "la incorporación del suplente convocado puede hacerse en cualquier momento en que esté funcionando el senado", con lo cual, no existiendo ese acto de “incorporación” la disposición constitucional no lo alcanza.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo, de compartirse, evacuar la presente consulta de conformidad con los términos expresados en este dictamen. Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DGI Documento: 2011/05/005/0004/2728 INFORME N.º 1533/2011

Montevideo, 7 de octubre de 2011. Vuelven las presentes actuaciones referentes a la situación de la señora XXXX, funcionaria de la Dirección General Impositiva designada Adscripta al señor Ministro de Relaciones Exteriores al amparo de lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley n.º 18 719 por Resolución M. N. n.º 27/2011. Las mismas se remiten en esta instancia en virtud de los descargos formulados como consecuencia de la vista que le fuera conferida del criterio oportunamente adoptado por esta Oficina Nacional como consecuencia de lo previamente dictaminado por esta Área en Informe n.º 1016/2011 de 20 de junio de 2011 (fs.10 y vto.). Corresponde señalar que del escrito que luce agregado de fs. 16 a 19 no surgen a juicio de esta Área argumentos que aconsejen la variación del criterio antes expuesto, reiterándose que en el caso de la señora XXXX, en tanto funcionaria de la Dirección General Impositiva, resulta de aplicación la norma especial contenida en el artículo 292 de la Ley n.º 18 719, primando ésta sobre la contenida en el inciso 3.º del artículo 21 de la Ley n.º 17 930 que establece el régimen general de reserva de cargo. En consecuencia, el régimen de dedicación exclusiva e incompatibilidades previsto por la Ley n.º 17 706 en su artículo 2.º y su reglamentación no comprende la situación de la mencionada funcionaria mientras desempeñe funciones fuera de la Dirección General Impositiva. Con lo informado se eleva. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTOP Documento: 2011/10/001/0/2264 INFORME N.º 1789/2011

Montevideo, 7 de diciembre de 2011. La Dirección General de Secretaría del Ministerio de Transporte y Obras Públicas remite las presentes actuaciones a los efectos de obtener el dictamen de esta Oficina en relación

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al pronunciamiento de la Sala de Abogados del organismo de fecha 31 de agosto de 2011, que luce agregada en autos. Dicho pronunciamiento contiene una serie de apreciaciones relacionadas con la aplicación del Decreto n.º 319/010 de 26 de octubre de 2010, norma que regula la duración la jornada ordinaria de trabajo y el deber de asistencia y permanencia en el servicio, en el ámbito de los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional. De acuerdo al acápite del referido dictamen, el mismo se motiva en la existencia de diversos asuntos referidos a la aplicación de sanciones por llegadas tarde previstas en el citado decreto, en virtud de lo cual los firmantes manifiestan sus discrepancias con las normas que lo integran, sustancialmente y para el caso, con las contenidas en los artículos 18 y 19 del mismo. A modo de síntesis las observaciones consignadas en el informe a estudio son las siguientes: a) ilegitimidad del procedimiento establecido en el artículo 18 en virtud de su inadecuación a las normas del Decreto n.º 500/991, en especial en cuanto refiere al procedimiento sumarial previo a la imposición de una sanción, contenido en el artículo 183 del referido reglamento; b) ilegitimidad de las sanciones impuestas en virtud de llegadas tarde, cuestionando la aplicación del decreto n.º 319/010 en cuanto a la duración de la jornada. Sólo se emitirá pronunciamiento en relación al planteamiento contenido en el literal a), ya que en cuanto refiere al del literal b) no se han agregado los antecedentes correspondientes, sin perjuicio de que en todo caso en forma previa debería pronunciarse el consultante, tratándose del ejercicio de la potestad disciplinaria. En cuanto al referido cuestionamiento del procedimiento contenido en el artículo 18 del decreto, es del caso señalar que a la fecha existen pronunciamientos que avalan su legitimidad, producidos ellos en oportunidad del trámite de impugnación promovido por diversos funcionarios de la Administración Central. Así, el Fiscal de Gobierno de 2.º Turno, Dr. Miguel Toma, a la vez que ratificó la total vigencia del procedimiento disciplinario establecido en el Decreto 500/991, considerando la inexistencia de contradicciones entre uno y otro reglamento, se pronunció por la legitimidad del cuestionado artículo 18 del Decreto n.º 319/010, entendiendo que el mismo sigue “…la corriente doctrinaria y jurisprudencial en cuanto admite que cuando la falta es evidente y no haya dudas sobre la responsabilidad, la Administración puede aplicar sanciones disciplinarias sin necesidad de sumario” (dictamen n.º 425/2010 de 6 de diciembre de 2010). Dicho criterio fue luego recogido en la resolución del Poder Ejecutivo CM/235 de 28 de diciembre de 2010 que desestimó el recurso de revocación interpuesto. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por su parte, ha reconocido la regularidad de actos sancionatorios sin la realización de previo sumario, toda vez que la falta imputada al funcionario sea evidente y no haya dudas sobre su responsabilidad, (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, pág. 346). Así frente a un acto de sanción de una falta sin norma que la tipifique, cuanto más cuando se trata de faltas establecidas a texto expreso, habiéndose también pronunciado de manera favorable la Corporación frente a previsiones normativas de esa especie (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, pág. 208). Pero además y más allá de las opiniones precedentemente aludidas, no debe soslayarse que en el caso se trata del juego de dos normas de idéntico rango que regulan una misma materia, pudiendo válidamente afirmarse que la segunda complementa la primera. Dicho en otras palabras, en tanto el Decreto n.º 500/991 regula con carácter general el procedimiento disciplinario, el Decreto n.º 319/010 contiene un procedimiento especial dentro de la categoría genérica del disciplinario, que es precisamente el que prevé el artículo 18. En efecto, el procedimiento del artículo 18 consagra y regula una hipótesis de falta

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos administrativa que se origina en el incumplimiento de las normas de asistencia y permanencia que el mismo decreto reglamenta, siendo por esa circunstancia que decimos que a los efectos de las normas que regulan el derecho disciplinario en nuestro ordenamiento jurídico, puede afirmarse que se trata de una norma de carácter especial, frente a las de carácter genérico contenidas en el decreto n.º 500/991 y sus modificativas. Conforme lo expuesto, entonces, coincidimos con el Fiscal de Gobierno de 2.º Turno, no solamente en cuanto a la plena vigencia del Decreto n.º 500/991, sino además en cuanto a la ausencia de contradicciones entre ambos reglamentos. Finalmente y en apoyo de la legitimidad del cuestionado artículo 18, debe señalarse que la norma no solamente preserva el principio constitucional del debido proceso (artículo 66 de la Constitución), previendo la instancia de formulación de descargos previa a la imposición de la sanción de que se trate, sino que además permite la valoración de otros elementos de juicio (antecedentes, perturbación del servicio), constituyéndose en garantías adicionales del referido procedimiento. En definitiva y por los fundamentos expuestos, a juicio de quien suscribe el planteamiento de la Sala de Abogados del remitente en cuanto refiere al cuestionamiento del artículo 18 del Decreto n.º 319/010 amerita las siguientes conclusiones: 1) desde el punto de vista formal resulta ineficaz respecto de la finalidad que persigue, ya que tratándose de una norma vigente, la verificación de los presupuestos impide eludir su aplicación, so pena de incurrir en responsabilidad (artículo 17 del decreto); 2) desde el punto de vista sustancial, se entiende que los fundamentos expuestos en el referido dictamen no resultan de recibo, considerándose ésta el aludido artículo 18 una norma dictada en el legítimo ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y ajustado a los principios constitucionales que rigen la materia que regula. Se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo, de compartirse las consideraciones precedentes, evacuar la consulta en los referidos términos. Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

INGRESO

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: INSTITUTO NAL. DE COLONIZACIÓN Documento: 2011-70-1-71297 INFORME N.º 1346/2011 Montevideo, 1.° de septiembre de 2011. Las presentes actuaciones procedentes del INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACIÓN refieren al reglamento del llamado a concurso abierto de oposición y méritos para proveer cuatro cargos de Ingenieros Agrónomos en el Escalafón “A” (Técnico Profesional Universitario), Grado 10 Nivel 1. Al respecto corresponde indicar que el artículo 11 de la Ley n.º 17 930 de 19 de diciembre de 2005 da nueva redacción al literal B, del artículo 1.º de la Ley n.º 16 127 de 7 de agosto de 1990. En caso de producirse vacantes en la administración descentralizada podrán llenarse en su totalidad cumpliendo con el procedimiento prescripto en el artículo 1.º de la Ley n.º 16

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127, en la redacción dada por los artículos 30 de la Ley n.º 16 697 de 25 de abril de 1995 y 11 de la Ley n.º 17 930, o bien para proveer nuevas vacantes, proceder a la reestructura prevista por el artículo 6.º de la Ley n.° 17 930 en la redacción dada por el artículo 7.º de la Ley n.° 18 719. En lo que refiere al Reglamento del Concurso y Bases que se adjuntan, realizamos las siguientes consideraciones: a) Surge a fojas 35 que el cargo para el que se concursa estará sujeto a evaluación por un período de dos años, sin especificar cuál es el vínculo o tipo de contrato. b) Igualmente en lo referente al punto 3.5 (Medios de Publicidad), se debe agregar la publicación con una antelación no inferior a los quince días de su cierre, en la página electrónica de la Oficina Nacional del Servicio Civil de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 de la Ley n.° 18 362. c) No surge de obrados si las vacantes a proveer existían con anterioridad o son vacantes nuevas aprobadas por reestructura de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6.º de la Ley n.° 17 930 en la redacción dada por el artículo 7.º de la Ley n.° 18 719. Una vez concluido el proceso de selección se deberá remitir nuevamente a esta Oficina para la realización del informe adjuntando los antecedentes, las actas del concurso y la declaración jurada de quienes resultaren seleccionados como dispone la normativa. Consultado el Registro de Personal a Redistribuir que administra esta Oficina, se ha constatado que no existen funcionarios con el perfil definido en las bases, no existiendo impedimento para realizar el llamado a concurso. Con lo informado se eleva a efectos que de compartirse, pasen estos obrados al INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACIÓN a fin de que especifique las consideraciones realizadas en los numerales a) y b) y c) del presente. Dolores Granotich - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: IM LAVALLEJA Documento: 183/2011 INFORME N.º 1540/2011

Montevideo, 12 de octubre de 2011. La INTENDENCIA DE LAVALLEJA solicita pronunciamiento de esta Oficina Nacional respecto de la pertinencia del reintegro del Sr. XXXX a los cuadros funcionales de dicha Intendencia al amparo de lo dispuesto por el Decreto Ley n.° 14 157 (Ley Orgánica Militar). De las consultas realizadas a los distintos programas normativos a que accede esta Oficina, se desprende que la disposición señalada se encuentra vigente y establece que “El Poder Ejecutivo, por razones de interés, seguridad y defensa nacionales, procediendo a propuesta de los Comandantes en Jefe, designará en carácter de reservistas incorporados a los ciudadanos que elija, los que pasarán a prestar servicios efectivos en las Fuerzas Armadas, quedando sujetos al estado militar. La remuneración de los reservistas incorporados será atendida con cargo a Rentas Generales, sin perjuicio de la facultad de dichos reservistas de optar, en su caso, entre el sueldo civil que perciban o por el militar que corresponda a su jerarquía, mientras dure esa situación. 166

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos El Poder Ejecutivo asegurará el reintegro del reservista, manteniendo los derechos adquiridos, a la actividad civil, remunerada, pública o privada, anterior a su incorporación una vez finalizada esta situación.” El interesado manifiesta que ingresó a la Intendencia consultante el 4 de junio de 1981, que en 1982 solicita al Intendente de la época autorización para realizar el curso de oficiales de reserva en la Escuela de Armas y Servicio del Ejército al amparo de lo dispuesto por la disposición referida; que realizado el curso, en virtud de no haber sido incorporado inmediatamente al Ministerio de Defensa Nacional optó por continuar desempeñando funciones en la Intendencia, situación que se mantuvo hasta el mes de junio de 1985 hasta su efectiva incorporación a dicha Secretaría, habiéndose desempeñado últimamente bajo el mando del General Dalmao hasta que pasó a retiro el 31 de enero del año en curso. De acuerdo al artículo 110 de la norma legal invocada, los reservistas pueden encontrarse en distintas situaciones; a) incorporados a las Fuerzas Armadas, b) en instrucción o c) en reserva disponible, no encontrándose el peticionante en ninguna de ellas sino en situación de retiro desde el 31 de enero de este año. El inciso 3.º del artículo 111 por su parte establece, como se señalara, que el Poder Ejecutivo asegurará el reintegro del reservista a la actividad civil, remunerada pública o privada; esta redacción llevaría a pensar que el reintegro estaría supeditado a que la persona aún tuviera dicha condición. En cambio, la última parte del mismo inciso refiere a la situación anterior a su incorporación una vez finalizada la misma; es así que podría interpretarse que el reservista sigue siendo considerado como tal aun luego de finalizada su incorporación; de ser esta la interpretación correcta, el reintegro de un retirado militar como el gestionante, en tanto los extremos invocados resulten acreditados, debería ser amparado. Teniendo en cuenta las dudas de interpretación planteadas y tratándose de una solicitud amparada en la Ley Orgánica Militar, correspondería requerir el pronunciamiento del Ministerio de Defensa Nacional al respecto. Con lo informado se eleva.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área Ana Ferraris - Directora (I)

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: INAU Documento: 2011-27-1-0029420 INFORME N.º 1723/2011 Montevideo, 23 de noviembre de 2011. Las presentes actuaciones son remitidas por el INSTITUTO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE DEL URUGUAY y en las mismas se consulta si la señora XXXX se encuentra habilitada para reingresar a la Administración Pública. Según se indica la mencionada ingresó al INAU el 7 de febrero de 1990 y el 31 de diciembre de 1997 se aceptó su renuncia para acogerse al Régimen de Reinserción Empresarial previsto por la Ley n.º 16 736 de 5 de enero de 1996.

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Se señala asimismo que posteriormente concursó para la provisión de funciones contratadas de carácter eventual por el término de un año, habiendo sido seleccionada y designada como Profesional IV, asistente social, Esc. A, Grado 10 para Montevideo por resolución de Directorio de fecha 29/10/08. Respondiendo a la consulta formulada corresponde señalar que el Régimen de Reinserción Empresarial al amparo del cual le fue aceptada su renuncia en el año 1997 fue regulado por los artículos 6 y siguientes de la norma legal antes referida, no habiéndose incluido disposición alguna que condicionara el reingreso del funcionario a la Administración Pública. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ARCHIVO GRAL. DE LA NACIÓN Documento: 2011/612 INFORME N.º 1744/2011

Montevideo, 25 de noviembre de 2011. El ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN remite estas actuaciones referentes a la solicitud formulada por el funcionario XXXX. Dicho funcionario fue declarado excedente por aplicación de lo dispuesto por el artículo 723 inciso 3.º de la Ley n.º 16 736 y notificado recientemente por el organismo en los términos indicados por el inciso 2.º del artículo 4 del Decreto n.º 329/011, a efectos de formular la opción de incorporación prevista por el artículo 48 de la Ley n.º 18 719. A fojas 2 luce nota fechada el 13 de octubre pasado en la que el señor XXXX manifiesta que se domicilia actualmente en Artigas y no existiendo ninguna dependencia del Ministerio de Educación y Cultura en dicho lugar, solicita su redistribución a otro organismo; su organismo de origen ha manifestado su conformidad. En consecuencia el funcionario se encuentra amparado por el artículo 48 de la Ley n.º 18 719 y teniendo en cuenta su situación particular corresponderá al Poder Ejecutivo disponer su reingreso conforme lo dispuesto por los incisos 1.º y 3.º del artículo 4 del decreto mencionado, sin perjuicio de su eventual posterior redistribución de acuerdo con el procedimiento establecido por la norma legal referida. Con lo informado se eleva a la Dirección sugiriendo que, de considerar conveniente el reingreso que se gestiona, se devuelvan las actuaciones al organismo remitente a efectos de continuar los trámites correspondientes.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN Documento: 2011.06816-5 INFORME N.º 1881/2011

Montevideo, 21 de diciembre de 2011. Vienen las presentes actuaciones provenientes del MINISTERIO DE DEFENSA Nacional (MDN) relativas a la petición formulada por la Sra. XXXX. En su oportunidad, la mencionada funcionaria fue contratada a término como Técnico Meteorólogo Clase II, y a posteriori, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley n.° 18 362 y su Decreto reglamentario (Decreto n.° 222/009), fue incorporada a un cargo de Especialista VI, Meteorología, Escalafón D, Grado 1 (Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 22 de diciembre de 2010, fs. 44 y ss). La peticionante entiende que correspondía hubiera sido incorporada a un cargo de Técnico III, Meteorólogo, Escalafón B, Grado 4. La Sección Jurídica del MDN entiende que para pronunciarse necesita de conocimientos técnicos de la especialidad de recursos humanos así como de los antecedentes administrativos que llevaron al dictado de la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 22 de diciembre de 2010, y, especialmente, del pronunciamiento de la Comisión a que refiere el artículo 12 de la Ley n.° 18 362 (fs. 57 v). Desde el punto de vista formal, la nota de fs. 1 a 3 constituye una petición. Desde el punto de vista sustancial, consultadas las copias de antecedentes a las que se ha podido tener acceso (informes de la Fiscalía de Gobierno de 2.º Turno, informe de la Contaduría General de la Nación, informe del Área Estrategias y Diseño en Gestión Humana de esta Oficina Nacional e informe de la Comisión creada en virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley n.° 18 362), cabe señalar que ninguno de ellos alude al punto a que refiere la petición. Ahora bien, para la incorporación de una persona a un cargo presupuestado del Escalafón B, debe tenerse en cuenta las previsiones establecidas en la Ley n.° 15 809, artículo 30 en la redacción dada por el artículo 4 de la Ley n.° 15 851, que establecen: “El escalafón Técnico Profesional "B" comprende los cargos y contratos de función pública de quienes hayan obtenido una especialización de nivel universitario o similar, que corresponda a planes de estudio cuya duración deberá ser equivalente a dos años, como mínimo, de carrera universitaria liberal y en virtud de los cuales hayan obtenido título habilitante, diploma o certificado. También incluye a quienes hayan aprobado no menos del equivalente a tres años de carrera universitaria incluida en el escalafón Técnico Profesional 'A'". En cuanto a si la peticionante cumplía con las exigencias previstas en la normativa referida, asumiendo que su situación era la referida en el punto 4 del informe de fs. 53, se estima que corresponde escuchar la opinión del Área Diseño Institucional y Gestión Organizacional.

María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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LICENCIAS

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTD Documento: 201101671 INFORME N.º 1368/2011

Montevideo, 6 de septiembre de 2011. Viene a esta Área la consulta que se dirá formulada por el Ministerio de Turismo y Deporte (MTD). Por Resolución n.° 1240/11 se designó al funcionario XXX como representante del MTD para participar en el Curso “Tourism Promotion and Marketing: Targeting the Japanese Market” a desarrollarse en Tokyo del 19 de septiembre al 27 de octubre de 2011. Por Resolución n.° 1301/11 se reputó como acto en comisión de servicio la permanencia del funcionario en la ciudad de Tokyo con motivo de la participación en el Curso “que se llevará a cabo del 19 de septiembre al 27 de octubre de 2011, en dicha ciudad, por el plazo del artículo 72 de la Ley n.° 17 556”. Se consulta respecto de la cantidad de días a otorgar. El artículo 39 de la Ley n.° 16 104 –en la redacción dada por el artículo 72 de la Ley n.° 17 556– establece: “El cumplimiento de cursos o pasantías de perfeccionamiento, así como el desempeño de tareas docentes, o la concurrencia a congresos o simposios u otros actos de análoga naturaleza realizado todos ellos dentro o fuera del país, cuando sean declarados por el Ministro o jerarca del servicio convenientes o de interés para su Ministerio o para la Administración Pública en general, serán reputados actos en comisión de servicio. Para la concurrencia a congresos o simposios que sean reputados actos en comisión de servicio, realizados dentro o fuera del país, se podrá otorgar un máximo de 10 días en el año”. Se estima que la normativa legal solo estableció un tope para la hipótesis de congresos o simposios, siendo el máximo de días a otorgar el de 10 en el año. En los demás casos (cursos, pasantías de perfeccionamiento y desempeño de tareas docentes), el legislador no previó tope. Ahora bien, la Resolución 1301/11 reputa como acto en comisión del servicio la permanencia del funcionario en el curso, pero, a la vez, refiere al “plazo del artículo 72 de la Ley n.° 17 556”. En el caso, se estima que la referencia al plazo no corresponde, interpretando, en consecuencia, que los días a otorgar coinciden con los de la duración del curso. No obstante, una interpretación auténtica de la resolución solo puede provenir del propio Ministerio. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.

María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEF Documento: 2011/05/014/1000/25 INFORME N.º 1391/2011

Montevideo, 7 de septiembre de 2011. El MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS remite en consulta las presentes actuaciones relacionadas con la solicitud de licencia especial sin goce de sueldo presentada por el funcionario Sr. XXXX. Fundamenta su solicitud en el hecho de que permanece desempeñando funciones en la Secretaría del Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA) por haber sido contratado por el término de dos años a partir de 1.º de agosto de 2009. El artículo 25 de la Ley n.º 17 930 de 19 de diciembre de 2005, dio nueva redacción al inciso 1.º del artículo 71 de la Ley n.º 17 556, limitando un año sin posibilidad de prórroga la licencia especial sin goce de sueldo, dejando sin modificación las excepciones previstas. Por tanto, “los funcionarios públicos que pasen a prestar servicios en organismos internacionales de los cuales la República forma parte, cuando ello sea de interés de la Administración y por un plazo que no podrá exceder de los cinco años”. De acuerdo a lo que surge de autos, la situación funcional del Sr. Buda en los últimos dieciocho años según informa a fs. 12 la División Recursos Humanos fue la siguiente: ha usufructuado licencias extraordinarias en los años: 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, desde el 2002 al 2004, 2005, 2009 hasta la fecha. Desde el año 2006 al 2008, dicho funcionario se amparó al instituto de “retiro con reserva de cargo” (artículo 11 de la Ley n.° 17 556). Si se contara el plazo legal a partir de la licencia concedida a partir del 31 de agosto de 2009, podríamos concluir que el plazo legal de cinco años no estaría agotado. No obstante, queda de manifiesto que el cúmulo de licencias extraordinarias otorgadas datan desde el año 1993 y la situación funcional del Sr. XXXX no ha variado, razón por la cual –ante esta situación– sería conveniente, que el Jerarca evaluara previamente si prevalece el interés de la Administración y en uso de su poder discrecional resuelva en forma fundada por qué sería beneficioso conceder la licencia solicitada. Con lo informado se eleva sugiriendo de compartirse la remisión de estas actuaciones al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS.

Dolores Granotich - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: INE Documento: 2011/00369 INFORME N.º 1435/2011

Montevideo, 15 de septiembre de 2011. Vuelven las presentes actuaciones provenientes del Instituto Nacional de Estadística, a efectos de que se amplíe el informe de fecha 21 de junio de 2011, que se agrega. Esta Área mantiene lo informado en todos sus términos y aclara conforme lo solicitado: El feriado es aquel día del año, fijado por ley, para conmemorar, por regla general, festividades tradicionales, cívicas, religiosas u obreras, es decir un acontecimiento histórico o social de relevancia, en el cual no existe, en principio, prohibición de trabajar y que, en algunos casos, tiene previsto una remuneración especial para el caso de trabajar en el mismo. De lo expresado debemos aclarar que: a) Excepcionalmente no tiene la finalidad expresada. Ello ocurre cuando el feriado es a los solos efectos de permitir la realización de una actividad de interés público o nacional. Como lo fue el feriado fijado para la realización del Censo Nacional de Población y Vivienda (Decreto-ley 14 378 de 29-05-975, art.1). b) La ley no prohíbe trabajar en los días feriados. Todos los feriados son laborables, salvo que una norma expresamente lo declare no laborable. c) La ley n.° 12 590 de 23 de diciembre de 1958 en su artículo 18, asigna la característica de pagos a cinco feriados nacionales. Se dispone que si no se trabaja, se devenga salario como si se trabajara y en caso de trabajarse, genera doble salario. Los feriados nacionales son: El Decreto-ley 14 977 declara como feriados nacionales de carácter tradicional el 1.° de enero, 6 de enero, lunes y martes de la Semana de Carnaval, la Semana de Turismo (sexta semana siguiente a la de Carnaval), el 1.° de mayo, 2 de noviembre y 25 de diciembre. El artículo 2 declara feriados nacionales de exaltación y conmemoración patriótica, las siguientes fechas: 19 de abril, 18 de mayo, 19 de junio, 18 de julio, 25 de agosto y 12 de octubre. Además el Decreto-ley 14 378 que declara feriado el día fijado para el Censo Nacional y el Decreto-ley 10 396 que asigna el carácter de feriado al 1.° de marzo, siempre que coincida con la trasmisión del mando de Presidente de la República. Los feriados se agrupan en tres clases, considerando los efectos de los feriados en cuanto a la remuneración y al trabajo1 : 1) Feriados simples o comunes 2) Feriados pagos 3) Feriados no laborables Se trata de determinar respecto de cada clase de feriado, si la norma establece una remuneración especial y si el trabajador tiene derecho a descansar en el feriado o tiene la obligación de trabajar u obligación de descansar.2

1 ErmidaUriarte, Oscar. «El derecho al descanso en los feriados pagos», Revista de Derecho, jurisprudencia y Administración, T.75, pág. 186. 2 Ermida Uriarte, ob.cit., pág. 186, N.º 3, «B», parte final.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Los feriados simples o comunes son los dispuestos por la ley, y que se caracterizan por no tener prevista una remuneración especial, por oposición a la categoría de feriado pago, que sí la tiene.3 Son entonces feriados simples: el 6 de enero, lunes y martes de la Semana de Carnaval, Semana de Turismo, 19 de abril, 18 de mayo, 19 de junio, 12 de octubre y 2 de noviembre. En relación a la remuneración, en el caso del trabajador a jornal o el del remunerado en forma variable, si trabaja el feriado, cobra el salario normal, salvo que por norma especial de la rama de actividad o por decisión de la empresa se establezca un salario acrecido. Para el caso que no trabajen en el feriado, no perciben remuneración, salvo que una norma especial disponga que igualmente tengan derecho a percibirla. El mensual, percibirá su sueldo normal, haya o no trabajado el feriado común, salvo que una norma especial establezca abonársele un salario acrecido (se le paga una cantidad determinada por mes, lo cual incluye el pago de todos los días feriados y descansos). El trabajo en estos días depende de las normas expresas vigentes para el sector público y de los usos y costumbres profesionales para el sector privado. El trabajador tiene la obligación de prestar su tarea cuando sea convocado, salvo que la norma especial o un uso profesional o una práctica, disponga el derecho a descansar. El feriado pago es aquel fijado por la ley, y que se caracteriza por tener establecido una forma especial de retribución. En estos feriados, en principio, el trabajador tiene derecho a descansar. Conforme a la Ley n.° 12 590 son feriados pagos: el 1.° de enero, 1.° de mayo, 18 de julio, 25 de agosto y 25 de diciembre.4 El Decreto-ley 14 378 de 1973 incluyó entre los feriados pagos el día que fije el Poder Ejecutivo para realizar el Censo Nacional de Población y Vivienda. Esta consulta pretende aclarar dudas respecto del pago de los días feriados en el marco del Censo que se desarrolla no en un día sino a los largo de varios meses de trabajo en el presente año. En cuanto a la remuneración el artículo 18 de la Ley n.° 12 590 dispone el beneficio del feriado pago, para “todo trabajador”, cualquiera sea el tipo de remuneración. La retribución es especial porque si el empleado no trabaja, percibe remuneración como si trabajara, y en caso de trabajar, genera derecho a doble paga. (Artículo 18 de la Ley n.° 12 590). Esta forma de retribución no se altera, aún cuando los feriados pagos coincidan con el día fijado para el descanso semanal (artículo 29 del Decreto de 26-4-1962). Los jornaleros si no trabajan en el feriado, cobran su jornal como si hubieran trabajado. En caso de trabajar, percibirán dos jornales. En el caso de los trabajadores con remuneración variable (como los destajistas) se debe abonar de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 inciso 2 del Decreto de 26 de abril de 1962. Se distinguen dos situaciones: a) si no trabaja, el trabajador recibirá un salario igual al promedio de los jornales percibidos en las últimas doce jornadas trabajadas en carácter de tales, con anterioridad al feriado de que se trate.

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Larrañaga, Nelson. «El Derecho actual de las relaciones laborales uruguayas» AMF, 2010, pág. 236 y ss. Asismismo el 1 de marzo que es feriado siempre que coincidacon la trasmisión del mando de Presidente de la República da lugar al pago de la remuneración a todo trabajador como si hubiera trabajado y en caso de hacerlo, recibirá doble paga. (Decreto ley 10.396 y Decreto 120/985 de 19 de marzo de 1985, artículos 1 y 2). 4

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b) Si trabaja, debe percibir doble paga. Es necesario determinar cuál es el jornal del feriado que debe doblarse. El trabajador en este caso debe percibir el doble del salario producido en el feriado de que se trata. Significa que a los efectos del cálculo se debe tomar en cuenta el salario producido o ganado en el respectivo feriado. En estos feriados no hay prohibición de trabajar. La norma está reconociendo que se puede trabajar porque se establece la doble paga para el caso que el trabajador preste sus tareas. No obstante ello, el trabajador tiene derecho a descansar en estos feriados. El trabajador tiene el derecho a descansar, y por ende de negarse a trabajar en estos feriados.5 La existencia de la posibilidad de trabajar, no implica obligación de trabajar, máxime considerando que “el feriado pago supone la realidad del descanso”.6 La doctrina más recibida se encuentra dividida. De Ferrari, afirma que la Ley n.° 12 590 está reconociendo un derecho al trabajador a no concurrir al trabajo para poder adherirse a ciertas festividades. Si en tales circunstancias, el trabajador fuera llamado por la empresa a prestar servicios, podría negarse a trabajar. Plá Rodríguez, en cambio, sostiene que en los feriados pagos no hay una obligatoriedad jurídica del descanso, por lo que el empleador en ejercicio de su poder de dirección puede convocar al trabajador a prestar tareas.7 Ermida entiende que de la normativa que regula los feriados pagos, se desprende que el trabajador tiene derecho a descansar y no puede ser obligado a trabajar. Las excepciones son que se haya acordado para la rama de actividad o en la empresa misma de que ciertos feriados pagos son días de trabajo normal o en ausencia de regulación, que el trabajador acepte trabajar. De acuerdo al artículo 9 de la Ley n.° 7318, el trabajador no puede ser obligado a trabajar en los feriados pagos, sin su consentimiento. Tiene el mismo derecho a descansar que en el caso del día fijado para su descanso semanal. Como corolario de esta postura,8 el trabajador que no concurre a trabajar, a pesar de haber sido convocado a tal efecto, no puede ser sancionado disciplinariamente.9 Contrariamente el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2do. turno, sostiene la posición contraria ya que afirma que el trabajador que es convocado a trabajar en un feriado pago tiene la obligación de concurrir, y en caso de negativa, puede ser sancionado.10 Los feriados no laborables, son los días declarados por ley en los cuales no se puede trabajar. En estos casos, hay una prohibición de trabajar, por la cual se impone el descanso obligatorio.11 La remuneración de este feriado en relación a los jornaleros y trabajadores que perciben retribución variable es que no lo cobran. En caso que trabajen, a pesar de la prohibición, tienen derecho a cobrar un salario simple. El trabajador mensual lo cobra igual trabaje o no, al tener en su sueldo incluido el pago del feriado. Se dan casos en que la norma declara un feriado no laborable y le asigna el carácter de pago. La obligatoriedad del pago lo establece la ley.

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Ermida Uriarte, ob.cit., pág. 183 y ss. Ermida Uriarte, ob. cit., pág. 187 y Plá Rodríguez, «El régimen de los feriados pagados», pág. 159. 7 «Curso de Derecho Laboral», TIII, vol. 1, ob. cit. págs. 147 a 149. 8 Larrañaga, Nelson. ob. cit., pág. 243. 9 L.J.U., T.XXXIV, caso 9640, pág.52. 10 L.J.U., T.CIV, c, 11.935, pág. 112. 11 Ermida Uriarte. ob. cit. 6

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos CONCLUSIÓN: Los trabajadores a que refiere la consulta son destajistas, con remuneración variable, por lo que: A) en los feriados simples, si los trabajan, cobran el salario normal, salvo que por norma especial de la rama de actividad o por decisión de la empresa se establezca un salario acrecido. Para el caso que no trabajen, no perciben remuneración, salvo que una norma especial disponga que igualmente tengan derecho a percibirla. B) En los feriados pagos se debe abonar de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 inciso 2 del Decreto de 26 de abril de 1962. C) Finalmente en los feriados no laborables, los trabajadores que perciben retribución variable no lo cobran. En caso que trabajen, a pesar de la prohibición, tienen derecho a cobrar un salario simple. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. Beatriz Durán - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: J. D. SORIANO Documento: 1060/11 INFORME N.º 1755/2011

Montevideo, 28 de septiembre de 2011 La JUNTA DEPARTAMENTAL DE SORIANO consulta “si corresponde autorizar a un funcionario a concurrir a jornadas y el pago de viáticos, estando el mismo en uso de licencia médica”, señalando en nota complementaria (fs. 2) que “los viáticos que perciben los funcionarios son sin rendición de cuentas…” agregando “…o sea que se les realiza los descuentos correspondientes.” Si bien nuestro derecho positivo no contiene una enumeración taxativa de los derechos funcionales, existe sin embargo un principio básico que debe guiar no sólo toda interpretación de las normas jurídicas sino el actuar de los funcionarios. Dicho principio se encuentra contenido en el artículo 59 de la Constitución de la República establece que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”. Por su parte, entre los deberes inherentes al desempeño del cargo se incluye el de desempeñarlo en el lugar, el tiempo y en la forma establecida por la normativa vigente, debiendo tener presente que la continuidad en la prestación del servicio requiere también de la asiduidad y ésta solo puede interrumpirse por licencia debidamente autorizada, por suspensión dispuesta como medida preventiva o sanción en su caso o por voluntad del propio funcionario con distintas consecuencias. El funcionario en uso de licencia médica debidamente certificada está eximido de uno de sus deberes fundamentales como tal, el deber de asistencia y por tanto, salvo indicación médica en contrario, deberá permanecer en su domicilio durante todo el período de su certificación, debiendo además procurar su mejoría para reintegrarse prontamente al cumplimiento de sus funciones. De lo que viene de expresarse se concluye que resulta desde todo punto de vista inadmisible en tanto violatorio del principio constitucional antes referido, que un funcionario, en

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uso de licencia médica y por tanto eximido del deber de asistencia, concurra a un evento como el que motiva la consulta (Encuentro Nacional de Chóferes de Juntas Departamentales) y además cobre viáticos por ello. En consecuencia, sin perjuicio de las reglamentaciones internas que se desconocen pero pueden existir en el organismo consultante, la circunstancia anotada reflejaría un ejercicio abusivo de sus derechos por parte del funcionario eventualmente pasible de sanción, conclusión que no se ve alterada por la aclaración de fs. 2, no advirtiéndose el motivo de la misma. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTSS Documento: 13/001/10175/2011 INFORME N.º 1511/2011

Montevideo, 3 de octubre de 2011. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social remite en consulta las presentes actuaciones relacionadas con la solicitud de licencia sin goce de sueldo presentada por el Inspector XXXX. El impulso de la presente consulta es evitar perjuicios y no vulnerar ninguna norma en virtud de que los Inspectores de Trabajo tienen un régimen laboral que incluye la exclusividad, lo cual hace incompatible el trabajo remunerado para otra organización que no sea la Inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En lo que refiere a la “licencia sin goce de sueldo solicitada”, sería por un plazo de seis meses y el objetivo es participar de un proyecto de trabajo en el exterior relacionado con la generación de fuentes alternativas de energía. Sin perjuicio de que la naturaleza de la licencia especial implique una suspensión temporaria del ejercicio efectivo de la función pública, corresponde destacar que en la presente consulta no se especifica el vínculo laboral que se pretende, el país a desarrollarse, ni la existencia de un organismo internacional contratante. De acuerdo a la normativa vigente -artículo 25 de la Ley n.º 17 930 y artículo 38 de la Ley n.º 16 104- es discrecional del Jerarca conceder licencias sin goce de sueldo en casos especiales debidamente fundados siendo directamente responsables de las licencias concedidas. En cuanto al “régimen de dedicación exclusiva” de los Inspectores de la Inspección General de Trabajo, se encuentra regulado a texto expreso en los artículo 324 de la Ley n.º 17 930 de 19 de diciembre de 2005 y en los artículos 240 y siguientes de la Ley n.° 18 172 de 31 de agosto de 2007. Dicho régimen, dispone inequívocamente un régimen específico de consagración integral en el ejercicio de sus funciones con exclusión de toda otra actividad remunerada, sea pública o privada (artículo 158 literal b) de la Ley n.° 12 803), cuyas excepciones se encuentran a texto expreso en los literales A), B), C) y D) del artículo 241 de la Ley n.° 18 172.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos De acuerdo a lo expuesto y en virtud de que el Inspector General de Trabajo a fs. 1 destaca que la posibilidad de participación del Inspector XXXX redundará en un aporte técnico invalorable para la Inspección, la situación de autos podría ser considerada por el Ministro o el Jerarca del Servicio de interés para su Ministerio o para el organismo al que pertenece según lo establece el artículo 40 de la Ley n.° 16 104 de 23 de enero de 1990 y disponer la concurrencia del funcionario utilizando el instituto de “Actos en Comisión de Servicio”. Con lo informado se eleva. Dolores Granotich - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DIR. GRAL. DE CASINOS Documento: 2/2011 INFORME N.º 1517/2011

Montevideo, 4 de octubre de 2011. Vienen estas actuaciones de la Dirección Nacional de Casinos quien efectúa la consulta agregada a fojas 1. Esta Área realiza las siguientes observaciones: a) la consulta se remite a esta Oficina Nacional sin informe de la División Jurídica del organismo, que precise el objeto de la misma; b) en la solicitud se expresa que el funcionario estuvo suspendido -sin privación de haberes- previo a la destitución por la causal de ineptitud física, sin explicitar si fue objeto de un sumario o se trata de la licencia concedida por enfermedad. Si se considerara esta última hipótesis como objeto de la consulta, correspondería acceder a lo solicitado. El artículo 6 de la Ley n.º 16 104 con referencia al goce de la licencia establece: “En ningún caso se descontarán los días que el funcionario no hubiese trabajado durante la semana, la quincena o el mes, por festividades, asuetos, enfermedad y otra causa no imputable al funcionario. Por enfermedad se comprende tanto las enfermedades comunes como las enfermedades profesionales y los accidentes del trabajo.” Por el contrario si las inasistencias obedecieran a una suspensión por un sumario independiente a las faltas médicas, no correspondería el pago de la licencia por días no trabajados. De compartirse lo expuesto, se sugiere la devolución de las actuaciones a la Dirección Nacional de Casinos.

Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: OPP Documento: 2011/02004/01306 INFORME N.º 1525/2011

Montevideo, 6 de octubre de 2011. Con referencia a la solicitud de licencia especial con goce de sueldo gestionada por la señora XXXX ante la OFICINA DE PLANEAMIENTO Y PRESUPUESTO, corresponde señalar que se comparten los criterios expuestos en dictámenes jurídicos de fs. 15 y 19 y vto. de autos en el sentido de que tal solicitud no podrá prosperar. La peticionante, que pretende usufructuar una beca de estudio en el exterior por seis meses con goce de sueldo, desempeña funciones en el Área de Gestión y Evaluación del Estado (AGEV) de dicha Oficina en virtud de haber sido contratada en la modalidad de “contrato temporal de derecho público” regulado por el art. 53 de la Ley n.º 18 719 y Decreto n.º 55/011. De acuerdo a este último los derechos y obligaciones de quienes se vinculen al amparo de este régimen, surgirán de las normas del respectivo contrato cuyo modelo fue aprobado por el art. 8 del decreto referido, no previéndose en el mismo derecho a licencia especial de ningún tipo. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ONSC Documento: 2011/02008/00277 INFORME N.º 1665/2011

Montevideo, 7 de noviembre de 2011. El Departamento de Técnicas Aplicadas solicita asesoramiento respecto al alcance de la licencia por estudios prevista en la cláusula VIGÉSIMO SEGUNDA del modelo de contrato temporal de derecho público previsto por el art. 53 de la Ley n.º 18 719 del 27 de diciembre de 2010. Corresponde señalar que el derecho a la licencia referida se establece en forma genérica para quienes acrediten tener la calidad de estudiante, sin más limitación que el tiempo máximo de duración de la misma, (veinte días hábiles anuales computables dentro del período del contrato) y la exigencia de la comprobación del examen rendido. Por su parte, si el plazo del contrato superara los doce meses, el usufructo de la licencia por estudios estará supeditado a la aprobación de un examen o curso en el año civil anterior, extremo que deberá acreditarse fehacientemente. En cuanto a la documentación agregada, de la misma se desprende que la señora XXXX “está realizando el programa CONSULTORÍA AMBIENTAL con una carga lectiva de 50

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos créditos y una titulación de Experto Universitario en Consultoría Ambiental …”, por lo cual, de tratarse de una de las solicitantes de licencia por estudios que da mérito a la consulta, su calidad de estudiante estaría acreditada. Con lo informado vuelva al Departamento de Técnicas Aplicadas. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: UDELAR - OF. CENTRALES Documento: 3563-08 INFORME N.º 1811/2011

Montevideo, 9 de diciembre de 2011. ANTECEDENTES La Universidad de la República Oriental del Uruguay (UDELAR) remite en consulta las presentes actuaciones relativas al procedimiento sustanciado al funcionario perteneciente al Hospital de Clínicas, Auxiliar de Enfermería, Esc. D grado 7, XXXX. El procedimiento fue dispuesto en base a lo dispuesto por Resolución de fecha 3 de diciembre de 2008 al amparo de lo dispuesto por la Ordenanza sobre Comprobación Funcional de Aptitud Funcional (Resol. N.° 57 del C. D. C. del 21/3/1960 del C. D. C. del 29/10/ 1985, n.° 37 del C. D. C. del 26/12/2006: Ley n.° 16 713 lit.c). ANÁLISIS Efectuado el análisis de las actuaciones y teniendo presente lo considerado en situaciones de análoga naturaleza por la Comisión Nacional del Servicio Civil (a quien le compete pronunciarse preceptivamente sobre las destituciones de funcionarios antes de la resolución de la autoridad administrativa correspondiente conforme al artículo 7 de la Ley n.° 15 757), se aconseja al organismo que previamente a pronunciarse sobre la destitución propuesta, la Administración cuente con el dictamen de la Comisión Técnica del Banco de Previsión Social en tanto es el órgano prestador de la pasividad. En efecto, surge de las actuaciones que la Dirección del Hospital de Clínicas emitió con fecha 3 de diciembre de 2008 el acto administrativo que dispone la instrucción del presente procedimiento a raíz de las inasistencias por enfermedad en las que incurrió la funcionaria XXXX (informe de fs.1). Habiéndose expedido con fecha 29 de julio de 2011, los facultativos del equipo multidisciplinario para el servicio dictaminan: Aptitud funcional: a- no aptitud, b- permanente, c- a causa de patología crónica. En definitiva la conveniencia del dictamen de la Comisión Técnica del Banco de Previsión Social se sugiere en el entendido de evitar posibles contradicciones en las que pudiera incurrir el Estado, antes de que la autoridad administrativa resuelva la situación funcional en forma definitiva. Con la observación informada, se remiten los presentes obrados a la Universidad de la República a sus efectos. Javier Heredero - Técnico Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: CODICEN Documento: 15375/11 INFORME N.º 1857/2011

Montevideo, 16 de diciembre de 2011. Viene a esta Área la siguiente consulta formulada por el Consejo de Educación Secundaria. Se pregunta respecto del derecho a licencia de personas físicas que se encuentran vinculadas a la Administración mediante un contrato de arrendamiento de servicios. Previamente, corresponde precisar que la figura contractual mencionada ha sido objeto de intensos debates, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. No obstante ello, el estado de la cuestión –al presente– es el siguiente: 1. La normativa que regula el contrato de arrendamiento de servicios es la del Derecho Civil (entre otras, Sentencia n.° 269/007 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7.º Turno). 2. En el arrendamiento de servicios no está presente el elemento subordinación o dependencia, el que sí está presente en la relación laboral. 3. En el arrendamiento de servicios, el arrendador compromete su gestión profesional. Así, la Suprema Corte de Justicia ha entendido, con referencia a la contratación de un abogado por parte de un Organismo Público, que “cuando el acento de los contratantes se pone en la actividad laboral continua del letrado y no en los concretos asuntos, se está ante un arrendamiento de servicios” (LJU, Caso n.° 13 087). Este aspecto lo distingue del arrendamiento de obra. Ahora bien, la respuesta que se dará asume que el contrato de arrendamiento de servicios se ha celebrado y desenvuelto como tal, no habiéndose desnaturalizado. Dentro del contexto señalado, para responder la pregunta, habrá de estarse, en primera instancia, a lo establecido en las propias cláusulas contractuales. De no existir previsión contractual, habrá de acudirse a la normativa que regula el contrato, que es la del Derecho Civil. Y la normativa civil (artículos 1776, 1831 y siguientes) no prevé el instituto de la licencia, atento a los caracteres del contrato: el arrendador es un trabajador independiente que se ha vinculado con el arrendatario en virtud del principio de autonomía de la voluntad (artículo 10, Constitución) y en pie de igualdad. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.

María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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MOVILIDAD ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC Documento: 2011-11-0001-4027 INFORME N.º 1402/2011

Montevideo, 9 de septiembre de 2011. Vienen a esta Área en consulta las actuaciones provenientes del Ministerio de Educación y Cultura (MEC). Se pregunta respecto del proyecto de Resolución que se agrega y en cuanto al procedimiento a seguir a fin de poder incorporar definitivamente a los funcionarios que se mencionan a la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP). La situación de la que se da cuenta tiene su sustento legal en el art. 538 de la Ley n.° 18 719 que establece: “Facúltase al Poder Ejecutivo a convenir con la Administración Nacional de Educación Pública, la incorporación de la Biblioteca Infantil, dependiente del Archivo General de la Nación, al mencionado ente autónomo para su funcionamiento en el ámbito de la Biblioteca Pedagógica Central dependiente del Consejo de Educación Inicial y Primaria. Efectuada la incorporación se transferirán los créditos presupuestales correspondientes”. La normativa no prevé expresamente que los funcionarios de la Biblioteca Infantil del MEC sean redistribuidos a la ANEP. No obstante, se establece que “efectuada la incorporación (de la Biblioteca infantil del MEC a la ANEP) se transferirán los créditos presupuestales correspondientes”, entendiendo que tal expresión incluye las partidas por sueldos. En consecuencia, se estima que el procedimiento a seguir es el de la redistribución de los funcionarios y no el de la comisión de servicios previsto en la resolución proyectada. De todos modos, se entiende que corresponde –atento a la naturaleza de las actuaciones– escuchar la opinión de la Contaduría General de la Nación. Sin perjuicio de lo señalado, se estima que también corresponde elaborar normativa reglamentaria para la disposición legal citada, como ocurrió ante una situación similar editada por la Ley n.° 18 046, art. 81, respecto de la cual se dictó el Decreto n.° 508/009, modificado, posteriormente, por el Decreto n.° 146/011. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: IM SALTO Documento: 611/11 INFORME N.º 1459/2011

Montevideo, 23 de septiembre de 2011. Tratan las presentes actuaciones de la solicitud de pase en comisión del funcionario de la INTENDENCIA DE SALTO Señor XXXX, para cumplir tareas de asistencia directa al Representante Nacional Doctor XXXX.

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En relación a la misma se pronunció esta Oficina Nacional del Servicio Civil con fecha 1.º de julio de 2011, formulando observaciones en el sentido, que no se acreditaba en obrados, la antigüedad necesaria en la administración conforme a lo establecido por el artículo 67 de la Ley n.° 17 556 de 18 de setiembre de 2002. En la oportunidad la Intendencia de Salto, remite información complementaria, consultando respecto a si las contrataciones reiteradas e interrumpidas del mencionado funcionario a partir del 1.º de mayo de 2006, pueden ser tenidas en cuenta para el inicio de la relación funcional con la misma. Sobre el particular corresponde expresar, que la antigüedad de más de tres años en la Administración Pública, se computa a partir del momento que la persona adquiere la calidad de funcionario público. Al respecto el artículo 2.º del Decreto 200/997 de 18 de junio 1997 dispone: “Considérase funcionario público a toda persona que nombrada por autoridad pública competente, participa en el funcionamiento de un servicio público permanente mediante el desempeño de un empleo remunerado, que acuerda derecho a jubilación”. Por otra parte, el concepto de funcionario público en nuestro derecho es amplio, considerándose tal toda persona que ejerza función pública en una entidad estatal a la que ha sido incorporado mediante designación u otro procedimiento legal (SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. I). De la información aportada podría inferirse, que se trata de una relación funcional en calidad de funcionario público, aunque la actividad no se haya cumplido en forma continua, es decir permanente. Del artículo 67 de la Ley n.° 17 556 de 18 de setiembre de 2002 y 13 de la Ley n.° 17 930 de 19 de diciembre de 2005, no surge el requisito que para configurar antigüedad el vínculo funcional deba ser permanente. En mérito a lo expresado, se considera levantada la observación oportunamente formulada, quedando habilitada la prosecución del trámite. Se recuerda al organismo que el pase en comisión, deberá registrarse en el Registro de Vínculos con el Estado, creado por el artículo 13 de la Ley n.° 18 719 del 27 de diciembre de 2010. Con lo informado, se eleva a la Dirección, sugiriendo de aprobarse, su remisión a la INTENDENCIA DE SALTO. Emilio Cabillón - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: CÁMARA DE REPRESENTANTES Documento: 2011/00427 INFORME N.º 1539/2011

Montevideo, 11 de octubre de 2011. Cumpliendo con el pedido de informes remitido por la Cámara de Representantes a solicitud del señor Representante Jorge Gandini, se dará respuesta a las preguntas en el orden en que fueron formuladas:

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Debe tenerse presente que el régimen general de pases en comisión para la Administración Central se encuentra regulado por el art. 22 de la Ley n.° 16 320 de 1.º de noviembre de 1992, existiendo regímenes especiales que exceptúan determinadas situaciones de las prohibiciones establecidas por la norma referida. En mérito a lo expresado es posible afirmar que, sin perjuicio de los regímenes especiales vigentes, de acuerdo a la norma legal indicada: 1) No resulta viable el pase en comisión de un funcionario de la Administración Central para prestar servicios en un ente autónomo o servicio descentralizado (art. 22 de la Ley n.° 16 320 de 1.º de noviembre de 1992). 2) a) Tampoco procede el pase en comisión de funcionarios de entes autónomos o servicios descentralizados para desempeñar funciones en organismos de la Administración Central (art. 22 e la Ley n.° 16 320 citada). b) En este caso deben tenerse presente los regímenes de excepción contemplados por los artículos 31 de la Ley n.° 13 640 de 26 de diciembre de 1967 (con su actual alcance de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 29 y 91 de los Decretos Leyes n.° 14 106 y 14 189 respectivamente), 67 de la Ley n.° 17 556 de 18 de setiembre de 2002 y 23 de la Ley n.° 18 172 que establece la preceptividad de los traslados en comisión que en la misma se indican. 3) Se encuentra prohibido asimismo el pasaje en régimen de comisión de un funcionario de un Gobierno Departamental hacia organismos de la Administración Central y viceversa (art. 22 de la Ley n.º 16 320 ya mencionada, sin perjuicio de la excepción contenida en el art. 47 de la Ley n.º 18 046 de 24 de octubre de 2006 destacándose la preceptividad de los traslados amparados en esta norma). 4) Por último, corresponde señalar que de acuerdo a la normativa vigente citada no existe impedimento legal para que funcionarios de Gobiernos Departamentales pasen en comisión a entes autónomos o servicios descentralizados, resultando sin embargo imprescindible la aceptación del Intendente de que se trate. En cuanto a los regímenes especiales vigentes, los mismos se encuentran recogidos en el Libro V, Título I, Capítulo II del Texto Ordenado de Normas sobre Funcionarios Públicos (TOFUP), versión 2010. Con lo informado se eleva. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

PETICIONES Y RECURSOS ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ASSE Documento: 29/068/3/11005/2010 INFORME N.º 1411/2011 Montevideo, 13 de septiembre de 2011. Vuelven estas actuaciones, en esta oportunidad remitidas por Administración de los Servicios de Salud del Estado, a fin de que esta Área se pronuncie en relación a las resul-

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tancias de los recursos interpuestos – en caso de haberse levantado las observaciones señaladas en dictamen de fecha 13 de octubre de 2010 de esta Área– así como en caso contrario, teniendo la referida gestión como petición simple. Cabe destacar que en el dictamen de referencia se había señalado que “…en virtud del principio de informalismo a favor del administrado, sería pertinente intimar la regularización de dicha presentación en los términos referidos, otorgando un plazo máximo de 10 días corridos al efecto, bajo apercibimiento de dársele el trámite de petición simple.” Compulsados los antecedentes agregados con posterioridad a dicha actuación no luce agregada ninguna –con excepción de la notificación de los involucrados– en la que los mismos hayan salvado la falta de firma letrada, habiendo sido ése el motivo de la aludida observación. Por tanto y en virtud de lo sugerido, correspondería dar a las presentes el respectivo tratamiento a título de petición simple, tal como se había sugerido. Al respecto y siguiendo la posición de Cajarville Peluffo, en la medida que conforme la ley (art. 37 del Decreto-ley n.º 15 524) el requisito de firma letrada no constituye condición de existencia del recurso –desde que se admite su subsanación en forma superviniente a la interposición del mismo –, la consecuencia contenida en el reglamento, esto es, proceder al archivo ante la persistencia de la referida omisión (inc. 2.º del art. 156 del Decreto n.º 500/ 991) resulta además de reñida con la realidad –en tanto niega una instancia efectivamente iniciada– también legítimamente superada por la norma constitucional, al configurar un incumplimiento de la obligación de decidir establecida en el artículo 318 de la Constitución (“Recursos Administrativos”, Juan Pablo Cajarville Peluffo, págs. 94 y ss., diciembre de 2008). En el mismo sentido Durán Martínez rescata la obligación de la Administración de resolver, que necesariamente debe primar sobre la decisión de archivar las actuaciones, toda vez que se trate del o los titulares de un interés legítimo o de un derecho subjetivo (“Contencioso Administrativo”, Augusto Durán Martínez, pág. 181, año 2007). De manera que ante el análisis de la situación actual, es decir, considerando que en estos autos medió la presentación a título de petición simple, corresponde definir la actitud de la Administración respecto del escrito presentado por los interesados en fecha 16 de agosto de 2010. En ese sentido, en autos medió un pronunciamiento de la Dirección de esta Oficina – archivo dispuesto en expediente 2010/02008/00332 de fecha 17 de enero de 2011– avalando lo dictaminado por la Dirección de la Escuela Nacional de Administración Pública en informe de fecha 23 de septiembre de 2010, siendo éste el pronunciamiento de la Administración respecto de la pretensión deducida por los peticionantes. Pero aún en la hipótesis de considerar que habría operado denegatoria ficta (la que se habría configurado el 19 de enero de 2011) a la fecha es notorio que también han vencido los plazos constitucionales para su impugnación, por lo que no habiendo mediado recurrencia alguna respecto de cualquiera de ambos pronunciamientos (expreso o ficto), procede ahora si disponer el archivo de las presentes actuaciones, considerando no agotada la vía administrativa y por tanto firme el antedicho pronunciamiento. Con lo informado se eleva a la Dirección de la Oficina a los efectos correspondientes.

Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos

REMUNERACIONES

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC Documento: 2011-11-0001-1955 INFORME N.º 1396/2011

Montevideo, 9 de septiembre de 2011. Vienen estas actuaciones del Ministerio de Educación y Cultura en consulta, respecto si corresponde a los funcionarios de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, la aplicación del aumento de sueldo otorgado a los funcionarios del Poder Judicial por el artículo 647 de la Ley n.º 18 719 de 27-12-2010. ANÁLISIS El inciso tercero del artículo 647 de la Ley n.º 18 719 de 27-12-2010 dispuso que los funcionarios con regímenes de equiparaciones con el Poder Judicial percibirán los aumentos otorgados, en tanto sus remuneraciones por todo concepto y fuente de financiamiento no superen la retribución por todo concepto de quienes ocupen el cargo al cual se encuentran equiparados. Los artículos 402 y 411 de la Ley n.º 15 809 de 8-04-986 establecen respectivamente que el cargo de Procurador del Estado Adjunto en lo Contencioso Administrativo está equiparado en su jerarquía y dotación al de Ministro de Tribunal de Apelaciones y que las dotaciones presupuestales de los funcionarios de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo serán equivalentes a las que correspondan a los funcionarios de la Suprema Corte de Justicia: a) el Secretario Letrado y los Abogados Adjuntos estarán equiparados a los Secretarios Letrados y b) las dotaciones de los funcionarios administrativos y de servicios auxiliares serán las que se concedan a los titulares de los cargos de igual o semejante denominación, grado y jerarquía. Según se desprende del artículo 647 de la Ley n.º 18 719, deben considerarse todas las remuneraciones, cualquiera sea la fuente de financiamiento y proceder a la comparación con la tabla de retribuciones de los cargos de los funcionarios del Poder Judicial. Según se informa en el expediente por Resolución n.° 265/006 de 26-06.006 (Circular n.º 55/2006, la Suprema Corte de Justicia aprobó la nueva estructura de cargos y remuneraciones del Poder Judicial, con la cual deberían compararse los sueldos de los funcionarios equiparados de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, con el límite de la retribución por todo concepto del cargo equiparado al Poder Judicial. Se consulta también si la equiparación corresponde a la función reflejada en la denominación del cargo o al grado. Las equiparaciones con el Poder Judicial que se encuentran vigentes son las aprobadas por el Decreto del Poder Ejecutivo n.º 139/993 de 19 de marzo de 1993,y 35/996 de 6-2-96, (artículo 200 TOFUP) aconsejándose proyectar una nueva norma que ajuste las equiparaciones a la Resolución de la Suprema Corte de Justicia a la que hicimos referencia. El criterio de equiparación está establecido expresamente en el artículo 200 TOFUP equiparando al Procurador del Estado Adjunto en lo Contencioso Administrativo a Ministro del Tribunal de Apelaciones y a los Secretarios Letrados y abogados adjuntos a Secretarios Letrados del Poder Judicial previéndose la equiparación para los funcionarios administrativos y de servicios auxiliares según las dotaciones que se concedan a los titulares de los cargos de igual o semejante denominación, Escalafón y Grado.

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CONCLUSIÓN La solicitud de equiparación de remuneraciones de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, es acertada y se aconseja proyectar una norma que adecue las equiparaciones a la actual estructura de cargos del Poder Judicial. De compartirse lo informado se sugiere la devolución de las actuaciones al Ministerio de Educación y Cultura.

Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTSS Documento: 13/001/55/2011 INFORME N.º 1640/2011 Montevideo, 3 de noviembre de 2011. El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL consulta acerca de si corresponde que las personas contratadas al amparo de lo dispuesto por los artículos 53 y 55 de la Ley n.º 18 719 y su Decreto Reglamentario n.º 55/011 perciban la “Canasta de Fin de Año” prevista por el artículo 27 de la Ley n.º 18 172. Esta última disposición creó una partida anual única por concepto de la canasta referida “…que se abonará mediante ticket de alimentación antes del 24 de diciembre de cada ejercicio, al personal perteneciente a los escalafones A a F, J, K, L y R de los Incisos 02 al 15…” , de acuerdo a los montos detallados en la misma. En consecuencia, no tratándose en el caso de personal perteneciente a alguno de tales escalafones, no resultan beneficiarios de la canasta mencionada. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DNA Documento: 171183718/2011 INFORME N.º 1838/2011

Montevideo, 16 de diciembre de 2011. La DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS solicita opinión acerca de la procedencia de la devolución de haberes retenidos a la Dra. XXXX y reclamados por la misma. Surge de los antecedentes que la referida profesional pasó en comisión a esa Dirección en el año 2005 como consecuencia de la reestructura operada en la Dirección General

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Impositiva, organismo en que se desempeñaba y una vez incorporada, se dispuso la retención de sus haberes al constatarse que simultáneamente prestaba servicios como Médico suplente en el Hospital Saint Bois, existiendo prohibición de acumulación al respecto (Ley n.º 11 923). Tal situación se mantuvo hasta que por resolución de ASSE (EXP. 17183716/2011 fs. 6 a 9) se declaró entre otros a la funcionaria Vodvarka comprendida en la excepción a la prohibición mencionada prevista por el artículo 1.º de la Ley n.º 18 193 de 14/11/2007. Corresponde señalar que: a) como principio general solo procederán retenciones sobre sueldos cuando existe disposición legal que expresamente lo autorice; b) en otro orden, el decreto n.º 500/991 que fija normas generales de actuación administrativa y regula el procedimiento disciplinario en la Administración Central, recogiendo tal principio, establece en su artículo 225 que “La privación del sueldo o parte del sueldo solo se admitirá como consecuencia del no ejercicio de la función que tiene asignada el funcionario, ya sea por causa de suspensión como medida preventiva o correccional, o por causa imputable al funcionario”; c) en el caso no se ha dispuesto procedimiento disciplinario alguno que habilitara la retención dispuesta; d) constatada la incompatibilidad para la coexistencia de los vínculos públicos, no se gestionó ni procuró el cese de la funcionaria en uno de ellos; por el contrario se dispuso la retención de sus haberes permitiendo que la misma continuara prestando sus tareas normalmente; En consecuencia, esta Área considera procedente la devolución de los haberes retenidos debiendo tenerse presente que una solución contraria aparejaría un enriquecimiento indebido de la Administración. En cuanto al criterio sustentado por la Dirección Asuntos Jurídicos y Notariales del organismo consultante, consistente en reconocer la retroactividad de la autorización para acumular en forma previa a la devolución de los haberes a la peticionante y como fundamento de tal devolución, no se comparten por esta Área. En efecto, en virtud de que en principio las leyes no tienen efecto retroactivo y la Ley n.º 18 193 nada ha establecido al respecto, su vigencia es a partir de su promulgación (14/11/07) y ningún acto administrativo posterior podría establecer lo contrario. La vigencia de la ley referida no obsta a la devolución de los haberes que esta Área considera pertinente; en el caso la devolución procede en virtud de que la Administración procedió a la retención en forma ilegítima y como señala el TCA en constante jurisprudencia “…la Administración tiene más que la facultad, el deber de “reexaminar” sus propios actos anteriores definitivos y que ya han producido naturalmente efectos jurídicos…” (Anuario Derecho Administrativo TX, caso 161), revocando aquéllos que no son ajustados a derecho. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos disponiendo en consecuencia la devolución de los antecedentes respectivos a la Dirección Nacional de Aduanas a sus efectos.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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SUMARIOS ASUNTOS JURÍDICOS Origen: INSTITUTO NAL. DE COLONIZACIÓN Documento: 59158 INFORME N.º 279/2011

Montevideo, 31 de agosto de 2011. Vuelven las presentes actuaciones del Instituto Nacional de Colonización (INC) relativas al procedimiento disciplinario dispuesto respecto del Dr. XXXX. Aspectos formales En este aspecto nos remitimos al informe de esta Oficina Nacional del Servicio Civil n.° 049/2011 que consta de fojas 412 a 417, donde se formulaban una serie de observaciones y en igual sentido, la Comisión Nacional del Servicio Civil en su resolución n.° 95/2011 dispuso aconsejar la devolución de estos obrados al organismo gestionante. Observaciones realizadas y su levantamiento Observación 1) “Las resoluciones del INC no mencionan la disposición que habilita a designar como sumariante a un funcionario de otro Ente Autónomo. De no existir disposición que autorice el procedimiento seguido, lo razonable hubiera sido comunicar la situación al Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca (MGAP), que es el Ministerio con el que el Ente se vincula al Poder Ejecutivo.” Respuesta: A fojas 420 y 420 vuelto, el organismo gestionante expresa una serie de excusas al respecto dada la necesidad de imparcialidad y el alto rango del sumariado dentro del Departamento Jurídico, y que el MGAP no brindó asistencia al respecto y si lo hizo la UTE. Conclusión: Se considera por esta Área que independientemente de los motivos prácticos que se alegan, no se ha contestado la observación de cuál es la norma habilitante para tal procedimiento. No ha quedado acreditado en forma documental que se solicitó dicha colaboración al MGAP y su negativa. En dicho sentido, se aconseja para casos futuros seguir el camino razonable para dichos procedimientos tomando en cuenta la vinculación del Ente con el Poder Ejecutivo. Observación 2) Salvo que exista normativa específica para el Ente, en la hipótesis que se ventila no corresponde la retención de la totalidad de los haberes sino, a lo más, de los medios sueldos ante la incomparecencia a declarar por enfermedad del sumariado. Respuesta: A fojas 420 y 421, el organismo gestionante realiza apreciaciones sobre las actitudes del sumariado en todo el procedimiento, como una actitud “transgresora y dilatoria” y fundamenta dicha retención en lo dispuesto por el artículo 205 del Decreto 500/991: “El funcionario que sin causa justificada no concurra a prestar declaración cuando sea citado, será suspendido preventivamente por el funcionario instructor en el ejercicio de las funciones de su cargo hasta tanto lo haga. Esta medida importará la retención de sueldos prevista en el inciso 2.º del artículo 192 y deberá comunicarse de inmediato al Ministerio, el que podrá declarar definitiva la retención preventiva de sueldos operada. En caso de que el sumariado no concurriere al ser citado en forma por el instructor, éste lo comunicará de inmediato al jerarca máximo del servicio quien adoptará las medidas administrativas que correspondan.” Conclusión: Entiende esta Oficina Nacional que el artículo citado hace referencia al funcionario citado a declarar, que no sea el sumariado. Refiere a testigos. Mas allá del

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deber de colaboración que tiene el sumariado como funcionario, el mismo ya ha sido objeto de sus retenciones de medio sueldo. Por consiguiente se entiende que dichas retenciones no son correctas. Observación 3) El INC dispuso la intimación del funcionario Dr. XXXX para que compareciera a declarar bajo apercibimiento de tenerlo por confeso y continuar con las consiguientes etapas del procedimiento disciplinario. A excepción que exista normativa propia del Ente al respecto, se estima que no corresponde preveer esa consecuencia en caso de incomparecencia. Respuesta: La actitud del sumariado, así como la necesidad de finalizar la instrucción sumarial llevaron a tomar dicha decisión, que no violentó la legalidad ni los derechos del sumariado. Conclusión: No se levanta la observación realizada, ni se expresa normativa habilitante para dicha actitud, por lo cual dicha consecuencia no fue ajustada a derecho y no corresponde tener por confeso al sumariado por el solo hecho de no declarar. Aspectos de fondo Como se expresó en el anterior informe de esta Área, solo corresponde analizar los expedientes posteriores al año 2000, en tanto que respecto de los anteriores, si hubiera habido falta administrativa, ésta habría prescripto en atención a lo dispuesto por el Decreto n.° 500/991, art. 172 en la redacción dada por el art. 1.º del Decreto n.° 420/007 y, como señala el abogado asesor Dr. ZZZZ, respecto de los expedientes posteriores al año 2000, la mayoría han sido diligenciados y se ha llegado a acuerdos con los colonos mientras que otros refieren a la no comunicación de sentencias o han sido archivados (fs. 406 v.). El Tribunal de Cuentas, atento a lo preceptuado por el art. 128 del TOCAF expresa que la actitud del sumariado no encuadra en la materia financiera contable. Ha quedado acreditado en obrados que el sumariado actuó con desidia en su función presentando atrasos en expedientes a su cargo y en los momentos que ejerció la jefatura de la Unidad Jurídica Contenciosa no adoptó las medidas necesarias para corregir las falencias en dicha unidad. A ello se le suman faltantes de expedientes, desprolijidad, todo lo cual ocasionó perjuicio económico para el organismo. Frente a la diferencia en el quantum de la sanción entre el sumariante y el Asesor Letrado (180 días y destitución), entendemos que en forma general la Administración cuenta con potestad discrecional en materia disciplinaria, sus límites reposan en los principios generales del derecho, debiendo ceñirse a los de razonabilidad y proporcionalidad. Para el caso de aquellos funcionarios que se apartan injustificadamente de sus deberes, la Administración -otorgando las garantías del debido proceso- es quien debe ejercer el poder disciplinario aplicando sanciones a sus funcionarios. Su finalidad no debe ser otra que asegurar el correcto funcionamiento de sus cometidos. En la especie y como se señaló, la razonabilidad aludida implica coherencia interna en la motivación del acto administrativo con la conclusión arribada a la luz de la prueba recabada en la instrucción. Tomando en consideración que el sumariado ya fue sancionado por falta grave a 180 días sin goce de sueldo en el año 2008, corresponde disponer la destitución del mismo. Conclusiones Conforme con lo analizado precedentemente, no hay observaciones que formular a la propuesta formulada por el Instituto Nacional de Colonización, referente a la destitución de XXXX. Con lo informado se eleva a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Walter Sobrero - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MI Documento: 10024/2011 INFORME N.º 295/2011 Montevideo, 14 de septiembre de 2011 ANTECEDENTES El Ministerio del Interior remite las presentes actuaciones relativas al procedimiento disciplinario sustanciado al Agte. XXXX (C. I. XX), perteneciente a la Jefatura de Policía de Montevideo, requiriendo se pronuncie la Comisión Nacional del Servicio Civil, en atención a que se propone como sanción la cesantía del funcionario. ANÁLISIS FORMAL Desde el punto de vista formal se observa en estas actuaciones que: - En obrados se dio cumplimiento a la intimación del policía ejecutivo en su domicilio real, conforme lo establecido por la Orden de Servicio n.° 8/2000 del Ministerio del Interior (fs. 11). - No habiéndose presentado en el plazo correspondiente ni aducido motivo fundado o justificado para no hacerlo, se emitió en consecuencia el correspondiente acto administrativo disponiendo la instrucción del presente procedimiento disciplinario (fs. 20). - Mediante funcionario comisionado se concurrió al domicilio real del sumariado a efectos de notificar el acto administrativo que dispuso el sumario, y no encontrándose persona alguna se procedió a dejar copia del cedulón y del informe sumarial en lugar visible. Posteriormente, se concurrió al domicilio denunciado en el legajo personal del funcionario, donde se notificó del referido acto administrativo a quien dijo ser el padre del sumariado, quien a su vez declaró que el Agte. XXXX se domiciliaba en ZZZZ (el domicilio real al que se había concurrido anteriormente). -

Se agregó legajo funcional (fs. 31-63);

- se realizó la comunicación inicial del sumario al Registro General de Sumarios Administrativos que lleva esta Oficina (fs. 69); - no se practicó interrogatorio al sumariado dado que el mismo en ninguna oportunidad concurrió a tales fines; - del informe final del instructor sumariante que luce a fs. 75-77, se notificó y dio “vista” del mismo al sumariado en el domicilio denunciado en su legajo personal (lo que se hizo en la persona de quien dijo ser su padre); también se concurrió al domicilio real del funcionario a los efectos de la notificación, y no encontrándose persona alguna en el citado domicilio se dejó en el lugar copia de las conclusiones y de la notificación (fs. 79-80). - El sumariado no presentó descargo alguno, según surge de la constancia que luce a fs. 81. -

A fs. 82-82 vto. luce informe letrado.

- Por su parte el Departamento Jurídico del Ministerio del Interior también emitió informe (fs. 86-86 vto). ANÁLISIS SUSTANCIAL Del procedimiento sumarial surge que, desde el día 6 de abril de 2011 y hasta la fecha

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos en que se dictó resolución que dispuso la instrucción del sumario (20 de mayo del mismo año), el Agte. XXXX se encontraba faltando al servicio sin causa justificada. Posteriormente a la intimación practicada al funcionario de presentarse al servicio o aducir motivo fundado para no hacerlo, la situación permaneció incambiada, no habiéndose ni presentado al Servicio ni justificado tal actitud. De todo lo expuesto y de la información que surge de obrados queda demostrado que el funcionario XXXX ha incurrido en la causal de abandono de cargo prevista en el art. 26 lit. D del decreto 644/971 (Reglamento General de Disciplina). CONCLUSIÓN No hay observaciones que formular a la propuesta formulada por el Ministerio del Interior respecto a la cesantía de la Agte. XXXX. Con lo informado se elevan a la Comisión Nacional del Servicio Civil. María Inés Da Rosa - Técnico Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ASSE Documento: 12/068/1/1609/2007 INFORME N.º 296/2011

Montevideo, 15 de septiembre de 2011. ANTECEDENTES Vienen a consideración de esta Área los presentes obrados remitidos por parte de la Administración de los Servicios de Salud del Estado, a los efectos de que la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronuncie de acuerdo a las potestades conferidas por el literal c del artículo 7 de la Ley n.° 15 757 de 9 de julio de 1985, con respecto al procedimiento sumarial incoado a la funcionaria XXXX en fecha 28/12/2007 (fs.15 de Expte. 068-723/2009/ 0/0), en virtud de haberse tomado conocimiento que la misma había sido procesada por la Justicia Penal, como autora responsable de un delito de Hurto. Cabe mencionar que durante el transcurso del procedimiento disciplinario, se tomó conocimiento que la funcionaria fue procesada nuevamente por la comisión del ilícito penal tipificado como delito de daño, según surge de las actuaciones agregadas (fs. 260 a 402). ANÁLISIS FORMAL El sumario instruido a la funcionaria de marras, fue tramitado de acuerdo a derecho, gozando la misma de las máximas garantías de defensa, consagradas a nivel constitucional y reglamentario. Se realizaron las comunicaciones de estilo y se agregó el legajo de la funcionaria (fs. 31 a 99). A los efectos probatorios se recibió la declaración de la involucrada (fs. 28 y 457), de otros funcionarios de la Institución (fs. 125 a 126, 128 a 130 y 185 a 186) y se agregó una copia del expediente penal (fs. 218 a 259). Del informe sumarial (fs. 462 a 463) se dio vista a la funcionaria (fs. 467), quién presentó sus descargos (fs. 469 a 470).

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ANÁLISIS SUSTANCIAL Según surge de las actuaciones policiales y judiciales agregadas, la funcionaria en cuestión aprovechó un descuido de una persona que la acompañaba, para hurtarle un teléfono celular. Interrogada por personal policial en carácter de indagada, negó tener dicho aparato, pero en un allanamiento practicado en su domicilio se lo encontró oculto dentro de una campera. Por tal hecho fue procesada como ya se expresara, volviendo a cometer otro ilícito penal posteriormente y nuevamente fue sancionada penalmente, al incendiar un vehículo estacionado frente a su domicilio. A juicio del dicente, las argumentaciones manejadas por su defensa no son de recibo, puesto que la circunstancia que el hecho fuera ejecutado sin relación alguna con el servicio o función pública no resta validez a la conclusión arribada; se trata en realidad de un acto fuera de lugar y de horas de trabajo en la Administración, que si bien no tuvo repercusiones funcionales en forma directa, sí pudo afectar el prestigio del organismo. El hecho, además de poner de manifiesto falta de aptitud moral en la funcionaria, afecta el decoro del cargo público que tiene el mismo, por tratarse de la comisión de un delito confesado y por el que fue procesada. Como apoyo doctrinario a los comentarios efectuados, cabe recordar a Sayagués en Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, 7.ma Edición, donde comenta que “Cabe admitir que las obligaciones de los funcionarios se extienden en algunos aspectos a su vida privada, pues deben guardar en ésta un mínimo de decoro y dignidad compatible con su investidura pública”. A igual conclusión arriba Prat en Tomo 3 vol. 1, señalando que “...el deber de observar buena conducta civil y moral tanto en el desempeño de sus funciones, actuación pública, como en su actuación privada. El fundamento de esta obligación radica en que toda conducta indigna del funcionario repercute directamente sobre el prestigio de la Administración...”, planteándose el alcance de este deber y las potestades de la Administración para examinar la conducta privada del funcionario, concluyendo que “no todos los hechos de inconducta del funcionario revisten la misma gravedad, dependiendo también de la posición en la línea jerárquica, de sus autores y de las circunstancias o el lugar de su producción”. En cuanto a la objeción efectuada también en los descargos referidas a que fue beneficiada por gracia (fs. 247 vto.) y que por el segundo delito se le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la pena y vencido el plazo de vigilancia se dio por extinguido el delito, tampoco es de recibo, por la consabida independencia de las justicia administrativa con respecto a la penal. En ese sentido, numerosos fallos jurisprudenciales reconocen la referida independencia y la no incidencia de los institutos penales de la gracia o la suspensión condicional de la pena, en virtud de que el delito, para la esfera administrativa existió como hecho histórico que no se puede dejar de reconocer. Por último, tampoco es de recibo el hecho de que pueda padecer una alteración psíquica por inestabilidad psicoemocional, según un informe emitido por una Junta Médica que surge en obrados (fs. 75), dado que según resulta de los antecedentes penales agregados, puede comprender cabalmente los hechos y las consecuencias de sus actos y además, el procedimiento no se efectuó por enfermedad, sino por el procesamiento de la Justicia Penal. CONCLUSIÓN En virtud a lo expuesto, esta Área comparte la propuesta de destitución del organismo remitente, por la omisión de la funcionaria a de sus deberes funcionales.

Alfonso Méndez - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - AÑO 6 - n.º 48 - 2011 (131-199) 192

Dictámenes Área Asuntos Jurídicos

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC Documento: 2010-11-0001-5501 INFORME N.º 306/2011

Montevideo, 22 de septiembre de 2011. El MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA remite nuevamente estas actuaciones referentes al sumario administrativo instruido al funcionario de dicha Secretaría Dr. XXXX, habiéndose subsanado parcialmente las observaciones de carácter formal oportunamente señaladas por esta Área en dictamen n.º 277/2011 de 31 de agosto de 2011, compartido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en Resolución n.º 284/2011 dictada en la misma fecha (fs. 258-259 y 260 respectivamente). En efecto, persisten actuaciones sin foliar (en las fotocopias de las actuaciones penales por ejemplo) y actuaciones intercaladas en forma desajustada como ya se señalara (las ubicadas entre fs. 183 y 184 PIEZA II), habiéndose procedido únicamente a aclarar el motivo de tal desajuste. Se dio cumplimiento, en cambio, a lo dispuesto por el artículo 218 del Decreto 500/991, luciendo agregado el informe letrado de precepto de fs. 263 a 268 de autos. Corresponde en consecuencia proceder al análisis del aspecto sustancial del caso que nos ocupa, debiendo tenerse presente lo que a continuación se expresará. 1) Surge de autos que el 3 de septiembre de 2010 Dr. XXXX fue procesado con prisión por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de 6.º turno de la Capital mediante Resolución n.º 807 ( Exp. IUE 102-167/2010) por la comisión de reiterados delitos de estafa en calidad de co autor. Para dictar el auto de procesamiento el Juez debe realizar un relato sucinto de los hechos antijurídicos respecto de los cuales considera ha obtenido elementos de convicción suficientes; dicho auto es de naturaleza interlocutoria y contra el mismo se pueden interponer los recursos de reposición y apelación en subsidio y eventualmente el de nulidad, este último en caso de agravio motivado por un vicio procedimental. Si bien en el ámbito jurisdiccional el sumariado negó sistemáticamente haber tenido participación en los hechos imputados ( fs. 81-82, 87-90, 158-159, 160-164 y 179-180 del testimonio acordonado), al contestar la Vista Fiscal previa al enjuiciamiento su representante legal concluye, admitiendo en cierto sentido una determinada responsabilidad, en que “…o bien se descarta la responsabilidad del Dr. XXXX, o bien subsidiariamente no debería imputársele más que un delito continuado, realizado en grado de tentativa y como partícipe secundario…” (destacado nuestro), no habiendo impugnado el auto de procesamiento finalmente decretado. 2) De las actuaciones sumariales cumplidas se desprenden acreditados otros hechos relacionados con uno de los delitos que se le imputan, referido a la señora ZZZZ , ex funcionaria de la Fiscalía de Gobierno de 2.º turno a cargo de la cual estuvo el Dr. XXXX entre mayo de 2007 y junio de 2009. Como señala el sumariante en su informe, dicha persona resultó “…sujeto pasivo de una estafa consistente en la ejecución judicial de un vale por doscientos mil dólares norteamericanos (U$S 200.000)…”, a través de la falsificación de su firma la que habría sido copiada o calcada de su cédula de identidad. Según testimonios recogidos durante la instrucción, la funcionaria ZZZZ presentó diversos problemas de salud, tanto físicos como mentales que determinaron finalmente su

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desvinculación por incapacidad física en el año 2010, así como la tramitación de su incapacidad y nombramiento de curador en la jurisdicción de Familia. De la declaración de la Dra. YYYY, Fiscal de Gobierno Adjunta a la fecha de recibida la misma, 25 de octubre de 2010 (fs. 133 ss.), se desprende que el Dr. XXXX, no tenía mayor vinculación con la funcionaria, “ …se vinculaba para las cosas de trabajo con la jefa Administrativa, JJJJ…”, “…hasta que … a la señora ZZZZ la internaron…a fines de 2007 y JJJJ la fue a ver…y comentó en la Fiscalía la situación especial en que se encontraba,…una mujer sola con un abultado patrimonio y psíquicamente enferma…”, manifestando que “esta …circunstancia …determinó un cambio de actitud de XXXX hacia la funcionaria.” Dicha testigo agrega asimismo que el sumariado comenzó a hacer averiguaciones acerca de la enfermedad de la funcionaria, a intentar comunicarse con los médicos que la trataban, le pidió que pidiera una consulta con la Dra. RRRR y le pidió fotocopia de a cédula de identidad de la señora ZZZZ a quien finalmente llevó personalmente a la consulta de la profesional referida, habiéndola visitado también en una internación en el CASMU y contactado en dos o tres oportunidades con su ex esposo. A fs. 176 vto. Señala también que en la Fiscalía se sabía que además de su cuenta BROU en que se le depositaban los sueldos, tenía otras con importantes sumas de dinero. La testigo JJJJ, Jefe Administrativo de la Fiscalía, coincidió con la testigo YYYY en lo declarado por ésta, indicando además que entre sus funciones cumple la de habilitado del BROU y que por tal motivo tiene escaneadas en su computadora las cédulas de los funcionarios. XXXX confirma que tuvo una entrevista con la Dra. RRRR y que acompañó a ZZZZ a la psiquiatra que la atendía asiduamente en un local de la Unidad Coronaria Móvil pero “desmiente y niega” haber solicitado la cédula a JJJJ. No obstante ello, el co-encausado del sumariado, VVVV, declara en la órbita penal PRUEBA TRASLADADA que “el que aportó el dinero para los trámites fue XXXX, pero no solamente hay un vale sino tres vales iguales, uno de los vales está en trámite de ejecución es una empleada de la Fiscalía que hoy está imposibilitada trabajaba en el mismo lugar. …en la Fiscalía de XXXX, lo que aportó él fue la firma, la fotocopia del documento…” (fs. 115 del testimonio de las actuaciones penales). Por su parte, FFFF (otro de los encausados) declara a fs. 165 y vto. del testimonio de las actuaciones penales que “con respecto a la cuenta bancaria de la Sra. ZZZZ, declarada incapaz, esas cuentas fueron proporcionadas por…Dr. XXXX” y en cuanto a los datos “El de ZZZZ me lo proporcionó XXXX…”, “No se había organizado nada, el Dr. XXXX trae la cédula de la señora ZZZZ.” La Dra. RRRR es la profesional que tramitó la declaración de incapacidad de la señora ZZZZ señala que una vez iniciado el trámite, cuando se comunicó con él para comunicarle que se trataba de una de sus funcionarias manifestando al respecto la declarante: “la respuesta que me dio fue que él se iba a presentar en el expediente…me sorprendió y le expliqué que la señora ZZZZ no estaba sola que tenía familiares que la estaban cuidando…me dijo que la apreciaba mucho y que se iba a presentar “(fs. 166). Esta Área comparte las apreciaciones que respecto a lo que viene de señalarse realiza con toda claridad el Instructor sumariante y que por tanto se transcriben, en cuanto a que “El interés que demostró el Dr. XXXX por una funcionaria de su oficina que se encontraba mentalmente afectada…que la llevó a su destitución por incapacidad…retrataría de un hecho aislado e intrascendente si se lo independiza del contexto posterior que determina su enjuiciamiento penal, …hasta se lo pudo entender como un acto humanitario. Pero apreciado en el cúmulo de probanzas anteriores y posteriores, tomándolo como un conjunto armónico de hechos… lleva a concluir que sus actos de apariencia inocente tenían un objetivo legalmente reprochable, moralmente inaceptable y muy lejos del humanismo que aparentaba…”.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Se comparte también que del análisis de las actuaciones, en especial la prueba testimonial que éstas recogen, surgen tres grupos bien definidos de testigos que, como señala el sumariante, “no guardan relación entre sí,…provienen de ámbitos diferentes…” cuyos testimonios resultan claros y precisos y se agrupan, por un lado, La Dra. YYYY y JJJJ (Fiscal Adjunta y Jefe Administrativo de la Fiscalía de Gobierno de 2.º turno), por otro, los co-encausados VVVV y FFFF; el tercer grupo estaría integrado por los letrados actuantes en el trámite judicial de incapacidad, Dres. RRRR y Sasías. Ahora bien, efectuadas las apreciaciones que anteceden, esa Área se encuentra en condiciones de afirmar que independientemente de lo que en su oportunidad resuelva la Justicia Penal al respecto, ha quedado plenamente demostrado a través del procedimiento sumarial instruido en estos autos, que el Dr. XXXX ha demostrado carencia absoluta de idoneidad moral para el ejercicio del alto cargo que ocupa habiendo incurrido en grave falta administrativa pasible de la máxima sanción que se propone. Resulta de toda lógica que la Administración exija a sus funcionarios una conducta que como decía Prat, no pueda ser tachada de indigna en tanto el funcionario es representante en su actuación, de la autoridad pública y por tanto debe ser respetado en virtud de su vida honesta y de sus buenas costumbres, por la calidad que inviste. En el caso asistimos al caso de quien hasta el presente ocupa el cargo de Procurador del Estado y con anterioridad se desempeñó como Fiscal de Gobierno y como señala el sumariante en su informe, cargos estos reservados para abogados con destacadas trayectorias profesionales, ya sea por su actividad como Magistrados en el Ministerio Público Fiscal o en el Poder Judicial, por su actividad académica o en el ejercicio liberal de su profesión, debiendo tenerse presente que las dos únicas jerarquías pertenecientes al Poder Ejecutivo que ejercen función jurisdiccional son el Fiscal de Corte y el Procurador General de la Nación, requiriendo la Constitución para ser designado en este último, las mismas condiciones que para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia. Debe tenerse presente que coadyuva a la gravedad de las irregularidades constatadas en la conducta asumida por el sumariado la circunstancia de que por Resolución n.º 815/ 10/40 dictada el 1.º de diciembre de 2010, la Suprema Corte de Justicia sancionó al Dr. XXXX con la suspensión del ejercicio de la profesión de Abogado comprensiva de su calidad de Procurador, en mérito a lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley n.º 15 750 (fs.181). Dicha disposición establece que “Decretado el procesamiento de un abogado por delito doloso o ultraintencional, el juez de la causa dará sucinta cuenta de lo actuado a la Suprema Corte de Justicia. Esta, previa audiencia del inculpado, apreciará la incompatibilidad con el ejercicio de la profesión y podrá decretar la suspensión del procesado en dicho ejercicio su el acto ilícito, por su naturaleza, es incompatible con la dignidad y el decoro de la misma…”. En cuanto a los descargos formulados por el sumariado al evacuar las vistas conferidas, no surgen de su análisis suficientes elementos que logren desvirtuar las valoraciones señaladas anteriormente. EN CONSECUENCIA, esta Área considera que sin perjuicio de lo que pueda resolver en su ámbito la Justicia Penal, la destitución propuesta como sanción en el ámbito administrativo no resulta desproporcionada sino ajustada a la gravedad de la falta cometida, a la jerarquía del funcionario sumariado y a la falta de idoneidad moral demostrada con su accionar.

Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTOP Documento: 2011/10/001/0/1818 INFORME N.º 1463/2011 Montevideo, 23 de septiembre de 2011. Vienen en consulta las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Transporte y Obras Públicas relacionadas con la escala de sanciones establecida en el artículo 19 de Decreto n.º 319/2010 de 26 de octubre de 2010, aplicable a las faltas al deber de asistencia y permanencia en el lugar de trabajo. La cuestión a dilucidar estaría centrada en la forma de compatibilizar los días de suspensión y el respectivo cálculo para el descuento de sueldo. Ello en virtud de que el Decreto de referencia cuantifica las diferentes suspensiones en “días” y el Decreto 500/991 -que regula el Procedimiento Administrativo- señala los plazos en días hábiles y el descuento retributivo en forma mensual. En lo que refiere a “plazos”, en el Procedimiento Administrativo General el artículo 113 de Decreto 500/991 establece: “Cuando lo plazos reglamentarios se señalen por días, se entienden que estos son hábiles. Los días son hábiles o inhábiles según funcionen o no, en ellos, las oficinas de la Administración Pública. Son horas inhábiles las correspondientes al horario fijado para el funcionamiento de las respectivas oficinas de la Administración Pública”. “Si el plazo se fija en meses, estos se computarán de fecha a fecha. Si en el mes del vencimiento no hubiere día equivalente a aquél en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. Si es años, se entenderán naturales en todo caso.” En cuanto al “cálculo de los descuentos” como consecuencia de suspensiones, el mismo Decreto -Procedimiento Disciplinario- artículo 225 establece: ”La privación del sueldo o parte del sueldo solo se admitirá como consecuencia del no ejercicio de la función que tiene asignada el funcionario, ya sea por causa de suspensión o como medida preventiva o correccional, o por causa imputable al funcionario”. “Todo descuento por sanción se calculará sobre la retribución mensual nominal percibida por el funcionario en el momento de la infracción, con el valor que tenían los días no trabajados y nunca sobre la retribución percibida en el momento de hacerse efectivo el descuento”. A la luz de la normativa precedentemente expuesta nos encontraríamos frente a situaciones tales como: una suspensión de 60 días se transformaría en 3 meses de no ejercicio efectivo de la función (artículo 113) y los descuentos serán prorrateados sobre la base mensual y de lunes a viernes. A efectos de compatibilizar ambos Decretos y hasta tanto no se resuelva la situación por vía normativa, correspondería: a) contabilizar los plazos de suspensión en días hábiles y b) realizar el descuento de los días efectivos de suspensión, sobre la base de retribución mensual nominal con valor al momento de acto administrativo que ordena la misma. Lo dicho precedentemente estaría en concordancia con la situación planteada a fs. 2 vta. por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas. Con lo informado se eleva, sugiriendo al organismo remitente consulte a la Contaduría General de la Nación por ser el órgano competente en materia de descuentos. Dolores Granotich - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MSP Documento: 12/001/3/5035/2011 INFORME N.º 1514/2011

Montevideo, 4 de octubre de 2011. Viene a esta Área la consulta formulada por el Ministerio de Salud Pública (MSP) sobre algunos aspectos de los procedimientos de destitución y suspensión preventiva de los funcionarios de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE). Concretamente, se consulta: 1. si corresponde solicitar, previo a dictar el acto de destitución de un funcionario de ASSE, “el ?acuerdo?? de la Cámara de Senadores” y 2. para el caso que un funcionario de ASSE se encuentre sometido a la Justicia Penal, quien debe adoptar las “medidas que correspondan”. El Organismo consultante ya adelanta su opinión respecto de las consultas que formula. En cuanto a la primera consulta, sostiene una respuesta negativa y respecto de la segunda, entiende que es el órgano jerarca del Servicio Descentralizado quien puede disponer “las medidas que correspondan”. Se comparte los criterios del MSP por las razones expuestas por el mismo y por lo que se dirá seguidamente. La Constitución en el art. 168 ord. 10 prevé: “Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde: (...) 10) Destituir los empleados por ineptitud, omisión o delito, en todos los casos con acuerdo de la Cámara de Senadores o, en su receso, con el de la Comisión Permanente, y en el último, pasando el expediente a la Justicia….”. La doctrina entiende que esta disposición refiere al régimen general de destitución para los funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo (entre otros, Cassinelli, Horacio, Derecho Público, F. C. U., Montevideo, 1999, pág. 444). Pero los funcionarios a los que refiere la consulta no son dependientes del Poder Ejecutivo sino de un Servicio Descentralizado (ASSE). En consecuencia, no se requiere “el ?acuerdo?? de la Cámara de Senadores”. En cuanto a la segunda consulta, se estima que, efectivamente, el Directorio de ASSE puede suspender temporariamente a un funcionario de su Organismo, si se encuentra sometido a justicia penal. Atento a que el Servicio Descentralizado no ha dictado aún normativa sobre procedimiento administrativo, nos enfrentamos ante un vacío normativo, por lo que, se estima que el art. 227 del Decreto n.° 500/991 es aplicable por analogía. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.

María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MI Documento: 5762/2011 INFORME N.º 1554/2011 Montevideo, 17 de octubre de 2011. El MINISTERIO DEL INTERIOR solicita pronunciamiento a la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto de la rescisión de contrato del Guardia de 2.ª XXXX propuesta por la Guardia Republicana de dicha Secretaría de Estado en consideración a la mala conducta demostrada desde su ingreso y a lo dispuesto por el artículo 126 de la Ley n.º 17 296. Esta norma faculta establece que a partir de su vigencia “…los ciudadanos que ingresen a los cargos presupuestales del Ministerio del Interior tendrán la calidad de contratados por el plazo de un año renovable hasta un máximo de cinco años, pudiendo durante dicho lapso ser desvinculados por razones fundadas de servicio, sin necesidad de sumario administrativo previo…” exceptuando de dicho régimen a los Oficiales Subayudantes egresados de la Escuela Nacional de Policía. Por su parte, su decreto reglamentario n.º 335/002 considera como “razones fundadas de servicio”, entre otras, la falta de adaptación al régimen disciplinario policial, siendo éste el motivo de la desvinculación proyectada en consideración a la conducta del funcionario que ha sido merecedor de numerosas sanciones desde su ingreso siendo el concepto funcional de sus superiores “ regular” y “ malo”. Si bien como se indicara, en situaciones como la de autos no se requiere la instrucción de un sumario, previo a dictar resolución se le confirió vista al funcionario quien tuvo oportunidad de formular sus descargos (escrito de fs. 17,18 y 19 de autos.). En cuanto a la “vista previa” no es ésta una mera formalidad sino que la misma incluye la posibilidad de realizara prueba. Sin embargo, el funcionario se limitó a agregar dos boletas sin fecha que en su encabezado indican “Hospital Policial INDICACIONES DE DOSIFICACIÓN SIN VALOR DE RECETA”, una que contiene la indicación de un medicamento sin referencia a persona alguna y otra un “Pase a Neurólogo” con su número de cédula que no desvirtúan en absoluto las imputaciones que se le efectúan y mucho menos las circunstancias que alega en su escrito de descargos, surgiendo por el contrario de su legajo, (fs. 33, 34) con toda claridad el número de Orden por la cual le fue asignado cada servicio que finalmente no cumplió, extremos que no resultaron desvirtuados mediante elemento probatorio alguno. En consecuencia, esta Área no encuentra impedimento legal alguno para que efectivice la rescisión de contrato proyectada, correspondiendo pronunciarse al respecto a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Magela Pollero - Directora Adjunta

ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ASSE Documento: 29/068/1/309/2011 INFORME N.º 383/2011

Montevideo, 8 de diciembre de 2011. ANTECEDENTES La Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) remite las presentes actuaciones relativas al sumario incoado a la funcionaria del Hospital Pasteur Sra. XXXX.

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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ANÁLISIS Del punto de vista formal, las presentes actuaciones contemplaron la oportunidad de defensa que consagra “el debido proceso” habiendo tenido la sumariada oportunidad de formular sus descargos (fs. 217). Los antecedentes vinculados a la causa lucen desarrollados in folios 215, 216, 226, 227 a cuya lectura nos remitimos en aplicación del artículo 69 del Decreto 500/991. No obstante se observa que la resolución que dispuso el procedimiento sumarial no contempló que el artículo 12 de la Ley n.° 16 104 de 23 de enero de 1990, con la modificación introducida por el art. 68 de la Ley n.° 17 556, de 18 de setiembre de 2002, fue sustituido por el art. 45 de la Ley n.° 18 719 que entró en vigencia el 1.° de enero de 2011 (fs. 212) Desde el punto de vista sustancial la presente instrucción se inicia por Resolución del Hospital Pasteur del 5 de enero de 2011 como consecuencia de la situación funcional de la Sra. XXXX quien incurrió en ciento ochenta y cinco inasistencias por enfermedad, en el período del 01/04/2010 al 31/12/2010 (fs. 212). Previo a iniciarse el procedimiento sumarial, vale decir el 27 de setiembre de 2010, se realizó la Junta Médica de Salud Pública que diagnosticó que la funcionaria padece diversas patologías crónicas, encontrándose incapacitada en forma permanente y definitiva para el desempeño regular e integral de las tareas inherentes a su cargo presupuestal (fs. 211). El 14 de octubre de 2010 la Comisión Técnica del Banco de Previsión Social, dictaminó que la funcionaria: “configura una incapacidad para la tarea o profesión habitual a partir del 02/09/2010 con un porcentaje de Baremo de 56 % debiéndose someter a una nueva revisión médica en tres años” (fs. 222). A la fecha y en atención a la promulgación de la Ley n.° 18 719, más precisamente el artículo 45 que sustituyó el artículo 12 de la Ley n.° 16 104 de 23 de enero de 1990, con la modificación introducida por el artículo 68 de la Ley n.° 17 556 de 18 de setiembre de 2002 “… los cargos de aquellos funcionarios amparados en el subsidio transitorio por incapacidad parcial permanecerán en reserva hasta tanto se resuelva en forma definitiva su situación”. A la luz de normativa referenciada –artículo 45 de la Ley n.° 18 719– queda de manifiesto un cambio rotundo en las resultancias de los sumarios de aquellos funcionarios amparados en el subsidio transitorio por incapacidad parcial, por cuanto sus cargos deben permanecer en reserva hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación al amparo de lo previsto por el artículo 22 de la Ley n.° 16 713 de 3 de setiembre de 1995, en la redacción dada por el artículo 5 de la Ley n.° 18 935 de 24 de octubre de 2008. Sin embargo surge del Legajo Personal de la funcionaria sumariada, que el 2 de diciembre de 2011 cumplió los 70 años de edad. En tal sentido operaría el cese obligatorio por edad avanzada en virtud a lo previsto por el artículo 35 del Decreto Ley n.° 14 189, de 30 de abril de 1974 que reza: “El cese de los funcionarios con derecho a jubilación de más de setenta años de edad, será obligatorio” CONCLUSIÓN: De las actuaciones cumplidas surge que si bien la situación de la funcionaria Sra. XXXX podría encuadrar en lo previsto por el artículo 45 de la Ley n.° 18 719, el haber cumplido 70 años de edad hace operar el cese obligatorio por edad avanzada, resultando inaplicable dicha norma. Se elevan estas actuaciones a consideración de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Miriam Mora - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área

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