AMPARO AMBIENTAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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Néstor A. CAFFERATTA ------------------------------------------------------------------------SUMARIO: 1.- introducción.- 2.- Intereses difusos.- A.- Definición de intereses Difusos o Derechos de Incidencia colectiva.- B.- Derechos Públicos Subjetivos.- 3.- El Afectado.- 4.- Legitimación de obrar en la Ley 25.675.- 5.- El amparo ambiental.6.- Contencioso administrativo ambiental.- 7.- Pretensiones del Contencioso Administrativo Ambiental.- 8.apéndice.- A.- Jurisprudencia Ambiental.- B.- Bibliografía.1.- Introducción La comprensión de los fenómenos “diferentes” de la vida real, de base colectiva, representados por las situaciones medio ambientales, en cuanto a su alcance colectivo, y la importancia de los mecanismos sustantivos y de forma establecidos por la legislación ambiental, no se llegan a entender si no incursionamos en el concepto de los denominados por nuestra doctrina procesal intereses difusos, rebautizados por la Constitución Nacional reforma de 1994, como derechos de incidencia colectiva, que constituye “la familia”, dentro de los cuales se agrupan no sólo el derecho ambiental, sino también el derecho del usuario y del consumidor, la libre competencia, contra la discriminación social, entre otros (en un catálogo abierto y flexible). Téngase presente que el derecho ambiental, a través de una régimen amplio, consagrado en los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional, y la Ley 25.675 General del Ambiente, tiene por objeto la protección de intereses o bienes del patrimonio natural y cultural. Se advierte que frente a una situación que compromete derechos de incidencia colectiva (intereses difusos), sea por la razón que el caso envuelve una multiplicidad de relaciones jurídicas equivalentes, o porque existe una mera situación de hecho común generadora de pretensiones jurídicas que tienen cierto grado de igualdad, semejanza, similitud, u homogeneidad, de manera tal que se configura un objeto común, en buena parte único e indivisible materia de la prestación o del bien objeto del goce, las demandas se multiplican, o contienen derechos masificados, supraindividuales, que desbordan los cauces del proceso bilateral, cerrado, de “CAYO y TICIO”, de base románica, pensado para dar solución a problemas de la gran aldea, pero que no pueden derivar adecuadamente, esta clase de intereses, cuando los mismos se irritan, desorbitan, colisionan con otros intereses igualmente legítimos, o no encuentran respuesta a sus reclamos. La problemática ambiental se plantea en ocasiones en términos duros, de conflictos, exasperantes, belicosos, beligerantes, exhibiendo características patéticamente singulares y propias, por la circunstancia que la causa de origen, y el núcleo de su determinación, afecta o incide sobre un haz de intereses, un enjambre de derechos, y en su caso, una colmena de perjudicados, que en razón de la recíproca interdependencia y comunicabilidad, que existen en ello, aloja acumulativamente, al mismo tiempo, intereses subjetivos individuales e intereses de grupo, colectivos, en los cada uno de los integrantes de la comunidad afectada sólo satisface su interés en los límites que puedan ser satisfechos el interés de los demás. Es que en estos supuestos, “se ha configurado una estructura social relacional, substractum de la relación o situación generadora de Ponencia “Primer Congreso de Derecho Administrativo Bonaerense”, ZárateCampana, diciembre 2004 y publicada en su 1º parte, en “Revista de Derecho Ambiental”, Enero / Marzo 2005, Nº 1, Lexis Nexis.1

derechos colectivos. El interés público tutelado por el derecho colectivo o de incidencia colectiva es un interés abierto, es decir indeterminado, lo cual no significa que no puede existir un grupo suficientemente bien determinado de personas cuyo círculo no estuviere cerrado, al cual se le puedan seguir uniendo otras personas en las mismas circunstancias. Lo concreto es que todas las variables de intereses colectivos que puedan merecer protección jurisdiccional, merecen dicha tutela porque “el colectivo” no es una “entelequia”, sino la estructura reproductiva del sistema social. Estructura reproductiva vinculada tanto al sistema económico, al cultural y al político” 2 La globalización que se produce en los intereses de una pluralidad de sujetos, hace que resulte una cierta objetivación del interés, no obstante que existan intereses individuales suficientemente determinados. Es decir que puede haber intereses sin dueño, anónimos o no. Pero en todos los casos se trata de intereses que se hacen evidentes sólo en virtud de su globalidad y en muchos casos porque ellos no son susceptibles de ser fraccionados.- Por ello es importante la legitimación del afectado, como lo hace nuestro artículo 43 de la Constitución Nacional. El sujeto individual, se integra a la sociedad defendiendo intereses personales, pero al mismo tiempo consolida la solidaridad social al extender su acción de tutela a todos aquellos que se encuentran en situaciones equivalentes. Plenitud de la Democracia Participativa y del valor solidaridad como lubricante agilizador del sistema socioeconómico 3 Además ya se ha dicho, que estos procesos albergan con frecuencia dos pretensiones en juego: 1) la supraindividual, difusa, colectiva, grupal; 2) la individual, diferenciada, personal, patrimonial. Finalmente deberá tenerse presente también la naturaleza del interés en juego en la cuestión: la legitimación para obrar será diferente si se trata de un interés colectivo (que supone cierto grado de organización del ente exponencial o asociación profesional, más o menos estable, regular, permanente) o difuso (en el que el grupo de afectados, es inorgánico, amorfo, fruto por lo general de una reacción social frente a una hecho agraviante o de peligro para un sector comunitario, no existiendo en este supuesto, ligamen o unión previa concertada, por lo que su conformación es precaria, transitoria, circunstancial u ocasional) o de intereses individuales plurales homogéneos. Lo expuesto se refleja de manera muy clara en los requisitos que deben cumplirse para estar en condiciones de acceder a la justicia en defensa de los denominados derechos de incidencia colectiva. Más allá del interés individual que muchas veces impulsa el proceso colectivo, que puede que tenga cierto grado de singularidad, o diferenciación que el resto, no debemos olvidarnos que se funda inescindiblemente, de manera indivisible, a un derecho de incidencia colectiva, o “compartido con otros” o “igual al de otros” 4. 2.- Intereses Difusos A.- DEFINICIÓN DE INTERESES DIFUSOS O DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA Es que los derechos o intereses difusos, intereses de serie o de sector, pluri-individuales, impersonales, transindividuales, colectivos, supra-individuales, de categoría, meta-individuales, profesionales, sin estructura, dispersos, sin dueño o anónimos, difundidos, propagados, grupales, heteróclitos, grupales, híbridos, fragmentarios, asociativos, de 2

QUIROGA LAVIE, Humberto, “El amparo colectivo”, p.129, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1998.

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QUIROGA LAVIE, Humberto, op. cit., p. 127.

BIDART CAMPOS, Germán, Intereses difusos, derecho a la preservación del ambiente y derecho a la salud y la vida, ED 154-710 4

clase, indiferenciados, de pertenencia difusa, de incidencia colectiva 5 poseen, como ya se dijo, un alma pública y un cuerpo privado, que trasciende el derecho subjetivo particular y extiende el campo de la protección pública 6 En el plano de las subjetividades, el derecho de incidencia colectiva muestra que originariamente responde a un individualismo presente (es la idea de fraccionamiento o cuota del interés), aunque genéticamente es supraindividual para su desenvolvimiento. También es colectivo el derecho que ostenta, debiéndose definir las características de los grupos o asociaciones que lo representan, ya sea determinados por un numero prefijado de miembros y condiciones de asociación o, en su caso, sin fijar requisitos y con la permisividad de la representación eventual 7 Siguiendo la doctrina brasileña e italiana, - difundida por la Escuela Procesal de La Plata, es clásica en nuestro derecho que se entienda por intereses difusos, “los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto a integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción de fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario” 8. En cambio, “los intereses colectivos encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios, porque tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no ocasional, es decir, una estructura organizativa no limitada a una duración efímera o contingente, sino individualizable como componente sociológico concreto, dentro de la colectividad general. En ese sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a través de un proceso de sectorialización y especificación”. Veamos cómo define el autor italiano A. GIANNINI 9 los intereses colectivos: “Son aquellos que se identifican a través de un criterio puramente subjetivo, que es el de su portador: son tales intereses que tienen como portador, o centro de referencia, a un ente exponencial de un grupo no ocasional”. Esta línea argumental influyó en la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano. Así se ha dicho que los intereses difusos son aquellos caracterizados por la simultaneidad de su referencia subjetiva a todo o parte de los componentes de una colectividad determinada (Consejo de Estado, decreto 24 del 19 de octubre de 1979). También se afirmó que se trata de un haz de intereses idénticos, a título de coparticipación, referidos a sujetos diversos, que sin embargo pertenecen al mismo grupo (Consejo de Estado, sentencia 378, del 18 de mayo de 1979). En Consumidor,

el derecho comparado, el Código brasileño de Defensa del Ley 8078/90 10 contiene la siguiente distinción para el

Para ampliar remitimos al fallo recaído en la causa “Federación de Cooperadoras escolaresley 10.000 v. Provincia de Santa Fe, voto de Ulla, Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, JA, 1991-IV-293 (GOZAÍNI, Osvaldo, J.A 1996-III-843, “La legitimación para obrar y los derechos difusos”, el mismo trabajo publicado en pág. 226, en “Derecho Procesal en vísperas del siglo XXI. Temas actuales”, Ediar, 1997). 5

GOZAÍNI, Osvaldo, J.A 1996-III-843, “La legitimación para obrar y los derechos difusos”, el mismo trabajo publicado en pág. 226, en “Derecho Procesal en vísperas del siglo XXI. Temas actuales”, Ediar, 1997. 6

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GOZAINI, Osvaldo Alfredo: “El derecho de amparo”, pag. 131, 2da edición, Depalma, 1998.

STIGLITZ, Gabriel A., “La responsabilidad civil: Ed. La Ley 1984. 9 QUIROGA LAVIÉ, Humberto: El amparo colectivo, p. 10 MORELLO, Augusto M., su obra “La Tutela de los capítulo III, Del proceso individual al colectivo, 8

nuevas formas y perspectivas” p. 24 y 25, 120, 1998, Editorial Rubinzal- Culzoni Intereses Difusos en el derecho argentino”, p. 53, Librería Editora Platense, 1999.

ejercicio de la defensa colectiva: I) Intereses o derechos difusos, transindividuales de naturaleza indivisible, de los que surgen titulares indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho; II) Intereses o derechos colectivos, los transindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular grupo, categoría o clase de personas ligas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base; III) Intereses o derechos individuales homogéneos, así entendidos los concurrentes en origen común. Así, en relación a la legitimación colectiva activa, LORENZETTI 11, clasifica los intereses de la siguiente manera: a) interés individual; b) interés plurindividual homogéneo; c) interés transindividual colectivo, en el que el titular del interés es el grupo y resulta legitimado; d) intereses transindividuales difusos, que importan a la sociedad en su conjunto o bien a una generalidad indeterminada sujetos; e) interés público, en el que se legitima al Estado para la defensa de un interés general. En el interés individual, pluriindividual y grupal hay una relación directa con su titular. Este vínculo se asemeja a la misma noción difundida en el Derecho Privado patrimonial: disfrute sobre un bien o una cosa, calcada sobre el modelo del dominio; hay una relación de inmediatez. En cambio, hay otros intereses que importan a la sociedad en su conjunto o bien una generalidad indeterminada de sujetos. Estos son los transindividuales generales, que pueden referirse a toda la comunidad o a un grupo, con mayor o menor cohesión en función del interés más o menos determinado. La titularidad es difusa porque no hay un vínculo directo entre una persona y ese tipo de interés. No hay que se le parezca al vínculo dominial, a su inmediatez. Por esta razón, nadie los cuida por su propia voluntad. Si el interés de las situaciones jurídicas tradicionales (derecho subjetivo e interés legítimo) es por naturaleza diferenciado o individualizado, la característica propia del interés difuso es la de ser, también por su naturaleza, indiferenciado, y de allí que al igual que los intereses colectivos, son considerados intereses supraindividuales 12. Se caracterizan como aquellos que no son ya sólo de uno o de varios sino mejor, de todos los que conviven en un medio determinado y cuya suerte en lo que concierne al enrarecimiento, destrucción, degradación, vaciamiento o consumo sin reposición, angustia el conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las futuras generaciones. Se llaman intereses difusos porque están desparramados o compartidos entre todos cuantos componen esa sociedad o ese grupo, porque no pertenecen individualmente a una persona o varias, sino a “todo” el mismo a que esos intereses afectan, compartidos por todos o igual al otros13. También se los denomina intereses de serie o de sector (Caravita), indiferenciados, de grupos, intereses de masa, de categoría (Lugo), difundidos o propagados. Asimismo profesionales, fragmentarios (Gozaíni), supraindividuales (Corsaniti), sin estructura (Berti), dispersos o sin dueño o anónimos (Giannini), heteróclitos o “desarreglados”, huérfanos de casilleros clásicos. También se los denomina intereses fragmentarios, intereses de pertenencia difusa, de clase, colectivos, metaindividuales, transindividuales, intereses debilitados o de estructura débil, disminuidos, ocasionalmente protegidos, asociativos, plurales homogéneos o fungibles, de categoría, asociativos, impersonales, indiferenciados, generales. Y a los intereses ecológicos eubióticos (como los denominara Vivanco, siendo ministro de la Suprema Corte ) LORENZETTI, Ricardo L.: “Las Normas Fundamentales de Derecho Privado”, p. 167-168, Editorial Rubinzal Culzoni, 1995. 12 Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en la causa caratulada “Federación Cooperadoras Escolares Departamento Rosario v. Provincia de Santa Fe s. recurso contencioso administrativo sumario ley 10.000”, voto del Dr. ULLA, en J.A 1991-IV-293. 13 BIDART CAMPOS, Germán J. “Intereses difusos, derecho a la preservación del ambiente y derecho a la salud y la vida”, ED, 154- 710. 11

La pluiindividualidad que caracteriza a estos intereses requiere de algunas precisiones: a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es común a muchos no riñe con la fragmentación en situaciones jurídicas subjetivas que, sin ser exclusivas de cada una, si son “propias” de cada uno en cuanto cada uno tiene “su” parte en lo que interesa a varios; b) por otro lado, el “afectado”no pierde su calidad de tal por el hecho de que “otros” o “muchos” como él también lo sean ; c) la “afectación” personal no necesita identificarse con un daño o perjuicio que solamente recaiga sobre el “afectado”, porque tal afectación no deja de ser personal, directa o concreta por el hecho de que resulte igual o similar a la de otros o muchos 14. En el mismo sentido, MOSSET ITURRASPE 15, señala que el interés colectivo ambiental es un derecho subjetivo de goce diluido entre los miembros del conjunto. Y que en el titular del denominado “interés difuso” debemos ver al titular de un derecho subjetivo, que tiene de difuso sólo lo relativo a la titularidad extendida. Lo mismo ocurre con el “afectado del artículo 43 de la Constitución Nacional, tercer párrafo, también titular de un derecho subjetivo, sean defensa de un “interés propio exclusivo”o de un “un interés colectivo”. El jurista carioca BARBOSA MOREIRA 16, los caracteriza por su falta de pertenencia una persona aislada o a grupos nítidamente delimitados. Pertenecen a una serie indeterminada de individuos de difícil o imposible determinación y su referencia a un bien indivisible con el que se hallarían en una especie de comunión tipificada por el hecho de que la satisfacción de todos así como la lesión de uno sólo, constituye, ipso facto, lesión a la entera colectividad. GOZAÍNI 17, señala que “Si lo primordial de los derechos difusos es la indeterminación, significan un PLUS de protección ya reconocida de ciertas situaciones o intereses”. Para concluir, siguiendo la doctrina española que “Los derechos difusos son preponderantemente derechos híbridos, que poseen alma pública y un cuerpo privado, que trasciende el derecho subjetivo particular y extiende el campo de la protección pública. Son en definitiva intereses pluriindividuales de relevancia pública cuya forma más natural y corriente de representación es la asociativa”. De lo expuesto resulta que los intereses difusos presentan los siguientes caracteres: a) titularidad indiferenciada son a su vez de uno y de todos. Pertenecen a la comunidad o a un grupo amplio amorfo, o a una serie indeterminada de individuos de difícil o imposible determinación. b) Se refieren a un bien indivisible, de satisfacción y afectación común 18. Así se ha dicho que es característico de los intereses difusos su indivisibilidad: si son generales y no hay relación de inmediatez en el disfrute, no hay posibilidad de dividir su goce 19. A su vez, BUSTAMANTE ALSINA señala como características: a) Alcance colectivo; b) Defensa común; c) Indiferencia en relación a los derechos subjetivos; d) Debilidad de los instrumentos procesales de acceso a la justicia 20. BIDART CAMPOS, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada”, tomo II, p. 381, Ediar, 1998. Del mismo autor “El acceso a la justicia, el proceso y la legitimación”, p. 15-22, en obra colectiva “La legitimación”, homenaje al profesor Dr. Lino E. Palacio, Abeledo- Perrot, 1996. 15 MOSSET ITURRASPE, Jorge: “El daño ambiental en el derecho privado”, p. 163, de la obra colectiva “Daño ambiental”, Tomo I, Rubinzal- Culzoni, 1999. 16 BARBOSA MOREIRA, José Carlos: “La legitimación para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileño”, Revista IUS, N º 34, 1983, p. 62, 17 GOZAÍNI, Osvaldo, La legitimación para obrar y los derechos difusos, J.A- 1996-IV-834, 18 CAFFERATTA, Néstor A.: Daño ambiental: legitimación. Acciones. Presupuestos de responsabilidad. Breves reflexiones”, LLBA, 2000, p. 957-973. 19 LORENZETTI, Ricardo Luis: “Las normas fundamentales de derecho privado”, p. 167, RubinzalCulzoni, 1995. 20 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa, p. 68, Editorial Abeledo- Perrot, 1995. Sobre la característica de hipojusticiabilidad o deficiente tutela 14

Adviértase que la expresión misma (con que se los identifica) sólo sirve para darnos una idea del modo como ellos se manifiestan, es decir, dispersos en una cantidad indefinida de sujetos, pero en modo alguno constituye una agrupación de situaciones de igual naturaleza jurídica. Toda vez que se presenta una situación de este tipo en la que esté involucrado un grupo de individuos indeterminados, no vinculados entre sí por una relación jurídica, pero que participen del mismo grado de interés respecto de bienes de disfrute necesariamente solidario y sobre los cuales ninguno de los integrantes del grupo pueda invocar derechos individuales, propios exclusivos y excluyentes, estamos en presencia de un interés difuso 21. Comprende una amplísima gama de verdaderos derechos vitales que hacen a la calidad de vida, preservación del medio, tutela de la fauna, defensa de los derechos del consumidor, protección de bienes históricos arqueológicos, que no posan en el exclusivo patrimonio de una persona singular, pues comprometen la suerte y el destino de un grupo, medio o colectividad 22. La doctrina considera que la Constitución Nacional, en el artículo 43, da amparo a los intereses difusos, bajo la calificación de “derechos de incidencia colectiva en general”, legitimando al “afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley”, para obrar por ante los tribunales de Justicia. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires ampara “el ejercicio de los derechos constitucionales y colectivos” - artículo 20 -, dentro de los cuales se inscriben los intereses difusos. GORDILLO señala que “en rigor y como se advierte todo el nuevo capítulo segundo de “nuevos derechos y garantías” se refiere a derechos de incidencia colectiva, tanto en su faz sustantiva como procesal. Por ello su natural corolario procesal se encuentra en el artículo 43. Admitir tal tipo de derechos ustantivos importa, por un mínimo de congruencia interpretativa, reconocer también legitimación judicial para su defensa y ejercicio. Es la antigua doctrina de los casos Siri (Fallos, 239: 459) y Kot (Fallos, 241: 291; LL, 92: 632). No puede sostenerse racionalmente que exista derecho pero no exista acción”. “Ahora bien, este derecho de incidencia colectiva es parte de los nuevos derechos y garantías constitucionales, por lo que es una norma federal de obligatoria aplicación en el ámbito provincial, al igual que lo es la acción en defensa del susuario y del consumidor, tal como surge de los artículo 52 y 53 de la ley de orden público 24.240. El nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, es compatible con dicha solución” En este contexto se ha sostenido que los intereses difusos se refieren a bienes no susceptibles de apropiación exclusiva23. Así, se ha dicho que de los nuevos derechos difusos nadie es su titular, sino todos procesal, véase también, en el mismo sentido, la opinión de LOZANO - HIGUERA PINTO, Manuel, “Intereses difusos y protección del patrimonio cultural”, en obra colectiva “La Legitimación”, homenaje al profesor doctor Lino E. Palacio, p. 413, Abeledo- Perrot, 1996. CAPELLA, José Luis: “Intereses difusos. Ley 10.000”, 1995. Véase CAFFERATTA, Néstor Alfredo: “La legitimación para obrar y los intereses de grupo. El emergente como legitimado para obrar en causas ambientales”, p. 56, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, LL, Año II, nro IV, junio- agosto de 2000. 21

Cámara Nacional Civil, Sala A, 03.03.88, in re “EKMEDKJIAN, Miguel A. v. NEUSTADT, Bernardo y otros”, J.A, 1988-II-403. 22

Cámara Nacional Civil, Sala I, con voto de los doctores Santos CIFUENTES, FERMÉ y QUINTANA OJEA, el 29.4.93, en la causa “BOSCH, Francisco v. Inspección General de Justicia”, J.A, 1994I-512, con nota de Néstor P. SAGÜÉS 23

los miembros del grupo social que está en condiciones de reclamar por la afectación que de ellos se haga 24. La ausencia de un ente portador de estos derechos o intereses, afecta a la parte funcional de los mismos, es decir a su gestión, lo cual a su vez, hace a su esencia. Por lo que resulta necesario brindarles mayor protección, pues seguramente estaremos en presencia de intereses débiles, que carecen de capacidad para organizarse 25. En este orden de ideas, VAZQUEZ ROSSI 26, destaca que BARBERO los engloba dentro de la categoría de “derecho debilitado”, no porque su fuerza sea jurídicamente menor sino precisamente, por una menor definición en relación al sujeto. También se ha denominado a este tipo de tutela como “interés sólo ocasionalmente protegido”. Por último, otra forma de identificar a los llamados intereses difusos es que no nacen de acuerdos, como la generalidad de las relaciones jurídicas, lo cual no significa que sean puramente fácticos, es decir ajenos a la normativa jurídica dispuesta a protegerlos 27. B.- DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS A su vez, la temática de los intereses difusos está ligada con los denominados derechos públicos subjetivos. Señala QUIROGA LAVIÉ 28, que el constituyente argentino de 1860, a la hora de fundamentar el artículo 33 constitucional, de los derechos implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, pensaron en la sociedad como ente moral o colectivo, ya que no hay representación colectiva sin entidad colectiva representada, de forma tal que los ciudadanos para estar en juicio cuando se encuentren afectados “los principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad (pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilización”, como lúcidamente sostuviera Bartolomé Mitre, en su alegato a favor de introducir los mencionados derechos implícitos o no enumerados. La teoría de los derechos públicos subjetivos tuvo su origen en la Escuela alemana del Derecho Público, aunque con diferencias de matices entre sus cultores. Así la versión de GERBER y SALWEY, está imbuida de un fuerte subjetivismo patrimonialista, en tanto que en el pensamiento de GNEIST, prima el objetivismo. En efecto, para GERBER, que fuera el fundador de la escuela, dichos derechos se tienen frente al Estado por parte de cualquier individuo, sobre la base patrimonial. Para GNEIST en cambio, el derecho público subjetivo es un control de legalidad jurídica pura en abstracto, es decir como protección del orden jurídico objetivo y no como protección patrimonial del reclamante. En esta línea, inspirada en la naturaleza social de la acción, se promueve la participación grupal o asociativa de los ciudadanos. Por último, para JELLINEK, quién sistematizó en forma orgánica teoría, los derechos públicos subjetivos son un “reflejo” formal de protección que a la libertad individual le dispensa la ley del Estado (y la violación del orden jurídico). Esta doctrina ha tenido recepción en jurisprudencia del Tribunal Administrativo Federal de Alemania, donde

24

º

la la de la se

CAPPELETTI, Mauro, “O acceso dos consumidores a Justicia”. Revista do Proceso, San Pablo, N 62, 1991, p. 205-220.

BUJOSA VADEL, Lorenzo M., “Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos”, LL, 1997-F-1142. 26 VAZQUEZ ROSSI, Jorge, “Apuntes para el encuadre de la problemática jurídica de los intereses difusos”, p. 144, Rubinzal- Culzoni, 1983. 25

27

QUIROGA LAVIÉ, Humberto: “El Amparo Colectivo”, p. 120, Ed. Rubinzal- Culzoni, 1998.

28

QUIROGA LAVIÉ, Humberto: “El Amparo Colectivo”, p. 14 y 137, Ed. Rubinzal- Culzoni, 1998.

exige que el Derecho Público violado genere una subjetivación que legitime la acción. En ese sentido ha sostenido dicho Tribunal que el incumplimiento por parte de la Administración de la ley objetiva - otorgar licencias de edificación sin plan de urbanización -, no otorga acción de nulidad o preventiva cuando el accionante no ha sufrido daño alguno, por lo que se exige, en defensa de un derecho público subjetivo, que exista un derecho adquirido. Cabe destacar que frente al “patrimonialismo subjetivista formal” alemán de JELLINEK, se levanta el “objetivismo republicano” francés de HAURIOU. Tempranamente, en 1926, el Consejo de Estado, en Francia, institucionalizó el recurso por exceso de poder, lo que le permitió anular un acto de pura administración, a despecho de los derechos adquiridos por el particular afectado, con el único fin de mantener las prescripciones legislativas en materia de competencia. El recurso de exceso del poder francés no exige la acreditación de un derecho subjetivo patrimonial lesionado, sino una presentación individual que acredite el mero interés simple. Basta la calidad de simple habitante de un municipio, para justificar la acción. HAURIOU califica el ejercicio jurisdiccional con ese alcance, como una vía preventiva sobre la Administración. Mientras la doctrina alemana discutía el concepto de derecho público subjetivo y la doctrina francesa hizo lo propio con el concepto de legalidad, fue la doctrina italiana la que se esmeró en distinguir el derecho subjetivo (de competencia de los tribunales ordinarios, conforme el régimen italiano) del interés legítimo (de conocimiento del Consejo de Estado), del que destacó la coincidencia entre el interés de un administrado y el interés general postulado en la ley. Además, definió el interés simple como aquél que surge de la violación por parte de la Administración de las normas de carácter flexible que regulan el comportamiento de los actos discrecionales. Los afectados por violación de estos criterios extralegales, son los titulares de los intereses simples (ZANOBINI, ROMANO). En España, en 1956, se introdujo vía legal, el recurso de anulación de los actos administrativos, por cualquier forma de infracción a la legalidad objetiva o al debido respeto a los derechos subjetivos, del ordenamiento jurídico. El reclamante debía acreditar un interés directo (requisito de “seriedad” al decir de la doctrina) en la cuestión. Pero la polémica se abre, a partir de la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA, en el sentido que no hay un derecho público subjetivo a la observancia de la legalidad por la Administración, fuera de los casos en que los administrados sean titulares de verdaderos derechos subjetivos singularizados. De acuerdo a esta concepción, sólo se puede impugnar la irregularidad que cause lesión a derechos individualizados. Con esta introducción histórica del desarrollo de la teoría del derecho público subjetivo, QUIROGA LAVIÉ, ensaya una distinción entre los derechos públicos subjetivos (acción pública) que sólo protege la observancia de la legalidad objetiva o de la regularidad de la aplicación de la ley, de los derechos privados subjetivos (acción civil), de impronta patrimonialista, cuya legitimación procesal es una cuestión de fondo, que proviene y encuentra sustento en un derecho propio. En tarea señala el carácter reaccional del derecho público subjetivo, que persigue fiscalizar la totalidad de la legalidad administrativa. En la acción pública no hay intersubjetividad, no hay colisión entre sujetos. Se trata de esclarecer posiciones, eliminar incertidumbres. Así mientras la acción privada supone pretensión. La acción pública tiene por función provocar la regularidad administrativa. Está al margen de toda confrontación: sólo trata de hacer efectivo el interés de la sociedad. Esta corriente doctrinaria sostiene que el punto de partida para legitimar la acción es pertenecer a un grupo social definido para actuar en su representación, es decir, que basta con probar la lesión a un interés público del grupo, para proteger los intereses difusos. Para esta doctrina,

no es necesario que el particular afectado, miembro de un grupo colectivo, deba tener una afectación económica concreta y probada para que sea procedente la acción de clase, en los términos de nuestro artículo 43, segunda parte. No cabe considerar la legitimación del afectado como individual, directa, exclusiva. “Si un agresor contamina el ambiente, los afectados son un género indeterminado e indeterminable de individuos, por razón de su vinculación territorial - de vecindad - o de otra naturaleza es decir que se encuentren afectados a distancia - que sufren perjuicio por el hecho de la contaminación. Cada afectado lo es en forma potencial, sin perjuicio de que exista efectivamente un daño comprobado a su salud o patrimonio. En rigor el afectado efectivo es la sociedad. Estamos en presencia de un derecho de tercera generación”. 3.- El afectado “Por cierto, será afectado quien de modo directo y personal es lesionado en el disfrute de sus derechos fundamentales, reconocidos por la por la propia Constitución Nacional, los Tratados y las leyes; quien sufre, en manos de la autoridad pública o de los particulares, en forma actual o inminente una lesión o menoscabo manifiestamente ilegal o arbitrario. Pero también – y aquí reside el enunciado general de la reforma -, lo será quien experimente tales lesiones de manera indirecta o refleja” 29 Notoriamente, el “afectado” no es entonces el titular de un derecho subjetivo cuya legitimación resulta con obviedad de la primera parte del articulo 43 cuando menciona que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo”. Entonces volvemos al concepto de “afectado” vinculándolo con cualquier persona que acredite “interés razonable y suficiente” en defensa de aquellos intereses colectivos que por ello mismo son supraindividuales 30 Se vincula con la temática de la legitimación para deducir acción de amparo conforme el Artículo 43 de la Constitución Nacional. Tal expresión ha dado origen a diversas interpretaciones: CORRIENTE AMPLÍSIMA: JIMÉNEZ 31, ZANNONI 32, BOTASSÍ 33, MOSSET ITURRASPE 34, sostienen una postura amplísima, relativa a la cuestión. Interpretan que el afectado, es sinónimo de habitante. MORELLO- VALLEFÍN, ob. cit., p. 240. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa”, p. 85, AbeledoPerrot, 1995 31 JIMÉNEZ, Eduardo P., “Derecho Constitucional Argentino”, Tomo II, p. 617, Ediar, 2000, entiende que todos los habitantes, ante una lesión en los derechos de tercera generación, están habilitados para promover la acción de amparo, en los términos que expone el artículo 43 del texto supremo. Es que atendiendo a la peculiar naturaleza de estos derechos que la CN denomina “de incidencia colectiva en general”, no cabe otra interpretación, si es que se pretende que ellos puedan ser actuados por el habitante en el modo en que han sido concebidos. 32 ZANNONI, Eduardo: “La Reforma Constitucional y la protección de los intereses difusos”, en Revista de Derecho Privado y comunitario Nª 7, p. 110, afectados, son todos los miembros de la comunidad ante ataques, menoscabos o lesión a los intereses colectivos. Parecería que el artículo 43 de la CN habilita la acción de amparo, que ha de erigirse en una suerte de class action, a favor de todo aquel que demuestre la afectación de un interés que no deja de ser propio – aunque participado con un numero más o menos indeterminado de miembros de la comunidad - aunque no fuese exclusivo. 33 BOTASSI, Carlos A., “Derecho Administrativo Ambiental”, p. 118, 127, Platense, 1997, afirma que en definitiva la consideración a un medio apto o a un nivel adecuado de calidad de vida como derecho individual colectivo, como derecho difuso o interés o como derecho público subjetivo, no es más que una cuestión semántica si se instrumenta un sistema judicial de tutela y se legitima a cualquier persona para actuar en su defensa. Además, sostiene que “nos parece acertado el criterio amplísimo de algunos fallos otorgando legitimación a quienes invocaron la calidad de ciudadano, contribuyente y ser humano”. 34 MOSSET ITURRASPE, Jorge: “El Daño Ambiental en el Derecho Privado”, p. 163, tomo I, en obra colectiva “Daño Ambiental”, Rubinzal- Culzoni, 1999, sostiene que el interés colectivo es también derecho subjetivo, derecho de goce diluido entre los miembros del conjunto. En el titular del denominado “interés difuso”, debemos ver al titular de un derecho subjetivo, que tiene de difuso sólo lo relativo a la titularidad extendida. Lo mismo ocurre con el “afectado” del artículo 43 de la CN, tercer párrafo, también titular de un derecho subjetivo, sea en defensa de un interés propio exclusivo o de un interés colectivo. (...) Se trata en 29 30

CORRIENTE AMPLIA 1: BIDART CAMPOS 35, RODRIGO WALSH 36, MORELLO 37, GELLI 38 , ZAVALA DE GONZÁLEZ 39, GOZAÍNI 40, EKMEKDJIAN 41BUSTAMANTE ALSINA 42, QUIROGA LAVIÉ 43- BENEDETTI- CENICACELAYA 44 SABSAY 45, ANDORNO 46, GORDILLO 47, DE SANTIS 48, CARATTINI 49, DROMÍ- MENEM 50, RIVAS 51, SPOTA 52, SAUX 53 TORICELLI 54, BASTERRA 55 que sostiene que con la palabra “afectados” se cubre la

definitiva, de una titularidad y legitimación que le “compete a todos los habitantes” y no solamente a los afectados. 35 BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo II, p. 382, ap. 24, Ediar, 1998. del mismo autor, “La legitimación procesal activa en el párrafo segundo del artículo 43 de la Constitución”, ED, 6 de febrero de 1996. 36 WALSH, Juan Rodrigo: “El medio ambiente en la nueva Constitución Argentina”, LL Suplemento de Derecho Ambiental FARN, año 1, N º 1, 6 de diciembre 1994. 37 MORELLO, Augusto M., “El amparo después de la reforma constitucional”, Revista de derecho Privado y Comunitario, Nª 7, p. 20, Rubinzal- Culzoni, 1994. GELLI, María A., “La silueta del amparo después de la reforma constitucional”, LL, 15 de noviembre de 1995, suplemento, destaca la amplitud de la legitimación, para señalar que es obvio que el afectado en alguno de los derechos de incidencia colectiva está legitimado en otras hipótesis. En efecto, aun sin padecer daño concreto, cuando es tocado, interesado, concernido, vinculado por los efectos del acto u omisión lesivos. 38

ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: “Los daños morales colectivos”, en Revista Voces Jurídicas, Gran Cuyo, 1997, Tomo 5, p. 11 y ss. apunta que los intereses a tutelar son y deben ser concretos, ciertos y determinables, sólo es difusa su titularidad. Existe un verdadero derecho subjetivo a reclamar, a título personal, la protección de intereses de la colectividad, porque dicho interés es también “propio”. 40 GOZAÍNI, Osvaldo: “El derecho de amparo”, p. 116, 2º edición, Depalma, 1998. ib. Ídem, “La noción del afectado”, LL, 1996-D, 1004. 41 EKMEKDJIAN, Miguel A., “Nuevos amparos especiales en la Constitución Nacional y la declaración de inconstitucionalidad a través del amparo”, en “Desafíos del control de Constitucionalidad”, p. 161, Ciudad Argentina, para quien afectado sería aquélla persona que se encuentra aquejada o molestada por una acción u omisión arbitraria, que lesionara o amenazara los derechos o intereses mencionados en ese segundo párrafo. 42 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: “Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa”, p. 83, AbeledoPerrot, 1995 43 QUIROGA LAVIÉ, Humberto: “El Amparo, el hábeas data y el corpus corpus en la Reforma de la Constitución Nacional”, p. 110, en obra colectiva: “La Reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción”, Santa Fe – buenos Aires, Rubinzal- Culzoni, 1994: En el dictamen de la Comisión especializada de Nuevos Derechos se encontraba legitimado el particular damnificado y no el afectado, lo cual demuestra una mayor latitud en la interpretación posible de esta expresión. Damnificado es quien ha sufrido un daño. Afectado es quien no habiendo sido aún dañado, se encuentra en un ámbito posible o potencial; caso típico del titular de un interés legítimo. 44 QUIROGA LAVIÉ, Humberto- BENEDETTI, Miguel A.- CENICACELAYA, María de las Nieves: “Derecho constitucional Argentino”, Tomo I, p. 606, Rubinzal- Culzoni, 2001, sostienen que la expresión afectado en lugar de achicar, dilata y amplía la legitimación tradicional. En efecto, esa mención a secas, sin calificación alguna , no permite al intérprete realizar distinción alguna que la CN no efectúa y debe entenderse, entonces, comprensiva tanto del afectado directo como del indirecto o implicado. 45 SABSAY, Daniel: “El amparo como garantía para la defensa de los derechos fundamentales”, revista Jurídica del Centro de Estudiantes, Nª 6, Buenos Aires, junio 1996, p. 28 y ss. 46 ANDORNO, Luis O., “Aspectos constitucionales de la protección del medio ambiente”, JA, 1998IV, 930. 47 GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo 2, 2º edición, II-21, 1998, editado por Fundación de Derecho Administrativo, afirma que “el propio afectado puede defender tanto su propio derecho como un derecho de incidencia colectiva cuando por ejemplo, ejerce acciones para resguardar el medio ambiente sano, conforme al artículo 41, o cuando demanda como usuario de los servicios públicos conforme al artículo 42: allí se unen tanto el derecho individual como el general”. Véase del mismo autor: “Derechos de Incidencia Colectiva”, p. 280, en “El Derecho Administrativo argentino, hoy”, Editorial Ciencias de la Administración División Estudios Administrativos”, 1996. 48 DE SANTIS, Gustavo J., “La protección constitucional del ambiente. La legitimación del artículo 43 CN después de la reforma”, LL, 23 de agosto de 1995, p. 5, entiende que la legitimación ha de ser reputada con amplitud, debiendo entenderse por afectado, a cualquier persona que invoque una disfunción relevante socialmente. 49 CARATTINI, Marcelo: “El amparo en la reforma constitucional de 1994”, LL, 17 de febrero de 1995, para quien “el concepto de afectado es vago y, por tanto, laxo en su alcance. Abarca así a toda persona – tanto física como de existencia ideal- que tenga un derecho subjetivo, un interés legítimo o interés simple” 50 DROMÍ, Roberto- MENEM, Eduardo: “La Constitución reformada”, Ciudad Argentina, 1994, p. 164, señalan que la protección de los intereses difusos no puede ser ilimitada, irrestricta o indiscriminada, sino que debe existir una relación de causalidad dada por el efecto reflejo dela objetividad en la subjetividad; es decir, que el interés colectivo debe traducirse en alguna afectación, aunque fuere indirecta o refleja, respecto del accionante. Será vecino, usuario, radicado o turista, pero siempre deberá experimentar una vinculación por razón de consumo, vecindad, habitabilidad, u otra equivalente o análoga. 39

legitimación para amparar “intereses difusos”. Basta con acreditar un mínimo interés razonable y suficiente con figuras similares del derecho anglosajón, para constituirse en defensor de derechos de incidencia colectiva56. Dentro de esta corriente se anotan quiénes entre otros sostienen que el término “afectado” es una palabra indulgente, que tanto comprende los derechos subjetivos, como los intereses legítimos y los intereses simples (SAGÚES 57); que la afectación a que refiere la Constitución Nacional, es indirecta o refleja, en relación al derecho o garantía a que se pretende proteger (GOZAÍNI). Desde tal perspectiva acaso no sea (demasiado pecaminosa) la extensión del alcance semántico de “afectado” pudiendo calificarse al peticionario como titular de derechos reflejo más que indirectos; el de un ciudadano activo, participante y comprometido con las exigencias y deberes de la complicada vida comunitaria en las sociedades del riesgo 58 Para ello, valen las enseñanzas de BIDART CAMPOS 59, que sostiene lo siguiente: “Que los intereses de pertenencia difusa son propios, no son de “cualquiera” sino de uno que “coparticipa”. El afectado es quien conjuntamente como muchos otros padece un perjuicio compartido. Es el cotitular de un interés común, siendo portador de una cuota parte o porción subjetiva del mismo.- La indivisibilidad de lo que es común a muchos no riñe con la fragmentación en situaciones jurídicas subjetivas que, sin ser exclusivas de cada uno, sí son “propias” de cada uno en cuanto cada uno tiene “su” parte en lo que interesa a varios; por otro lado, el “afectado” no pierde la calidad de tal por el hecho de que “otros” o “muchos” como él también lo sean; la “afectación” personal no necesita identificarse con un daño o perjuicio que solamente recaiga sobre el “afectado”, porque tal afectación no deja de ser personal, directa o concreta por el hecho de que resulte igual o similar a la de otros o muchos” 60 También, cabe recordar 61 que: La dimensión colectiva del interés ambiental es una escala inédita que rompe los moldes tradicionales: es necesario, la protección jurisdiccional de los intereses supraindividuales o difusos, mediante la dilatación de la legitimación activa para obrar, consagrando una expansividad horizontal, con fundamento en la protección de intereses que no se radican privativa o exclusivamente en una o más RIVAS, Adolfo: “El amparo y la nueva Constitución del República”, LL. 13 de diciembre de 1994, dice que debe otorgarse al término afectado un sentido global comprensivo de la idea de “todo habitante”. 52 SPOTA, Alberto A. “Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43 de la CN”, ED. Suplemento de Derecho Constitucional, 1995. 53 SAUX, Edgardo I., “Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro del nuevo texto constitucional”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 7, p. 111 y ss. 54 TORICELLI, Maximiliano: “Legitimación activa en el artículo 43 de la CN”, p. 47, en obra colectiva “El amparo constitucional”, Depalma, 1999, dice que es indudable que sólo podrá interponer esta acción aquella persona que esté directamente afectada en un derecho subjetivo, interés legítimo o interés difuso, no así en un interés simple, 55 BASTERRA, Marcela: “Amparo colectivo, acciones de clase y acción popular. La legitimación según el artículo 43, 2º párrafo de la CN”, p. 200 y ss, en obra colectiva “Garantías y procesos constitucionales”, ediciones jurídicas Cuyo, 2003 56 “SCHRÖDER Juan c/ Estado Nacional, Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala 3ra, idem vecino, LL, 1994-E, 449. 57 SAGÚÉS, Néstor P., “Amparo, hábeas data y corpus corpus en la reforma constitucional”, LL, 1994-D, 1157. 58 MORELLO Augusto M. El “afectado” en el amparo, DJ 2003-3, p. 299. La de Afectado es una posición fronteriza, extrema y frágil, próximo a un cuadrante vecino, más liberal y de menor reglamentación propia, que dibuja el rostro de la acción popular. Su concepto, amplio y genrrosos, no obstante, se cubre, en ocasiones, de un manto huidizo e indeterminado. 59 BIDART CAMPOS, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. VI, p. 318, Ediar, 1995. 60 BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, p. 381, ap. 24, 1998, Ediar. 61 MORELLO, Augusto M. “La suerte del amparo y la acción civil pública”, Anticipo de Anales, año XLI, 2º época, Nº 34, Academia Nacional de Derecho y ciencias Sociales, Buenos Aires, 1996, p. 7; No deja de ser reconfortante la anchura del régimen de amparo a situaciones de incidencia colectiva, afirma este luchador incansable por la defensa del medio ambiente, y eminente maestro del derecho procesal, en “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino”, p. 28, capítulo II, “Los nuevos legitimados. Panorama General”, LEP, 1999. De la misma obra, véase capítulo V, “Lo grupal y las peticiones colectivas en el derecho procesal”, p. 75 y ss. 51

personas determinadas, que envuelven una colmena de perjudicados, y su dimensión social, y de disfrute o goce solidario, que integran intereses propios y ajenos pero similares, de carácter vital.- La Constitución emplea la expresión afectado, sin más. Será la doctrina y los jueces – lo ponía de resalto CARNELUTTI en los años ´40 – quienes en su benedictina labor de hermenéutica irán puliendo sus arrugas: el afectado directo, el indirecto, el que lo es por reflejo, por implicancia. Quién radicado en el contexto de una situación común, envolvente, experimenta las amenazas y las lesiones que otros – también afectados más directos y principales – sufren en una escala de mayor intensidad. CORRIENTE RESTRINGIDA: CASSAGNE 62, BARRA 63, Beltrán GAMBIER – Daniel LAGO 64 PALACIO CAEIRO 65, DANERI CONTE- GRAND 66 que asimila “afectado” con el titular de un derecho subjetivo y que por lo tanto persigue la satisfacción de un interés legítimo. Así, en materia de legitimación, afectado es de acuerdo a esta corriente doctrinaria, el agraviado concreto en un derecho o interés propio. Para quienes adhieren a esta postura, la necesidad para que intervenga la justicia, que se plantee un caso, controversia, standing, contiene la exigencia de otro requisito: la existencia de un daño diferenciado, que titulariza el accionante. Por su parte, respecto de Proyecto de Ley reglamentaria, que fuera sancionado por el Senado de la Nación, PALACIO ha manifestado que resulta también encomiable que, en materia de legitimación activa, se aclare que ésta sólo corresponde, en el caso del primer párrafo del artículo 43 de la CN, “al afectado de manera personal y directa” y, en el caso del párrafo segundo de esa norma (relativo a los derechos de incidencia colectiva), sin perjuicio de la actuación del Defensor del Pueblo o de las asociaciones autorizadas, las personas directamente afectadas, ya que el otorgamiento del amparo con fundamento en conexiones indirectas entre el demandante y el acto lesivo puede conducir a la consagración de una acción popular no admitida en el orden jurídico vigente en la justicia nacional, al par que favorece una indeseable multiplicación de litigios y de eventuales sentencias contradictorias 67 Cabe recordar que n/ jurisprudencia, registra como relevante en la cuestión, el fallo judicial recaído en “Consumidores Libres Cooperativa de Provisión Servicios

precedente los autos y Acción

CASSAGNE, Juan C., “Sobre la protección ambiental”, p. 12, Anticipo de Anales, año XLI, segunda época, Nº 34, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1996. íb. Ídem, LL, 1995-E,. 1217, quien alude, al respecto, a la necesaria demostración de un “interés razonable y suficiente” por parte del demandante. 63 BARRA, Rodolfo C. “La acción de amparo e la Constitución reformada: la legitimación para accionar”, LL, 1994-E, 1088. 64 GAMBIER, Beltrán- LAGO, Daniel: “El medio ambiente y su reciente recepción constitucional”, ED, 163-727, quiénes afirman que la legitimación que acuerda a los afectados por daños ambientales se configura cuando se lesiona el llamado “ámbito o círculo vital” de las personas, el cual “viene determinado por una relación de proximidad física, esto es, por una vinculación derivada de la localización espacial y no de pertenencia a una jurisdicción política” 65 PALACIO CAEIRO, Silvia B., “El amparo supraindividual y la legitimación activa”, ED, 25 de agosto 2000, afirma que la circunstancia de poseer el afectado un derecho subjetivo no exclusivo ni excluyente respecto a otras personas también afectadas, no lo libera al actor de las exigencias de acreditar el daño directo o potencial y el interés personal en su reparación, circunstancias sine qua non para conformar la legitimación activa y el caso concreto judicial. Por ello, concluye que para reconocer legitimación activa del afectado es necesario presencia del derecho subjetivo afectado o lesionado, aun cuando resulte compartido con otros miembros de la comunidad por ser un derecho de incidencia colectiva o un interés difuso. 66 DANERI CONTE-GRAND, Emilio J., «Alcance de las sentencias dictadas en las causas promovidas por el Defensor del Pueblo y las Asociaciones de Consumidores», p. 218, en Estudios de Derecho Administrativo IV, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, 2000, Ediciones Dike Foro de Cuyo. 67 PALACIO, Lino, “La Pretensión de Amparo en el Proyecto de Ley reglamentaria sancionado por el Senado de la Nación”,p. 11, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anticipo de Anales, año XL, 2º época, N º 33, Buenos Aires, 1996. 62

Comunitaria doctrina:

c/

Estado

Nacional”

68,

por

el

que

se

sentó

la

siguiente

1.- “La posibilidad de impugnar en sede judicial una decisión administrativa se encuentra circunscripta a la hipótesis en las cuales el acto administrativo ilegal produce un perjuicio efectivo. El art. 43 de la CN no ha consagrado una suerte de acción popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio. La legitimación que el art. 86 de la CN confiere al Defensor del Pueblo no puede ser dilatada en forma tal que permita su intervención en defensa de la pura legalidad” (del fallo de Cámara). 2.- La Constitución Nacional reconoce legitimación para promover la acción de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja o altere, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley (del fallo de Corte). 3.- Que de esa ampliación constitucional de los sujetos a quienes reconoce legitimación procesal para requerir el amparo, no se sigue la automática aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción (del fallo de Corte). 4.- No ha sido objeto de la Reforma CN de 1994, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el “conocimiento y decisión de “causas”(art. 116 de la Const. Nac.), con el alcance que el tribunal reiteradamente otorgó a dicha expresión. Así desde antigüo señaló que dichas “causas” son aquéllas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversarias (del fallo de Corte). 5.- Que la incorporación de intereses generales o “difusos” a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. 6.- En dicha tarea será relevante determinar si, asumiendo la justiciabilidad del caso, un pronunciamiento favorable al demandante podría reparar el daño invocado, teniendo en cuenta que un daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (del fallo de Corte). Tradicionalmente la cuestión de la legitimación activa frente a los tribunales se ha resuelto fácilmente: podrá reclamar un daño aquél que lo ha sufrido. Es decir, el damnificado directo, concreto, personal, inmediato, individual, la víctima del daño diferenciado, aquél que resulta atacado, menoscabado en su patrimonio material o moral, en síntesis según el criterio ortodoxo o clásico, el titular de un derecho subjetivo.- Así, lesionado es quién reviste la titularidad de la acción reparatoria. Con la Reforma de la Constitución Nacional (y la introducción del amparo colectivo), se advierte en punto a esta cuestión, una prudente apertura legitimatoria. De este manera, repetimos, es doctrina consolidada del Superior Tribunal que “el nuevo articulo 43 de la Constitución Nacional reconoce legitimación para promover la acciones de amparo a sujetos potencialmente “Consumidores Libres Coop. de Prov. serv. y Acción Comunit. c/ Estado Nacional”, Juzg. Fed. Cont. Admin. Nro 9, 18/7/95; Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo Sala I, 20.10.95, LL, 1995-E-519, con notas de GORDILLO y CASSAGNE; Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7/5/98, LL, 10.6.98 68

distintos de los afectados en forma directa 69 por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Pero de esa ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal no se sigue la aptitud para demandar sin que exista cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción (...). De otro modo, admitir la legitimación en un grado que la identifique con el “generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno ...” “ ... deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares” 70 “La comprobación de que existe un “caso”, constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que su origen en la división poderes ... Así en el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido de orden “personal, particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial”. Que esa tarea exige un cuidadoso estudio de las cuestiones propuestas, para decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con exclusividad a alguno de los poderes públicos y si han sido ejercitadas dentro de los limites que la Constitución les impone. Se ha sostenido que la misión mas delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía y el orden publico” 71 Como queda expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido desde antaño que los tribunales solo ejercen potestad jurisdiccional frente a “un caso”, “causa de carácter contencioso” o “controversia” 72, en virtud de lo dispuesto por el articulo 100 (actual art. 116) de la Constitución Nacional y la ley 27 73. A partir de allí el Corte Suprema de Justicia de la Nación, P. 475. XXXIII, “Prodelco vs. Poder Ejecutivo Nacional s. amparo”, 7.5.98, consid. 24 y 25, parte pertinente. L.L., 1998-C-602 69

Corte Suprema de Justicia EE.UU, “Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War”, 418 U.S. 208, especialmente páginas 222, 226, 227 – 1974. 70

Corte Suprema de Justicia de la Nación, P. 475. XXXIII, “Prodelco vs. Poder Ejecutivo Nacional s. Amparo”, 7.5.98, consid. 24 y 25, parte pertinente. L.L., 1998-C-602. Con referencia de Fallos, 155:248; 311:2580. También vid. del Cimero Tribunal de Justicia, P. 475. XXXIII, “Proello vs. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”, 7/5/98, consid. 4 a 7, inclusive.- y causa D. 218. XXXIII, “Defensor del Pueblo de la Nación vs. Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo ley 16.986”, 7/5/98, voto de la mayoría, consid. 5 a 8, inclusive.MORELLO, Augusto M., “Constitución y Proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales”, p. 274- 279, 1998, LEP. 71

MORELLO, Augusto M., p. 272, en “Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales”, LEP, 1998. La configuración de la presencia de un caso que pueda ser resuelto por el Poder Judicial exige: a) actividad que afecte un interés legítimo; b. Que el grado de afectación sea “suficientemente directo” (concepto jurídico indeterminado); y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (controversia actual y real). Inversamente, y con nitidez: existe causa (o caso) si la petición excede el carácter simplemente consultivo y no importa una indagación meramente especulativa sino que corresponde a una controversia que busca prevenir los efectos de un acto en ciernes al que s ele atribuye ilegitimidad y lesión a normas constitucionales. La corte – y se corrobora en su mayor énfasis- in re “Rodríguez, Jorge” (17/12/97) resalta la necesidad de que en cada situación en que se impugnan actos de otros poderes se deba examinar de manera previa y con rigor la existencia de un caso contencioso en el sentido del artículo 2º de la ley 27. 73 Adla, 1852-1880, 354. 72

Tribunal comenzó a delinear el alcance del concepto de causa judicial como presupuesto habilitante de la jurisdicción de los magistrados 74 Así ha dicho la Corte, de acuerdo a jurisprudencia reiterada y concordante, que para que exista controversia deben estar presentes los siguientes requisitos de orden publico, a saber: 1) titularidad de un derecho subjetivo, que interpreta como un interés concreto, inmediato y sustancial; 2) acto u omisión ilegitimo; y 3) daño o perjuicio diferenciado. En síntesis, la Corte Suprema ha exigido: a) la existencia de un caso contencioso, esto es la controversia entre partes que afirmen u contradigan derechos subjetivos, provocando parte legitima; b) la inexistencia de una cuestión abstracta, por carecer el que promueve la acción de interés económico o jurídico; y por ultimo, c) el agravio alegado debe recaer sobre el peticionante y no sobre terceros 75 Sin embargo, en los últimos pronunciamientos se observa que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció interpretaciones tendientes a consolidar la apertura legitimatoria, diversificando sustancialmente el criterio. In re “AGUEERA v/ Provincia de Buenos Aires s/ Acción meramente declarativa” 76, se decidió que entre los sujetos a los que el art. 43 C.N. otorga la legitimación activa, se encuentran las asociaciones que propendan a proteger derechos de incidencia colectiva registradas conforme a la ley, para habilitar la acción de inconstitucionalidad de una Asociación Asociación de Grandes Usuarios de energía Eléctrica de la República Argentina, contra la Provincia de Buenos Aires y el Ente Provincial Regulador Energético, de dos decretos leyes y de un decreto de la provincia de gravamen impositivo. Del mismo modo, en la causa “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud s. amparo” 77, varias asociaciones promovieron acción de amparo a fin de que se obligase al Estado nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitación de los enfermos de sida a través del suministro de medicamentos, tal como lo establecía la ley 23.798 (Adla 1990-D-3627). En primera instancia se hizo lugar al amparo sentencia que luego fuera confirmada en segunda instancia. BALBIN, Carlos Francisco, “Sobre la legitimación en el proceso de amparo”, en LL, 11 de abril de 2001. 74

Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Rodriguez, Jorge c. Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 17 diciembre 1997, L.L, 1997-E-884. La Corte, ha fijado posturas restrictivas en materia de legitimación para obrar – que reitera In re “Consumidores Libres Coop. Ltda de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria” , sentencia del 7 de mayo de 1998, L.L, 1998-C-602. In re “Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 7 de mayo 1998, L.L., 1998-C-602 - en las que se afirma que: 1) El ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio - la afectación de un interés jurídicamente protegido -, de orden personal, particularizado, concreto, y susceptible de tratamiento judicial; 2) La incorporación de intereses generales o difusos de protección constitucional en nada enerva la exigencia de exponer como tales derechos se ven lesionados por acto ilegitimo o por que existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. 3) Los accionantes deben demostrar que la norma impugnada, les causa un perjuicio directo, real y concreto - actual o en ciernes - , que transforme la cuestión en justiciable. 75

in re “AGUEERA v/ Provincia de Buenos Aires s/ Acción meramente declarativa”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 22/4/97, Fallos, 320: 691, L.L.1997-C-322, Suplemento de Derecho Administrativo, con nota de Agustín; Ver asimismo L.L., ejemplar del 8/9/97, Suplemento de Derecho Constitucional, con nota de TORICELLI, Maximiliano. 76

In re “Asociación Benghalensis y otra c/ Estado Nacional”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1/6/00, con nota de TORICELLI, Maximiliano, “Los alcances del artículo 43, párr. 2º. La consolidación de la buena doctrina”, La Ley Splemento de Derecho constitucional del 13/3/01. 77

Adhiriendo al dictamen del Procurador General, la Corte sostuvo que las asociaciones que habían interpuesto la acción de amparo estaban legitimadas para accionar frente a omisiones del Estado, toda vez que fundan su legitimación “no solo en el interés difuso que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud ... además del que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creación que, en el caso, es la de lucha contra el sida” . “La mayoría del Tribunal expresó que si bien se había sostenido en anteriores pronunciamientos -con cita del caso “Consumidores Libres”- que la incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional no desnaturalizaba la exigencia de exponer la lesión que los mismos sufrían en virtud de un acto ilegitimo o la seria amenaza de que ello sucediera, en el caso se configuraba una causa o controversia en los términos del articulo 116 de la Constitución Nacional y del art. 2 de la ley 27 que suscitaba el ejercicio de la jurisdicción porque existía “un perjuicio concreto por la falta de provisión de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situación en que se hallan las demás personas” El criterio, señala TORICELLI 78 es confirmado cuando se quiere negar la entrega de medicamentos a pacientes que padece esclerosis múltiples declarándose la nulidad de la resolución 1/01 del Ministerio de Salud. La Corte hace suyo los argumentos del procurador general, quien remite a la jurisprudencia sentada en Asociación Benghalensie, agregando que el reconocimiento de legitimación está presente en la causa dado que la Asociació Civil de Esclerosis Múltiple de Salta funda su legitimación para accionar en su carácter de titular de un derecho de incidencia colectiva a la protección a la salud –en el caso, la defensa de los derechos de las personas con esclerosis mútliples como parte del objeto de la asociación 79 En esa misma linea se inscribe la decisión de la Cámara Nacional Electoral del 10.2.2000 en el caso “Mignone” que reconoció legitimación al CELS para entablar el amparo colectivo en favor de todos los procesados privados de la libertad y el derecho a sufragar 80 A su turno, el Tribunal cimero, admitió el amparo que Emilio mignone, en su condición de representante del Centro de Estudios Legales y sociales, había interpuesto a los fines de obtener la declaración de inconstitucionalidad del artículo 3º, inc. D) del Código Electoral Nacional, ent anto excluía de votar a los detenidos por orden de juez competente, mientras no recuperen su libertad. En este caso en particular, la corte concedió legitimación, pero no la basó en el párrafo 2º del artículo 43 de la CN, sino en el 4º, encuadrando el caso en el corpus corpus, en lugar del amparo promovido. Por último en especial importancia reviste para nuestra disciplina la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 13 de julio de 2004, Asociación de Superficiarios81 de la Patagoniac/Yacimiento Petrolífero Fiscales y otros, en virtud de la cual legitima de obrar a una TORICELLI, Maximiliano: “Las legitimaciones especiales en el artículo 43 de la CN”, ED, 18/11/2004, p. 15. 79 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Asociación de Esclerosis Múltiples de Salta c/Ministerio de Salud” ED Serie especial del Derecho Administrativo, 31-5-2004; idem LL, Suplemento de Derecho Constitucional 24-5-04. En otro novedoso precedente La Corte reconoció legitimación procesal de un Sindicato, en el entendimiento en que éste representa los intereses individuales y colectivos de los trabajadores frente al Estado y los empleadores, Corte Suprema de la Nación 4-7-03, Sindicato Argentino de Docente particulares SADOP c/Poderes Ejecutivo Nacional, LL 2003-F-770.El fallo mereció un elogioso comentario de Juan Pablo Capón Fila. 80 QUIROGA LAVIE, Humberto- BENEDETTI, Miguel- CENICACELAYA, Maria de las Nieves: “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal -Culzoni Editores, 2001. 81 Publicado originariamente en LL, 13-10-04, pag. 8 ss. Idem Morello Augusto-Cafferatta, Néstor “Visión procesal de Cuestiones Ambientales”, pag. 297, Rubinzal Culzoni, Noviembre de 2004. En Revista de Derecho Ambiental, LexisNexis-Instituto el Derecho por un planeta verde, con notas de Morello Augusto M- Cafferatta, Néstor A., “Las medidas cautelares hoy”. Y Lugones Narciso Juan , “Una ventana que abre la Corte Suprema para el ambientalismo argentino” 78

ONG ambientalista, que inicia una acción por recomposición integral por los daños colectivos ambientales causados por la actividad de las concesionarias de la explotación y exploración de las áreas hidrocarburíferas de la cuenca neuquina.

A su turno Carlos BALBÍN enseña 82 que las asociaciones intermedias no deben necesariamente revestir el carácter de titulares de un derecho subjetivo actual o potencial, sino que resulta suficiente que entre sus fines, propendan a la protección de los derechos de incidencia colectiva del caso, siempre que aleguen y prueben un daño cierto o eventual con relación a un interés publico de una clase, esto es, un grupo determinado o determinable de personas y consecuentemente la decisión judicial tendrá efectos absolutos La protección comprende los derechos de incidencia colectiva expresión que dio a luz el constituyente pero desde antes la doctrina defendía bajo el ropaje de otros conceptos (intereses difusos o colectivos, etc.)- formula conciliadora que no puede encerrarse en los términos de una definición y que, naturalmente, descansa en la dimensión social de la afectación respecto de la cual se reclama tutela, superando así el conflicto meramente individual. El operador jurídico, advierte el corrimiento, por un lado y el ensanchamiento por el otro, del elenco de las libertades o derechos fundamentales. De los derechos del individuo o de la persona a los derechos de la sociedad como tal 83 Asi se ha dicho que en la Constitución Reformada se protege ahora no solo al individuo sino también al grupo, a la colectividad, al núcleo social. Se protegen los intereses colectivos: es decir, los que el ciudadano tiene en cuanto miembro de una comunidad 84 La única limitación que exhibe el art. 43 CN respecto de las asociaciones es la relativa a sus fines u objeto, poniendo en cabeza del legislador lo relativo a las formas de organización. Va de suyo que no se ha limitado a la asociacion civil, pues la prevision amplia del texto constitucional no acota modalidad organizativa alguna (C. Nac Cont. Adm. Fed. Sala 1ra, 17.7.97, Consumidores Libres Coop. Ltda de Prev. de Acc. Com. v. Estado Nac.). En doctrina, se destaca que la norma las habilita con la condición de que estén registradas conforme a la ley, pero mientras a falta de ley no estén registradas, damos por cierto que basta que existan con alguna formalidad asociativa de la que surjan sus fines para que su legitimación les sea reconocida judicialmente 85 También se ha dicho que las asociaciones con personería jurídica que acrediten trayectoria en la defensa de los derechos de incidencia colectiva pueden articular la acción de amparo aun cuando no se haya dictado la ley a que alude el art. 43, a cuyo fin es aplicable la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso

82

BALBIN, Carlos Francisco: “Sobre la legitimación en el proceso de amparo” , LL, 11.4.01.

MORELLO, Augusto-VALLEFIN, Carlos: “El amparo. Regimen procesal”, cap. XVII. “El Amparo Colectivo”, pags. 283, 4ta edicion, Libreria Editora Platense, 2000. 83

DROMI, Roberto- MENEM, Eduardo: “La Constitución concordada” , pag. 164, Ed. Ciudad Argentina, 1994. 84

Reformada.

Comentada,

interpretada

y

BIDART CAMPOS, German: “ Manual de la Constitución Reformada”, pag. 383, Tomo II, Ediar, 1998. 85

“Rodriguez, Jorge en: Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”, 17.12.97, que avala la legitimación de las asociaciones aun en el caso de que no se haya dictado la ley prevista por la Constitución, toda vez que se recuerda la Corte afirmó que el contralor de los decretos de necesidad y urgencia que la Constitución asigna al Congreso, no está subordinado en su operatividad a la sanción de una ley especial que reglamente la Comisión Bilateral, porque de lo contrario la mera omisión legislativa importaría privar “sine die” al presidente de una facultad conferida por el constituyente. Este argumento es válido para la legitimación de las asociaciones. El art. 43 no se encuentra subordinado en su operatividad a la sanción de la ley que prevé la ultima parte del segundo párrafo del art. 43, ya que de lo contrario, “la mera omisión legislativa” , como afirmó el tribunal, importaría privar “sine die” a estas asociaciones “de una facultad que les ha conferido en forma expresa el constituyente” 86 Por lo demás, calificada doctrina 87 se inclinan por la directa operatividad en tanto la legitimación surja de sus fines. Concordantemente, MORELLO 88 afirma que “La circunstancia de la falta de reglamentación del amparo constitucional no le resta potencialidad virtual a este fenomenal instrumento jurídico de protección de derechos y garantías básicos y fundamentales del ser humano; importará puntualizar que todas las garantías del art. 20 de la Constitución Provincial son operativas, acorde con la idea troncal del acceso a la Jurisdicción” 89 90 En el mismo sentido GORDILLO dice que El principio constitucional, como lo tiene interpretado la Corte desde Siri y Kot, es que las garantías constitucionales son directamente operativas y el juezgador debe suplir las omisiones del legislador. Como también lo sostuvo la Corte in Ekmekdjina (Fallos, 308: 647; ED, 148: 338).- Asimismo se dijo que su operatividad surge, como lo afirma la CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO 91, de la propia Constitución Nacional, que los protege, avala, afianza 92

4.- Legitimación de obrar en la Ley 25.675 “Cabe, pues, definir a la legitimación para obrar o procesal, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actuan en el proceso y las personas a las cuales

86

COLAUTTI, Carlos: “Incógnitas de la acción de amparo en el Reforma Constitucional”, en L.L, ejemplar 29.12.98. BIDART CAMPOS, Germán: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, T. IV, ps. 319 y 320; SPISSO, Rodolfo: “tutela Judicial efectiva en materia tributaria”, p. 167, 88 MORELLO, Augusto Mario “Estudio de Derecho Procesal. Nuevas demanda. Nuevas respuestas”, Tº2, “La ciudad de La Plata y su contribución a las Instituciones Jurídicas”, Cap. XLIII, pag. 693, Lib. Edit. Platense, 1998. 89 SPOTA, Alberto Antonio, “Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional”, E.D, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 29.5.95, sostiene que “lo constitucional procesal no admite ni requiere para su aplicabilidad de reglamentación por los poderes constituídos”. 87

GORDILLO, Agustín: op. cit., II- 20. in re “Fundación Pro-Tigre c. Municipalidad de Tigre s. amparo” , voto de la Dra MEDINA, Graciela, J.A, 1999-I-278.92 RIVAS, Adolfo A., “Vigencia Constitucional y derogación de la ley 16.986”, J.A, ejemplar Nro 6001, del 4/9/96, que dice que no puede caber discusión acerca de la operatividad del art. 43 C.N”; idem. “Pautas para el nuevo amparo Constitucional”, E.D, Suplemento de Derecho Constitucional, 29.5.95. XVIII CONGRESO NACIONAL SOBRE DERECHO PROCESAL, Santa Fe, julio de 1995. Conclusiones panel integrado por Germán Bidart Campos, Iván Cullen, Humberto Quiroga Lavié, Alberto Spota. 90 91

la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa .- La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal, esta dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación juridica sustancial controvertida en el proceso”93. Desde otro punto de vista, “es la aptitud de un sujeto o de una pluralidad de sujetos para postular proveimientos en determinado proceso, procedimiento, tramos o aspectos de los mismos” 94 Es de señalar que la puerta de acceso a la justicia se hace más flexible mediante el sucesivo ensanchamiento de un concepto sustancialprocesal de decisiva importancia: el de la legitimación de obrar. Hemos dicho que en tanto la legitimación no es si no la idoneidad de la persona para actuar en juicio inferida de su posición respecto al litigio 95 va de suyo que la interpretación debe ser a favor del reconocimiento de una aptitud suficientemente amplia, que es lo que posibilita el ejercicio pleno de su derecho a la jurisdicción. La índole del derecho, o en mayor rigor el “interés”, la posición en que se inserte la propia legitimación en el supuesto específico, el plafón excluyente o principal de otros legitimados, la naturaleza más circunscripta o residual del campo en que actúa la defensa de ese derecho o interés, condicionan y delimitan la órbita de la legitimación, que será, por consiguiente, más plena, o contrariamente, acotada en el titular que la hace valer 96 En general ,la aptitud para demandar, coincide con la titularidad del sujeto subjetivo circunstancial (legitimación normal).- Sin embargo cuando la controversia se refiere a derechos públicos subjetivos o también en determinados circunstancias derechos subjetivos privados, puede ocurrir que, excepcionalmente, se verifique aquella atribución del derecho y de la legitimación a personas diversas (legitimación anómala). Esto puede suceder por ejemplo, cuando la relación jurídica sustancial tenga lugar no entre dos sólos sujetos, sino entre una pluralidad de sujetos 97 Pero el tema de legitimación ha adquirido una nueva dimensión a partir de la categoría de intereses difusos, de las llamadas acciones de clases, de la defensa de los derechos de incidencia colectiva. Tradicionalmente el proceso civil, o como es del caso constitucional, fue entendido como un medio para la solución de conflictos entre dos partes. Los derechos de un grupo determinado del público o de un sector social no habían sido tomados en cuenta98 Desde la segunda mitad del siglo pasado, se ha comenzado a advertir la necesidad de proteger los intereses propios de un grupo de personas indeterminadas (o colectivos, de categoría) y de dar legitimación a los integrantes de esos grupos, organizados o no, o al Ministerio Público, para demandar en defensa de esos intereses. Hemos señalado que la legitimación se erige en la causa y al mismo tiempo efecto de formidables mudanzas y en el verdadero conquistador de nuevas fronteras. Que nos parece sin hesitación, corresponde acordarle primacía o liderazgo por su trascendencia en los límites de la apertura. Es PALACIO, Lino, “Derecho Procesal Civil”, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, pags. 406, 407 94 PEYRANO, Jorge W., “Legitimaciones atípicas”, pag. 83, obra colectiva “La Legitimación”, Homenaje al profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Abeledo-Perrot, 1996. 95 CARNELUTTI, Francesco, Sistema, trad. Sentis Melendo, T. I, Uteha, Bs. As., 1994, p. 25. 96 (MORELLO, Augusto M., “La Tutela de los Intereses Difusos en el derecho argentino”, pags. 25, 26, Libreria Editora Platense, 1999). 93

ARAZI, Roland, “La legitimación como elemento de la acción”, pág. 26, en obra colectiva “La Legitimación. homenaje al profesor Lino Enrique Palacio” , Abeledo- Perrot, 1996 97

CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan, “ El acceso a la Justicia”, trad. S. Amaral, Colegio de Abogados de La Plata, 1983. 98

que, merced a su impronta política, la legitimación se ha visto llevada a un protagonismo indiscutible y de estimulantes consecuencias superadoras de lo que demostró ser insuficiente. La legitimación actúa como una cuña profunda y expansiva, que se emancipa de desgastantes e infructuosas fidelidades al sistema, a la escuela. La evolución de la jurisprudencia ha sido progresamente amplia, y ya puede hoy sostenerse, como lo ha resumido la Sala IV in re Youssefian (7.XI.97, LL SJBA, 24.XI.97), que “en última instancia la legitimación (se remite) a un punto de derecho sustancial (en la medida en que negar legitimación equivale a negar el derecho)99. En síntesis, la época exige: Más legitimaciones frente a nuevos derechos, diferentes conflictos, ya afinadas formas del trámite judicial palpitan en el seno de las sociedades presentes. De esta forma, - y por esta razón -, la legitimación – por derecho propio- se levanta ante las tierras a conquistar a la vanguardia de la renovada etapa inmediata 100. Y bien, es a partir de la ley 25.675 General del Ambiente (Boletín Oficial de fecha 28/11/2002), que nuestro régimen jurídico estatuye un sistema de acceso amplio a la justicia, toda vez que legitima para obrar activamente, en ejercicio de la acción de recomposición ambiental a cinco sujetos claramente diferenciados: 1) el afectado; 2) el Defensor del Pueblo; 3) las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, 4) persona directamente damnificada; 5) el Estado Nacional, provincial o municipal. Este último101, “debe tener legitimación toda vez que representa a la comunidad políticamente organizada, tal como lo reconoce la ley federal brasileña 7347”. Una explicación general de este fenómeno, radica en la explosión de las garantías raudamente les hace ganar nuevos espacios porque a la aparición de nuevos derechos se agrega un enorme desarrollo de las legitimaciones, de sujetos titulares de específicos centros de interés suficientes para gozar de la tutela diversificada propia y bastante del derecho. Las direcciones son múltiples y el cuadro horizonal de sus vectores por demás incitantes 102. En efecto el Articulo 30, de dicho dispositivo legal, establece que: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo. La Asociación legitimada, llamada “ente exponencial” por parte de la doctrina italiana, es un ente organizado de manera permanente, preestablecida, portador de intereses colectivos, de clase, grupo, o sector comunitario, ejerce en el caso - según una parte de la doctrina – una representación legal “sui generis”, una suerte de “sustitución procesal” pues lo que se hace es ejercitar un derecho ajeno, aunque a

99

GORDILLO, Agustín, op. cit., II- 22

MORELLO, Augusto M., “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino”, p. 35, LEP, 1999.101 MAIZTEGUI, , Cristina “Daño Ambiental: una hipoteca al futuro”, JA, 2002-III, 980. 102 MORELLO, Augusto M., p. 80 en “Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías constitucionales”, LEP, 1998. 100

nombre e interés necesario” 104

propio

103,constituye

por

fin

un

“litisconsorte

cuasi

Puede ser que se la considere una legitimación extraordinaria, legitimación especial, un sustituto procesal, un representante no convencional etc.- Pero no resulta demasiado importante obtener una respuesta final, pues, en definitiva existen condiciones para operar una transformación institucional en el amparo, que ampliando el perfil de la legitimación procesal ad causam, permite el nacimiento del juicio constitucional en tutela de intereses superiores amparados entre otras disposiciones fundamentales, por los arts. 33 y 43 de la norma básica del Estado. Para adoptar un temperamento podemos catalogarlos como legitimaciones por categoría, en las que la posibilidad de establecer un litisconsorcio necesario es plenamente posible 105 Para Agustín GORDILLO, debe admitirse la acción representada por asociaciones gremiales, profesionales, industriales, etc. contra actos que afectan a sus miembros o asociados: allí la asociación actúa por un interés legítimo y hasta un derecho subjetivo. Cuando la Asociación se presenta para defender derechos del tipo de los que son parte de ella como socios, pero no necesariamente lo son, entonces estamos en presencia de un derecho de incidencia colectiva. Se requiere en estos casos -interés legítimo- que la decisión atacada concierna al conjunto de los miembros adherentes a la asociación, y si ella afecta sólo a uno de los miembros, o a una parte de ellos, no habría en principio interés legítimo por parte de la asociación para recurrir contra dichos actos 106 “Negar interés a las asociaciones es exigir que sus asociados se presenten individualmente, con lo cual se desembocará en definitiva en una multiplicidad de recursos que deberán luego ser acumulados de oficio por la administración, llegándose así en definitiva a un resultado similar, aunque más costoso y complicado, que el que se hubiera obtenido de haberse admitido la presentación de la asociación misma. Es el mismo drama que aqueja a la justicia y que ésta tampoco ha atinado a resolver aun”. Por ultimo, la jurisprudencia es incongruente con un restringido concepto de interés personal y directo. Si lo tomamos en sentido estricto, resultaría que las asociaciones solo tendrían interés cuando se trata de cuestiones que las afectaran a ellas directamente, en cuanto asociaciones; pues bien, dado que dichas asociaciones gremiales se constituyen casi siempre para la defensa de los intereses de los asociados, es obvio que afectarlos a éstos, es afectar también, al mismo tiempo, el interés directo y personal de la sociedad y negarle interés en la impugnación de las medidas ilegitimas que afectan a sus asociados es negarle en buena parte su misma razón de ser 107 Se señala que la práctica administrativa argentina con todo no había recibido hasta el presente esta aplicación del principio, y así es como se había negado interés a dicho tipo de agrupaciones o asociaciones, incluso cuando el acto afectaba a la totalidad de sus miembros. Esa vieja tesitura ha quedado completamente desfasada en la evolución del derecho BUJOSA VADELL, Lorenzo- Mateo, “ La protección jurisdiccional de los intereses de grupo”, Ed. Bosch, Barcelona, 1995, pags. 59 y ss., 151, 232. Del mismo autor: “Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos” , LL, 1997-F-1142. 104 FAIREN GUILLEN, Estudios de Derecho Procesal, Revista de Derecho Procesal Privado, Madrid, 1955, pag. 143. 103

105

GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “El Derecho de Amparo’, pags. 154, 155, Edit. Depalma, 1998.

GORDILLO, Agustin, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, La Defensa del Consumidor y del Usuario, 2da edición, Fundación de Derecho Administrativo, IV- 12, 1998. 106

GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, La Defensa del Consumidor y del Usuario, 2da edición, Fundación de Derecho Administrativo, IV- 14, 1998. 107

argentino con el fallo de la Corte Suprema in re AGUEERA, en que se reconoce legitimación judicial por sus asociados a una asociación en acción declarativa de inconstitucionalidad 108 Reconocer legitimación para obrar a las asociaciones encuadra no sólo en la normativa Constitucional antes referida (arts. 14 bis, 16, 18, 43 in fine, 75 inc. 22 C.N) Tratados Internacionales (Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, art. XVIII Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 25; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8; Pacto Internacional de Derechos Culturales, Civiles y Politicos, art. 2.3). Consitución de la Provincia de Buenos Aires (arts. 11, 15, 20, 39, 41), sino también encaja perfectamente dentro de la tipología Constitucional Nacional, que a partir de la Reforma de 1994, ya que responde a ideas garantistas, participativas, eficientistas, integracionistas 109 Y cumple con la finalidad de lograr una justicia “continua y efectiva” para la Provincia de Buenos Aires, conforme el articulo 15 de la Constitución Reformada en 1994 110 En otro orden, no es dificil constatar que cuando se destapa el tema del llamado acceso a la justicia y se intenta develar sus variables económicas, son los planteamientos dogmáticos de la legitimación los que no pocas veces se destaca por su mayor resistencia a facilitar respuestas operativas. Sin embargo, el hecho que existan las “class action” y figuras similares refuerza el derecho de facilitación de la competencia postulatoria y de gestión procesal. La familiaridad del concepto de los derechos de incidencia colectiva demuestra que aquellos posicionamientos y matices no son invencibles, y como tantas veces ha ocurrido en otras cuestiones, la dimensión social de la justicia, obligará a adoptar una aptitud renovadora. Por lo demás, venimos insistiendo en el ropaje de las reflexiones acerca de que la legitimación (standing) = concepto político es, por cierto, en estos momentos, la pieza maestra de tantísimos desplazamientos que conducen, forzosamente, a cualificar, a diversificar las tutelas, en la búsqueda constante del proceso justo, “por una justicia de rostro más humano”. Ello así porque la “legitimatio” es uno de los institutos más sensibles al fenómeno de la socialización del proceso 111. Podría decirse que en realidad, la legitimación es una cuestión de elección política y solo después de técnica, de ahí la relatividad de este instituto 112 5.- El amparo ambiental Esta cuestión se encuadra perfectamente dentro de la prédica que hemos adoptado en general, con respecto a la acción de amparo. Creemos conveniente hacer avanzar las fronteras de esta institución que viene operando normalmente, y que en manos de jueces abiertos, se ha mostrado intrínsecamente útil. Nos parece atinado bregar porque el amparo actúe de

Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina AGUEERA c. Buenos Aires, Provincia y otros s. acción declarativa” , LL, SJDA, 29.5.97, pag. 22, con nota de AGUSTIN: “Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Acción declarativa de inconstitucionalidad”. 108

(DROMI, Roberto- MENEM, Eduardo: “La Constitución Reformada”, capitulo II, pags. 55 a 97, Ediciones Ciudad Argentina, 1994). 110 (MORELLO, Augusto M., “Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas”, capitulo XLV, pag. 707, Librería Editora Platense, T. 2, 1998) 111 MORELLO, Augusto M., “ Legitimaciones plenas y semiplenas en el renovado derecho procesal civil. su importancia”, pag. 67, en obra colectiva, “La legitimación”, en homenaje al profesor doctor Lino Palacio, Abeledo- Perrot, Libreria Editora Platense, 1998 112 VIGORITTI, Vicenzo, “ Interessi colectivi e processo. La legitimizione agire” , pag. 66, Milano, 1979. GOZAINI, Osvaldo, “El Derecho de Amparo”, p. 145, 2da edición, Depalma, 1998 109

modo de cubrir funcionalmente esta “nueva” categoría de bienes a tutelar: los derechos personalísimos y los intereses colectivos 113 Es que, como dice COLAUTTI 114, “el amparo ha dejado de ser una vía subsidiaria para convertirse en una vía alternativa cuya elección como medio idóneo se halla a cargo de la asistencia letrada” La justicia 115, en ocasión de analizar la temática en cuestión, registra pronunciamientos en los que distingue una subespecie de amparo colectivo. En esa línea doctrinaria, se destaca “la existencia de una acción de amparo de características peculiares, propias, calificada como amparo ambiental”,reafirmándose por otra parte la esencia de orden público que acompaña al derecho ambiental por su directa vinculación con la salud de la población, la calidad de vida y la dignidad de la persona humana. Amparo que goza a la vez de una doble naturaleza jurídica: como acción que por su propia dinámica excede toda forma instrumental, y como derecho constitucional subjetivo innegable. Asimismo se acentúa que definen su impronta singular, los principios ambientales de solidaridad, que surgen del carácter intergeneracional del derecho ambiental. Dentro de esta corriente jurisprudencial116 sugestivamente, se sostuvo que “la tutela judicial que brinda la acción de amparo no funciona como vía subsidiaria, sino que reviste carácter de alternativa principal cuando los derechos lesionados constituyen enunciados básicos constitucionalmente reconocidos, ya que tiende a asegurar el rápido y efectivo acceso a la jurisdicción, derecho que emana de la garantía constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio - artículos 18, 43 in fine, 75 inciso 22 CN, 15 y 20 de la Constitución de la PBA”.- También que la Reforma de la Constitución Nacional 1994, en atención de la amplitud de la “cláusula ambiental”, ha derogado implícitamente todas aquéllas normas, incompatibles con la letra y el espíritu de los artículos 41 y 43 de la CN y 20, 28 y 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, lo que importa liberación de los distintos condicionamientos impuestos por la ley 16.986. También, se registran otros precedentes igualmente valiosos, en los que se tuvo oportunidad de examinar la cuestión. Así 117, se dijo que: “Sobre esta base ambiental, nos encontramos ante una acción de amparo colectiva, porque sin dudas, se está en presencia de intereses difusos - de varios y de todos -, de aquellos que nos informan sobre el carácter de “afectados” en la acepción del artículo 43 de la Constitución Nacional, reformada en 1994, y la legitimación más amplia, distinguiendo entre intereses colectivos y difusos (en los que no media un ligamen anterior de derecho).- A la luz de esta doctrina, los vecinos - pretensos afectados MORELLO, Augusto M.- VALLEFÍN, Carlos A. “El Amparo. Régimen Procesal”. 2º edición. p. 97, Librería Editora Platense. 113

114

COLAUTTI, “Derechos Humanos”, Editorial Universidad, 1995, p. 245.

Del fallo de primera instancia, in re “Jaime, Eugenio y otros s/ acción de amparo”, C. Apelaciones de Garantías en lo Penal Sala III, Mar del Plata, 24/5/00 y Juzgado en lo Criminal y Correccional Transición Nº 1, 29/3/00, J.A, 2001-I-379, con nota de Carlos GHERSI. 115

De la sentencia de 1ra instancia. In re Sociedad de Fomento Barrio Félix CAMET y otros”, C. Apelaciones Garantías en lo Penal Sala I, Mar del Plata, 9/9/99 y Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nro1, 30/6/99, LLBA, 2000-991, con nota de Augusto N. MORELLO. Y, LLBA, 2000- 1174, con nota de J. ESAÍN. En resumen, se dijo que la acción de amparo articulada resulta la vía jurisdiccional idónea que opera como alternativa principal, y no subsidiaria, cuando los derechos lesionados constituyen enunciados básicos, reconocidos constitucionalmente, en el campo de la protección del hábitat humano, importando además y especialmente, una garantía tendiente a asegurar el rápido y efectivo acceso a la jurisdicción, a fin de tutelar su vigencia cierta. 116

“DON BENJAMÍN S.A c/ ENRE s/ amparo” Cám. Fed. de Bahía Blanca, Sala II, 24/2/99, en JA 1999-III– 242, con nota de MORELLO, Augusto M.- íb. Ídem, . ED, 182-1330 LL Suplemento de Derecho Constitucional, 15.07.99, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J.117

residentes en Sierra de la Ventana y su contigüa Saldungaray - resultan legitimados para accionar en tutela de su interés propio y colectivo (porque no son de todos, ni tienen un derecho exclusivo)”.En otro fallo motivado por la misma causa 118, se afirmó la idea que: “El interés público en juego en la construcción de un electroducto no tiene rango de absoluto como para negar la viabilidad de compatibilizarlo con otros intereses generales, aun de distinto rango, a los fines de disponer una prohibición de innovar a su respecto”. Y se dijo: “Compatibilizar intereses aun de distinto rango es el objeto mismo del amparo colectivo ambiental, procurando el menor daño posible a ambos.- No corresponde fijar contracautela para el dictado de una medida cautelar destinada a suspender los trabajos de construcción de una línea de alta tensión de un electroducto en el ámbito de un amparo colectivo ambiental. Hablar de contracautela en un amparo ambiental como éste es ir de lo simbólico, hasta lo efectivamente ilusorio y por exorbitancia de la contracautela”. Tras la Reforma de la CN tanto el amparo colectivo evidencia un impulso propio, que responde a una realidad indisputable: la dilatación de la legitimación de las personas directamente afectadas para consagrar una expansividad horizontal, con fundamento en la protección de intereses que ni exclusiva ni privativamente se radican en una o más personas determinadas. Acontece que tales derechos (entre los cuales se encuentra el derecho ambiental), intereses legítimos, o simplemente intereses humanos envuelven una “colmena” de perjudicados. Se configura de tal modo, una dimensión social que solidariamente abraza intereses “ajenos” pero similares; son los de categoría o grupo amenazados por igual con la violación de esos que hemos rotulado genéricamente como derecho a la dignidad de la vida 119 Es inequívoco que del marco conceptual de la norma básica – el citado artículo 43 CN-, corresponde admitir una legitimación individual y colectiva, por categorías, grupos o clases de afectados.- Es por demás reconfortante, el reconocimiento de competencia procesal (legitimación) a un elenco de sujetos bien abarcados: el usuario, el consumidor, el afectado, para añadir concurrente y/o subsidiariamente al Defensor del Pueblo (art. 86, C.N), al Ministerio Público (art. 120 C.N), y a las asociaciones que propendan a esos fines 120. Por último, en este hervidero de ajustes, el mismo artículo 30 in fine, habilita expresamente la procedencia de una cautelar de cesación de actividades por vía de amparo judicial. Creando un subtipo de amparo en forma de acción popular.- Lo que reclama, una vez más, una prudente apertura legitimatoria jurisdiccional121, para dar efectividad a la tutela concerniente. Se trata de lograr la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo, para lo cual la ley no repara en reservas ni limitaciones de acceso a la justicia. Nuestro constitucionalista, BIDART CAMPOS, enseña que se llama acción popular porque “cualquiera” del pueblo la tiene a su disposición 122.- MARIENHOFF 123, decía que la acción popular es la que ampara el derecho

“BRETI, Miguel A. y otros v. Ente Nacional de Regulación de la Electricidad”, C. Fed. Bahía Blanca, sala 2ª, 17/3/1999, en JA 1999 - III - 247.- Con nota de MORELLO, Augusto M.118

119

MORELLO- VALLEFÍN, ob. cit., p. 232.

120

MORELLO- VALLEFÍN, ob. cit., p. 237.

SAGÚÉS, Néstor P. “El amparo ambiental”, LL, 11 de junio de 2004, año LXVIII, Nº 113. BIDART CAMPOS, Germán J., “Los derechos humanos y la lgitimación procesal”, ED, ejemplar del 7/5/93, año XXXI, Nº 8240 121 122

123

MARIENHOFF, Miguel S., “La acción popular”, LL, ejemplar del 11/8/93, Año LVII, Nª 151.

propio del pueblo.- BIELSA 124 entendía que la acción popular se da a cualquiera del pueblo para defender un interés público, que es a vez interés del accionante. No requiere interés jurídico diferenciado (interés legítimo). Así el derecho de defender el interés público pertenece a cuaqluiera del pueblo. Aunque no es esta la ocasión para detenernos en una explicación amplia de la denominada acción popular, si cabe recordar125, que “el origen de la misma, es remoto, pues ya existía en Roma (en la época de la República), donde tenía un campo de aplicación considerable”.- Tal vez uno de los aspectos de mayor relevancia de esta acción estribe en las modalidades del acceso a la justicia 126: “la prudencia del pretor y la valoración de las cualidades personales da también un particular carácter a estas aciones populares en Roma y de ahí la preferencia por quien revelaba un mayor interés personal (que, como decimos, no llega a ser derecho) y por quien presuponía una mayor idoneidad para proseguir la instancia. Esta selección se imponía cuando se presentaban al mismo tiempo varios ciudadanos con la misma acción popular” Volviendo a este novísimo instituto del derecho procesal ambiental (amparo por cesación de actividades dañosas), téngase presente que esta acción aloja los denominados por la Constitución Nacional “derechos de incidencia colectiva” o intereses difusos, que deben ser interpretados como: a) derechos individuales de incidencia colectiva; b) derechos grupales.- En el último sentido, la “incidencia” cumple la función de personificar el ente colectivo -sociedad o grupo social de pertenencia- 127. Todo ello a partir de una legitimación que reviste caracteres de acción popular, por el ensanchamiento del acceso a la justicia que implica, en una escala inédita que rompe los moldes clásicos 128. Así, la legitimación para la protección del derecho ambiental (de verificarse la mentada situación de daño ambiental colectivo) se expande en proporciones tales que adquiere forma de acción pública, a la vez que se distancia de la legitimación personalmente circunscripta 129. 6.- El contencioso administrativo ambiental Nos adentramos en el campo proceloso de intersección del derecho administrativo y derecho ambiental 130 BIELSA, Rafael, “Principios de Derecho Administrativo”, p. 235, Universidad Nacional del Litoral, 1942. 124

BIELSA, Rafael, “La acción popular y la facultad discrecional administrativa”, LL, T. 73ps. 711. 125

BIELSA, Rafael, “La acción popular ...”, cit., p. 716. QUIROGA LAVIÉ, Humberto: “El amparo colectivo”, p. 212, Rubinzal- Culzoni, 1998. 128 MORELLO, Augusto Mario, “Derecho de daños. Dimensiones actuales y trayectorias”, capítulo I, p. 13, Librería Editora Platense, 1997. 126 127

Vid. FLAH, L.- SMAYEVSKY, M.: “Legitimación de los titulares de intereses difusos”, p. 397, obra colectiva “La Responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Editorial Abeledo-Perrot, 1995.- En el campo del derecho administrativo, BOTASSI, Carlos Alfredo, en su obra “Derecho Administrativo Ambiental”, Librería Editora Platense, 1997, propicia una postura amplia en materia de legitimación para obrar en defensa del medio ambiente, veasé apartados 65 a 76 del mismo texto. 129

El Derecho Ambiental, a nuestro juicio, es mixto, de carácter horizontal, atraviesa, se solapa, invade, penetra en todas las disciplinas clásicas del derecho. No obstante se reconoce que el derecho administrativo tiene un rol preponderante en la defensa del medio ambiente, que involucra cuestiones de interés público (e incluso de orden público). Perteneciendo a la familia de los derechos de incidencia colectiva, su naturaleza es bifronte, como se ha dicho posee cuerpo privado y alma pública. Por lo expresado, no participamos del criterio expuesto recientemente por Juan C. CASSAGNE (“El daño Ambiental Colectivo”, LL, 14/9/2004), quién ve en el derecho ambiental un apéndice del derecho administrativo (una rama del derecho administrativo: una suerte de derecho administrativo especial). Por el contrario, creemos que el derecho ambiental es como lo señalara Ricardo LORENZETTI (“Las normas fundamnetales de 130

Como se sabe la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en el nuevo art. 166 párrafos 1º y 4º sienta la regla general para definir ratione materiae contencioso administrativa, toda vez que dispone “... la legislatura determinarà los tribunales de justicia determinando los límites de su competencia territorial, los fueros, las materias... los casos originados por la actuación u omisión... en el ejercicio de funciones administrativas, será juzgados por Tribunales competentes, en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley”. Y a su vez, el apartado primero del artìculo 1º del Código Contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, texto ley 12.008, establece que “corresponde a los Tribunales Contenciosos administrativos, el reconocimiento y decisión de las pretensiones que se deduzcan en los casos originados en la actuación u omisión, en ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones de este código”. De tal modo, para que se sucite la competencia contencioso administrativo deben verificarse los siguientes requisitos: a) existencia de un caso, b) un comportamiento activo u omisivo, c) el comportamiento debe ser realizado en ejercicio de función administrativa, por los órganos de la provincias, municipios, entes descentralizados y otras personas, d) regulación de derecho administrativo de la cuestión, conforme con lo dispuesto en la parte final del art. 2.

derecho Privado”, p. 483, Rubinzal, 1995) herético, mutante, descodificante, constituye un microsistema jurídico, que reviste la “doble personalidad”: rama autónoma del derecho, y a su vez, de base interdisciplinaria. Es una invitación a una fiesta a la cual están convocadas todas las disciplinas clásicas del derecho, con la única condición que vengan con un vestido nuevo. Es contestatario, rebelde, un nuevo derecho, tertium genus, que se lo vincula con bienes y valores precipuos de la vida del hombre, como la salud, la paz, la tranquilidad, la calidad de vida, la integridad psicofísica y la vida misma. Y que interesa no sólo a las generaciones presentes sino también a las futuras. Por ello, Eduardo PIGRETTI, (“El Derecho ambiental como revolución social político jurídica”, LL, 28/09/04) no duda en calificarlo de revolucionario. Parra ampliar véase MORELLO, Augusto M.- CAFFERATTA, Néstor A., “Visión procesal de cuestiones ambientales”, Rubinzal- culzoni, 2004.- GOLDENBERG, Isidoro H.CAFFERATTA, Néstor A. “Daño Ambiental: problemática de su determinación causal”, AbeledoPerrot, 1999.- CAFFERATTA, Néstor A. “Introducción al Derecho Ambiental”, PNUMA – Secretaría de Medio Ambiente México, 2004.En otro orden el Régimen de Sanciones Administrativas Protección Agua y Aire, figura en la Provincia de Buenos aires, bajo las siguientes normas: Ley 5965 (A. 8 y 9); Decreto 2009/60 (A. 64 a 67); Decreto 3970 (A. 65); Decreto 3395 (A. 21, A. 22, A. 23); Ley 12257 Código de Aguas (artíc. 164- 166).- Régimen de Sanciones Administrativas Residuos Especiales: Ley 11720 (Título VI, Cap. II, A. 52); Régimen de Sanciones Administrativas Residuos Sólidos: C. Faltas Municipal Decreto 8526/56, modificado por Ley 11723 del Ambiente Ley 9111 CEAMSE (A. 12) C. Faltas DL 8031/93 (A. 94 bis).- Régimen de Sanciones Administrativas Radicación Industrial Ley 11.459 (Cap. II, A. 17 A 23) Decreto 1741 (Título VI cap. I, II y III A. 86 a 101) 2.Régimen de sumarios administrativos: Resolución SPA 614 del 25/07/00: Normas de procedimiento sumario administrativo por contravención. Resolución SPA 308 del 1 de agosto de 1997: Actas de inspección. Resolución SPA 167 del 09/05/97: Montos mínimos $ 344.- y máximos multas $ 344.420.- Resolución AGOSBA 407 del 13/07/93: Montos mínimos y máximos multas: ídem.- A este régimen provincial deberá agregarse, para su compatibilización, lo dispuesto por Leyes de Presupuestos Mínimos de Protección del Ambiente: 25.612 Resiudos Industriales, 25.675 General del Ambiente, 25.831 de Información Ambiental, 25.670 de PCBs, 25.688 de gestión de Aguas, 25.619, de Residuos Domiciliarios.-

A su vez, en el art. 4º se declara marginada de la competencia del juez contencioso administrativo las controversias que se encuentran regidas por el derecho privado o por las normas o convenios laborales. La normativa complementarias 131.

de

referencia

contiene

cláusulas

especiales

Así por ejemplo el art. 2º, primera parte del párrafo final, enuncia, con un valor meramente ejemplificativo, diversos supuestos cuyo juzgamiento corresponden a la justicia contencioso administrativo (texto ley 13.101): 1) Las controversias que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos de alcance particular o general. Se menciona expresamente como propio del ámbito jurisdiccional contenciosos administrativo a las impugnaciones que se deduzcan en contra de actos sancionatorios de la policía administrativa, a excepción a de aquellas sujeta de control del órgano judicial previstos en los artículos 166, 2do. Párrafo, 172 y 216 de la Constitución de la Provincia y 24 inc. 3º de la ley 11922, del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. En virtud de lo expuesto, la materia de faltas y contravenciones provincial y municipal, constituye una materia ajena a la competencia de los Tribunales contencioso administrativos. En materia ambiental, el art. 53 inc. f, del Decreto 806/97, reglamentario de la ley 11.720, de residuos especiales, y el art. 99 del Decreto 1741/96, reglamentario de la ley 11.459 de radicación de establecimientos industriales determinan que las sanciones aplicadas por infracción a las leyes indicadas son impugnables ante el juez de Primera Instancia en lo correccional de turno y con competencia en el lugar en donde se cometió. Pero la ley 11.723/95 atribuye competencia a la justicia en lo Contencioso administrativo, cuando la decisión administrativa definitiva resulte contrario a lo peticionado por el afectado, defensor del pueblo y/o asociaciones ambientalista, de dejar sin efecto un acto del Estado y/o activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes, a consecuencia de lo cual se produzcan daños o pueda derivarse una situación de peligro del ambiente y/o los recursos naturales ubicados en el territorio provincial. A ello se agrega, que la ley 25.675 Ley General del ambiente de presupuestos mínimos, dispone que la competencia judicial corresponde a los Tribunales ordinarios según el territorio, la materia y las personas, y por excepción en los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjuridiccionales, la competencia será federal (art. 7). Asimismo surge iguales reglas del art. 32 (la competencia judicial ambiental serà la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia) Y del art. 55 de la ley 25.612 de residuos industriales que estatuye será competente para conocer de las relaciones que deriven de la presente ley la justicia ordinaria que corresponda. Al respecto se discute la mentada regla en materia de faltas municipales (ver art. 166, 2do. Párrafo) o en faltas provinciales en los PERRINO, Pablo E., “La competencia de los tribunales contencioso administrativos en el nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Beunso Aires”, ED, 10/7/98, p. 1. Para ampliar véase 2004-IV, Suplemento Derecho Administrativo, Lexis Nexis, JA bajo la coordinación de Carlos A. BOTASSI – colaboradora Nidia K. CICERO. En especial las notas del mismo director: “Contrarreforma del proceso administrativo bonaerense”; VILLAFAÑE, Homero: Estado actual del fuero contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires”, CASSAGNE, Juan C., “La legitimación procesal (en el Código Contencioso Administratrivod de la Provincia de Buenos Aires”, HITTERS, Juan C., “Medios de impugnación ordinarias en el nuevo Código Contencioso Administrativo”. CABRAL. Pablo O., “La justicia administrativa como herramienta constitucional de control del sistema político administrativo”; RICHERO, María J., “La tutela cautelar anticipada en el proceso administrativo de la provincia de Buenos Aires”.Véase de BOTASSI, Carlos A., “Derecho Administrativo ambental”, LEP, 1997. 131

lugares donde falte la justicia de paz (conforme art. 178, transitoria por el art. 216), toda vez que se dice necesario reconocer el ejercicio de funciones cuasijurisdiccionales en cabeza de la administración. O que es necesario distinguir ontológicamente entre delitos o contravenciones. Pero lo cierto y concreto es que como lo señala Miguel H. OROZ 132 es que en casos que den lugar a la aplicación de sanciones, deberán radicarse ante los jueces administrarivos y no ante los del fuero penal, como siempre se ha venido realizando en función de lo previsto en el art. 24 inc.3 de la ley 11.922 –ahora reconocido por la ley 12.008- y los numerosos decretos que existen en una cantidad considerable de materias. 2.- Las controversias que se susciten entre prestadores públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios en cuanto se encuentren regidas por el derecho administrativo. 3.- Aquellas que sea parte una persona pùblica no estatal cuando actúe en ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo. 4.- las que versen sobre responsabilidad patrimonial generada por la actividad lícita o ilícita de la provincia, municipios, entes públicos estatales, regidas por el derecho público. 5.- (...) 6.- las relativas a los contratos administrativos. 7.- Las que promuevan los entes públicos estatales regidas por el derecho administrativo 8.- (...) 9.- Las que versen sobre limitaciones al dominio sobre el interés públicos. Carlos BOTASSI 133 dice que para arribar un concepto en lo contencioso administrativo ambiental resulta liminar diferenciarlo del amparo ambiental. Sobre todo cuando el agravio al entorno se patentiza en el dictado de actos administrativo. Por lo pronto, dice este notable jurista, el amparo es un “proceso constitucional”, que se distingue del contencioso administrativo por la inmediatez del primero en punto a la defensa del derecho constitucional a vivir en un medio saludable frente a la mediatez de este último. Por lo demás el contencioso administrativo, es general, un juicio de plena jurisdicción ordinario y amplio en cuanto a la investigación probatoria, en tanto que el amparo, es una acción rápida y expedita, sumarísima, una suerte de proceso de verificación, que exige que la violación de las disposición de constitucionales sea evidente, no necesitada de una intensa labor probatoria, se sabe que el núcleo de determinación del amparo es la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. También existe notorias distinciones respecto de la competencia Mientras el contencioso administrativo queda reservado a los tribunales del fuero, el amparo es residenciable ante cualquier juez. 7.- Las pretensiones del contencioso administrativo ambiental

OROZ, Miguel: Las medidas precautelares en el proceso administrativo bonaerense, LLBA, 2004-249. 133 BOTASSI, Carlos A. “El proceso contencioso administrativo ambiental”, JA, 19.07.2000, Nº 6203, p. 2. 132

Se indica que entre ellas se destaca las siguientes: la tradicional o clásica pretensión impugnatoria de actos administrativos 134, que pueden consistir en actos denegatorios de autorizaciones, permisos, excensiones, y privilegios. O a la inversa, por la emisión de un acto de autorización. Dentro de este rubro se inscriben las resoluciones dictadas en el marco de un proceso de obtención de certificado de aptitud ambiental (radicación y funcionamiento de industrias), que presupone estudios y declaraciones de impacto ambiental, auditorias ambientales, etc. También de los actos sancionatorios. Debido a la sensibilidad a la materia protegida por el derecho protegido sancionador (contravencional o de faltas) se enfatiza la gravedad de la pena y se suele relajar los principios de tipicidad inon bis ídem. Dentro del concepto de impugnación de actos administrativo, se encuadran los actos reglamentarios de fijación de standares de emisión y valores mínimos de calidad ambiental. En otro orden se comprende el cuestionamiento de la omisión material (falta de actuación o inactividad debida en la prestación de los servicios públicos, el ejercicio del poder de policía y en materia de fomento) 135. Igualmente los casos de responsabilidad del Estado por daños a los particulares sacrificando sus derechos individuales para proteger el entorno 136. Finalmente ingresan dentro del concepto de casos contenciosos administrativos ambientales los eventuales conflictos vinculados con la concepción de usos específicos de Parques nacionales, o provinciales, Reservas naturales y otros santuarios protegidos 137. Cabe agregar, que el Código establece en su art. 13 que está legitimada para deducir las pretensiones previstas en el presente Código toda persona que invoque lesión, afectación, o desconocimiento de sus derechos o intereses, tutelados por el ordenamiento jurídico. Por último el art. 12 Texto ley 13.101, dispone que en el proceso contencioso administrativo podrán articularse pretensiones con el objeto de obtener la anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general; el restablecimiento o reconocimiento de interés tutelado 138; el resarcimiento de los daños y perjuicios causados; la declaración de certeza sobre una deteminada relación o situación jurídica regida por el derecho administrativo; la cesación de una vía de hecho administrativa; se libre orden judicial de pronto despacho en los término del capítulo IV del tìtulo II. Como se ve por lo expuesto la fórmula derecho e intereses tutelados superan la tradicional de derechos e intereses legítimos, en cuanto permiten que los intereses difusos y colectivos queden comprendidos 139.

Véase CSJBA, 19/3/03, Asociación civil Ambiente c/ Municipalidad de Avellaneda”, JA, 2004II, suplemento del fascículo n. 5, con nota de CAFFERATTA, Néstor A., “Cautelar en una causa ambiental”. Vid., Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala II, 31/3/2004, “Olivieri, Daniel M. C/ Municipalidad de Rosario”, bajo anotación de CAFFERATTA, Néstor A., “La Defensa del patrimonio hist´rocio cultural. El Monumento Nacional a la Bandera y la protección del ambiente”, JA, 2004- III, fascículo Nº 1. 135 Véase el fallo de la SCJBA, 29/5/2002- sociedad de Fomento Cariló c/ Municipalidad de Pinamar”, con notas de BOTASSI, Carlos: “Amparo por omisión legislativa: la preservación ambiental del Parque Cariló” – CAFFERATTA, Néstor A., “En defensa del paisaje”, en J.A, 2002IV, 417. 134

Véase el fallo “Ancore SA y otro c/ Municipalidad de Daireaux s/ Daños y Perjuicios”, SCJBA, 19/2/2002, publicado en el DJJ del 18/10/02, p. 5697. 137 Véase el fallo “Verzeñassi, Sergio D. Y otros c/ Provincia de Entre Ríos”, Juzgado de Instrucción Nº 3, Paraná, 3/6/04, con nota a fallo “Defrensa de los Bosques”, LL Litoral – 2004- 842 138 Cámara Contenciosa Administrativa y Tribunal ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 3.10.2003, “Barragán José p. C/ Autopistas Urbanas SA”, DJ 2004-II, p. 250, CAFFERATTA, Néstor A., “Ruido excesivo en autopistas”. 139 BEZZI, Osvaldo M., “El Código Procesal para el fuero contencioso administrativo de Beunos Aires”, LL, 15/09/98. 136

8.- Apéndice A.- JURISPRUDENCIA AMBIENTAL “Fundación Pro- Tigre c/ Municipalidad de Tigre” Cámara Civil y Comercial de San Isidro J.A, 1999-I-278 1.- La comprobación de la contaminación del agua subterránea (napa freática) que en calidad de muestra se extrajo de distintos pozos (23 en total) en la zona de Ricardo Rojas, correspondiente a El Talar de Pacheco, Partido de Tigre, como así también que ello se debe a la existencia de hidrocarburos (gas oíl) en escala o proporción variada y medida en mililitro por litro de agua.. En virtud de las circunstancias fácticas apuntadas, la “Fundación Pro-Tigre y Cuenca del Plata” promueve proceso de amparo contra la Municipalidad de Tigre, solicitando: 1.- la provisión de agua potable para los vecinos afectados; 2.- un operativo rastreo para el estudio de la causa y orígenes de la contaminación y 3.- la debida comunicación publicitaria del hallazgo dirigida a las personas de la zona. 2.- El juez de Primera Instancia, rechazó el amparo, por falta de legitimación activa y pasiva para obrar. Trazando un paralelo entre la representación de los intereses difusos o colectivos, con la figura de la sedición contenida en el art. 22 de la C. N. -siguiendo la doctrina ya superada de Marienhoff , previa a la reforma Constitucional-, desconoció a la Fundación demandante legitimación activa y respecto de la pasiva, entendió que no era exigible a la Comuna sino a la Provincia. Por lo demás el juzgador desestima la legitimación activa para obrar a la Fundación basándose: 1) Que no se invoca un perjuicio concreto, que afecta a personas perfectamente determinables; 2) Que los intereses difusos, hasta la fecha no han sido reglamentados, circunstancia habilitante, requerida necesariamente por la C.N.. 3.- El Tribunal de Alzada modifica la sentencia apelada reconociéndole a la Fundación accionante legitimación para obrar “en todo en cuanto concierne a la protección del medio ambiente”. En consecuencia, se modifica la sentencia apelada reconociéndole a la Fundación accionante legitimación suficiente para reclamar el segundo punto de su demanda, pero en razón de haberse abocado la Municipalidad de Tigre al cumplimiento de la obligación legal concerniente a la determinación y eliminación de la contaminación ambiental verificada en la napa freática, el Amparo en cuanto al rastreo impetrado, no tiene acogida favorable. 4.- Para ello considera que la misma ha hecho un ejercicio legítimo y normal de derecho propio (art. 19 in fine de la C.N.), no incurriendo en abuso alguno (art. 1071 del C.C)., ni en violación del art. 22 de la C.N., ni consecuentemente en actitud u obrar delictivo, también legislado en el Código Penal (arts. 229/230 C.P), ya que no se arrogó derechos del Pueblo, ni peticionó en su nombre, al acudir a los estrados judiciales en los términos del art. 43 , 2do párrafo de la C.N. En cambio, habilita a esta O.N.G. ambiental para que por si misma, acuda ante el órgano jurisdiccional, pidiendo amparo con el objeto de que se adopten medidas urgentes tendientes a la preservación del medio ambiente. A cuyo efecto, no duda en darle acción, aún cuando no esté registrada conforme a la ley, en atención a las circunstancias del objeto tutelado, pues, de “todas maneras sus asociados o componentes pueden acreditar su condición de afectados inmediatos”. 5.- Así sostiene que: 1) cuente o no, por tanto, el amparo con una ley reglamentaria, ello no lo debe privar de sus efectos pues él, por el hecho de figurar en la C.N. no requiere más fuerza operativa que la que emana de la misma Ley Fundamental, para garantizar su pleno goce”; 2) “no obstante el vacío legislativo, los magistrados igualmente están en condiciones de decidir sobre la procedencia de ésta acción, en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretenden cobijar”; 3) “debe preferirse

aquella interpretación que favorezca y perseguidos por la norma constitucional”.

no

la

que

dificulte

los

fines

6.- La Cámara se inclina por reconocerle a la demandante Fundación ProTigre y Cuenca del Plata, una legitimación limitada, entendiendo que la entidad, carece de aptitud para pedir el suministro de agua potable, porque a juicio del Tribunal de 2da Instancia, sólo están habilitadas para acudir a la justicia por este reclamo, aquellos que son damnificados directos de esta situación. Tal parece inferirse de la lectura del fallo, que la Cámara esgrime un argumento que asimila la legitimación activa para obrar en reclamo de la provisión de agua potable, con la del titular de un derecho que sufre un daño directo, portador a su vez o “dueño de ese derecho subjetivo avasallado”. 7.- Destaca, que la Fundación no alega el menoscabo de intereses singulares porque mal podría hacerlo: 1) toda vez que el resarcimiento o tutela de éstos está reservado a los directamente perjudicados, 2) no puede excederse de su objeto social que apunta a la salvaguarda de recursos naturales y del medio ambiente, es decir a la protección de intereses de tipo colectivo. En mérito a lo expuesto concluye, que la Fundación se halla facultada para peticionar lo conducente a la protección del medio ambiente, esto es, lo relativo al agua contaminada que constituye un recurso natural; no acogiendo favorablemente, no obstante, la provisión de agua bebible que se solicita. 8.- Además da la razón al Juzgador de grado, en punto al rechazo de la acción de fondo respecto de la provisión del servicio publico de agua potable, debido a que éste era competencia de la empresa “Aguas Argentinas”, a la cual el Estado Nacional le había otorgado la respectiva concesión; por lo que la Comuna de Tigre, está “relevada de la provisión del liquido elemento”, y ningún reclamo cabía en autos con relación a ella en su condición de demandada. 9.- Finalmente y en cuanto a la publicitación de la contaminación que igualmente requiere la actora, toda vez que ella se vincula a la prevención, a la que la Comuna se halla obligada en virtud de los arts. 27 inc 17 y art. 108 inc. 5to. del decreto-ley 6769/58 (L.O.M) y del ejercicio del “Poder de Policía Municipal”, no surgiendo del expediente que la demandada haya realizado una campaña de difusión a la colectividad sobre la contaminación del agua de napas freaticas por hidrocarburo en el barrio antedicho y zona aledaña, la Cámara ordena que la Municipalidad de Tigre planifique y ejecute dentro del quinto día, “una debida difusión de la contaminación”, a la cual habrá de añadirse información sobre el hallazgo sobre “scherichia coli” (proveniente de residuos cloacales) en la zona. “Prodelco vs. Poder Ejecutivo Nacional s. Amparo” Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7/5/98. LL, 1998-C-574. JA, 2001-II- síntesis. En las causas de amparo iniciadas contra la aprobación del Poder Ejecutivo Nacional, de la modificación de la estructura general del Servicio Básico telefónico (“de las tarifas telefónicas”), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentó doctrina en p. 475. XXXIII, “Defensor del Pueblo vs. Poder Ejecutivo Nacional s. Amparo”, F. 321:1187 y en la causa “Prodelco vs. Poder Ejecutivo Nacional”, F. 321:1252, ambas de fecha 07.05.98, considerandos parte pertinente, en las que dijo: 1.- “El nuevo articulo 43 de la Constitución Nacional reconoce legitimación para promover la acciones de amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Pero de esa ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal no se sigue la

aptitud para demandar sin que exista cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. De otro modo, admitir la legitimación en un grado que la identifique con el “generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno, deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares” (Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War”, 418 U.S. 208, espec. pags. 222, 226, 227 - 1974” 2.- “La comprobación de que existe un “caso”, constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que su origen en la división poderes. Así en el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido de orden “personal, particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial”. Que esa tarea exige un cuidadoso estudio de las cuestiones propuestas, para decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con exclusividad a alguno de los poderes públicos y si han sido ejercitadas dentro de los limites que la Constitución les impone”. 3.- “Desde antigüo se ha sostenido que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía y el orden publico Fallos, 155:248; 311:2580”. 4.- La incorporación de intereses generales o difusos de protección constitucional en nada enerva la exigencia de exponer como tales derechos se ven lesionados por acto ilegitimo o por que existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. Los demandantes deben demostrar que la norma impugnada, les causa un perjuicio directo, real y concreto - actual o en ciernes - , que transforme la cuestión en justiciable. 5.- Ni la mera condición de ciudadana registrada en la guía telefónica ni el hecho de ser una diputada nacional, permiten advertir que la amparista sea titular de un interés concreto, inmediato y sustancial que permite calificar al pleito como una “causa”, “caso” o “controversia”, en los términos de los arts. 116 y 117 , único supuesto en que los jueces pueden ejercer su jurisdicción. “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud - Estado Nacional - s. amparo” Corte Suprema de Justicia de la Nación , 01.06.00. L.L, 2001-B-123, Suplemento de Derecho Constitucional bajo anotación de Toricelli, Maximiliano 1.- Varias asociaciones promovieron acción de amparo a fin de que se obligase al Estado Nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitación de los enfermos de SIDA a través del suministro de medicamentos, tal como lo establecía la ley 23.798 (Adla 1990-D-3627). En primera instancia se hizo lugar al amparo sentencia que luego fuera confirmada en segunda instancia. Adhiriendo al dictamen del Procurador General, la Corte sostuvo que las asociaciones que habían interpuesto la acción de amparo estaban legitimadas para accionar frente a omisiones del Estado, toda vez que fundan su legitimación “no sólo en el interés difuso que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud, además del que les asiste para accionar para el cumplimiento de una finalidades de su creación que, en el caso, es la de lucha contra el SIDA”

2.- La mayoría del Tribunal expresó que si bien se había sostenido en anteriores pronunciamientos -con cita del caso “Consumidores Libres”- que la incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional no desnaturalizaba la exigencia de exponer la lesión que los mismos sufrían en virtud de un acto ilegitimo o la seria amenaza de que ello sucediera, en el caso se configuraba una causa o controversia en los términos del articulo 116 de la Constitución Nacional y del artículo 2 de la ley 27 que suscitaba el ejercicio de la jurisdicción porque existía “un perjuicio concreto por la falta de provisión de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situación en que se hallan las demás personas” “Mignone, Emilio F.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 9/4/2002, publicado en “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, suplemento JA, 2002- III, del fascículo n. 1, 3 de julio 2002. 1.- “En este marco y a la luz de lo decidido por esta Corte en Fallos Energía 320:690, “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina” y en Fallos 323:1339, “Asociación Benghalensis y otros” corresponde concluir que la actora se encuentra legitimada a demandar como lo ha hecho pues, con palabras del último precedente, aquélla no ha ejercido sino el derecho que le “asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creación”. 2.- Asimismo la Procuración General sostuvo que la reforma constitucional de 1994 amplió el espectro de sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitaba a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (..). Con respecto al artículo 43 de la Constitución Nacional, “es del caso señalar que reconoce expresamente, como legitimado para interponer la acción expedita y rápida de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa – entre los que se encuentran las asociaciones- por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los derechos de incidencia colectiva”. Sociedad de Fomento Barrio Félix Camet y otros C. Apel. Garantías en lo Penal Sala I, Mar del Plata, 9/9/99 y Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nro1, 30/6/99, LLBA, 2000-991, con nota de Augusto N. Morello. LLBA, 2000- 1174, con nota de J. Esaín. El hecho base de esta demanda es que Obras Sanitarias Sociedad del Estado, comienza la construcción de un cerco perimetral o muro de encerramiento, de aproximadamente dos metros de altura y 800 mts. de longitud, dentro de la obra de construcción de la Planta de Efluentes de Tratamiento cloacal. El muro de hormigón armado, se levanta en forma paralela a la Ruta interbalnearia Nro 11. constituyendo una obstrucción visual al entorno marítimo. Atento a esta situación, la Sociedad de Fomento Barrio Parque Camet, un concejal y un algunos vecinos del lugar, interponen acción de amparo, poque entendían que con esa construcción se agredía el paisaje urbanístico, haciendo hincapié en la calidad de vida. 1.- Lesiona los derechos de protección del medio ambiente y el mantenimiento a la calidad de vida - arts. 41 y 33 de la Constitución Nacional -, la obstrucción visual del entorno marítimo del que gozaban los vecinos transeúntes y turistas de una ciudad - en el caso, debido a la construcción de un muro de hormigón armado sobre la franja costera de esta ciudad balnearia -, toda vez que agrede el paisaje urbanístico y resulta impropia e inadecuada a la armonía natural que compone el marco de vida comunitario (de la sentencia de 1ra instancia).

2.- No configura la pérdida del goce de una ventaja, sino una arbitraria restricción del derecho a la preservación del medio ambiente - es decir el interés que tiene toda persona, como vecino o colectividad, a que no se alteren de modo perjudicial sus condiciones naturales de vida, art. 41 de la Constitución Nacional -, la obstrucción visual del entorno marítimo (de la sentencia de 1ra instancia). 3.- La adopción de soluciones expeditas y la interpretación amplia que cabe efectuar con relación a las facultades judiciales en materia de medio ambiente, no debe entenderse como una indebida limitación de las libertades individuales del demandado - derecho de propiedad resguardado por el art. 17 de la Const. Nac., pues no existe libertad para dañar el ambiente ajeno, ni restringir el derecho de todo individuo de usar y gozar del mismo (de la sentencia de 1ra instancia). 4.- El derecho a vivir en un ambiente sano debe ser interpretado con un criterio amplio, a fin de otorgarle legitimación a toda persona que alegue y pruebe la conculcación de los valores, ya que en materia ambiental no sólo se aspira a restaurar lo dañado, sino también y fundamentalmente, a prevenir eventuales daños (de la sentencia de 1ra instancia). 5.- La razonabilidad de las decisiones adoptadas en uso de facultades discrecionales de la Adminsitración Pública que causaren perjuicio sobre el medio ambiente, es materia que puede ser objeto de revisión judicial por vía de la acción de amparo, conforme ars. 41 y 43 de la Constitución Nacional (de la sentencia de 1ra instancia). 6.- No obsta a la admisibilidad y procedencia de la acción de amparo, la existencia de recursos o vías administrativas o judiciales para obtener la protección del derecho que se alega violado, si éstos resultan menos o igualmente aptos que el amparo para la tutela judicial que se pretende brindar (de la sentencia de 1ra instancia). 7.- Es procedente la acción de amparo cuando una persona, pública o privada, amenace, restrinja o lesione el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sin perjuicio de las acciones ordinarias de cese de la conducta que agrede el medio ambiente - conforme artículos 20 inc. 2, 28 y 38 de la Constitución de la Provincia de BsAs. - (de la sentencia de 1ra instancia). 8.- Corresponde restablecer por vía de la acción de amparo, los derechos conculcados, si la remisión a los procedimientos ordinarios, ocasionaría, de modo claro y manifiesto, un daño grave e irreparable (de la sentencia de 1ra instancia). 9.- Es procedente el amparo si el acto lesivo ocasiona en forma actual y de manera concreta e ineludible, una lesión a derechos de jerarquía constitucional, tanto nacional como local - en el caso, los de protección del medio ambiente y mantenimiento de una adecuada calidad de vida, con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta. 10.- La tutela judicial que brinda la acción de amparo no funciona como vía subsidiaria, sino que reviste carácter de alternativa principal cuando los derechos lesionados constituyen enunciados básicos constitucionalmente reconocidos. ya que tiende a asegurar el rápido y efectivo acceso a la jurisdicción, derecho que emana de la garantía constitucional de inviolabilidad de la defena en juicio - arts. 18, 43 in fine, 75 inc. 22 CN, 15 y 20 de la Constitución de la PBA (de la sentencia de 1ra instancia). 11.- Debe reconocerse legitimación procesal a los ciudadanos y asociaciones que persiguen mediante la promoción de una acción de amparo, evitar la destrucción o alteración de su hábitat, aún cuando no se haya producido un daño concreto y cierto, ni la afectación de un derecho subjetivo, en razón

de la importancia que actualmente reviste la prevención del daño ambiental (de la sentencia de 1ra instancia). 12.- Corresponde interpretar con amplitud la legitimación para promover la acción de amparo en materia ambiental, aún cuando el art. 6 de la ley de amparo 7166 de la Provincia de BsAs., consagre una interpretación restrictiva - en cuanto establece que la acción sólo puede ser deducida por el titular del derecho lesionado -, ya que el artículo 43 de la Constitución Nacional, se inclina por dar mayor amplitud, debiendo interpretarse las normas infraconstitucionales, a la luz de las reglas, los principios y valores que emanan de la Constitución Nacional - cfr. art. 31 - (de la sentencia de 1ra instancia). 13.- Es competente la justicia provincial para conocer en una acción de amparo cuando se debaten cuestiones de derecho público local en materia de protección ambiental, pues el respeto de las autonomías provinciales, exige se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que, en lo sustancial versan sobre aspectos propios del derecho dictado en uso de facultades reservadas a las provincias (de la sentencia de 1ra instancia). 14.- En caso de duda, la interpretación de las normas constitucionales debe otorgar primacía a los valores referidos a la persona humana, su libertad y derechos, por sobre los relativos a la organzización del poder, debiendo valorarse las comptencias que resultan de la misma a la luz de los fines, valores, bienes y objetivos que propugna el Preámbulo de la Constitución Nacional, sin dejar de lado otros implícitos que surgen del conjunto normativo de dicho ordenamiento (de la sentencia de 1ra instancia). 15.- El reconocimiento de los derechos a la preservación de la vida, la salud y el mantenimiento de la calidad de vida, surge implícitamente de los términos del Preámbulo de la Constitución Nacional, en cuanto alude a la promoción del “bienestar general” (de la sentencia de 1ra instancia). 16.- Los derechos subjetivos - en el caso, el derecho de propiedad - deben ejercerse de manera razonable y en función de su finalidad, sin que pueda hacérselos prevalecer frente al interés que subyace a la preservación del medio ambiente, cuando no se advierten razones de seguridad ni un interés público superior que lo justifique (de la sentencia de 1ra instancia). 17.- Es ilegítima por irrazonable la limitación al derecho a la preservación del medio ambiente, si existe desproporción entre el acto limitativo y los fines de interés público esgrimidos por el demandado para darle sustento - carácter que reviste el muro de parte necesaria en la ampliación d una planta de tratamiento de efluentes, la que constituye un emprendimiento de bien común, al hacer posible el depósito de maquinarias y evitar que se arroje basura al predio (de la sentencia de 1ra instancia). 18.- Las razones de conveniencia y utilidad que determina la Administración Pública, sólo son revisables por la vía judicial del amparo cuando resulten manifiestamente arbitrarias e infundadas (de la sentencia de 1ra instancia). 19. Es improcedente la acción de amparo, si el acto cuestionado posee respaldo normativo - pliego de bases y condiciones para la licitación pública convocada por la sociedad del Estado demandada para la realización de una obra y facultads previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades de la PBAS, pues aparece en tales condiciones, como manifiestamente ilegítimo (de la sentencia de 2da instancia). 20.- Es improcedente la acción de amparo, si el acto limitativo no conlleva avasallamiento ilegítimo o arbitrario del derecho que se alega conculcado - preservación del medio ambiente y mantenimiento de adecuadas condiciones de vida (de la sentencia de 2da instancia). “Jaime, Eugenio y otros s/ acción de amparo”

C. Apel. y Garantías en lo Penal Sala III, Mar del Plata, 24/5/00 y Juzgado en lo Crim. y Correcc. Transición Nro 1, 29/3/00 J.A, 2001-I-379. 1.- El objeto de este amparo es la ilegitimidad de la radicación de un predio de disposición final de residuos domiciliarios (RSU), en un predio del Partido de General Pueyrredón, que se encuentra ubicado a una distancia de 1500 mts. , del Barrio Valle y Parque Hermoso, de residencia de los demandantes. Se trata de un barrio de aproximadamente 40 años de existencia, que conforman un sector de 38 manzana en el que viven aproximadamente 1500 personas. 2.- Sostienen los amparistas que el emplazamiento viola previsiones del Pliego de Bases y Condiciones, toda vez que el predio, debería estar localizado a una distancia no menor de 2, 5 Km., de “cualquier sector urbano consolidado”. Hacen hincapié en la tutela judicial preventiva ambiental. A su vez manifiesta que debería haberse requerido la declaración de impacto ambiental previa (D.I.A), mediante procedimiento público. Se refieren al enorme volumen de los residuos domiciliarios diarios y los efectos de las lluvias extraordinarias, fecuentes en Mar de Plata, debido al escurrimiento de líquidos residuales. Piden medida de no innovar. 3.- En su informe circunstanciado la Municipalidad de Gral Pueyrredón, controvierte los agravios invocados por los amparistas respecto de la ubicación del predio, en relación a la naturaleza del sector, el que se considera rural o complementario en zona de transición urbano- rural, y no urbano consolidado, destacándose al respecto que la densidad poblacional no supera los 40 hab/ manzana, cuando una de las premisas para definir el sector urbano consolidado, es la densidad poblacional de 50 o más habitantes por hectárea. El momento de la obtención de la D.I.A, que según la ley 11.723 de Medio Ambiente de la Provincia, es previo al inicio de la disposición de los residuos, por lo que a la fecha, no constituye una obligación exigible. 4.- El juez de primera instancia se explaya sobre temas de relevancia jurídica ambiental, tales como Derecho a la jurisdicción. Tutela continua y efectiva; plazo de caducidad, principio de subsidiariedad constitucional; Acto de autoridad pública, lesión de derechos de jerarquía constitucional; principio de razonabilidad, sector urbano consolidado; densidad poblacional, criterios para definir una zona como sector urbano consolidado; principio de legalidad, sistema axiológico, bienestar general; vinculación entre los criterios ambientalistas y urbanísticos, calidad de vida. Para hacer lugar a la acción de amparo, declarando la inconstitucionalidad y nulidad total y absoluta por ilegitimidad del decreto del departamento ejecutivo municipal, declarar la inaplicabilidad al caso del art. 10.1 del Pliego de Bases y Condiciones. 5.- En Cámara, se revoca el pronunciamiento del juez de grado, por entender que no media en el caso actualidad o inmediatez en la amenaza o lesión al derecho invocado, toda vez que el pliego contiene una exigencia de aprobación del trámite por parte de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de BsAs, para viabilizar la manda de la ley 11.723 de Medio Ambiente. Y que se ha judiciarizado vocacionalmente, una cuestión que aún conserva su esencia administrativa, y además, se ha ordinarizado empeñosamente una vía prevista como excepción. 6.- Del fallo de primera instancia se destaca el análisis de la naturaleza del amparo, que a juicio del “a-quo”, opera como alternativa principal, y no subsidiaria, cuando los derechos lesionados constituyen enunciados básicos, reconocidos constitucionalmente, en el campo de la protección del hábitat humano, importando además, una garantía tendiente a asegurar el rápido y efectivo acceso a la jurisdicción, a fin de tutelar su vignecia cierta. Que en lo que atañe al denominado “amparo ambiental”, la Reforma de la Constitución Nacional 1994, ha derogado implícitamente todas aquéllas normas infraconstitucionales, incompatibles con la letra y el espíritu de

los arts. 41 y 43 de la CN y 20, 28 y 57 de la Constitución de la Provincia de BAs., lo que importa la derogación de los distintos condicionamientos impuestos por la ley 16.986, inclusive el plazo de caducidad. Califica el amparo ambiental (que goza de doble naturaleza, de acción y derecho), de peculiar, con características propias, vinculándolo con la salud de la población, la calidad de vida y la dignidad de la persona humana, en esencia con el orden público. De los principios ambientales de solidaridad, del carácter intergenracional del derecho ambiental. “Ronco, Fabián” CCyC Bariloche, 7/9/98. DJ, 1999-2-582 Se ejerce la acción de amparo, para restituir el medio ambiente que se considera agredido por las obras denominadas Proyecto Multipropósito Mallín Ahogado- Loma Atravesada”, en construcción conjunta del Departamento Provincial de Aguas DPA y la Empresa de Energía de Río Negro, por la tala rasa de un bosque nativo, a lo largo de 10 Km y con ancho medio de entre 25 a 50 mtes, a los efectos de realizar canales a cielo abierto de unos 3 metros de ancho, o enterrar tubería de 80 cm de diámetro (lo que conlleva la necesidad de preservación de las tierras vegetales), como así también la elección de traza inconveniente, que aumentan la erosión y destrucción de las zonas de pastoreo derivadas de la ruptura de las tubería de agua a presión del sistema durante las pruebas de las mismas, como asimismo por el ensanchamiento del arroyo por el mayor caudal agregado al mismo por las obras, y amenaza para la riqueza ictícola del lugar por peligro de ingreso de peces por las bocatomas de la obra, con posibilidad de ser arrastrados hacia las cámaras de carga y turbinas del sistema. 1.- Del plexo normativo de los arts. 41 CN y 84 de la Constitución de Río Negro, se entiende que la ley 2779 de dicha provincia, recoge la doctrina del desarrollo sustentable, tendiente a garantizar la actividad productiva para la satisfacción de las necesidades actuales del hombre y su progreso y se mantengan las condiciones y recursos que las generaciones futuras habrán de necesitar para sus propias necesidades y exigencias. 2.- Como consecuencia de tal mandato constitucional, la ley 2779 reglamenta la protección de los denominados intereses difusos o colectivos, a cuyo amparo regulatorio tramitaron las presentes actuaciones. Específicamente contempla tal normativa la procedencia de la acción para la preservación y defensa del medio ambiente y el equilibrio ecológico, tendiente a preservar el suelo, flora y fauna de toda explotación irracional, normando la posibilidad de accionar tanto para prevenir como para solicitar la reparación de aquellos desequilibrios ecológicos que alteren el medio ambiente en demasía. Asimismo dicha ley provincial señala que la acción de reparación de especie tendrá lugar siempre que fuere posible recomponer la situación existente o en la imposición de la adopción de medidas eficaces para restituir la situación previa. 3.- aun cuando resulte necesario para propender a un desarrollo que contemple la sustentabilidad de los recursos ciertas rupturas del equilibrio ecológico, puesto que no se concibe la realización de obras de la magnitud y trascendencia económica y social del Proyecto Multipropósito Mallín Ahogado- Loma Atravesada, sin alteración alguna del ecosistema; no menos cierto es que tal impacto deberá ser el menos posible y deberá recomponerse, también en lo posible, aquellas alteraciones del sistema sólo necesarias para la realización de las obras. 4.En suma, se hace lugar a las acciones de prevención y reparación, condenando al DPA y a la Empresa de Energía, a realizar las tareas de prevención y reparación del medio ambiente afectado por las obras del Proyecto Multi- propósito Mallín ahogado – Loma Atravesada, debiendo plantarse gramíneas y especies forestales, como así el deslinde para las tareas de cercado y tendientes a la preservación de la fauna íctica que se dice amenazada y la prevención del Arroyo Bartolo, cuyo fin se designa al

Centro Universitario Regional Bariloche, de la Univ. del Comahue, perito en autos. Defensoría del Pueblo Nª 3 c/ Poder Ejecutivo Municipal TS Neuquén, 02.03.1999 DJ, 2002-2-702 Es procedente la medida de emergencia dictada en el marco de una acción de amparo tendiente que se reconozca el derecho a la salud y un medio ambiente sano que tienen los niños y las familias del escasos recursos de una comuna, frente a la omisión de las autoridades de prestar un servicio público básico – en el caso, la provisión de agua potable y cisternas para su conservación en buen estado con destino a residentes de asentamientos precarios cuyas napas subterráneas de hallan contaminadas-, pues el Estado tiene la obligación de asegurar el más alto nivel de salud posible para los menores y sus familias – arts. 2 y 24 Convención sobre Derechos del Niño y los principios “pro homine” y “erga omnes” que rigen la interpretación del derecho internacional de los derechos humanos. “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Armada Argentina” C. Fed. de La Plata, del 15/1/97 Revista Crítica de Derecho Social Contactos, Edit. Del Puerto, Nro 1, 1997, págs. 377 a 387, con nota de Daniel Sabsay El cierre del Hospital Naval de Río Santiago por parte del Jefe de Estado Mayor Conjunto de la Armada, dio lugar al amparo deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado. La Cámara en el voto mayoritario entiende que “debe modificarse el criterio según el cual un caso en justicia es sólo aquél en que se controvierten derechos propios de las partes adversarias. Los derechos de incidencia colectiva son representados por asociaciones que no necesariamente tienen que estar afectadas – al menos en forma directa – por el entuerto que procuran remediar. Se trata de la defensa potencial – ya sea por razones ideales o por conveniencia política de derechos del conjunto, que no se quiere dejar sólo en manos de los afectados directos”. Además se dijo que “la finalidad más relevante del amparo, es la tutela del interés colectivo en el mantenimiento y desarrollo de la red pública de asistencia de la salud, sobre cuya imperiosa necesidad no existe discrepancia”. Es que nos encontramos frente a un acto que de concretarse llevaría al desmantelamiento de “un gran establecimiento hospitalario”, que “consiste en una estructura material, funcional y humana que es el resultado de ingentes esfuerzos y de un proceso de experiencia, decantación y actualización”, que “si los componentes de semejante fenómeno organizativo se dispersasen, el restablecimiento de los perdido sería muy difícil sino imposible”. “El mecanismo del art. 43 de nuestra Carta Magna, que confía a un remedio esencialmente preventivo e impeditivo, como lo es el amparo, la declaración de inconstitucionalidad de normas generales, indica que el constituyente no ha avalado, en el campo cubierto por el amparo y recursos similares, el mecanismo de limitación judicial representado por la doctrina de la presunción de constitucionalidad”. Sociedad de Fomento de Cariló c/ Municipalidad de Pinamar Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 29.05.2002. JA 9 de octubre 2002/ JA 2002-IV, suplemento del fascículo n. 2, con nota de Carlos A. Botassi. JA 9 de octubre 2002/ JA 2002-IV, suplemento del fascículo n. 2, con nota de Néstor A. Cafferatta. 1.- La sociedad de Fomento Cariló promovió una acción de Amparo contra la Municipalidad de Pinamar, a la que imputa una grosera y arbitraria omisión en la implementación de las leyes 11723, de Medio ambiente de la provincia de Buenos Aires y 12099, que declara de interés provincial el paisaje protegido y el desarrollo ecoturístico del parque Cariló, con virtud en la inexistencia de medidas concretas de aplicación de esas normas, y por el contrario, seguir aplicando Ordenanzas anteriores a su dictado, sin

adecuación alguna a la nueva normativa, lo que constituye un riesgo de alteración irreversible del paisaje que la normativa de referencia manda a preservar. 2.- La sentencia de Primera Instancia acogió el Amparo incoado, y dispuso la reglamentación de ambas normas en un término no superior a los 60 días corridos. Apelado el fallo la Cámara lo revocó. Contra la decisión de la Alzada la actora interpuso Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley el que se declaró inadmisible por el Tribunal de Segunda Instancia, y presentado el recurso de Queja, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires lo declaró mal denegado, dictando la sentencia objeto de este comentario. 3.- El recurrente denuncia la violación de los arts. 1 y 2 de la ley 7166, 20 inc. 2, 2do. Parr., derechos ambientales constitucionales, consagrados en los arts. 28 de la Constitución Provincial y 41 y 43 de la Carta Magna Nacional, este último en relación a las características del remedio del amparo, atento la mayor amplitud impresa a esta acción, a partir de la reforma de 1994, en concordancia con lo previsto en el art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica. Además sostiene el conculcamiento de la ley 11723 y de la ley 12099. 4.- En voto dividido, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en el acuerdo presente, por mayoría hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocándose la sentencia impugnada, manteniéndose la de primera Instancia en cuanto hizo lugar al amparo y, en consecuencia, se ordena a los departamento Ejecutivo y Deliberativo de la Municipalidad de Pinamar, para que con medidas concretas den inmediato cumplimiento a lo dispuesto en la ley 12099 adoptando, a partir de la fecha de notificación, todos los mecanismos, procedimientos y recaudos necesarios para que la vigencia de tales normas no se vea desplazada por aplicación de criterios anteriores a su dictado, que ponga o puedan poner en peligro el paisaje protegido de la localidad de Parque de Cariló. 5.- Destacamos los argumentos expuestos en los votos de la minoría (Hitters, Salas), para seguidamente reseñar los fundamentos contenidos en los votos de la mayoría (Negri, Pettigiani, De Lázzari, Roncoroni, Domínguez). Los primeros, se inclinaron por la negativa, por considerar que el demandante no advirtió, ni denunció alguna violación a la seguridad o protección ambiental. Aún cuando pueda coincidirse con el recurrente en la relevancia del amparo como remedio excepcional y vía apta para la protección de derechos humanos y garantías, e incluso pueda compartirse la relevancia cardinal de la pretensión ambiental, se entiende que su argumentación no reviste más que concepto de carácter general que se muestran inconsistente para atacar la sentencia impugnada. 6.- Es decir la minoría considera que es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto toda vez que omite atacar las razones dadas por los sentenciantes, para llegar a la conclusión que se impugna. Reitera abundante Jurisprudencia de esta Corte en tal sentido, señalando que como requisito ineludible una adecuada fundamentación, la impugnación, concreta, directa y eficaz a las motivaciones esenciales que contiene el pronunciamiento objetado. Además dijo que los agravios que fundamenta n los recursos son de tipo subjetivo, importando sólo una discrepancia del recurrente con el juzgador. El eje de lo decidido por esta postura, gira sobre la ausencia de demostración del agravio concreto; asimismo por la insuficiencia del recurso, que no ataca el fundamento del fallo recurrido. Por lo demás si bien la inconstitucionalidad por “omisión” no es una institución extraña de nuestro derecho positivo (cita como precedente causa I. 2022, Sentencia 20-9-2000), afirma que no existe en el caso la omisión que lesione, restrige, altere o amenace, en forma actual o inminente, el ejercicio de derechos o garantías constitucionales, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, que constituye el núcleo del amparo.

7.- Es que a juicio de la minoría del Tribunal, no se vislumbra con nitidez como la omisión en la sanción de una ordenanza municipal, puede afectar en el caso, el ejercicio de los derechos constitucionales medioambientales individuales o colectivos invocados por la amparista. Ello así porque la protección del medio ambiental no puede depender de la sanción de una norma municipal, ya que se considera que dichos derechos y garantías son plenamente operativos: “existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagrada por la Constitución, e independientemente de sus reglamentaciones”. Asimismo que la omisión denunciada no alcanza por sí, para tener verificada en el caso la existencia de un menoscabo concreto a las garantía que se pretende tutelar; a cuyo fin se tiene en cuenta que la ley 12099 persigue como objetivo conservar y preservar el paisaje de Parque Cariló y promover el desarrollo Ecoturístico de la zona, previendo una previa evaluación de impacto ambiental a la autorización definitiva municipal respeto de la realización de una obra pública o privada que pudiera comprometer o alterar las condiciones naturales del ambiente. A su vez la misma ley garantiza de modo directo e inmediato la intervención de los vecinos, mediante una vista de actuaciones en el control de los fines propuestos. Todo ello bajo apercibimiento de nulidad de la autorización otorgada, violatoria de estos recaudos. 8.- En síntesis, para la disidencia, desde una óptica muy clásica de la cuestión, el eje de la resolución pasa por: 1) la insuficiencia del recurso de inaplicabilidad de ley cuya fundamentación prescinde de atacar las razones dadas por la sentencia para llegar a la conclusión que se impugna; o 2) una argumentación general, que en definitiva no resulta otra cosa que una mera exhibición de la discrepancia de la recurrente con el pronunciamiento atacado. 9.- La mayoría, en cambio, entiende que le cabe razón al recurrente. Que la presentación del amparista exterioriza “con suficiencia el interés que invoca”, conforme el artículo 28 -derecho ambiental - de la Carta Magna local , como también a la circunstancia de que “las cargas activas impuestas por la ley 12099 a la Comuna demandada, no han sido satisfechas por ésta” . Concordantemente, se dijo que “la pretensión exhibe concreto y tangible interés en el marco del artículo 28 de la Constitución de la Provincia. El derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo, en el específico terreno que enmarca la ley 12099, requieren de acciones puntuales del municipio demandado, hasta el presente omitidas” . 10.- Es que el “concreto agravio” está representado en el caso, “por la mora del municipio en adecuar sus ordenanzas a la ley 12099 que declara de interés provincial el paisaje protegido de la localidad de Parque Cariló, desplaza en los hechos la vigencia de la nueva normativa provincial, permitiendo como ciertos, de los riesgos de una alteración del irreversible paisaje que aquélla misma normativa manda preservar” . La omisión del Municipio en dar cumplimiento a las leyes 11723 y 13099, hace necesario el amparo para impedir la devastación y el daño irreparable al medio ambiente, paisaje y desarrollo ecoturístico, daño que de consumarse no es restituible por naturaleza. Baste con sólo saber que a partir de esta circunstancia, se introdujeron modificaciones de niveles originarios de calles, extracción de arena de médanos, destrucción de árboles sanos y añosos, etc., sin que exista una evaluación del impacto ambiental previa, para justificar sin hesitación la urgencia del remedio judicial de amparo. Esa omisión de la autoridad municipal amenaza en forma actual e inminente a un bien ambiental como es el patrimonio paisajístico de la localidad. O el derecho a preservar el área de interés paisajístico y turístico de Parque Cariló. 11.- La tutela constitucional al derecho ambiental, contenida en los arts. 28 Constitución PBA y 41 de la Constitución Nacional, ni las leyes 11723 de Medio Ambiente y 12099 que declara de interés provincial el paisaje de Parque Cariló, no bastan para sostener que en el caso, no existe, menoscabo concreto a las garantías que se pretenden tutelar. Por el contrario, constituyen el marco de ineludible referencia para resolver el

proceso: si la omisión en la que incurre la conducta de la autoridad municipal, menoscaba o afecta esos mismos derechos individuales o colectivos que la Constitución ordena proteger, serán los jueces los que deberán actuar, para brindar el debido amparo. La ausencia o mora en el dictado de la normativa complementaria municipal, o la pobreza de las normas sancionadas, no han de impedir dicho cometido judicial. 12.- Es que los nuevos derechos constitucionales ambientales, son operativos o ejecutivos: “no son estas meras normas programáticas, abstractas y etéreas declaraciones políticas que, ante la ausencia de un texto legislativo regulador, suenen a nuestros oídos como vacías afirmaciones demagógicas. Tienen el mayor valor normativo, el que les confiere la norma fundamental y, por tanto, vinculan a todos los habitantes y a todos los poderes públicos” . En esa línea de pensamiento, también se dijo que “no basta enunciar la operatividad per se de esos derechos, ni esa vista de las actuaciones que la ley concede a los vecinos, para morigerar la peligrosa amenaza de daños inminentes que, la omisión de la autoridad municipal en reglamentar el procedimiento de evaluación impacto ambiental, deja latente sobre la salud y preservación de la integridad del paisaje geomorfológico y urbanístico del Parque Cariló que la ley 12099 protege y declara interés provincial”. 13.- “Es precisamente para aventar los riesgo inminentes que la presión inversora y el libre juego de los intereses económicos (vinculados especialmente al campo edilicio y turístico), pueden provocar a ese paisaje protegido y al equilibrado desarrollo ecoturístico de la localidad (..), que se torna necesariamente imperiosa ordenada el art. 6º de la ley 12099. Sin tal regulación, sin la instrumentación adecuada del procedimiento de evaluación impacto ambiental, sin tender el andamiaje de este verdadero sensor del riesgo al equilibrio y conservación del paisaje, poco y nada se puede avanzar en el camino preventor que la ley diseña y en alcanzar los fines por ella perseguidos” 14.- “De nada vale que la ley arbitre un mecanismo de contralor de los vecinos posterior al dictamen de impacto ambiental, si antes no se realiza éste y no está adecuada y aceitadamente reglamentado el procedimiento para llevarlo a cabo (...). De nada vale en casos como estos la operatividad per se de los derechos que consagra la Constitución, como no sea para dar cabida a amparos como el que es traído a estos estrados y mandar subsanar la omisión de la autoridad administrativa que traba o demora la articulación de aquel procedimiento”. “No ha de olvidarse que siempre, frente a la situación de riesgo en que la indiscriminada e incontrolada expansión edilicia y urbanística coloca al paisaje de la región, de lo que se trata es de anticiparse a la concreción de daño a ese paisaje, al menoscabo o devastación del mismo, aunque él se produzca en parcelas o pequeñas zonas de esa unidad paisajística protegida . 15.- En esta materia la primera y gran arma que cuenta el derecho es la prevención. De allí que si el municipio omite o demora sin justificación la reglamentación referida, aletargando el cumplimiento de la manda legal y claudicando esa primera línea de prevención del paisaje geomorfológico y urbanístico que esa ley y la misma función de policía que encarna le imponen, corresponde que el amparo le venga dado, en forma rápida y expedita, por el órgano jurisdiccional”. Se auspicia de esta forma, “un criterio decididamente funcional, esto es, enderezado o desplegado para servir la finalidad de que los derechos se materialicen y se hagan efectivos. De otro modo se persistirá en el garantismo puramente formal, inocuo y en definitiva frustrante”. Como una síntesis de estos brillantes votos, se destacan estas reflexiones: “El amparo como garantía o proceso constitucional”, para mostrar la nueva silueta que dibujan “las reformas que los textos constitucionales del orden nacional y provincial recibieran en el año 1994 (el amparo como paradigma del proceso constitucional urgente que se constituye en la herramienta

procesal que garantiza la tutela rápida y efectiva de los derecho fundamentales). En particular, por las altas resonancias que el mismo suele hacer sentir cuando el derecho a tutelar es el ambiental (...), para enfatizar la naturaleza de los intereses supraindividuales, colectivos o difusos que entran en juego cuando de daño ambiental se trata y de la eficacia que el remedio procesal escogido (amparo) cobra, sobre todo, cuando es menester prevenir o anticipar la concreción de este daño, desde que producido el mismo su reparación in natura se torna imposible”. Por lo que “es menester, entonces, que las puertas de la justicia (con el rostro propio de los procesos preventores y de acompañamiento) se abran para que resplandezca el garantismo funcional, que posibilite y facilite (no impida ni malogre) la efectiva tutela de aquellos derechos que necesitan imperiosamente del instrumento anticipador del daño”. “Don Benjamín S.A c/ ENRE s/ amparo” Cám. Fed. de Bahía Blanca, Sala II, 24/2/99. ED, 182-1330 LL Supl. de Derecho Constitucional, 15.07.99, con nota de Germán Bidart Campos JA 1999 - III – 242, con nota de Augusto M. Morello.1.- Contra el Ente Nacional Regulador de Electricidad, el dueño de uno de los campos sobre los que se asentarían las obras y diversos vecinos que se consideraron afectados, promovieron un amparo a fin de detener el electroducto que en el sur de la Provincia de Buenos Aires, atraviesa varios partidos que conforman Sierra de la Ventana. 2.- Afirmaron que el tendido de la línea de alta tensión alteraba y lesionaba el paisaje y las bellezas turísticas del área, generando potenciales peligros, que amenazaban el “monumento natural” (Sierra de la Ventana) que es esa sugerente región. Alegaron que la torres y cables jaquearían el atractivo de tantos turistas. Se persigue el cambio en el trayecto de la obra - en un recorrido de 21 km -, de manera de evitar un daño ambiental, porque el tendido pasa por las cumbres y laderas del cordón serrano, formando parte, a su vez, de la cuarta línea del corredor ComahueBuenos Aires. 3.- En primera instancia, el Juez Federal, titular del órgano Nro 1 de Bahía Blanca, denegó el amparo, que fuera recurrido por vía de apelación por tres diferentes legitimados: 1) el titular del inmueble, Don Benjamín SA; 2) el Fiscal Federal; y 3) la deducida por los vecinos de lugar, que sólo fue concedida por la Cámara ante la queja presentada por los mismos, por recurso denegado. 4.- Planteada en síntesis, la cuestión de la legitimación de obrar, el Tribunal de Alzada resolvió revocar la resolución en crisis, y tener por parte a los presentantes (“vecinos del lugar”), mandando sustanciar la acción interpuesta; y tener al Ministerio Público por parte, en los términos de los arts. 41 de la ley 24.946 y 21 de la ley de habeas corpus 23.098, sin embargo en punto a esta última temática se planteó una disidencia, según surge de los votos de los Camaristas, que seguidamente se resumen. 5.- Voto del doctor Planes: A.Respecto de la propietaria- accionante, corresponde la tutela del derecho que el art. 41 CN le concede expresamente, y más allá de lo que se ventila en la causa de servidumbre de electroducto. Es que la acción promovida con el objeto de evitar el daño ambiental (que es un estado anterior y más perfecto respecto de “volver las cosa a su estado anterior” - restitutio in integrum, art. 41 CN) -, derivado de la construcción de un electroducto, sin abarcar el ser indemnizado del daño a padecer, constituye una acción de amparo ambiental de distinto jerarquía, porque una cosa es el resarcimiento del daño producido por un electroducto que pueden abarcar hasta el tema paisajistico, y otra muy distinta es analizar dentro de la

órbita del amparo el daño ambiental evitable que además tiene rango constitucional, y, por tanto, diversa del juicio de conocimiento destinado a obtener resarcimiento, motivo por el cual su apertura no importa reemplazar a los jueces de la causa.B.- “Cabe analizar si estamos ante un amparo ambiental, ya que no se admite en nuestro régimen ni las acciones de clase, ni la acción popular. Dice Valls que un electroducto acarrea peligro de electrocución, afeamiento del ambiente, interferencias radiotelefónicas y televisivas, luminosidad, sonido y el “efecto corona”que puede perjudicar a los seres vivos. Por lo demás, existe una base normativa, que califica la zona de residencia: la ley 11.750/96 de la Provincia de BsAs., ilustra sobre los intereses turísticos de la comarca, al igual que la decisión del H. Concejo Deliberante del Partido de Tornquist, que ubica al intérprete sobre el particular ambiente.C.- Sobre esta base ambiental, nos encontramos ante una acción de amparo colectiva, porque sin dudas, se está en presencia de intereses difusos - de varios y de todos -, de aquellos que nos informan sobre el carácter de “afectados” en la acepción del art. 43 de la Constitución Nacional, reformada en 1994, y la legitimación más amplia, distinguiendo entre intereses colectivos y difusos (en los que no media un ligamen anterior de derecho).D.- A la luz de esta doctrina, los vecinos - pretensos afectados residentes en Sierra de la Ventana y su contigua Saldungaray - resultan legitimados para accionar en tutela de su interés propio y colectivo (porque no son de todos, ni tienen un derecho exclusivo).E.- En punto al Ministerio Público le acuerda una legitimación plena para promover la acción de amparo, y para estar en ese proceso con capacidad postulatoria, de gestión de prueba y de control recursivo, en igual extensión que los demás legitimados (art. 120 Const. Nac., 25 y 421 ley 24.946), a cuyo efecto dijo que por esa característica de comunitario, colectivo, general y a juzgar por los arts. 120 CN, 25 y 41 ley 24.946, el Ministerio Público Fiscal se encuentra legitimado para promover acción de amparo ambiental -art. 90 inc. 2 C. Procesal. 6.- Voto del doctor Fernández (voto de la mayoría): A.- Cuando el art. 43 CN. se refiere a "toda persona", se entiende que alude a las mencionadas en el art. 30 CC., pero no a los "órganos" del Estado, que no lo son; por ello, cabe concluir que sólo están legitimados para interponer acción de amparo para la protección del ambiente "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines" (art. 43 2ª parte), pero no así el Ministerio Público, que debe desempeñar su función "en coordinación con las demás autoridades" (art. 120 CN.).B.- Cuando el art. 41 ley 24946 establece entre los deberes y atribuciones de los fiscales "hacerse parte en todas las causas o trámites en que el interés público lo requiera", ello no significa que pueda demandar en representación de un número indeterminado de particulares, porque esa legitimación ha sido conferida al Defensor del Pueblo para representar promiscuamente a los afectados colectivamente.C.- El fiscal federal carece de legitimación para intentar solitariamente una acción de amparo ambiental destinada a evitar los daños que puedan derivarse de la construcción de un electroducto, debiendo limitarse su actuación a lo establecido en el art. 25 inc. a ley 24946, en los términos de su art. 41 y del art. 21 de la Ley de Hábeas Corpus.- Es decir que en este punto, auspicia una solución distinta. D.- La titularidad para usar de la acción de amparo colectiva en miras de la protección del medio ambiente, la reconoce únicamente en cabeza del

afectado, del Defensor del Pueblo, de la asociaciones que propendan a esos fines (art. 43 Const. Nac.). La ley 24.946 lo habilita para hacerse parte en aquellas controversias en las que el interés público lo requiera, pero hacerse parte no significa que asuma la representación de un número indeterminado de particulares; solitariamente no está legitimado para promoverla. Esta legitimación (de incoar la demanda colectiva) sólo está atribuida al Defensor del Pueblo. Breti, Miguel A. y otros v. Ente Nacional de Regulación de la Electricidad C. Fed. Bahía Blanca, sala 2ª, 17/3/1999. JA 1999 - III - 247.- Con nota de Augusto M. Morello. 1.- El interés público en juego en la construcción de un electroducto no tiene rango de absoluto como para negar la viabilidad de compatibilizarlo con otros intereses generales, aun de distinto rango, a los fines de disponer una prohibición de innovar a su respecto. 2.- Compatibilizar intereses aun de distinto rango es el objeto mismo del amparo colectivo ambiental, procurando el menor daño posible a ambos 3.- No corresponde fijar contracautela para el dictado de una medida cautelar destinada a suspender los trabajos de construcción de una línea de alta tensión de un electroducto en el ámbito de un amparo colectivo ambiental. Hablar de contracautela en un amparo ambiental como éste es ir de lo simbólico, hasta lo efectivamente ilusorio y por exorbitancia de la contracautela. Estas medidas deben ser dictadas en base a un pormenorizado análisis del bonus fumus iuris, atendiendo el propio juzgador a los intereses difusos que como tales no son propios ni excluyentes de cada amparista. 4.- Es procedente el dictado de una medida cautelar contra la continuación de los trabajos de construcción de la línea de alta tensión de un electroducto, si se encuentra prima facie acreditado el posible impacto negativo en el medio ambiente de la región afectada por la obra y existe la posibilidad de que la alteración del medio sea en algunos casos de imposible reparación; sin la fijación, en el caso, de contracautela. 5.- La prohibición de innovar es un principio del derecho implícito en todo litigio, cuyo objeto es mantener o conservar el statu quo anterior a la citación del demandado, fundado en los arts. 16 y 18 CN. y 34 inc. 5 aps. c y d CPr. Defensor del Pueblo c/ Provincia de Chubut ST Chubut, 28.06.01 DJ, 2001-3-1068, con nota de Néstor A. Cafferatta 1.- El Defensor del Pueblo provincial, promueve una acción de amparo contra la ley 4614, aprobatoria del Convenio celebrado por el Gobierno de la Provincia de Chubut con la sociedad alemana PRIMA KLIMA, conjuntamente con la Fundación CIEFAP (Centro de Investigación y Extensión Forestal Andino Patagónico), para llevar a cabo un “Proyecto de Protección de Bosques Nativos” en los lagos del Sur, La Plata y Fontana, ubicados en la precordillera patagónica. 2.- Requiere la declaración de inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del Convenio de referencia. Considera a la misma, “acto lesivo” de la garantía a un ambiente sano, consagradas en el art. 41 de la Constitución Nacional, arts. 109 y 111 de la Constitución Provincial. Estima que la ley, que aprueba el Convenio de marras, relativo a la ejecución de un Proyecto sobre la protección y manejo sustentable de los bosques en la cuenca de los lagos Fontana y La Plata, habilita acciones degradatorias del ambiente (apertura de caminos, construcción de puentes, alcantarillas, poda de árboles, sobre 50.000 has); toda vez que importa habilitar acciones susceptibles de afectar el sistema climático, ya que afirma, provocarán interferencias nocivas por concentración de gases invernaderos.

3.- Denuncia una serie de irregularidades y en particular hace hincapié en el incumplimiento de la ley 4032 de E.I.A, así la violación a la convocatoria de una audiencia pública. Reseña las reglas internacionales, enfáticamente el Protocolo de KYOTO, que dió motivo a la creación de la Oficina Argentina de Implementación Conjunta, que entiende debió controlar este Proyecto. Destaca que la omisión de presentación del Proyecto ante la mencionada O.A.I.C y de intervención de la Secretaría de Desarrollo Sustentable de la Nación (SDSyPA), había sido sugerida por Fiscalía del Estado de la Provincia. Además denuncia la falta de intervención de áreas provinciales con incumbencia en la temática, como asimismo la falta de evaluación de costos de afectación presupuestaria. Solicita medida cautelar de no innovar. 4.- La Provincia en su responde (informe circunstanciado), NIEGA: 1) que el Proyecto sea insustentable; 2) que se conceda 50.000 Has. de bosque nativo; 3) irregularidades en el expediente; 4) que el proyecto posea características ejecutivas; 5) que haya conculcado garantías constitucionales; 6) que se den en el caso los presupuestos de admisibilidad del amparo. Destaca que medió debate parlamentario y las razones del poder políticio para aprobar legislativamente el acuerdo, “no son justiciables”. Por último niega que exista acto ilegal o arbitrario, ya que la supuesta omisión del E.I.A (estudio de impacto ambiental) es inexistente, por imposibilidad, porque no se ha llegado a la etapa de elaboración de proyectos ejecutivos necesarios, y que el Proyecto en cuestión, no es más que un diagnóstico preliminar. 5.- El fallo de primera instancia declara la inconstitucionalidad de la ley 4614, que impugna Provincia, por vía de un recurso de apelación, aduciendo entre otras razones la improcedencia formal de la declaración de inconstitucionalidad porque: a) se trata de un “acto político no justiciable”; b) no hay lesión actual; c) cuestiona la oportunidad de la exigibilidad del E.I.A. La Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, confirma el fallo apelado, a cuyo efecto pone de relieve la especial naturaleza de la acción de amparo para prevenir situaciones dañosas. Estima que tanto en el Convenio de ley como en el decreto reglamentario, no existe reserva alguna para el caso en que fuere necesario someter las acciones al E.I.A. Se juzga que la ley 4614 tiene fuerza operativa. 6.- Contra el decisorio la Provincia de Chubut interpone recursos de Apelación Ordinaria y de Casación (que se transforma en queja contra la denegatoria del mismo). El Procurador General se pronuncia sugiriendo admitir el recurso de Apelación Ordinaria, y consecuentemente rechazar el amparo deducido, ya que sostiene que la amparista no logra acreditar la liquidez y certidumbre de su derecho, y que la norma atacada de inconstitucional, vehiculice el daño ambiental. La Apelación ordinaria sostiene que: a) la sentencia se presenta dogmática. b) Que no existe relación de causalidad entre la sanción de la ley cuestionada y el daño que se le atribuye. c) También considera que el fallo importa una hermenéutica errada del art. 31 de la CN, en cuanto al orden de jerarquía de las normas jurídicas, destacando que la Constitución Nacional no menciona la imperiosidad de un E.I.A. d) Insiste en la imposibilidad técnica de efectuar ahora un E.I.A, y en la inejecutividad del Convenio. 7.- La sentencia recaída en la Instancia Superior, del ST Chubut del 28.06.01, en los autos “DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE CHUBUT”, hace lugar al Recurso de Apelación Ordinaria interpuesto por la Provincia de Chubut, revocando el fallo, rechazando la acción de amparo intentada por el Defensor del Pueblo de la Provincia por inadmisible. Al margen del fallo, cuyo contenido, fundamento, y alcances es de relevante significación como valioso precedente jurisprudencial, para futuros pronunciamientos sobre las cuestiones que resuelve, luce, un excelente trabajo fruto de un amplio análisis, exámen y estudio (concienzudo y reflexivo), que surge de los votos de los Dres ROYER, TORREJON y PASUTTI, ministros del Superior

Tribunal de Justicia provincial, por la ilustrada posición que se adopta, y el conocimiento de una materia como el derecho ambiental, que no deja de ser una novedad (un novísima disciplina jurídica), - además de una especialidad - dentro del campo del derecho en general, más aún desde la óptica de las divisiones clásicas de nuestro ordenamiento institucional. 8.- Así se aborda el derecho ambiental, su desarrollo, su necesidad, las causas graves por las que se pone en la palestra. La legitimación procesal y la legitimación “ad causam”. El marco normativo. El acto lesivo y el daño inminente. De la complejidad de la prueba y del proceso. Del exceso en el riesgo permitido. Todo ello dentro del marco del AMPARO AMBIENTAL 9.- Precisamente, se dice, con acierto, que la materia sobre la que versa la cuestión tiene su historia, y se relaciona no sólo la posibilidad de la defensa jurisdiccional de los intereses colectivos o difusos, sino que entronca con la de reconocimiento de los derechos público subjetivo, legitimación procesal para ejercerlos, la creación de órganos institucionales independientes para su defensa. También es cierto que la desprotección, desconcierto, la impotencia del ciudadano sometido, su imposibilidad práctica jurídica y económica para acceder a los estados de la justicia, movieron a reformas trascendentes superadora de las viejas teorías del derecho subjetivo individual como recaudo para acceder a la jurisdicción, admitiendo que el interés legítimo y hasta el interés simple -categorías antes desdeñada- fueran suceptible de defensa y protección. 10.- Con la Reforma de la Constitución Nacional de 1994 (y casi simultáneamente de las provincias), se introducen los “derechos de incidencia colectiva” dentro de los cuales se inscribe el derecho ambiental, creándose además, órganos representativos de la comunidad para su defensa: el Defensor del Pueblo u “ombudsman”. Ello ha dado lugar, a fricciones entre estos organismos atípicos con los típicos y naturales del ejercicio de funciones administrativas. Por ejemplo, en el caso, está claro que Fiscalía del Estado tiene la atribución del “control de legalidad”. Y que el Defensor del Pueblo es “la voz del ciudadano” (sic), corrector de la gestión pública. 11.- También acierta el Tribunal Superior al encuadrar perfectamente el “encauce procesal de estas incumbencias multisubjetivas” por la vía del AMPARO AMBIENTAL, destacando no sólo su carácter tutelar y expeditivo, sino también que se ha propiciado características diferenciales, en función que la legitimación se encuentre sujeto a menores exigencia que el amparo general y a una mayor flexibilidad. 12.- Tal vez la cuestión más ríspida que analiza el Tribunal es la legitimación procesal y la legitimación ad causam para obrar de la defensora del pueblo de la provincia por la vía del amparo ambiental. Hubo entonces que distinguir entre dos institutos del Derecho Procesal la legitimación “ad procesum”, en virtud de la cual la Defensora puede acudir a esta acción, en tanto y en cuanto el hecho, acto u omisión guarde la relación debida con aquél objeto de protección que ejercen en representación del ciudadano, de la legitimación “ad causam”, que remite sencillamente a la idea de titularidad de la relación jurídica en que se funda la pretensión, sinónimo de interés jurídico tutelable, y que estará dada en cada caso, por la íntima relación con el contenido de la pretensión, y su vinculación inmediata con los hechos de la demanda. Por lo que la legitimación sustancial de la Defensora del Pueblo, debe reposar, en el caso, en la probanza del daño ambiental -afectación suficiente del derecho de sus representados -, situación objetiva de amparo cuya protección requiere de urgencia objetiva. Y esto es lo que a juicio del ST Chubut no se ha acreditado. 13.- La Defensora del Pueblo se dice, “no es clara al describir el daño ambiental”. No expuso al Tribunal cuál es la degradación que estima se producirá y quiere prevenir. No es capaz de explicar el cómo y el por qué la tala de árboles para la apertura de caminos -de ser este el daño -

afectará el medio ambiente. En definitiva la Defensora se limita a cuestionar los procedimientos sin describir acabadamente el daño, la lesión manifiesta, el peligro efectivo e inminente, circunstancia habilitante del amparo. Incurre entonces, “en un libelo oscuro, en el que el daño ambiental no esta descripto concretamente y ni con suficiencia”. 14.- De las circunstancias de la causa, se detalla que el convenio, en crisis tiene una validez de cinco años. Fruto de la iniciativa del CIEFAP, integrada por profesionales especialistas en la materia. Que PRIMA KLIMA, accede al mismo por un concurso que ganó. Que la empresa aporta fondos para logística, implementación del proyecto, E.I.A y divulgación del resultado del proyecto, en tanto la Provincia coadyuga y acompaña con una serie de actividades de sus organismos dependientes, tendientes entre otros a la aprobación de un plan de ordenamiento, elaborado con la participación de todos los actores de la región y procurar la prevención de incendios contribuir a forestar. En un “Addendum” modificatorio, se pone en práctica el Plan de Ordenamiento y se somete a consideración de la H. Legislatura la suscripción del Convenio celebrado por el Gobernador “ad referendum” del órgano legislador provincial, el que se otorga más adelante. 15.- El Proyecto establece que sus actividades se desarrollan en módulos, siendo el central la prevención y lucha contra los incendios; la recuperación de bosques degradados, la optimización del manejo forestal, el aprovechamiento sustentable de madera. Cabe señalar que obra agregada a la causa la opinión de una experta en Ciencias Naturales de la Universidad Nacional de La Patagonia, que estima que el proyecto aún no está en condiciones de ser sometido a un proceso de E.I.A, pues no están todavía identificadas las acciones para predecir el mismo, en grado de certeza. 16.- En el análisis del marco normativo, se encuadra la cuestión en el derecho ambiental (que se califica de mixto, con ingrediente del derecho público, administrativo-penal, y privado civilen materia de responsabilidad ambiental). Se destaca la evolución de esta disciplina jurídica, a nivel Internacional (Conf. O.N.U sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972), Nacional (Reforma C.N. 1994, art. 41, fórmula declarativa, que se entiende “informa” el ordenamiento jurídico y penetra como factor determinante positivo en la interpretación de la ley), Provincial (Constitución de Chubut arts. 109 a 111, ley 4032 E.I.A, ley 4563 de Ambiente), para detenerse en el concepto de desarrollo sustentable, a partir del cual se abren una serie de interrogantes: ¿Qué debe ser sustentable el desarrollo o los recursos? ¿Cómo evaluar el ambiente? ¿Cómo compensar la disminución de recursos? ¿Puede serlo entre desiguales?, ¿Debe ser a escala local, Nacional o Internacional?. También resulta apropiado a la cuestión la idea de que no siempre la mayor regulación trae aparejada mejor o más eficaz protección. la maraña normativa, la proliferación de leyes, muchas veces conduce a una indefinición regulatoria, o en la realidad tiende a consagrar soluciones formales de naturaleza cosmética. 17.- También resulta aleccionador los apuntes que se formulan respecto de la audiencia pública, su importancia como mecanismo de participación comunitaria en defensa del ambiente y como garantía de razonabilidad, en la búsqueda de consenso en la opinión pública, y reaseguro de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder. Pero está claro que no debe transformarse en un juego o un foro para practicar obstruccionismo injustificado, y deben atender los comentarios del público cuando son suficientemente significativo o sustanciales. Aunque se recuerda que por la ley provincial carecen de efecto vinculante, y por ende el resultado de esa audiencia es sólo un índice de valoración., Asimismo, la recomendación de proceder con criterios pragmáticos por encima de disquisiciones de gabinete. Por último se señala que tratándose de un acto político, las facultades de revisión del poder judicial son limitadas. 18.- No menos sesuda es la ponencia que aparece en el párrafo IV del Dr. TORREJON cuando dijo: “menuda tarea la que se encomienda (en este caso) a la judicatura ... pues a este poder seguramente habrá de corresponder

procurar el equilibrio (el difícil equilibrio de “la relación eco-eco”, según palabras de Maurice STRONG, Presidente de la Conferencia de Río 1992), en las situaciones concretas que se presente. Es que estas controversias no son comunes. Se trata de un proyecto científico, elaborado por técnicos universitarios, cuya base es la misma preservación ambiental. Se dice que si el proyecto no se lleva a cabo se producirá un efecto sinérgico, degradante de áreas boscosas. Se trata como se ve de un proceso de alta complejidad. En la que el juez depende en buen grado de la información científica y técnica que se acople a la causa. Se pregunta ¿Cuál es el daño ambiental que se quiere evitar con esta acción?. 19.- Es claro que debe entenderse por daño ambiental no cualquier lesión a un recurso natural, sino cuando la afectación tenga capacidad de impactar sobre la vida en un sentido amplio, comprendiendo bienes naturales y culturales indispensables para la subsistencia. Es decir, que debe diferenciarse el “daño ambiental” del “daño ambiental necesario”, que ingresa dentro del límite de la normal tolerancia, o de las incomodidades ordinarias. En tarea el juez deberá desentrañar “el exceso el riesgo permitido”, a cuyo fin serán los expertos en las ciencias involucradas los que brinden adecuada ilustración. Aunque deberá tenerse presente que, la prueba de la lesión en este campo, por su complejidad a causa de la dispersión de fuentes emisoras, como asimismo del carácter difuso de la contaminación (que no tiene fronteras personales, geográficas, temporales), lleva a que el juzgador forme criterio en base a “probabilidades”. 20.- En el examen final de la situación de amparo surge otro interrogante ¿qué arbitrariedad si se puede invocar, si se trata de una ley aprobatoria de un convenio que contiene la ejecución de un proyecto científico, con miras a preservar el medio ambiente? En cuanto a la inminencia del daño ambiental se pregunta ¿es posible discernirla de la aprobación del convenio?. Finalmente por lo expuesto se considera no están cumplidos los requisitos del amparo. Demás está entonces decir, que no se logró establecer la urgencia objetiva, la inminencia. Tampoco se pudo demostrar la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta por lo que se adopta la resolución desestimatoria de la acción de amparo, intentada por la Defensora del Pueblo provincial, antes indicada. “Costa Luis”. Suprema Corte de Justicia Mendoza, sala 1ª, 13/10/1998 JA 1999-II-31.El Sr. Luis Costa inició una acción de amparo contra quien estaba realizando trabajos de movimientos de suelo en zonas lindantes de un inmueble de su propiedad donde se ubica su vivienda familiar. También interpuso esa acción contra la Municipalidad de Godoy Cruz. El hecho es que a fines de 1995, máquinas viales de gran porte, pertenecientes a oficinas públicas, comenzaron a realizar tareas de desmonte y nivelación en terrenos circundantes a la vivienda familiar del actor. Esas tareas, cuya autoría no se mostraba con signos indubitables, dejaron sesenta centímetros de los cimientos de la vivienda al descubierto, desde que habían excavado el terreno a una profundidad de un metro del nivel, lo que puso en serio peligro la seguridad de la construcción. De un informe técnico hecho a solicitud del actor, surge que de seguir las máquinas trabajando, se está dejando expuesta la fundación y debido al tipo de suelo, ante acciones dinámicas como un efecto sísmico o el paso de camiones que producen vibraciones o fenómenos externos como lluvias, corre riesgo que se produzca un deslizamiento o pérdida de estabilidad del suelo, con serio peligro para la solidez de su vivienda. Concluye que no es posible continuar los trabajos de excavación sin tomar los recaudos necesarios que aseguren la estabilidad de protección de las fundaciones de la construcción, trabajos que podrían consistir en consolidación de fundaciones y/o submuraciones, de apuntalamiento o cualquier otro trabajo que consolide la propiedad. El juez de 1º instancia hizo lugar al amparo y condenó a la Municipalidad de Godoy Cruz y a Cándido A. Trincado (a la sazón, permisionario de la obra), a que en el plazo de 20 días, realicen los trabajos necesarios para proporcionar

seguridad a la vivienda del actor. La Cámara 4º de Apelaciones revocó la sentencia de grado, rechazando el amparo porque no estaba agotada la vía administrativa incoada por carta documento por la cual el accionante pretendía obtener un pronunciamiento en esa sede. Y por no deducir el interdicto de obra nueva, vía apta para producir este resultado. La Sala 1º de la SCJ Mendoza, hace lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, revoca el fallo de la Alzada, que anula, y en consecuencia, confirma la sentencia de 1º instancia. Para ello, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci – con adhesión del Dr. Romano -, en su brillante voto sostuvo primeramente que las decisiones recaídas en un proceso de amparo son recurribles por la vía extraordinaria local, cuando está en juego un bien que tiene protección constitucional, como lo es la vivienda personal del amparista. Para así de esta forma, adentrarse en el análisis exhaustivo de distintas cuestiones acerca de la naturaleza jurídica de la acción de amparo, los requisitos constitucionales, las facultades de los jueces de grado, la aplicación de estos principios al caso en particular. 1.- Las decisiones recaídas en un proceso de amparo no son recurribles por la vía extraordinaria, desde que, la cuestión puede ser revisada mediante el ejercicio de acciones ordinarias (art. 29 dec.- ley 2589/75), salvo que la sentencia de grado haya avanzado sobre el derecho sustancial con caracteres de definitivdad. Al igual que en los precedentes del 16.5.90 recaído in re Scudeletti, está en juego un bien que tiene protección constitucional: la vivienda personal del amparista. La Corte Federal ha sostenido en valiosos precedentes la revisibilidad de las sentencias en las que está en juego el mismo valor. Por lo demás recuerdo que la Corte Federal declaró que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a la definitiva cuando se demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior. 2,.- La expresión “no exista otro medio judicial más idóneo” contenida en el artículo 43 CN, significa (en coincidencia con Bidarrt Campos) que la existencia de otras vías judiciales no obsta al uso del amparo, si esas vías son menos o igualmente aptas para la tutela inmediata que se debe deparar. A esta conceptualización, el reconocido constitucionalista la caracteriza como subsidiario no supletorio. Para algunos autores la expresión “más idóneo” es sinónimo de “más rápida”. En mi opinión, esta posición no condice ni con una interpretación gramatical (idoneidad es un término más amplio, más comprensivo que rapidez) ni con la interpretación sistemática. Estoy convencida de que la rapidez, la celeridad es un aspecto fundamental a tener en cuenta, pero no el único factor a considerar. La rapidez se conecta estrechamente al recaudo del daño; pero también hay otros elementos (como la complejidad probatoria), vinculados al efectivo derecho de defensa en juicio, unidos al recaudo de los manifiesto o notorio. En suma, todos los recaudos legales están imbricados, de modo que en cada caso particular el juez deberá verificar si, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no menos idóneo que otra vía jurisdiccional Por eso, creo que vía más idónea, no es sólo la vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta. En principio, salvo denuncia de arbitrariedad, corresponde al juez de grado mensurar, en los casos concretos y en la situación específica de cada demandante, la existencia de otra vía procesal y la menor idoneidad, en el caso, para proteger el derecho lesionado. 3.- Cuando el artículo 43 CN se establece que el acto impugnado “lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad oi ilegalidad manifiesta derechos o garantías”, el requisito se conecta, directamente, con la naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensiva, de modo que la cuestión planteada debe ser detectada fácilmente dentro de esas limitaciones; si en cambio se trata de una cuestión compleja, porque para ser acreditada se necesitan un cúmulo de probanzas y argumentaciones interconectadas después de extraer malezas con grandes

dificultades fácticas, entonces el amparo no es viable. Los autores utilizan diferentes calificativos o fórmulas para explicar qué es lo “manifiesto”; así, se ha dicho que la naturaleza del acto írrito debe ser patente, clara, derivada de actos inequívocos, ostensibles, notorios, indudables, que pueden evidenciarse con nitidez en el curso del breve debate o sin necesidad de amplio debate y prueba. 4.- Adolece de formalismo reprobado por el nuevo texto constitucional la sentencia que desestima el amparo íntegramente tramitado con amplitud de pruebas y en el que se ingresó al fondo de la cuestión, con fundamento de que debió agotarse la instancia administrativa o iniciarse una acción posesoria sin decir porqué éstas son, en el caso concreto, vías más idóneas. Es antijurídico obligar al litigante a intentar una acción poco conocida – medida urgente no cautelar- si tenía a su disposición una vía procesal clásica prevista constitucionalmente – el amparo. “Nida S.A. c/ Municipalidad de Quilmes”. Demanda contencioso administrativa Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As., 2/3/1999, BA B87568 JA- Informática Jurídica Documento Nº 14.1041. 1.- Cabe reconocer carácter excepcional al remedio del amparo, que importa una instancia sumarísima restrictiva, por lo cual si la materia requiere un amplio debate con plena sustanciación, la vía procesal debe ser el juicio contencioso administrativo. 2.- En el ámbito policial existen limitaciones a las actividades que resultan de imposiciones fundadas por motivos de seguridad, moralidad, salubridad e higiene. Materia que es propia del gobierno y administración provincial pero a la que concurren facultades municipales (art. 182, t.a., Const. prov. y dec. ley 6769/58; arts. 25, 27 incs. 1º, 16 y 28, 28 inc. 7º y 108 inc. 5º, con las reformas del dec. ley 9117/78). 3.- No se discute pues la potestad jurídica de las comunas de limitar el ejercicio de determinados derechos individuales con el fin de asegurar el bienestar general (en el caso, de reglamentar lo atinente a la radicación, habilitación y funcionamiento de establecimientos comerciales o industriales y su zonificación, incluyendo los hoteles alojamiento). 4.- Los municipios cuentan con la facultad de fijar zonas para desarrollar el funcionamiento de los hoteles alojamiento toda vez que el crecimiento de los centros urbanos y la necesidad de que en los asentamientos de población que se van formando se provea un adecuado desenvolvimiento futuro, impone la adopción de una serie de medidas que tiendan a establecer un verdadero "plan regulador", propendiendo a que los centros de población vivan y se desenvuelvan de conformidad con las exigencias de seguridad, moralidad, higiene, etc., priorizando la calidad de vida de sus habitantes. En esa inteligencia se admite el desplazamiento físico de dicha actividad más allá de determinada distancia respecto de ciertos lugares o establecimientos públicos como las escuelas. 5.- Amén de su apego a la legalidad, el ejercicio del poder de policía ha de ajustarse a un criterio de razonabilidad. De modo que las limitaciones establecidas a los derechos individuales han de basarse en la razón y no ser arbitrarias ni caprichosas. 6.- La "habilitación" o "autorización" constituye un acto de la administración policial de contenido preventivo mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentación en razón del interés o la necesidad colectiva. Con una decisión favorable el interesado queda facultado para desplegar cierta actividad. Implica la remoción de un obstáculo legal para dicho ejercicio. A su vez la extinción o revocación de la habilitación configura un acto de la Administración policial de contenido represivo, y requiere hallarse motivado, esto es expresar la razón que lleva a disponer el cese.

7.- La Ordenanza general 96 establece que las autorizaciones de radicación de hoteles alojamiento que se otorguen incluirán la condición de caducidad ipso jure para el caso de instalarse un establecimiento de enseñanza oficial a una distancia menor de doscientos metros y agrega que tal condición de caducidad rige igualmente para los establecimientos que a la fecha de su sanción se hallen en funcionamiento, de lo cual se desprende que legisla hacia el futuro, "desde ahora" (ex nunc), incluyendo excepcionalmente un supuesto en que la condición de caducidad tiene efecto retroactivo, "desde entonces" (ex tunc): cuando dentro del radio prohibido, esto es próximo a un comercio habilitado y en funcionamiento, se instale un establecimiento de enseñanza oficial. (En rigor no ha previsto el supuesto de un comercio habilitado y en funcionamiento próximo a una escuela estatal instalada asimismo con anterioridad a su dictado). 8.- Debe rechazarse la demanda si la accionante no demuestra -como en el caso- que su establecimiento hubiese contado con la correspondiente habilitación del Ministerio de Bienestar Social, requisito que el art. 11 de la Ordenanza General 96 prevé como indispensable (y sobre cuya base fundó su decisión la administración municipal). Larraburu, Dámaso c/ Azuriz S.A, Juzg. Cy C Nº7 Bahía Blanca, 30.08.1999. LLBA, 2000- 590 1.- A los efectos de determinar la legitimación para la procedencia de la acción de amparo – en el caso, para obtener el restablecimiento de la normal prestación del servicio de agua -, corresponde otorgar a la calidad de afectado una interpretación amplia. 2.- La legitimación del amparista para el restablecimiento de la normal prestación del servicio de agua está admitida por su mera condición de pertenencia al universo de afectados en los términos del art. 43 CN, para lo cual resulta innecesario ser propietario de un inmueble pues basta la calidad de habitante de la ciudad sin importar título o tiempo de permanencia. 3.- Carece de legitimación para interponer una acción de amparo, quién invoca la calidad de diputado nacional pues tal calidad encuentra su actuación propia en el ámbito del Poder Legislativo; para ello sólo basta con encuadrar en la condición de afectado en los términos del art. 43 CN. 4.- Corresponde otorgar como medida cautelar, el pago del porcentaje de la facturación de cada usuario, teniendo en cuenta el grado de afectación individual sufrido, considere pertinente; y a tal efecto la entidad demandada debe aceptar los pagos parciales que estos efectúen. 5.- Es improcedente como medida cautelar la provisión de agua mineral a escuelas y a sus respectivos comedores escolares, en tanto no se identifica concretamente con el objeto pretendido, y antes bien tiene características propias de una medida autosatisfactiva que con su otorgamiento agotaría la pretensión. “Fernández v. Estado Nacional” Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7.12.1999. JA, julio 26 de 2000, suplemento Nª 6204, con nota de Augusto M. Morello. CNCont. Adm. Fed., Sala 4º, 5-8-97. Causa 20706. 1.- La Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal declara la inconstitucionalidad de la resolución que autorizaba el redondeo de 5 centavos sobre el precio del cospel de subterráneo, lo que implicaba una imposición al usurario de una carga impositiva no establecida por el Congreso Nacional de conformidad con el principio de reserva de la ley tributaria (art. 4, 17, 52, 75 inc. 2 CN). A cuyo efecto se admitió la

legitimación de un “usuario potencial” de este medio de transporte para accionar vía amparo al resultar “afectado” por aquella que fijaba aumentos por “redondeo” en la tarifa. Bastó la calidad de usuario justificando esa calidad por el hecho de tener domicilio en la ciudad de Buenos Aires y trabajar en ella. 2.- Finalmente, la CSJN considerar que en todo público, es decir por fijadas o aprobadas por rechazando la demanda de

hace lugar al recurso extraordinario deducido (por régimen de prestación indirecta de un servicio intermedio de un concesionario, las tarifas son el poder político), y revoca la sentencia apelada, amparo.

“Donde hay derecho, hay una remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido”. “La tutela expedita de los derechos del usuario de los servicios públicos que consagra el art. 43 CN, reformada en 1994, sería letra muerta si, en el caso, se interpretase esa cláusula en el sentido de que ella se reduce a garantizar a cada usuario el derecho a demandar individualmente el cobro de unos pocos pesos o centavos, pese a tener idénticos intereses y una misma causa para accionar que los demás. Toda vez que el costo que significaría demandar individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de ellos podría obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva, una interpretación ta equivaldría lisa y llanamente a negar la efectividad de la tutela constitucional frente al acto manifiestamente lesivo, que significa una recaudación excedente de varios millones de pesos por año”. Fallo de Corte, disidencia Petracci. “Youssefian, Martín c/ Estado Nacional/ Secretaría de Comunicaciones” Cámara Nacional Federal, Contencioso Administrativo, Sala IV, 23-6-98 L.L. 1998-D-712. 1.- La Audiencia pública –prevista en las leyes regulatorias de los servicios públicos de transporte y distribuidores de electricidad y gas, y en el Decreto de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones Nº 1185/90, constituye uno de los cauces posibles para el ejercicio de los derechos establecidos en el art. 42 de la Constitución Nacional. La Audiencia es la garantía de razonabilidad para el usuario; es el instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, es un mecanismo de formación de consenso, de transparencia de procedimiento y es un elemento de democratización del poder Vía participación. 2.- En virtud de una razonable interpretación de lo normado en el art. 42 de la C.N. no podría adoptarse la última decisión en materia de prórroga de exclusividad de las licenciatarias del servicio básico telefónico nacional sin posibilitar la participación de los usuarios, consumidores y/o de las asociaciones que los nucleen. Tal participación podrá articularse a través de la realización de una audiencia pública o a través de la implementación de otro mecanismo que permita en forma adecuada el conocimiento por parte de los aludidos sujetos de los antecedentes fácticos y documentales que hacen a la resolución que habrá de adoptarse, permitiéndose -asimismo- el ofrecimiento y producción de la prueba que estimen pertinente. 3.- La legitimación procesal del Defensor del Pueblo que se le confiere genéricamente en el art. 86 de la C.N., en el art. 43 de ésta, se regula de manera específica su habilitación para intervenir en los juicios de amparo en casos de servicios públicos. Su participación lo es en defensa de un derecho de usuarios y consumidores: el de participación en el control de los servicios públicos, que se vería afectado por una ilegítima omisión de la Administración. 4.- Más allá de que en la propia ley 16986 se previó la aplicación de las disposiciones procesales en vigor sólo de manera supletoria, lo cierto es que las normas contenidas en el código de rito referidas a la actuación de terceros en el proceso y a la integración de la litis fueron pensadas para

regir situaciones ciertamente diversas a las que se plantean en el marco de lo que en doctrina ha sido denominado como "amparo colectivo". La existencia de cauces ordinarios para discutir la cuestión plantea en el amparo no lleva, de por sí, al rechazo de la acción intentada, dado que, según lo dispuesto en el art. 43 de la Carta Magna, dichos procesos deben resultar más idóneos que la demanda de amparo (confr. esta Sala, 20/12/96, "Impsat S.A. v. Estado Nacional -Ministerio de Economía y O.S.P."). 5.- La interpretación que mejor condice con el claro espíritu de los nuevos textos constitucionales, así como la que surge de la voluntad expresada por el constituyente de la Convención Reformadora del año 1994, es la de que las normas constitucionales no hicieron sino otorgar categoría y respaldo constitucional a la protección contenida en la ley de defensa del consumidor, dando a los usuarios y consumidores, así como a las entidades que los nuclean, la posibilidad de utilizar la sumarísima vía de la acción de amparo. 6- Ha de tenerse en cuenta que en el art. 42 de la Constitución vigente se otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos que resultan operativos y cuya concreción aparecería razonablemente canalizada a través del referido instrumento, esto es, de la Audiencia Pública. El derecho a que se celebre una Audiencia Pública previa a la decisión administrativa, cuando se trata de actos de grave trascendencia social aparece potenciado en el caso puesto que el marco regulatorio al que se encuentran sometidas las telecomunicaciones no prevé otro mecanismo alternativo de participación en la toma de decisiones por las Asociaciones de Consumidores y usuarios, tal como viene exigido en el art. 42 último párrafo, de la Constitución Nacional. 7.- La sola omisión de dar participación al usuario, en la forma indicada, configura el perjuicio que en las condiciones enunciada satisface adecuadamente el requisito de “actualidad” y “certidumbre” de un daño que no podría subsanarse con el dictado de una sentencia que hiciera lugar a la pretensión del actor. Viceconte, Mariela C. v. Estado Nacional /Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16986 /Causa: 31777/96). Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal Sala 4ª, 2-6-98. JA 1999 - I - 485.- (Con notas de Gustavo Carranza Latrubesse y Susana Albanesse). 1.- Al haber asumido el Estado Nacional el compromiso de producir la vacuna Candid 1, a efectos de combatir la Fiebre Hemorrágica Argentina o “mal del rastrojos” -que es una enfermedad exclusiva de nuestro país- los habitantes de la zonas afectadas y, obviamente el Defensor del Pueblo de la Nación, se encuentran legitimados para reclamarle el cumplimiento de dicho compromiso. 2.- No puede ser admitida la petición referente a la implementación en este juicio, en coordinación con las áreas pública competentes, de una campaña para restablecer el ecosistema que contemple, en particular, la conservación y restablecimiento de las zonas afectadas de los pajonales naturales, hábitat del felino llamado gato de las pajas, y también de las tierras duras aptas para la vivienda natural de las lechuzas, aves de presa, cazadores naturales de los roedores. Ello es así, por cuanto cualquier decisión al respecto, en tanto fuese competencia de los jueces, requeriría un mayor caudal de información y prueba que pudiesen permitir conocer en forma pormenorizada no sólo la situación actual, sino las perspectivas de la evolución de la situación y el impacto que pudieran tener las medidas adoptadas y aquellas propuestas. 3.- Corresponde hacer lugar a la acción de amparo impetrada y en consecuencia ordenar al Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social) que cumpla estrictamente y sin demora con el compromiso asumido y producir en el país la vacuna CANDID 1 contra la Fiebre Hemorrágica Argentina, responsabilizando en forma personal a los Ministerios de Salud y

Acción Social y Economía y OySP –en sus respectivas áreas de competenciay obligando asimismo a los organismos a su cargo al cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios. 3.- Los llamados "derechos sociales" establecidos en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna y señalados en las Declaraciones y Pactos que ésta recepta, tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estos "derechos sociales" -entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado, en cuanto éste hubiera organizado el servicio 4 Cuando en un caso determinado no está previsto -por razones de conveniencia económica o interés comercialque las personas o instituciones privadas atiendan la salud de la población, no cabe sino concluir que incumbe al Estado, en calidad de garante, brindar los recursos necesarios para hacer frente a la enfermedad de manera eficaz y oportuna. La gravedad de la fiebre hemorrágica argentina, sumado a la gran cantidad de personas con riesgo de contraerla dentro del área endémica (estimada en 3500000 personas), torna absolutamente necesario el máximo esfuerzo de las autoridades competentes a fin de finalizar, dentro del menor tiempo posible, todas las tareas, obras y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna Candid 1 en el país. Por ello, se condena al Estado Nacional, a ejecutar la totalidad de medidas necesarias para complementar la unidad de producción de vacuna CANDID 1 en el Instituto Nacional de enfermedades virales humanos Dr. Julio Maistegui, asegurando el suministro a la totalidad de la población potencialmente afectada por el Virus Junín. Además se dijo que: 1.- En el Preámbulo de la Constitución ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse, con prioridad indiscutible, la preservación de la salud. El objetivo preeminente de la C.N., según se expresa en su Preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. 2.- Tiene jerarquía constitucional el principio in dubio pro justitia socialis y las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Fallos 289:430 3.- La declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución Nacional no sólo es una declaración de voluntad del Estado que así reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que también es un compromiso por el cual el propia Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumió un compromiso de organizar los servicios y prestaciones allí previstas. 4.- El sistema constitucional, al consagrar los derechos, declaraciones y garantías, establece las bases que protegen la personalidad humana y a través de su norma de fines, tutela el bienestar general. De ahí que el eje central del sistema jurídico sea la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte (Fallos 316:479). 5.- El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente resulta reconocido y garantizado en nuestra Carta Magna y en las leyes.

6.- Mientras algunos derechos de la personalidad humana tienen un régimen minuciosamente previsto por las leyes, otros por el contrario, se caracterizan por su imprecisión. Las dificultades son causadas por la falta de sistematización de las normas respectivas y, desde otro punto de vista, por los adelantos de la ciencia y de la técnica, que suscitan riesgos y generan, al mismo tiempo, esperanzas de mejorar la salud y el bienestar general (Fallos 302:1284). 7.- El bien común, cometido esencial de la sociedad organizada, se logra a través de fines que sólo pueden ser alcanzados por el Estado mismo, tales como la defensa nacional, o la justicia, en sus manifestaciones más frecuentes y comunes. Pero hay otros fines que el Estado asimismo procura y que son concurrentes, en tanto su alcance no corresponde en exclusividad al Estado, sino puede determinar también la acción de los particulares o de otras sociedades (confr. Fallos 305:1524). De esa índole pueden considerarse los fines educacionales, culturales o de prevención de la salud. 8.- La función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (Fallos: 248:291; 249:37) y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la C.N. y que surgen de la necesidad de proveer al bien común, considerando éste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de su propia perfección (Fallos: 296:65). 9.- En el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -cuya jerarquía constitucional le fue acordada en el art. 75, inc. 22, del nuevo texto de la Carta Magna- se prevé que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. 10.- En el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos jerarquía constitucional- se dispone que toda persona tiene nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

Humanos -con derecho a un la salud y el vivienda, la

11.- En el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas -cuya jerarquía constitucional se reconoce en la Carta Magna- se estableció que entre las medidas que los Estados Partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental deberían figurar: el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente (inc. b), la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas (inc. c), y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (inc. d).

Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/07/02, Argentina Jurídica, 3009-2002. 1.- Se trata de un amparo promovido por la comunidad indígena, en defensa del medio ambiente, resuelto por el máximo Tribunal de Justicia de la

Nación. En el fallo se dijo que el amparo es eficaz como remedio judicial expeditivo cuando como en el caso de autos sustenta en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente provocados por la actividad autorizada por la administración mediante actos consistentes en la eliminación del bosque a raíz de su deforestación con consecuencias irreparables, tales como la pérdida de especies (alteración de la biodiversidad), cambios climáticos y desertización (debida a la erosión y salinización del suelo); y la afectación de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indígena - donde también viven algunos de sus miembros -, en las que, además de hallarse un pozo de agua que la abastece, se encuentra la escuela y una represa, construidas y destinadas al uso de sus integrantes. 2.- Constituye un exceso de rigor formal sostener que las cuestiones requerían mayor debate y prueba, pues, a fin de determinar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, resultaba suficiente controlar que los actos impugnados hubieran respetado los procedimientos exigidos por la legislación provincial y nacional vigentes para autorizar la actividad. A tal fin, bastaba con examinar si, de conformidad con las normas invocadas por la actora, la autorización y prórroga de la actividad en cuestión requería una evaluación previa de impacto ambiental y social, y si se había respetado lo dispuesto por el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional. Béliz Gustavo /Incidente y otros v. Estado Nacional /P.E.N. Dto. 357/98 s/ proceso de conocimiento /Causa: 3822/99. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 27/04/1999, ED, 29.09.99. 1.- Se les reconoce la apariencia de legitimación, como "vecinos" de la Ciudad de Buenos Aires, para el ejercicio de las acciones judiciales que el art. 43 de la C.N. confiere al "afectado" para obtener tutela judicial "en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente", ya que en este estado larval del proceso en que el Tribunal se encuentra en la obligación de emitir una primera opinión sobre el punto, cuando el perjuicio alegado los afectaría -en principio- en forma "directa", sin que -frente al derecho a gozar de "un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones" que el art. 41 de la C.N. reconoce a "todos los habitantes" se presente "prima facie" como exigible que lo sea en forma "exclusiva". (Consid. V). 2.- Aún cuando actualmente no se encuentran realizados los necesarios estudios que permitan convencer sobre la inexistencia de un impacto ambiental negativo como consecuencia de la ejecución de todas y cada una de las obras de ampliación del Puerto de Buenos Aires a que llevaría la realización de las contempladas en el Proyecto elaborado por la exAdministración General de Puertos, lo cierto es que éste, en el marco del proceso licitatorio, no pasa de revestir la naturaleza de un anteproyecto preliminar, sujeto a las revisiones que resulten como consecuencia del análisis de las eventuales propuestas que en su momento formulen los postulantes que -como consecuencia de la convocatoria que para la primera etapa se llamara por la resolución (M.E. y O. y S.P.) nº 814/98- resulten precalificados para participar en la licitación -y, consecuentemente, para acceder al Archivo de Datos-, por lo que nada hace presumir que la totalidad de tales estudios no se encuentre realizada al momento en que se confeccione el Proyecto Técnico definitivo que integrará el Pliego de Bases y Condiciones que se apruebe para el llamado a licitación para la ejecución efectiva de las obras que en función de aquéllos análisis se considere conveniente encarar. (Consid. VII). 3.- No existe fundamento razonable para limitar la legitimación que esta norma otorga a los supuestos en que se reclama la tutela jurisdiccional

sólo a través de la acción de amparo, debiendo entenderse que la C.N. habilita peticionar la protección judicial de los individualizados aún cuando las personas que ella legitima por otras vías, máxime cuando la idoneidad de éstas improcedencia de aquélla. (Nota del Consid. V).

el art. 43 de derechos allí lo intentaren determina la

4.- Tener legitimación equivale a tener derecho. La institución está intrínsecamente relacionada con una cuestión sustancial, no formal. Sólo cuando es ostensible que quien reúne la calidad de parte no es titular de la relación jurídica ventilada el juez puede rechazar la pretensión sin esperar a la sustanciación final del juicio. (De la disidencia parcial del juez Licht, consid. 4). Admitir derechos sustantivos importa, por un mínimo de congruencia interpretativa, reconocer también legitimación judicial para su defensa y ejercicio. No se puede sostener racionalmente que exista derecho pero no exista acción (Agustín Gordillo, "Tratado de Derecho Administrativo", Fundación de Derecho Administrativo, 2a. Ed. II-11). (De la disidencia parcial del juez Licht, consid. 6º). 5.- Si bien la cláusula constitucional permite interponer esta acción a "toda persona" -art. 43, párrafo primero de la C.N.-, en el segundo párrafo del referido texto constitucional se exige como requisito para el acceso al proceso de amparo individual, que se trate de un afectado; es decir de una persona que haya sufrido una lesión sobre sus intereses personales y directos, por lo que no cabe interpretar que la norma ha consagrado una suerte de acción popular ni que, salvo los supuestos de excepción contemplados (Defensor del Pueblo y asociaciones de interés público), la cláusula permita la legitimación de los intereses difusos o colectivos en cabeza de los particulares (Cassagne, Juan C. "Problemática de la Administración Moderna", Ed. Ad-Hoc, pág. 123/124). (De la disidencia parcial del juez Licht, consid. 3). 6.- Cuando el artículo 43 de la C.N. hace referencia al "afectado", no lo está caracterizando como un afectado "exclusivo", desde que su mismo gravamen puede ser padecido por otros. El carácter colectivo del bien tutelado trae aparejado, entonces, que las consecuencias favorables de la acción, no queden constreñidas al interés del accionante. Posicionarse en una postura contraria a la expuesta importaría exigir, valga la hipótesis de extremo, el fraccionamiento del medio ambiente. (De la disidencia parcial del juez Licht, consid. 6). “Williams, Eduardo y otros c. Intendencia Municipalidad de San Antonio” C.Civ. y Com., Mercedes, Sala II, 4/9/01. LLBA, 2002-225. 1.Un vecino y una sociedad de fomento promovieron acción de amparo contra la Municipalidad de San Antonio de Areco por haber omitido realizar evaluación de impacto ambiental con relación a un emprendimiento habitacional. El juez de Primera Instancia hizo lugar a la acción y ordenó a la demandada acompañar el estudio ambiental –encomendado con carácter cautelar- en 48 horas, plazo que fue apelado. La Cámara modificó la sentencia al respecto. 2.- El derecho al ambiente sano habilita sin más el acceso a la jurisdicción a fin de obtener una pronta e imparcial tutela ya que se trata de uno de los llamados intereses difusos que pertenecen a una pluralidad de sujetos de forma tal que atañe a cada uno se extiende a todos, y su lesión afecta al conjunto (del fallo de Primera Instancia). 3.- Procede la acción de amparo tendiente a que una municipalidad de la Provincia de Buenos Aires realice la evaluación de impacto ambiental en forma previa a un emprendimiento habitacional, pues el apartamiento por parte de la autoridad administrativa de los trámites impuestos para la realización de determinadas obras edilicias coloca en estado de

incertidumbre e inseguridad a la ciudadanía, dando la sensación de que se encuentra exenta de su aplicación (fallo de Primera Instancia). 4.- El derecho invocado por los accionantes a conservar un ambiente sano y a que se arbitren las medidas tendientes a evitar el impacto ambiental –en un emprendimiento habitacional-, se halla válidamente protegido con la exigencia de realizar el estudio respectivo -ordenada con carácter cautelar- y sin que al efecto se fije plazo alguno para su cumplimiento, pues tal exigencia está resguardando los derechos de los actores, en tanto impide la iniciación o continuación de la obra sin dicho recaudo previo (fallo de Cámara). “Brisa, Serrana c. Ashira S.A. C. Apelaciones Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, 11/7/02 1.- Se interpone recurso de apelación contra el decisorio de Primera Instancia, que denegó las medidas precautorias peticionadas por la apelante. Ashira SA es la empresa concesionaria titular del predio de disposición final de residuos de la Municipalidad de Balcarce. El Tribunal de Alzada, hace lugar al recurso de apelación articulado, para intimar a Ashira SA y a la coaccionada Municipalidad de Balcarce a que adjunte en el término de quince días de notificada, la pertinente evaluación de impacto ambiental respecto de la actividad desarrollada en el predio de disposición final de residuos bajo apercibimiento de disponer la suspensión de la misma, de conformidad con lo normado en el art. 23 de la ley provincial 11723, art. 41 de la Constitución Nacional, 15, 28 y conconrdante de la Constitución Provincial, art. 36 inc. 2, 204 y 232, y ccdantes del CPCC. Asimismo ordena la formación de un comité integrado por tres expertos para determinar los alcances de las medidas preventivas que puedan proponerse, caso contrario determinar y proponer las medidas de seguridad a adoptarse a los efectos de evitar los posibles daños al medio ambiente. 2.- Así se sienta la siguiente doctrina A) Sin lugar a dudas el ser humano es la figura bacilar, el eje central sobre el que gira y se desenvuelve su entorno. El medio ambiente conformado por factores naturales físicos y sociales es la adyacencia que aporta al hombre –o al menos así debería hacerlo las condiciones esenciales para desarrollar en plenitud todas sus potencialidades. B) Todo acontecer que fracture la armonía de esos frágiles factores, desequilibrándolos, va en desmedro de unos de los derechos más preciados de la humanidad, el de gozar de un ambiente sano, derecho de neto cuneo individual pero de un indudable emplazamiento social. Ello, pues el derecho existe por el hombre, con el hombre y para el hombre, actuando como fiel de una balanza que logre equilibrar el fin personal de la vida individual y el fin último de la vida social. C) El derecho sin duda es un bien cultural y al ser cultura debe revelar la permeabilidad a la problemática de un pueblo, de una época, ser portador de una especial manera de sentir y valor. Con este panorama es comprensible que en nuestro actual marco circunstancial, el hombre haya tomado conciencia del inconmensurable valor que debe adjudicarse al entorno. D) De allí que situándonos en lo alto del punto panorámico que nos proporciona los art. 41 y 42 de la Constitución Nacional, fácil resulta advertir que la mirada sobre le innumerable entrecruzamiento de diagonales que convergen en materia de protección de medio ambiente, debe realizarse a través del prisma que nos provee el principio de prevención. Es la señera letra de la Constitución provincial la que sienta la base de la afirmación precedente, toda vez que en término categóricos establece el deber de conservar el ambiente y que toda persona cuya acción u omisión puede degradarlo está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo (art. 28). E) Debemos tener presentes que los presupuestos de procedencia de las medidas precautorias deben ser evaluados desde la óptica que nos proporciona los pilares fundantes del movimiento de Acceso a la justicia. En tal inteligencia, no cabe duda que lo preventivo de la

protección y lo efectivo de la tutela que debe dispensar la jurisdicción son las notas que deben Teñir el ejercicio de la Magistratura prudentemente activista. En suma el juez debe ser imparcial mas no indiferente. F) En lo referente a la verosimilitud del derecho, consideramos que al menos prima facie surge de las constancia de autos que la actividad en el predio de disposición final de residuos se estaría desarrollando en condiciones tales que podría resultar seriamente afectado el aire, el agua y el suelo, en las zonas aledañas al predio de referencia. Así se estaría vertiendo sobre la superficie del predio líquidos lixiviados alta carga orgánica contaminante sin previo tratamiento. A lo expuesto se debe sumar que Ashira SA debe construir chimenea en los distintos puntos del relleno sanitario para ventear el gas metano formado, pues de lo contrario se genera acumulaciones causante de explosiones. Por último concurre el recaudo del peligro en la demora, toda vez que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provoca por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible. “Consumidores Libres Coop. de Prov. serv. y Acción Comunit. c/ Estado Nacional” Juzg. Fed. Cont. Admin. Nro 9, 18/7/95. Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo Sala I, 20.10.95, LL, 1995-E-519, con notas de Gordillo y Cassagne. Corte Suprema de Justicia de la Nación, LL, 1998-C-602. 1.“La condición impuesta por el Art. 43 de la CN, referida a la legitimación activa de las Asociaciones para accionar en relación con lo derechos de incidencia colectiva, debe entenderse cumplida si la Cooperativa actora conforme su acta constitutiva, tiene por objeto la defensa del consumidor. El art. 43 de la CN, en cuanto establece que las Asociaciones de consumidores deben hallarse registradas conforme a la ley que las reglamente -aún no dictada- tiene carácter operativo, por lo que los jueces deben reconocer legitimación procesal a favor de dichas entidades suficientemente representativas , más aún cuando ha transcurrido cierto tiempo sin que el Congreso cumpla con el imperativo constitucional. El art. 43 deroga implícitamente el requisito vinculado a la inexistencia de otras vías administrativas para tutelar el derecho que se pretende hacer valer” (del juez de primera instancia). 2.“La posibilidad de impugnar en sede judicial una decisión administrativa se encuentra circunscripta a la hipótesis en las cuales el acto administrativo ilegal produce un perjuicio efectivo. El art. 43 de la CN no ha consagrado una suerte de acción popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio. La legitmación que el art. 86 de la CN confiere al Defensor del Pueblo no puede ser dilatada en forma tal que permita su intervención en defensa de la pura legalidad” (del fallo de Cámara). 3.- La Constitución Nacional reconoce legitimación para promover la acción de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja o altere, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley (del fallo de Corte). 4.- Que de esa ampliación constitucional de los sujetos a quienes reconoce legitimación procesal para requerir el amparo, no se sigue la automática aptitud para demandar, sin exámen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción (del fallo de Corte). 5.- No ha sido objeto de la reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el “conocimiento y decisión de “causas”(art. 116 de la Const. Nac.), con el alcance que el tribunal reiteradamente otorgó a dicha expresión. Así desde antigüo señaló que dichas “causas” son

aquéllas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversarias (del fallo de Corte). 6.- Que la incorporación de intereses generales o “difusos” a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. 7.- El Defensor del Pueblo no puede prevalecerse de las facultades con que cuenta para ejercer su competencia, para alterar las exigencias constitucionales que habilitan la intervención de los tribunales. 8.- Que desde otro ángulo, ha de puntualizarse que la protección que el nuevo texto constitucional otorga a los intereses generales, no impide verificar si estos, no obstante su compleja definición, han sido lesionados por un acto ilegítimo, o existe amenaza de que lo sean. En dicha tarea será relevante determinar si, asumiendo la justiciabilidad del caso, un pronunciamiento favorable al demandante podría reparar el daño invocado, teniendo en cuenta que un daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (del fallo de Corte). 9.- Al no concretarse qué efectos habría de tener la concesión de lo peticionado sobre los intereses generales de los usuarios del servicio, resulta evidente la falta de aptitud del reclamo para suscitar la jurisdicción, pues la sentencia habría de tener un sentido meramente teórico o conjetural. “Antriao, Enrique c/ Municipalidad de Villa La Angostura” Tribunal Supremo de Justicia de Neuquén, 6.8.1999. J.A, 2000-III-651, con nota de Lidia E. Calegari de Grosso Aborda la temática del poder de policía urbano, atribuciones del Municipio, restricciones y límites al dominio, estudio previo de impacto ambiental, de la que surge la siguiente doctrina: “1.- Nadie puede reclamar que se le autorice a ejercitar un derecho subjetivo que implique un derecho a dañar el medio ambiente. 2.- La exigencia por parte del Municipio de que quién pretende llevar adelante un proyecto de urbanización que generará la erradicación de bosque y sotobosque practique un estudio de impacto ambiental, no vulnera derecho subjetivo alguno, constituyendo sólo el ejercicio regular del poder de policía de la edificación. 3.- La ordenación urbanística altera profundamente el sentido tradicional del derecho de propiedad, no en su definición legal genérica sino en la regulación del contenido del mismo, cuando recae sobre un bien inmueble “Vargas, Pabla c/ Club Náutico Hacoaj s/ Daños y perjuicios”Ac. 73.526, SCJBA, voto del Juez doctor De Lázzari. DJJ- 100, p. 1426 El Club Náutico Hacoaj demandado y condenado en autos - fue autorizado por la Muncipalidad de Tigre, mediante decreto 4348/83 - que a su vez ordena adoptar recaudos la instalación de alambrado perimetral olímpico en toda la fracción adquirida, antes de comenzar la excavación -, para la extracción de la tosca necesaria para la construcción de un club de campo en una zona vecina. El 29 de enero de 1994, el menor J.R.Q de ocho años de edad - hijo de la actora - cayó en la laguna que a consecuencia de la excavación se había formado la cual contaba aproximadamente 30 metros de profundidad, donde murió ahogado. El tema a resolver se circunscribe a determinar si la Municipalidad de Tigre incurrió en omisión de sus deberes de vigilancia y custodia respecto de las obligaciones que derivan del decreto 4348/83 que le genere responsabilidad civil por el hecho de autos. 1.- En el derecho público no existe texto específico que contemple lo atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias de sus

hechos u actos de omisión o abstención. Por ello, su tratamiento jurídico básico debe efectúarselo recurriendo a la norma del artículo 1074 del Código Civil (art. 16 del CC) que permite ubicar en ella el tema de la responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de abstención ( “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencia de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público”, Miguel Marienhoff, pág. 9). 2.- El art. 1074 dispone que toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la Ley impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. Dice el mencionado autor que no sólo la Ley formal o material puede contener un deber cuyo incumplimiento puede determinar que una omisión sea sancionable y obligue la responsabilidad del autor de la misma, sino que basta que la omisión sea antijurídica, vale decir contraria a derecho (v. obra citada págs. 24/27); agrega también que lo que los litigantes deben acreditar es la existencia de la mencionada omisión y el razonable deber jurídico del Estado de haber cumplido el hecho o acto omitido (pág. 71). 3.- Acota sobre este tema Kemelmajer de Carlucci que declarar que existe omIsión antijurídica exige demostrar la existencia de intereses cualitativamente superiores. Dicho de otro modo - continúa - debe haber proporción entre el sacrificio general que comporta actuar del Estado y la utilidad que se consigue con el accionar (87.597, SC Mendoza, abril 4- 989, en LL, T. 1989-C-p.514). 4.- En autos - analizando la cuestión desde esta óptica -, puede observarse que por expresa disposición del decreto autorizante para la construcción de la tosquera, el propietario estaba obligado entre otras cosas a la instalación de un alambrado perimetral olímpico en toda la fracción adquirida antes de comenzar la excavación. No está discutido que al momento del siniestro tal exigencia no estaba cumplida y obviamente, la misma se justificaba por al extrema peligrosidad y envergadura de la obra. No cabe duda alguna de la utilidad pública del alambrado no culminaba con el cese de la extracción, sino que tal cese y la formación de la laguna hacía más operativo el decreto cuyo fin principal era proteger a la población de las consecuencias del emprendimiento empresarial de los demandados. 5.- Obviamente el Estado debió constatar antes y controlar después el cumplimiento de los recaudos a que se condicionó la autorización solicitada y concedida, y el daño que resultó en relación causal con la omisión lo responsabiliza pues no cumplió con su deber de vigilancia y custodia, absteniéndose en un tema en que estaban en juego intereses particulares cualitativamente relevantes como son el derecho a la vida e integridad física de la población. 6.- Para apreciar si un cierto acto de abstención puede caracterizarse como causa de determinado daño es menester verificar si ese factor negativo puede ser retenido por nuestra mente como elemento dotado de virtualidad suficiente para producir el efecto que sobrevino. Pues causa adecuada de un cierto resultado es el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas (Llambías, Jorge Joaquín, LL, 1981-B-p. 523). 7.- Resulta de utilidad en estos autos lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re “Lanatti, Marta N. ...”, en Fallos 314:661), donde hizo lugar a la acción intentada por Dirección Nacional de Vialidad por su actitud omisiva de no advertir al público la existencia de un peligroso zanjón en una ruta. Dijo allí: “no puede soslayarse en el análisis del caso, el principio contenido en el art. 902 del C.C, especialmente aplicable cuando el obligado por el “deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas” es la misma Administración Pública, cuyo principal conmetido es prever y promover la seguridad y el

bienestar general ...” (véase asimismo conclusiones de la Comisión Nro 3 del II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bas, 1991, en Kemelmajer de Carlucci, “La responsabilidad del Estado en la experiencia jurisprudencial”, en el Libro Homenaje al Profesor Dr. Atilio Aníbal Alterini, Abeledo- Perrot, págs. 496/497. En igual sentido Héctor Huici, “La responsabilidad del Estado por omisión”, LL, 1983-D-832/834). Ancore S.A. c/ Municipalidad de Daireaux. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 19.02.2002, causa Ac. 77.608, DJJ, 18.12.2002.Buenos Aires, 6 de noviembre 2002, JA, 2002-IV, fascículo n. 6. con nota de José Esaín. I.- La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Trenque Lauquen confirmó el fallo de origen que desestimara la acción interpuesta por daños y perjuicios, contra la Municipalidad de Daireaux, considerando: a) la inexistencia de reglamentación respecto de la actividad denominada “feed lot” no facultaba a soslayar las consecuencias del impacto ambiental que producía, toda vez que siendo lo atinente a la preservación del medio ambiente de rango constitucional, autorizaba a actuar la regla que prohíbe perjudicar a los demás; b) quedó demostrado, con la prueba reunida, que el “feed lot” es un sistema de engorde intensivo de ganado mediante el suministro de una dieta de alto rendimiento en espacios reducidos, capaz de producir olores muy desagradables dentro de cierto radio, sin que existiera en la especie procedimiento sanitario o biológico que previendo el impacto ambiental permitiera la rápida eliminación o conversión de los residuos sólidos y líquidos excremento y orina acumulados; c) la pretendida discriminación era inatendible pues las posibles molestias ocasionadas por otros establecimientos no tenían la entidad de las provocadas por la empresa actora; d) tampoco podía atenderse a las alegadas exigüidad y confiscatoriedad del plazo conferido para hacer cesar las molestias, toda vez que la ordenanza nº 577/96 del 21 X 1996 no sólo prohibió la instalación de feed lots dentro de un radio de 15 km contados desde la plaza principal, sino que dispuso que los establecimientos existentes debían adecuarse antes del 15 de noviembre de dicho año y la actividad de Ancore S.A. cesó recién el 31 de diciembre. Pero además la Municipalidad, en ejercicio del poder de policía en defensa de la comunidad, no podía demorarse en hacer cesar la contaminación. En razón de lo expuesto, concluyó el tribunal que el Municipio obró en función del deber de velar por la salubridad de la población, en forma lícita; mientras que los actores, trocaron su actividad inicialmente correcta en ilícita al no prever y controlar el impacto ambiental, con el consiguiente perjuicio a terceros, por lo que rechazó el reclamo indemnizatorio. II.Contra este pronunciamiento interponen los citados recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el que denuncian la violación de los arts. 14; 16; 17; 28 de la Constitución nacional; 10; 11; 25 de la provincial; aplicación errónea de los arts. 512, 901, 902, 903, 906 y 1066 del Código Civil; interpretación equivocada del art. 1071 del mismo ordenamiento y absurdo en la valoración de las pruebas. Consideran, en resumen, que resulta contradictoria la afirmación del tribunal en el sentido de que la actividad lícita inicial se tornó en ilícita por no prever el impacto ambiental y provocar perjuicio a terceros (circunstancia tampoco alegada por los demandados), pues la actividad siempre fue lícita, al comienzo y al cierre de la misma. La que modificó su naturaleza fue la ordenanza municipal que al prohibirla, la convirtió en ilícita, otorgando plazos exiguos para el cese de la actividad, lo que provocó daños que deben ser reparados. Ninguna de las normas del Código Civil citadas por el fallo aseguran permite inferir que una actividad lícita como lo es el engorde de ganado, pueda convertirse

en ilícita. Ello es así dado que ninguno de los vecinos ni la propia municipalidad reclamaron daños, porque no existieron. Tratar de convertir una actividad lícita en ilícita agregan por vía del art. 1071 del Código Civil, por ausencia de normativa específica, resulta absurdo y contrario a derecho. En cuanto a los daños ocasionados por el cierre del emprendimiento, sostienen que luego de varios meses de funcionamiento, la municipalidad intima para que en el término de 15 días cesen los olores ante las quejas de los vecinos. Y, frente a la escasa significación otorgada a la pestilencia por el inspector zonal de la Dirección Provincial de Ganadería del Ministerio de Asuntos Agrarios la propia Municipalidad entendió que no existían elementos suficientes para clausurar el establecimiento y archivó el expediente. Por ordenanza del 21 de octubre de 1996 el Concejo Deliberante de Daireaux, con carácter general, prohíbe el funcionamiento o instalación de feed lots en un radio de 15 kms. y dispone el cierre de los ya instalados, antes de noviembre de 1996 prohibiendo la entrega de guías de hacienda a sus titulares, lo cual expresa , dirigido exclusivamente a la actora por ser el único establecimiento en funcionamiento a esa época, supone la prohibición de trabajar, sin el fundamento de una ley ni juicio previo que lo establezca. El tribunal resolvió un tema distinto del referido a esta prohibición, causante de los daños que motivaran la demanda, omitiendo tratar la legislación específica sobre la cuestión en disputa. La discusión no versa sobre el deber del municipio de velar por la salubridad sino en determinar si la actividad legislativa municipal originó daños, afectando derechos adquiridos. III.- La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. A.- Se rechaza el argumento referido a la resolución por el tribunal de una cuestión que no fue planteada en autos toda vez que observo que la misma, esto es, el análisis de la causa con el propósito de determinar si la actividad denominada feed lot era generadora de olores que superaban la normal tolerancia de la población, lo fue para establecer si la actividad municipal que ordenó su cesación careció de razonabilidad. Es así que concluyó “... el Municipio obró en función del deber de velar por la salubridad de la población, es decir, en forma lícita; mientras que los actores, en cambio, trocaron su actividad inicialmente lícita en ilícita al no prever y controlar el impacto ambiental, con el consiguiente perjuicio a terceros, por lo que su reclamo indemnizatorio carece de asidero legal”. No puede admitirse el argumento que denuncia la resolución de un tema que no fue reclamado, toda vez que a los efectos de determinar la responsabilidad del Estado municipal por el supuesto acto dañoso, debió necesariamente analizarse y establecerse el ejercicio abusivo que los actores hicieron de su derecho a trabajar, justificativo de la puesta en marcha del poder de policía municipal por la demandada. B.- Teniendo ello en cuenta es que el tribunal, luego de efectuar una extensa consideración acerca del derecho ambiental, fundado en frondosa y reconocida doctrina, así como en fallos de esta Corte (“Sancho”, en “Acuerdos y Sentencias” 1990 II 180 y “Almada c/Copetro” del 19 V 1998; y de la Corte Suprema nacional (“Cía. Swift de La Plata c/Estado Nacional”, en J.A. Rep. Gral. 1998, pág. 475, nº 531) analizó detallada y exhaustivamente la prueba producida, concluyendo en la falta de asidero legal del reclamo indemnizatorio. C.- Sobre el análisis de esta prueba, que condujo a determinar la habilidad de la medida municipal, motivada en el perjuicio ocasionado por la actividad de los actores, nada se dice en el recurso. Es más, se afirma que la ordenanza es inconstitucional pero que ello no constituye reclamo en autos. Errónea argumentación. Si la ordenanza causó un

gravamen por atentar contra derechos constitucionales adquiridos, así debió reclamarse o por lo menos demostrar la irrazonabilidad de la medida, lo que no se advierte haya ocurrido. Es por ello, también, que se desestima la afirmación referida a que fue la ordenanza municipal la que tornó en ilícita la actividad hasta entonces lícita toda vez que los aquí recurrentes iniciaron su actividad de “feed lot” sin contar con una autorización previa para su instalación , (razón por la cual se les denegó la vía contencioso administrativa), sin que la alegada ausencia de una reglamentación específica atento lo novedoso del emprendimiento coadyuve, por sí sola a la licitud de la actividad, máxime si de su ejercicio surge claro el incumplimiento del deber básico y elemental de no dañar a otro. Es más, aun cuando se hallare reglamentada, no podría nunca admitirse un ejercicio irregular que la convirtiera en ilícita. Va de suyo, entonces, que deviene inatendible la pretendida afirmación de la transformación de la actividad de lícita a ilícita, ordenanza mediante, toda vez que, en el caso, dicha ilicitud no depende de la citada medida sino del ejercicio irregular de la actividad. Si la actividad emprendida provoca daños a terceros, debe cesar, aun cuando no encontrara obstáculo legislativo o no estuviere reglamentada, y no puede ser amparada por la ley (art. 502, C.C.) pues ésta protege el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 y 2315, C.C.). D.- En autos no se ha acreditado como ya lo expresara la irrazonabilidad ni la ilicitud de la medida adoptada por el Municipio; ni tampoco el ejercicio abusivo de su poder de policía, plenamente justificado frente al hecho dañoso contra el medio y por ende contra la comunidad. La Constitución nacional, en su art. 41 confiere a las autoridades la protección del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. Coincidiendo con García Minella (opinión vertida en causa citada por el tribunal, “Almada c/ Copetro, sent. del 19 V 1998, publicada en J.A. 1999 I 259), se considera debe darse particular importancia a la prevención del daño al medio ambiente. Como sostiene dicha autora, “para que no sea una fórmula meramente declarativa, la Constitución nacional se anticipa y constitucionaliza el llamado daño ambiental y la obligación consecuente, estableciendo una nueva categoría de daños que obligan a recomponer lo ocasionado (op. cit., nota 16)”. E.Por ello debe asignarse a “... la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y prosecución importa una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos, por lo que su cesación se revela como una medida impostergable. En otros términos, el bien ambiental es, a diferencia de otros bienes, esencialmente limitado, y su consumo irreparable en cuanto cada vez con mayor nitidez se advierte la imposibilidad de un reiterado, continuo e inmediato reemplazo, al punto de preverse en muchos casos de persistir una utilización irracional su agotamiento inminente, con la consecuente repercusión directa y obviamente negativa que ello conlleva respecto de la calidad de vida humana”. “Cualquier actividad susceptible de empobrecer sustancialmente la calidad de vida de cualquier persona o comunidad debe ser en primer lugar prevenida o disuadida. Si ya hubiere comenzado a generar el daño, habrá de cesar, sin perjuicio de la reparación integral del agravio irrogado, de acuerdo al principio de que quien perjudica el medio ambiente debe resarcir, pero quien resarce no por ello puede seguir produciendo el perjuicio...”. (Y mucho menos, pretender que la cesación de dicha actividad dañosa impuesta por el Estado, en cumplimiento de sus deberes constitucionales como ya hemos visto pueda generar indemnización alguna). “... En esto no sólo va comprometida la salud y el bienestar de quienes sufren actualmente la ofensa, sino también de las generaciones futuras a las que no puede de ningún modo conculcárseles sus

posibilidades vitales” (voto del doctor Pettigiani en fallo citado). F.- Tampoco se advierte que los argumentos desestimatorios de la alegada exigüidad del plazo otorgado por la Comuna para el cese de la actividad lesiva, hayan sido idóneamente rebatidos por la parte recurrente, que sólo se limitó a exponer un criterio propio, obviamente descalificativo, pero insuficiente a los efectos de desvirtuar los lógicos razonamientos empleados para decidir. En efecto, no sólo entendió el tribunal que el plazo otorgado en principio por la municipalidad hasta el 15 de noviembre para adecuar a la ordenanza del 21 X 1996, los establecimientos existentes , en la práctica se prolongó hasta el 31 de diciembre , sino que, además, en ejercicio de su poder de policía, obró en función del deber de velar por la salubridad de la población, en forma lícita. Los recurrentes, en su presentación, señalan una serie de circunstancias dañosas, supuestamente acontecidas en virtud de la exigüidad del plazo otorgado para el desmantelamiento del feed lot, pero no sólo no las fundan en constancias objetivas que las acrediten (v. a este respecto los puntos b y c de la sentencia de primera instancia), sino que dejan de ver como ya se ha expresado más arriba que dichas circuntancias, de ser ciertas, no pueden adjudicarse sino a la propia falta de diligencia, exigible en personas dedicadas a la citada actividad y que, por tal motivo, debieron saber de antemano, las molestias que ocasionarían con el emprendimiento, máxime cuando la cantidad de vacunos excedía el número admitido por sus límites (v. Pericia). Si la testigo A.N evaluada por el fallo de origen, simplemente vecina del lugar señaló que “... sabiendo más o menos lo que es un feed lot, no cree que pudiera estar en el lugar en donde lo pusieron” cuánto más debieron saber los actores, personas dedicadas a este tipo de explotación, conocedoras de sus consecuencias (art. 902, C.C.). Además, merced a las infructuosas denuncias vecinales y planteamientos previos dirigidos a la municipalidad (carta documento), los actores se encontraban alertados de la inquietud que embargaba a la población. De manera que no resulta admisible que se alegue la brevedad del plazo, cuando desde el inicio de la actividad, podían por lo menos presumir sus riesgos, siendo su establecimiento tan cercano al centro urbano (800 mts. de la población). H.- Por otro lado, conforme al estudio de las pruebas, rechazó la alzada la pretendida discriminación pues “si bien cabe inferir que había otros establecimientos causantes de molestias, éstas no se igualan con la gravedad de las provocadas por el feed lot de Ancore S.A.” . Frente a este argumento, los recurrentes denuncian la infracción a la igualdad ante la ley pero no aportan más que meras afirmaciones en el sentido de que existen otros establecimientos en iguales o peores circunstancias que el feed lot y sólo a éste se le prohibe funcionar, las que por sí solas resultan insuficientes para desvirtuar la tarea axiológica del juzgador, toda vez que la existencia de otras posibles fuentes de contaminación no legalizan ni autorizan la subsistencia de ellas, como en el caso, el feed lot. En razón de lo expuesto, se considera lo dicho suficiente para tener por no acreditadas las infracciones legales denunciadas (art. 279, C.P.C). IV.- El Tribunal tuvo oportunidad de recordar lo dicho en anteriores sentencias, en el sentido que: “...En el nuevo marco procesal es papel irrenunciable del juez el que hace a su participación activa con miras a la prevención del daño ambiental, donde debe buscarse prevenir más que curar (Cappelletti, “La protección de los intereses colectivos y de grupos...”, texto de la conferencia pronunciada en ocasión de la Asamblea General de la Sociedad de Legislación Comparada, publicada en Revista de la Facultad de Derecho, México, Núm. 105 106, enero junio, 1971, p. 76)”. “Al respecto opina Morello que “Acaso lo preventivo de la protección y lo efectivo de la tutela que debe dispensar la jurisdicción sean las notas que en la década actual profundice la evolución de los principios y nuevas fronteras, impulsadas, en la mitad del siglo, por las señeras

lecciones de Couture y Calamandrei, primero y, más tarde, intensificadas por el pensamiento de Cappelletti y Trocker. El Movimiento del Acceso a la Justicia confirma el vigor de esa tendencia que se estampa en el art. 15 de la Constitución de Buenos Aires, reformada en 1994: 'La Provincia asegura la tutela judicial contínua y efectiva'“ e “Interna y externamente contamos con nuevas garantías y, además, que es lo que en verdad significa, que son más efectivas y llevan a cabo respecto de los ciudadanos una estimulante tarea docente que contribuye a repensar el derecho, y a un cambio de mentalidad acorde con el panorama de nuestro tiempo” (“Las garantías del proceso justo y el amparo en relación a la efectividad de la tutela judicial”; Revista Jurídica La Ley, ej. del 5 III 96)”. “En el libro “Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos”, (LEP Librería Editora Platense SRL; La Plata, 1986) que el autor antes citado escribiera en colaboración con Gabriel A. Stiglitz, refiriéndose a las medidas cautelares y a guisa de conclusión 3a. del cap. X, se expresa: “El carácter marcadamente preventivo, operante para restablecer situaciones de hecho o impedir desde el comienzo el avance de la destrucción o de la polución, saca las medidas cautelares de su quicio tradicional para hacerlas jugar en una función cuya justificación es connatural a situaciones regidas no sólo por el derecho privado sino por el derecho público. Masivas, continuadas, que se proyectan al futuro” (v. pág. 167)”. “A conclusiones similares se llegó en el XI Congreso de Derecho Procesal (La Plata, 1981) donde quedó claro que debe admitirse la procedencia de una acción de cesación preventiva de toda manifestación, que al producir daños, v.gr., al medio ambiente o a la ecología, requiera la enérgica y perentoria neutralización de sus efectos negativos (4ta. conclusión)”. “Para que tengan vigencia estos postulados “... debe concederse a los jueces y estos deben ejercerlos mayores poderes deberes... ello implica que los magistrados judiciales deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes le confieren...” (véase, Morello y otros, “La justicia entre dos épocas”, Ed. Platense S.R.L., p. 232)”. “Luego, en la misma obra, dicen al tratar el derecho al ambiente como derecho de la personalidad: “De allí el imperativo de transformar las concepciones judiciales para brindar tutela no sólo al derecho subjetivo, y ampliarla a los fenómenos reales de la vida colectiva, típicos de la sociedad moderna, que ponen en escena intereses impersonales y difusos, incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada protección” y “En este marco, el derecho a vivir en un medio ambiente agradable, viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la personalidad humana. Sucede que si bien el entorno natural se halla formalmente situado fuera del hombre, éste lo siente y defiende como propio, como parte de sí mismo, como un valor interior sobre el que no puede detentar una relación de dominio. En fin, en virtud de su continua e íntima conexión con la supervivencia y bienestar humano, el ambiente es jurídicamente un atributo fundamental de los individuos. Por dicha razón el derecho al ambiente halla ingreso en el ordenamiento jurídico como un derecho de la personalidad, atento inclusive que otros de ellos hoy indiscutidos (como la integridad física y la salud), se sustentan en el equilibrio ecológico propicio e indispensable para el bienestar psicofísico del hombre. Máxime en virtud que la categoría de los derechos personalísimos no configura un elenco cerrado y debe recibir en su seno nuevos intereses surgentes de las transformaciones sociales. Ahora bien, en cuanto los derechos de la personalidad son objeto de concreta tutela jurídica, las limitaciones o restricciones al pleno desarrollo de la persona derivadas de la contaminación ambiental (aún no generando un daño personal y directo a los individuos), son por sí mismas causa de la responsabilidad civil del agente, en cuanto confluyan los presupuestos generales del Derecho de daños”. (v. págs. 192/3)”.

V.- Se transcribe tales argumentos, “pues con líneas precisas y claras resumen la índole de los derechos en juego en el sub lite y la gran amplitud de criterio que merece el tratamiento de los temas del ya indiscutiblemente nacido y en pleno desarrollo derecho ambiental, que requiere justamente de una participación activa de la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. Como sostiene el autor español Luis De la Morena y De la Morena: “Las leyes ecológicas, ni se promulgan ni se derogan, simplemente se descubren y se acatan. Ello coloca necesariamente al Derecho a todos los Derechos, dada la universalidad del fenómeno en una posición de dependencia respecto de la Ecología, y a las decisiones que, en aplicación de él, deban tomar gobernantes y juristas bajo el pie forzado de los informes que, en cada caso, emitan los técnicos de turno” (De la Revista de la Administración Pública, Nº 94; ene abr, 1981, Madrid, “Actividades clasificadas y protección del medio ambiente”, pág. 93). También nuestra doctrina, en “La Protección del Ambiente en la Reforma de la Constitución Nacional” de Humberto Quiroga Lavié (Revista Jurídica La Ley, ej. del 18 III 96), se ocupa del tema desde el ángulo penal, y considero ilustrativa su inclusión para destacar sus nuevas implicancias. Dice el autor que: “... la referencia a la naturaleza abre, a nuestro juicio, un trascendente debate sobre la definición o contenido del tipo penal ambiental. Porque si el bien jurídico tutelado es no violar las leyes de la naturaleza y éstas no suelen ser conocidas con precisión sino después de haberse producido una afectación concreta, podríamos decir que el postulado de la tipicidad como ley previa puede quedar desplazado de esta materia. Si realmente hay un reenvío de la ley positiva al orden legal de la naturaleza, y este ordenamiento se encuentra en proceso de descubrimiento y precisión permanente, será difícil aplicar los postulados de la tipicidad penal, como ley previa, además, a la hora de disponer una condena. Si la ley natural no está codificada ni escrita, pues se está develando en pericias e investigaciones de impacto abiertas a la investigación ¿Cómo se compagina el principio de la tipicidad con esta realidad natural que verificamos fácilmente?” (al analizar la segunda parte del art. 41 de la Const. nac.). Por ello, mutatis mutandi, vemos que no sólo en el campo del derecho procesal civil se abren redefiniciones del pleito y del papel del juez frente a las nuevas realidades circundantes”. Acudiendo otra vez a Morello y a Stiglitz, aunque esta vez en “Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia” (nota a fallo L.L., 1987 D 364) al referirse a la medida preventiva tomada por el juzgador de primera instancia del fallo que comentan, dicen: “Creemos, sin embargo, que ese proceder de carácter propio de órgano jurisdiccional y sabor cautelar por su rol preventivo, en consonancia con la responsabilidad social que le incumbe, corporizándose en mandatos positivos a las partes y a los funcionarios públicos, era el más idóneo. Que no podía ser reemplazado por otras vías, salvo cruzarse de brazos hasta que aconteciera otro daño irreparable similar, que hubiera provocado la promoción de otra acción resarcitoria, dispendio de actividad y resultado social insolidario, con la consecuencia de volver a condenar a un resarcimiento de daños causados, que debieron evitarse. El juez actuó así perfectamente: reparó la lesión presente y dispuso las previsiones útiles de acuerdo a las circunstancias, destinadas a evitar que se siguieran produciendo en el futuro”. y “Desde este enclave no hay, pues, quiebra alguna del principio de congruencia, toda vez que lo que venimos analizando responde a otros registros que es frecuente converjan en un caso judicial: poderes inherentes al juez que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento, y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente. Despliega así un régimen de obligaciones procesales y fijación de competencias y prestaciones activas a cargo de una o varias

de las partes, de terceros o de funcionarios públicos. Que revisten fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de urgencia e inciden, por consiguiente, en el objeto (cosa o bien de la vida) o contenido del litigio determinante. Y no valen sólo inter partes sino que, con amplitud subjetiva necesaria, cubren la finalidad de prevenir daños indeterminados o potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta (incomprobada) de una causa productora de daños. Que ni el juez ni la sociedad deben recorrer el riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden (deben) ser evitados”.

BURGUES, Teresita Susana y otros c/ Municipalidad de Salto y otros s/ amparo SCJBA, 30-04-2003.Los actores invocando su condición de VECINOS de la localidad de Salto, cuestionan los actos de la Municipalidad, por medio de lo cuales habría autorizado la instalación de una boca de expendio de gas natural comprimido (GNC) en la estación de servicio de dicha localidad. Sostienen que las normas de zonificación municipal prohíben la instalación de este tipo de establecimientos. Solicitan el dictado de una medida cautelar. Según se desprende de la documentación agregada, en virtud de la prohibición contenida en la Ordenanza municipal N 70/74, de anexar bocas de expendio de gas natural comprimido, en relación a las gestiones iniciadas por una empresa para ampliar sus actividades en las estaciones existentes en el radio urbano, frente a una nueva presentación de ésta, el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Salto, sancionó una Ordenanza modificatoria del régimen vigente, que ahora establece que las estaciones de servicio podrán anexar GNC. Al resolver, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia analiza diversas cuestiones de enorme relevancia jurídica ambiental: 1) De la Legitimación de Obrar: en la que se dice que la invocada por los reclamantes parece suficiente, al menos para reconocerles prima facie, el carácter de AFECTADOS por el obrar municipal que censuran. Pues, con prescindencia de la mayor o menor cercanía existente entre el domicilio de los demandantes y el sitio donde está previsto emplazar el equipamiento, cuya autorización dispone la Ordenanza en cuestión, no hay duda que la generalidad de ellos PERTENECE AL VECINDARIO y reside en un radio lindero a la estación de servicio. Esta Corte ha admitido, con dicho alcance, amparos articulados por vecinos domiciliados en una cierta zona de influencia de un equipamiento, cuya implantación o autorización por la autoridad municipal es cuestionado invocándose un impacto ambiental negativo (conforme Causa B- 64.464, “DOUGHERTY”, resolución del 13.XI.02) en condiciones similares a las que se presentan en esta acción. Como también lo ha hecho cuando la alegación del quebrantamiento de la legalidad urbanística ha sido invocada por una organización ambientalista del lugar en torno al cual se ha desatado el conflicto (conforme B 65.860, “ASOCIACIÓN CIVIL AMBIENTE DEL SUR”, resolución del 16-11-03). 2) Idoneidad del amparo: Por fin, cabe abordar lo atinente a la invocada falta de demostración de la inidoneidad en la especie de la acción contencioso administrativa. Sin desconocer que tanto la amplitud como las nuevas posibilidades de tutela que ofrece el actual proceso administrativo en función de la evolución de este Tribunal, determina que el remedio previsto por la Ley 7166 deba emplearse en situaciones en que ocurrir a tal proceso ordinario represente una alternativa gravosa y menos idónea para el interesado (doctr. Causa B 64.991, “TORRES”, resolución del 05.11.03), ello en modo alguno obsta a desestimar el amparo deducido en el presente caso. En la demanda se alega LA AFECTACIÓN DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA y el

quebrantamiento ostensible de la legalidad urbano ambiental en el Municipio accionado, en un cuadro de situación que exige una actuación jurisdiccional expeditiva. Acreditado el avance de las obras cuestionadas, unido a la invocación de una prohibición normativa en torno a los usos del suelo autorizados en la zona del establecimiento en litigio que se pretenden dispensar en un modo considerado ilegítimo, revelan en el sub lite la idoneidad de la vía elegida (doctrina causa B- 64.413, “CLUB ESTUDIANTES DE LA PLATA”, sentencia del 04-IX-02). 3) Presupuestos generales de la tutela cautelar (artículos 20 y 22 ley 7166, 230, 232 y conc. CPCC): A) PELIGRO EN LA DEMORA. en primer término, en el sub examine, la tutela provisional peticionada se exhibe como un instrumento eficaz para dar satisfacción a los intereses invocados por los reclamantes durante el trámite del proceso, ante un estado de cosas en el que urge evitar la consolidación de un gravamen de difícil reparación ulterior. Vale apuntar que si hasta la fecha, la explotación de la estación de servicio expendedora de GNC no ha tenido comienzo, no se advierte el perjuicio cierto que se derivaría de la suspensión provisional de la puesta en marcha del emprendimiento. En cambio, el gravamen que supondría la completa realización de la dispensa municipal dada para la anexión de las bocas de expendio de gas natural y su consecuencia – el comienzo de la operación de dicho equipamiento- sería ciertamente más grave. Por ende, tal balance, arroja un saldo favorable al acogimiento de la tutela cautelar requerida. B) VEROSIMILITUD DEL DERECHO: La argumentación que ensaya la comuna acerca de la no obligatoriedad en la especie, de una previa evaluación del impacto ambiental, resulta infundada si se tiene en consideración que el Anexo II de la Ley 11.723 – en consonancia con lo dispuesto por la Ley nacional Nº 25.675, artículos 3, 4 segundo párrafo y 11- somete a ese trámite esencial, entre otros, a la construcción de gasoductos y, en el ámbito municipal, además de las actividades que cada comuna determine, a las “intervenciones edilicias”. Sobre el tema, cabe agregar que en el informe se hace referencia a que la empresa que lleva adelante el proyecto le hizo saber a la Municipalidad, que se encuentra en trámite el certificado de impacto ambiental respectivo, afirmación que revela, de un lado la pertinencia del estudio correspondiente, u del otro, que el municipio dio curso a las obras sin contar con esa certificación. Lo expuesto denota la presencia del fumus boni iuris que auspicia el favorable pronunciamiento en torno a la tutela cautelar solicitada. Por lo demás, se recuerda que los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora, se hallan de tal modo relacionados que, a mayor fumus no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando se configura con mayor visibilidad el riesgo de un daño grave de imposible o difícil reparación ulterior, el rigor acerca de la apariencia del buen derecho se puede atenuar (Causas 1- 2.452, resolución del 18.XII.02, y B 65.269, “ASOCIACIÓN CIVIL AMBIENTE SUR”, citada). Esto último es lo que acontece en la especie. 4) RESOLUCIÓN: Por tales motivos, corresponde disponer una medida cautelar en las presentes actuaciones, que importe ordenar a la entidad local demandada NO INNOVAR sobre la situación existente en la estación de servicio y que conlleve además suspensión de los efectos de la Ordenanza Nº 224/2000, ordenando la paralización de las obras que allí se estén llevando a cabo con el objeto de la instalación o, bien, de haber ellas concluido, la suspensión de la puesta en funcionamiento de una boca de expendio de GNC. Todo ello bajo Caución juratoria. Por lo que se hace lugar a la medida cautelar solicitada, disponiendo la suspensión de los efectos de la Ordenanza municipal y ordena no innovar sobre la situación existen en la estación de servicio, debiendo el Municipio demandado comunicar en forma fehaciente al titular del citado establecimiento la paralización de las obras que se estén llevando a cabo, con el objeto de la instalación de una bocas de expendio de GNC así como la suspensión de

puesta en funcionamiento o explotación de esa boca de expendio de combustible gaseoso. --------------------------------------------------------------------------BIBLIOGRAFÍA Para ampliar véase “Verzeñassi, Sergio y otros c/ Provincia de Entre Ríos”, Juzgado de Instrucción Nº 3, de Paraná, 03/06/2004, en La Ley Litoral – 2004- 841, bajo anotación de CAFFERATTA, Néstor A., “Defensa de los bosques”. TS Córdoba, 11/03/2003 – Castellani, Carlos y otros – La Ley Córdoba – 2003- 1201, bajo comentario de CAFFERATTA, Néstor A., “Principio precautorio en un fallos del Tribunal Superior de Córdoba”. Suprema corte de la Provincia de Buenos aires – “Asociación civil Ambiente del Sur c/ Municipalidad de Avellaneda”, 19/3/2003 – JA, 2004- II, suplemento n. 5, bajo anotación de CAFFERATTA, Néstor A. “Ccautelar en una causa ambiental”. Cámara contencioso Administrativo y Tribunal ciudad Autónoma de Buenos aires3/10/2003 – Barragán, José P. C/ Autopistas Urbanas SA, DJ, 2004- 2- 251. C. Civil y Com. Rosario, Sala 2º, 31/3/2004 – olivieri, Daniel M. c/ Municipalidad de Rosario, JA, 2004- III, fascículo n. 1, bajo comentario de CAFFERATTA, Néstor A. “La defensa del patrimonio histórico cultural. El Monumento Nacional a la Bandera y la protección del ambiente”. “Asociación de superficiarios de la Patagonia c/ YPF SA y otros”, corte Suprema de Justicia de la Nación, 13/07/2004, publiado en LL, 13/10/2004.- Idem. P. 297 en MORELLO, Augusto M.- CAFFERATTA, Néstor A., “Visión procesal de cuestiones ambientales”, Rubinzal- culzoni, 2004. Y Revista de Derecho Ambiental Lexis Nexis Instituto El Derecho por un Planeta Verde, 2004, bajo anotación de MORELLO, Augusto M. – CAFFERATTA, Néstor “Las medidas cautelares hoy” p. 175 y LUGONES, Juan N. “Una ventana que abre la corte Suprema para el ambientalismo argentino”, p. 181.Cámara Federal de La Plata, Sala 2º, 8/7/2003 – “Asociación para la Protección de l Medio Ambiente y Educación Ecológico 18 de octrube c/ Aguas Argentinas SA y otros”, SAISSAC, alberto J., “La demanda por daño ambiental colectivo en la Ley 25675: trámite, competencia y legitimación”, p. 212.- También consultar la reseña de jurisprudencia en materia ambiental de la SCJBA, p. 33, RAP Provincia de Buenos Aires, diciembre 2003 – año I- Nº 9.- Asimismo su continuación, en RAP Provincia de Buenos Aires, Enero 2004- Año I- Nº 10- p. 21. De la misma publicación véase el trabajo de investigación de ELÍADES, Analía G., “Sistemática acumulada de jurisprudencia en materia ambiental”, 1º parte, RAP Provincia de Buenos Aires, enero 2004- año I, Nº 10 p. 27.-Y su continuación RAP Provincia de Buenos Aires, febrero 2004- año I, Nº 11, p. 17. También nuestros trabajos: “Jurisprudencia ambiental”, J.A, 1996-IV-1093. “Actualización de Jurisprudencia Ambiental”, J.A, 1997-IV-1082. “Daño ambiental. Evolución de nuestra jurisprudencia”, J.A, 1999-III-1162. “Jurisprudencia ambiental del Siglo XXI”, Buenos Aires, JA 2003-II, 1373. “Daño ambiental. Jurisprudencia”, La Ley, 2003-D-1339. “Ley de gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios. Ley 25.612. Comentada. Anotada”, en Revista “Antecedentes Parlamentarios”, p. 85, noviembre 2002 – Nº 10, La Ley. “Apostillas de la ley 25.612 de residuos industriales”, en revista “Antecedentes Parlamentarios”, p. 111, noviembre 2002 – Nº 10, La Ley“Ámbito de aplicación de la ley: concepto de residuo industrial”, en revista “Antecedentes Parlamentarios”, p. 121, noviembre 2002- Nº 10, La Ley. “Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada, DJ, 2002- 3, p. 1133, boletín del 26 de diciembre 2002. “Los contratos de la Administración Pública y la Protección del Medio Ambiente”, RAP Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Abril 2003, año XXV, N º 295, p. 9. “Legitimación de obrar del sindicato en causa ambiental”, LLBA, p. 287, año 10, Nº 3, Abril 2003. “Los contratos de la Administración Pública y la Protección del Medio Ambiente”, RAP Provincia de Buenos Aires, Mayo 2003, año 1, Nº2, p. 7, primera entrega. “Los contratos de la Administración Pública y la Protección del Medio Ambiente”, RAP Provincia de Buenos Aires, junio 2003, año I, Nº 3, p. 7. “Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada,” en Revista “Antecedentes parlamentarios”, Mayo- 2003, Nº 4, p. 673, Editorial La Ley. “Principio precautorio y Derecho Ambiental”, LL, 2004-A-1202.