Asociación de Investigación y Estudios Sociales

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ANÁLISIS DE LAS OBSERVACIONES DE CEACR AL GOBIERNO DE GUATEMALA 2005-2010

Elaborado por el Proyecto

Diálogo estratégico sobre trabajo decente y economía informal

Guatemala, enero de 2012.

ÍNDICE

Introducción....................................................................................... 3 El sistema de control de la OIT...................................................... 4 El contenido de los informes 2005 - 2010 ........................................ 5 Libertad sindical ............................................................................... 6 Trabajo infantil .................................................................................. 9 Discriminación en el empleo ...........................................................12 Política del empleo ...........................................................................16 Inspección General de Trabajo........................................................18 Pueblos indígenas ...........................................................................22 Diálogo tripartito..............................................................................25 Recomendaciones ............................................................................28 Bibliografía........................................................................................30 Anexo I Solicitudes formuladas al gobierno de Guatemala en el Informe 2011 de la CEACR. Anexo II Observaciones individuales realizadas al estado de Guatemala por la CEACR entre 2005-2011.

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Introducción Este documento forma parte de las actividades contempladas en el plan de trabajo del proyecto Diálogo Estratégico sobre Trabajo Decente y Economía Informal, ejecutado por la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES), con el apoyo financiero de la Unión Europea. El objeto de este estudio es proveer a los tomadores de decisiones en materia laboral, de un insumo que sistematice la situación del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por Guatemala en virtud de su pertenencia a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la ratificación de los convenios internacionales de trabajo adoptados por dicha organización. Para enero de 2012, la actividad de los órganos de control de la OIT sobre Guatemala, da cuenta de la existencia de 148 Observaciones Individuales de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, 252 solicitudes directas y 183 casos del Comité de Libertad Sindical (ILOLEX, 2012). Esta extensa actividad refleja los problemas que Guatemala enfrenta para la aplicación efectiva de las Normas Internacionales del Trabajo (NIT) y la legislación interna. Esta situación se hace más evidente con relación a la situación de la libertad sindical (Convenio 87 de OIT), que ha merecido la dedicatoria de un párrafo especial en el Informe 2011 de la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo. Para la elaboración de este documento se utilizaron los informes de la CEACR a efectos de presentar un panorama de las cuestiones más importantes planteadas con relación al cumplimiento de las NIT y de la legislación nacional guatemalteca. Para ello se analizaron los informes correspondientes al período 2005-2010. Para facilitar el análisis, las solicitudes directas de la CEACR se citan de acuerdo a su identificación en la base de datos ILOLEX. Este documento va acompañado de dos anexos: el primero contiene un cuadro resumen de observaciones formuladas por la CEACR en 2011; y el segundo, el texto completo de las observaciones que son analizadas en este documento.

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El sistema de control de la OIT Guatemala es miembro de la OIT desde 1919, con un paréntesis entre 1938 a 1945, durante la dictadura de Jorge Ubico, reincorporándose en 1945, luego de la instauración de la democracia. Guatemala ha ratificado 73 convenios internacionales de la OIT, de los cuales, 69 se encuentran vigentes. En la región Centroamericana, Guatemala y Panamá son los países con la más alta tasa de ratificación de convenios internacionales. Es importante resaltar que Guatemala tiene ratificados los ocho que la OIT considera fundamentales y los cuatro que considera prioritarios 1. Dentro de su sistema de control del cumplimiento de las NIT, la OIT cuenta con dos órganos que supervisan sistemáticamente su aplicación: la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) y la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT). En el caso de la CEACR, este órgano se compone de 20 juristas nombrados por el Consejo de Administración de la OIT por períodos de tres años. Los expertos proceden de diferentes regiones geográficas, sistemas jurídicos y culturas, y tienen a su cargo la evaluación técnica imparcial de la aplicación de las normas internacionales del trabajo en cada Estado miembro de la OIT (Andrade, 2006).La CEACR es el único órgano que no tiene un carácter tripartito dentro de la OIT y se reúne una vez al año, en noviembre o diciembre. La Comisión de Aplicación de Normas de la CIT, es el otro órgano de carácter permanente, compuesto por representantes del tripartismo, que analiza durante la CIT los informes de la CEACR y selecciona del mismo diversos comentarios que serán objeto de debate. Los gobiernos mencionados en estos comentarios son invitados a responder ante la Comisión de la CIT y a comunicar información. La Comisión puede adoptar conclusiones, recomendar a los gobiernos la adopción de 1

Convenios fundamentales: - Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho sindicación, 1949 (núm. 87) - Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98) - Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29) - Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105) - Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111) - Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100) - Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138) - Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182) Convenios prioritarios: - Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81) - Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122) - Convenio sobre sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 (núm. 129) - Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144) -

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medidas, o la solicitud de asistencia técnica de la OIT. En el informe de la Comisión se publican las discusiones y conclusiones de sus debates, y determinadas situaciones que esta considera preocupantes, se resaltan en párrafos especiales del informe. La ratificación de un convenio internacional de trabajo genera para un Estado la obligación de presentar memorias anuales sobre su aplicación. La entrega de memorias constituye la base de los mecanismos de control. Las memorias deben dar cuenta de las medidas legales e iniciativas prácticas adoptadas por el Estado. Esta información permite a la OIT verificar la forma en que los convenios ratificados son aplicados por los Estados, y las dificultades que estos han enfrentado en la práctica (Elkin, 1994). Las memorias deben ser comunicadas por los gobiernos a las organizaciones de empleadores y trabajadores, las cuales tienen la posibilidad de formular comentarios sobre el contenido de las mencionadas memorias, y remitirlos a la CEACR. Los informes de la CEACR tienen un valor fundamental para la descripción de contexto de la aplicación de la ley en el país: permiten apreciar los temas que son objeto de discusión tripartita, especialmente de las asociaciones de empleadores y las centrales sindicales, así como las respuestas y los compromisos que asumen los Estados. . En este sentido, el análisis que se presenta a continuación incluye una mención de las medidas adoptadas por el Estado de Guatemala para corregir los problemas detectados (Andrade, 2006). La actividad de la CEACR puede inclusive ser considerada beneficiosa para el desarrollo de la legislación interna (Boivin, 2006).

El contenido de los informes 2005 - 2010 A continuación se presenta un análisis del contenido de los informes de la CEACR sobre la aplicación de las NIT en Guatemala. Se seleccionó el período de 2005 a 2010, para ejemplificar un panorama de la respuesta estatal a las solicitudes de OIT en tres diferentes períodos de Gobierno: las administraciones de Alfonso Portillo (1999-2004), Oscar Berger (2004-2008) y Álvaro Colom (2008-2011). El análisis se atiene a seis temáticas principales: libertad sindical y negociación colectiva (Convenios 87 y 98 ); trabajo infantil (Convenio 182), discriminación en el empleo (Convenios 100 y 111), política del empleo (Convenio 122), inspección del trabajo (Convenio 81 ) y derechos de los pueblos indígenas (Convenio 169). Estos temas fueron seleccionados en razón de ser los de mayor recurrencia en las observaciones de la CEACR sobre Guatemala.

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Libertad sindical En esta sección se han analizado los siguientes convenios: a) Convenio 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, adoptado en 1948 y ratificado por Guatemala en 1952, y b) Convenio 98, sobre sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, adoptado en 1949 y ratificado por Guatemala en 1952). Este ámbito merece una atención prioritaria por parte del Gobierno de Guatemala, especialmente ante la situación generada con el párrafo especial incluido en el informe de 2011, ya mencionado. Estos dos convenios forman el marco de protección concebido desde la OIT para el principio de la libertad Sindical. Son parte de los convenios considerados fundamentales, consagrados en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998. Siguiendo a Vega- Ruiz (2004), en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, las sociedades democráticas reconocen la libertad de sindicación y asociación y el derecho a la negociación colectiva como derechos fundamentales, reflejando el carácter central y equilibrador de las organizaciones de trabajadores y de sus medios de acción. Se debe destacar también que la libertad sindical es un derecho proclamado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Su ejercicio, a través del derecho de sindicación, la constitución de sindicatos y organizaciones de empleadores y de trabajadores, constituye un requisito necesario para la solidez de la negociación colectiva y del diálogo social. El examen de los Convenios 87 y 98 de la OIT arroja al menos un grupo de nueve temáticas de importancia (ILOLEX 062007GTM098 e ILOLEX 062007GTM098), que se enumeran a continuación: 1) actos de violencia en que, en algunos casos, los sindicalistas deben desarrollar sus actividades sindicales; 2) despido de trabajadores que intentan constituir sindicatos o negociar colectivamente; 3) la circulación de listas negras; 4) la intimidación de los sindicalistas por parte de los empleadores; 5) la lentitud en la administración de justicia; 6) escaso número de pactos colectivos firmados en las maquilas; 7) incumplimiento de sentencias de reintegro de sindicalistas despedidos; 8) lentitud del procedimiento relativo a sanciones por infracción de la legislación laboral; y 9) necesidad de fomentar la negociación colectiva, incluido especialmente el sector de las maquilas.

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En el período analizado se reportan 17 muertes violentas de dirigentes sindicales, que presuntamente se relacionan con la actividad directiva de los mismos. Dada la gravedad de los hechos, Guatemala recibió en 2008 una Misión de Alto Nivel de la OIT que formuló recomendaciones específicas en estos temas. Producto de esta Misión, el Gobierno elaboró una Hoja de Ruta para mejorar la aplicación de los Convenios 87 y 98, que incluye cambios legislativos, y la agilización de investigaciones por el Ministerio Público, entre otras medidas. La Misión de Alto Nivel presentó su informe en febrero de 2009. Con posterioridad a la Misión en 2008, se recibieron visitas de una misión de asistencia técnica, en enero de 2009, y una misión específica para asistir a la Comisión Tripartita sobre Asuntos Internacionales de Trabajo en la elaboración de la Hoja de Ruta sobre las medidas pedidas por la Comisión de Aplicación de Normas. Esta misión se efectuó en noviembre de 2009, y terminó debido a la falta de consenso de los actores sociales, lo cual provocó que la Hoja de Ruta fuera elaborada exclusivamente por el Gobierno (ILOLEX 062010GTM087). Durante 2008 y 2009, el Gobierno de Guatemala señaló avances en el seguimiento a la actividad de la Comisión de Alto Nivel, en áreas como la coordinación con el Ministerio Público para la investigación de las muertes violentas de sindicalistas. Entre los avances se citan la creación de la Fiscalía de Delitos en Contra de Periodistas y Sindicalistas, y haber abordado esta temática incluyendo a abogados de sindicalistas y trabajadores en general (ILOLEX 062010GTM087 y ILOLEX 062009GTM087). Sin embargo, el informe de la CEACR 2010, da cuenta de “una profunda preocupación que la situación en cuanto a la violencia y la impunidad parece haberse agravado y recordó la importancia de garantizar urgentemente que los trabajadores puedan llevar a cabo sus actividades sindicales en un clima exento de temor, amenazas y violencia. La Comisión de la Conferencia subrayó la necesidad de que se realicen progresos significativos en relación con las sentencias condenatorias sobre actos de violencia contra sindicalistas y para garantizar que se sancione no sólo a los autores materiales sino también a los instigadores” (ILOLEX 062010GTM087). En cuanto a los problemas de orden legislativo, la CEACR identificó un grupo de siete puntos en 2007 (ILOLEX 062008GTM087), los cuales han sido reiterados a Guatemala año tras año con escasos avances. Estos puntos se reproducen a continuación textualmente. •

restricciones a la libre constitución de organizaciones (necesidad, en virtud del artículo 215, c), del Código del Trabajo, de contar con la mitad más uno de los trabajadores de la actividad de que se trate para constituir sindicatos de industria), retrasos en la inscripción de sindicatos o negativa de inscripción. A este respecto, la Comisión toma nota de que en sus conclusiones, la Misión de asistencia técnica señaló que: «La legislación vigente interpone trabas para un adecuado desarrollo de la sindicalización, 7

comenzando por la imposibilidad práctica de formar sindicatos de industria, al exigir la ley que sólo se aceptarán cuando sus promotores acrediten que reúnen el 50 por ciento más uno de los trabajadores del sector a representar, lo cual resulta obviamente imposible de materializar». Asimismo, la Misión puso de relieve la falta de estadísticas detalladas sobre sindicatos y organizaciones de grado superior; •

restricciones al derecho de libre elección de los dirigentes sindicales (necesidad de ser guatemalteco de origen y de ser trabajador de la empresa o actividad económica para ser elegido dirigente sindical en virtud de los artículos 220 y 223 del Código del Trabajo);

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restricciones a la libre administración financiera de las organizaciones sindicales, en virtud de la ley orgánica de la Superintendencia de Administración Tributaria, que permite en particular, inspecciones intempestivas. A este respecto, la Comisión toma nota de que en sus conclusiones la Misión de asistencia técnica señaló que en los últimos ocho años sólo se ha realizado una inspección de cuentas sindicales y que las investigaciones financieras se basan exclusivamente en las incongruencias detectadas por vía informática;

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restricciones al derecho de las organizaciones de trabajadores de ejercer libremente sus actividades (en virtud del artículo 241 del Código del Trabajo, la huelga es declarada no por la mayoría de los votantes sino por la mayoría de los trabajadores);

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posibilidad de imponer el arbitraje obligatorio en caso de conflicto en el transporte público y en los servicios relacionados con los combustibles;

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necesidad de determinar si siguen prohibidas las huelgas de solidaridad inter-sindical (artículo 4, incisos d), e) y g), del decreto núm. 71-86 modificado por el Decreto No. 35-96 de 27 de marzo de 1996);

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sanciones laborales, civiles y penales aplicables en caso de huelga de los funcionarios públicos o de trabajadores de determinadas empresas (artículos 390, inciso 2, y 430 del Código Penal y Decreto No. 71-86).

Finalmente, se considera importante rescatar las observaciones realizadas por la CEACR con relación al Convenio 98, en los términos de la Observación Individual de 2010 (ILOLEX 062010GTM098), y que se reproducen a continuación: La Comisión recuerda que desde hace muchos años se refiere a los siguientes problemas relativos a restricciones graves al ejercicio de los derechos sindicales en la práctica:

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lentitud excesiva de los procedimientos de reintegro de sindicalistas en virtud de la decisión de las instancias judiciales y de la utilización de recursos de amparo; se trata de un problema general y la Comisión ha recibido informaciones de un promedio de tres años entre la primera audiencia y el proceso; el proceso puede durar de seis a siete años;

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incumplimiento de sentencias de reintegro de sindicalistas despedidos;

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lentitud e ineficacia del procedimiento relativo a sanciones por infracción de la legislación laboral;

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necesidad de fomentar la negociación colectiva, incluido especialmente el sector de las maquilas;

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necesidad de que el proyecto de Código Procesal del Trabajo sea objeto de consultas en profundidad con las organizaciones de trabajadores y de empleadores más representativas;

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proyecto de ley de reforma del servicio civil (la Comisión había tomado nota de que el Gobierno informó que el proyecto ha sido detenido, toda vez que en julio de 2008 se ha conformado una mesa de diálogo intersectorial, a efectos de obtener un proyecto de ley congruente con las necesidades propias de los sectores involucrados).

Trabajo infantil El trabajo infantil es un fenómeno de enormes proporciones en América Latina y los países en vías de desarrollo, que no solamente es preocupante con relación a las cifras de niños involucrados, sino al hecho de que la mayoría trabaja en condiciones de riesgo, abuso y explotación (Salazar, 1994). Adicionalmente, debe considerarse la relación que guarda este fenómeno con las formas de trabajo forzado, y “los efectos perversos del ingreso prematuro de millones de niños y niñas en el mercado laboral y, en particular, de su participación en trabajos dañinos o peligrosos que afectan su desarrollo, salud y escolaridad” (Alarcón, 1996). El Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil extiende su alcance a “todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio”. En este sentido, los órganos de control de la OIT, han determinado que el problema de la venta y del tráfico de niños con fines de explotación sexual, especialmente de prostitución, debe examinarse específicamente bajo la óptica de este convenio (ILOLEX 062005GTM182).

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En el período cubierto por este análisis, en el caso de Guatemala, la labor de control de normas de la OIT sobre el Convenio 182, adoptado en 1999 y ratificado por Guatemala en 2001, ha identificado los siguientes problemas relacionados con la trata de niños con fines de explotación sexual y económica: 1) inexistencia de datos sobre la materia; 2) reformas legislativas y falta de aplicación efectiva de la ley ; 3) investigación judicial y procesamiento judicial de los casos de explotación sexual de niños y niñas; y 4) inexistencia o insuficiencia de los programa de rehabilitación. La CEACR reconoce las enormes dimensiones del problema que enfrenta Guatemala, y de forma general, los avances realizados en la transformación de la legislación nacional, reiterando que el mayor problema está dado por la aplicación efectiva de la ley nacional. En este sentido, la CEACR valoró positivamente las reformas realizadas al artículo 194 del Código Penal, a través del Decreto No. 14-2005 de 3 de febrero de 2005, que prohíben la trata de personas, y por lo tanto de menores, con fines de explotación, de prostitución, de pornografía, o cualquier otra forma de explotación sexual y prevé penas de 6 a 12 años de prisión para toda persona que sea declarada culpable de este delito (ILOLEX 062007GTM182). La CEACR ha solicitado en reiteradas ocasiones al Gobierno entregar información relativa a la aplicación en la práctica de las disposiciones del Código Penal que prohíben la venta y la trata de niños con fines de explotación sexual. La Comisión, requirió, de manera específica, estadísticas sobre las condenas y las sanciones penales impuestas y las sentencias judiciales que se hubieran producido como resultado de las investigaciones judiciales reportadas en las memorias gubernamentales. Adicionalmente, la CEACR manifiesto su preocupación con respecto a la práctica que consiste en castigar a los niños víctimas de la trata o de internarlos en instituciones durante períodos prolongados. “Por consiguiente, la Comisión insta al Gobierno a que adopte medidas inmediatas y eficaces para garantizar la protección de los niños menores de 18 años contra la venta y trata con fines de explotación sexual” (ILOLEX 062009GTM182). De la misma forma, llama la atención la solicitud formulada en 2009 por la CEACR, solicitando al Gobierno de manera oficial una copia de la Ley contra la violencia, la explotación y la trata con fines sexuales, así como del Código Penal, en su versión modificada, en cuanto se hayan adoptado (ILOLEX 062009GTM182). En el ámbito de las políticas públicas, en 2005 la CEACR valoró positivamente la entrega del Plan Nacional de Acción contra la Explotación Sexual Comercial de Niñas, Niños y Adolescentes en Guatemala, así como de la Política Pública y Plan Nacional de acción a favor de la Infancia -2004- 2015-, sobre los cuales ha pedido se le informe permanentemente sobre su aplicación e impacto (ILOLEX 062005GTM182). 10

En el examen de este convenio, la CEACR ha tomado especial nota de las acciones de cooperación con otros países, y de los proyectos de cooperación internacional que se han implementado dentro de Guatemala. En esta forma, la CEACR tomó nota de la adopción en 2007 del Protocolo nacional para la repatriación de niños, niñas y adolescentes víctimas de trata. Además, se aprobó un documento sobre las directivas regionales para la protección especial en casos de retorno de niños, niñas y adolescentes víctimas de trata, cuyo objetivo es desarrollar la cooperación entre los países miembros de la Conferencia Regional sobre la Migración (ILOLEX 062009GTM182). La CEACR reconoce de forma expresa la dimensión regional de este problema, señalando expresamente su preocupación por los señalamientos realizados en el Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas encargada de estudiar la cuestión de la venta de niños, de la prostitución de niños y de la pornografía que implica a niños realizado en 1999 el cual señaló que de acuerdo con informaciones proporcionadas por fuentes estatales, niños originarios de El Salvador, Honduras, México y Nicaragua, se prostituían en Guatemala, y que niños guatemaltecos iban a esos países por las mismas razones (IPEC, 2003). Las observaciones de la CEACR en esta materia deben complementarse con las realizadas en el marco del Convenio 138, sobre edad mínima. En este convenio, la actividad de la Comisión ha puesto énfasis en la a Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, adoptada por Guatemala en 2003 y su reglamentación (ILOLEX 062005GTM138 y ILOLEX 062007GTM138). Adicionalmente, la CEACR ha analizado la información remitida por Guatemala en los siguientes puntos: •

Elaboración del Plan nacional para la prevención y eliminación del trabajo infantil y protección de la adolescencia trabajadora 2007-2012. La Comisión tomó nota de las consultas de evaluación del anterior Plan nacional (20012004), con la colaboración de la OIT/IPEC (ILOLEX 062007GTM138).

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Plan de Acción del Comité Técnico de Seguimiento para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil Doméstico en casas particulares. La Comisión solicitó copia del mencionado plan e informaciones sobre su aplicación (ILOLEX 062007GTM138). De acuerdo al análisis realizado, no existe evidencia de la entrega de este instrumento a la CEACR.

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Determinación de los tipos de trabajos peligrosos, especialmente en el caso de la fabricación o manipulación de sustancias y objetos explosivos. Al respecto, la Comisión tomó nota en 2006 sobre la lista de 29 tipos de trabajos peligrosos elaborada por el Gobierno de Guatemala, que incluye al sector pirotécnico y el sector de la construcción, comprendiendo las actividades vinculadas a la piedra (ILOLEX 062005GTM138). Tanto en las observaciones de 2007 y 2009, la Comisión solicitó al Gobierno de Guatemala que “tomara las medidas necesarias a fin de garantizar que

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ninguna persona de menos de 18 años será empleada en el sector de la pirotecnia y de comunicar informaciones sobre el número de niños retirados de este sector de la actividad económica” (ILOLEX 062007GTM138 y ILOLEX 062009GTM138 ).

Sobre la base de la información estadística entregada por el Gobierno de Guatemala, la CEACR expresó “su grave preocupación por la situación de los niños menores de 14 años obligados a trabajar en Guatemala y había pedido al Gobierno que comunicara informaciones sobre la forma en la que el Convenio se aplica en la práctica” (ILOLEX 062007GTM138). En la memoria de 2009, La CEACR resaltó al Gobierno que la memoria remitida en se año “no contiene ninguna estadística sobre la naturaleza, el alcance y la evolución del trabajo infantil en el país” y reiteró su preocupación por la situación de los niños trabajadores menores de 14 años, e insta enérgicamente al Gobierno a redoblar sus esfuerzos para mejorar esta situación (ILOLEX 062007GTM138 y ILOLEX, 062009GTM138). La Comisión ha solicitado al Gobierno en su próxima memoria (2013) que comunique informaciones sobre las medidas adoptadas en: • •

El marco de la política pública de protección integral de la niñez y la adolescencia; Plan de Acción sobre la Infancia y la Adolescencia (2004-2015);

Adicionalmente, la Comisión solicitó al Gobierno le envíe copias del estudio realizado en 2006, sobre las condiciones de vida en Guatemala (ILOLEX 022009GTM138).

Discriminación en el empleo La discriminación se refiere a una distinción o preferencia originadas en un acto u omisión, que da lugar a una diferencia de trato, que altera la igualdad de oportunidades, que son objeto de garantía por la legislación laboral (Lastra-Lastra, 2002). Esta situación conlleva una diferenciación de trato o de un trato peyorativo específico, que viola un derecho fundamental, sea este la libertad de asociación sindical, el derecho de huelga, o del libertad de expresión (Rodríguez Piñero, 2004). El marco de protección establecido por la OIT debe entenderse como una forma de evitar que la discriminación se constituya en una restricción de la libertad individual para obtener o realizar el tipo de trabajo al que se aspira. La discriminación disminuye las oportunidades de que hombres y mujeres

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desarrollen su potencial, y de que se les recompense en función de sus méritos (CINTERFOR, 2004). En este apartado se analiza la actividad de control de la OIT sobre el Convenio 111 sobre la discriminación -empleo y ocupación, adoptado en 1958, y ratificado por Guatemala en 1960. La CEACR ha identificado los siguientes problemas fundamentales: 1) exigencia de pruebas de embarazo y despidos por motivo de embarazo; 2) acoso sexual; 3) abuso físico, intimidaciones, amenazas y represalias, especialmente en la industria maquiladora; 4) ausencia de un programa de formación de trabajadores indígenas; 5) casos de racismo, especialmente contra trabajadores indígenas; y 6) contratación por el reglón 029 de un alto número de funcionarios públicos. A estos problemas deben unirse los temas específicos de protección de la maternidad, relativos a la cobertura del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS), y el período de descanso de maternidad. La exigencia de pruebas de embarazo y los despidos por motivo de embarazo, son una constante en las observaciones formuladas por la CEACR. La primera consiste en la práctica de ciertas empresas que obligan a las postulantes a que se sometan a pruebas de embarazo como condición de admisión del empleo, o como motivo de despido. Esta violación se da con mayor frecuencia en el sector de la industria maquiladora, pero alcanza también a la administración pública (ILOLEX 062007GTM111, ILOLEX 062008GTM111, ILOLEX 062010GTM111). Esta situación, especialmente con relación al sector de la maquila fue recogida por Janina Fernández- Pacheco, quien señala que “las mujeres trabajadoras de la maquila enfrentan obstáculos para la entrada al mercado laboral maquilero, como son la discriminación por edad (deben ser mujeres jóvenes), por estar casadas o en unión libre con hijos a cargo y por embarazo. A estos tipos de discriminación se agrega la cesantía de las mujeres durante las coyunturas de desaceleración o estancamiento de las economías de los países desarrollados, a los que son exportados los bienes maquilados. Si por su disponibilidad a trabajar en condiciones a menudo precarias y por sus habilidades motoras y disciplina laboral, estas mujeres son las primeras en ser contratadas, pero son también las primeras en ser despedidas, cuando se contrae el flujo de comercio de los bienes manufacturados” (Fernández-Pacheco 2006). En 2010, la CEACR solicitó al Gobierno de Guatemala que adopte, sin demora y en consulta con los interlocutores sociales, todas las medidas necesarias, para proteger efectivamente a las mujeres frente a la discriminación por motivo de embarazo con respecto al acceso y a la conservación del empleo y contra represalias por haber presentado denuncias sobre discriminación.

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Solicita también que se incluyan medidas dirigidas a sensibilizar a jueces, abogados, inspectores del trabajo y órganos encargados de velar por el respeto de las normas pertinentes (ILOLEX 062010GTM111). La CEACR ha tomado nota de al menos las siguientes medidas estatales: a) Remisión al Congreso de la República de un proyecto de ley para reformar el artículo 14 bis del Código del Trabajo, para incluir los criterios previstos por el Convenio 111, y que el acoso sexual será incorporado como una forma de discriminación sexual en los términos establecidos en la observación general de la CEACR de 2002 (ILOLEX 062007GTM111). b) La adopción de la Ley de Promoción Educativa contra la Discriminación (Decreto No. 81-2002) para implementar programas de no discriminación en la enseñanza y en las actividades del Ministerio de Cultura y Deportes (ILOLEX, 062008GTM111). c) Diagnóstico sobre la Discriminación y el Racismo en Guatemala, publicado en 2006, que contiene un estudio acerca del tipo de políticas públicas que convendría desarrollar a fin de desactivar los mecanismos del racismo y la discriminación imperantes en el país. Este documento no fue adjuntado a la memoria de gobierno remitida para el ejercicio 2007 (ILOLEX, 062008GTM111). d) Diagnóstico del Racismo en Guatemala de 2009, respecto de los costos de la discriminación étnico-racial en contra de los indígenas. La CEACR ha tomado en especial consideración que según este estudio, en promedio la brecha salarial entre indígenas y no indígenas ronda los Q 8,500 al año. Toma nota de que tal brecha es el resultado de la discriminación y de las diferentes condiciones de trabajo y niveles de educación entre indígenas y no indígenas (ILOLEX 062010GTM111). Con relación al diagnóstico antes mencionado, la Comisión ha solicitado al Gobierno que proporcione información sobre los siguientes aspectos: • •

Las medidas adoptadas o previstas para hacer frente a las brechas existentes entre indígenas y no indígenas; y, el acceso a la educación, al empleo u ocupación y a las condiciones de trabajo, incluyendo información sobre las medidas adoptadas en el marco de la política pública para la Convivencia y Eliminación de Racismo, y sobre los resultados conseguidos.

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Con relación al tema igualdad de remuneración entre hombres y mujeres, al que está dedicado el Convenio 100 de la OIT, desde 2003 la Comisión ha solicitado al Gobierno de Guatemala información relativa a la notoria discriminación que las mujeres deben enfrentar en el empleo, en aspectos tales como la alta concentración de mujeres en el sector informal, una baja participación de las mujeres en niveles superiores y una segregación sectorial por sexo, destacando “la precaria condición de la mujer en la industria maquiladora”. Esta desigualdad, para el año en mención, se hacia evidente en que las mujeres percibían en promedio entre el 20% y el 40% de las remuneraciones de los hombres. La Comisión solicitó información sobre dos ámbitos: la metodología aplicada para el cálculo de remuneraciones, y las medidas legislativas adoptadas para consagrar el principio de igualdad en la legislación (ILOLEX 062003GTM100). Asimismo, en ese mismo año, 2003, la Comisión observó que la memoria remitida por el Gobierno no contenía “una respuesta detallada sobre la metodología utilizada para la evaluación de los puestos de trabajo, y de esta manera poder medir y comparar objetivamente, de manera analítica, el valor relativo de las tareas para posibilitar la aplicación del Convenio”. (ILOLEX 062003GTM100). Posteriormente, en 2004, la Comisión señaló en su observación al Gobierno que lamentaba comprobar que la memoria remitida a las reiteradas solicitudes de información referida a la metodología utilizada para la evaluación objetiva de empleos. El texto final de la recomendación de ese año señala “La Comisión había señalado al Gobierno la importancia de esta metodología para poder medir y comparar objetivamente, de manera analítica, el valor relativo de las tareas para posibilitar la aplicación del Convenio, en especial cuando se trata de tareas de características distintas pero que a los efectos de la aplicación del principio del Convenio podrían tener igual valor”. Con relación a los cambios legislativos, se argumentó que estos se encontraban en conocimiento de la Comisión Tripartita de Asuntos Internacionales (ILOLEX 062004GTM100). En 2007 la solicitud sobre la metodología fue reiterada al Gobierno de Guatemala. La Comisión consideró insuficiente la respuesta del gobierno que expresaba que la Comisión Nacional del Salario, aplica el principio del Convenio en relación con las actividades de fijación del salario mínimo. La CEACR observó al Gobierno de Guatemala que “el Convenio no se limita al salario mínimo sino que se aplica al conjunto de emolumentos pagados por el empleador en forma directa o indirecta” y ratificó, nuevamente, su solicitud. (ILOLEX 062007GTM100). Finalmente, en 2010, la Comisión resaltó la importancia de consagrar el principio del Convenio explícitamente en la legislación nacional, a fin de fomentar la erradicación de la discriminación salarial de las mujeres. Asimismo La Comisión lamentó “notar que en su memoria el Gobierno no proporcione información al respecto” (ILOLEX 062010GTM100).

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Política del empleo En este apartado se analizan la actividad de los órganos de control de la OIT con relación al Convenio 122, sobre la política del empleo, adoptado en 1964, y ratificado por Guatemala en 1988. El convenio en mención se refiere a la obligación contraída por los Estados Miembros de la OIT para formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido para estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del subempleo. Siguiendo a Laís Abramo, la importancia de una política de generación de empleo productivo radica en que esta sea parte de una estrategia de construcción de políticas sociales, que busca garantizar a los individuos y grupos sociales el acceso al empleo productivo y de calidad, como la única forma a través de la cual se pueden superar de manera consistente las situaciones de pobreza y exclusión social (Abramo, 2000). Adicionalmente, debe considerarse que este tipo de políticas deben tener un especial componente de género, dado que la inserción laboral de las mujeres, y la capacidad de estas para generar ingresos a partir de su trabajo, tiene una importancia creciente para la superación de la pobreza (Abramo, 2003). En este ámbito, el análisis de la actividad de los órganos de control de la OIT ha identificado como un tema prioritario la coordinación de la política de empleo con la de reducción de la pobreza, a fin de asegurar que el empleo y el trabajo decente figuren un lugar central en las políticas macroeconómicas y sociales. Asimismo, se señalan los siguientes otros factores: 1) Coordinar las políticas de enseñanza y formación con las oportunidades de empleo; 2) realizar consultas con interlocutores sociales para la formulación de estas políticas públicas; y 3) información sobre el mercado de trabajo. Con relación a la coordinación de las políticas de empleo y reducción de la pobreza, el Gobierno de Guatemala reportó haber recibido en 2004 de la Oficina Subregional de la OIT, el documento «Orientaciones de Políticas de Empleo y Trabajo Decente en Guatemala», y que este fue presentado a fines de 2004 a la Comisión Tripartita sobre Asuntos Internacionales de Trabajo. En esta Comisión se conformó una Subcomisión de Generación de Empleo que se encargó de analizar el documento, para enriquecerlo y reunir las opiniones de otras instancias nacionales (ILOLEX 062007GTM122).

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El Gobierno de Guatemala afirmó en su memoria de 2007 que la mencionada Subcomisión se encontraba elaborando una Política Nacional de Empleo y Trabajo Decente, destinada a promover el acceso masivo al empleo productivo, mejorar los niveles de empleo, combatir el desempleo y el subempleo, garantizar la seguridad en el empleo y de los ingresos de los trabajadores. Adicionalmente, esta política de empleo y trabajo decente tendría como ejes transversales los temas de género y de pueblos indígenas (ILOLEX 062007GTM122). En 2009, el Gobierno de Guatemala indicó a la Comisión que el componente de empleo correspondía a uno de los objetivos fundamentales del Programa de Reactivación Económica y Social, que buscaba impulsar la creación de empleo mediante la promoción de sectores clave como el turismo, las industrias agrícolas, forestales y manufactureras. Adicionalmente, se informó que la gestión integral de las acciones del sector público para reducir la pobreza y cumplir con los Objetivos de Desarrollo del Milenio se incluían en el marco del programa Guate Solidaria Rural - según indica la Secretaría de Planificación y Programación de la Presidencia (ILOLEX 062009GTM122). En 2011, el Gobierno incluyó en su memoria el Plan General de Empleo 20082009, el cual tenía por objetivo desarrollar el potencial productivo del país. El Gobierno enfatizó en la memoria que, en el marco de la crisis económica mundial, la labor gubernamental se encamina hacia la consecución de un desarrollo sostenible basado en el trabajo decente (ILOLEX 062011GTM122). Como se puede apreciar, en esta temática el Gobierno de Guatemala presentó los diferentes enfoques de las administraciones de gobierno que se han sucedido en el poder, sin dar forma final a la Política Nacional de Trabajo Decente. En 2011, la Comisión invitó al Gobierno de Guatemala a incluir en su próxima memoria informaciones sobre el impacto que la política comercial haya tenido para satisfacer las demandas de empleo (ILOLEX 062011GTM122). En el ámbito de la coordinación de las políticas de enseñanza y formación con las oportunidades de empleo, las memorias del Gobierno de Guatemala dan cuenta de los avances realizados por el Instituto Técnico de Capacitación y Productividad (INTECAP). El plan estratégico 2006-2010 de esta entidad enfatizó temas como la certificación de las competencias, el fortalecimiento de la formación ocupacional inicial, el apoyo a los procesos administrativos y de calidad de las organizaciones, la atención a grupos vulnerables y el fortalecimiento del talento humano y de la infraestructura institucional. Adicionalmente, el Ministerio de Educación remitió un informe detallado sobre las medidas tomadas para mejorar el currículo nacional, la cobertura educativa, el apoyo de la competitividad - y otras medidas destinadas a mejorar las escuelas y la capacitación del personal docente (ILOLEX 062009GTM122). Estos avances fueron valorados positivamente por la Comisión, que en su informe correspondiente a 2011, solicitó que para la memoria del año 2012 se le hicieran

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llegar nuevas informaciones relacionadas con el impacto alcanzado por los planes y programas de ambas entidades (ILOLEX 062009GTM122). En cuanto al ámbito de las consultas con los interlocutores sociales, la Comisión reiteró en las observaciones analizadas por este informe, la petición de información sobre la forma cómo los interlocutores sociales participaron en el diseño, la implementación y la evaluación de las políticas de empleo, así como sobre las consultas que requiere el convenio con todos los sectores interesados, tales como los representantes del sector rural, de la economía informal y de los trabajadores (ILOLEX 062009GTM122). Finalmente, en materia de información estadística sobre empleo, la Comisión ha hecho diversas solicitudes al Gobierno de Guatemala: sobre la influencia en el mercado de trabajo local de los movimientos de trabajadores migrantes temporales o permanentes (ILOLEX 062007GTM122). La situación, nivel y tendencias del mercado del trabajo que permitan distinguir el impacto de las nuevas medidas adoptadas para favorecer el empleo de los sectores más vulnerables -mujeres, jóvenes, trabajadores de edad avanzada, trabajadores rurales y de la economía informal (ILOLEX 062009GTM122).

Inspección General de Trabajo En este apartado se analizan los informes de la CEACR con relación a los Convenios 81 sobre la inspección del trabajo, adoptado en 1947 y ratificado por Guatemala en 1952, y el Convenio 129 sobre la Inspección del trabajo en la agricultura, adoptado en 1969 y ratificado por Guatemala en 1994. Los convenios en mención se refieren a la organización, los servicios y las funciones de la inspección del trabajo. Entre otros aspectos, establecen que la cantidad de inspectores debe ser suficiente para garantizar el desempeño de sus funciones, tomando en cuenta el número de establecimientos sujetos a la inspección, así como la complejidad de las disposiciones legales y que los establecimientos deben ser inspeccionados con la frecuencia necesaria para garantizar la efectiva aplicación de la legislación (Sorensen, 2007). Un diagnostico de la Inspección General de Trabajo (IGT) de Guatemala, realizado en 2008 por la OIT, concluye que “el servicio de inspección no es homogéneo ni está unificado, pues se encuentra fraccionado entre la Inspección General de Trabajo, la Dirección General de Previsión Social y el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, sin canales institucionales de comunicación ni coordinación de actividades a pesar de las disposiciones legales y reglamentarias que recomiendan un trabajo conjunto. Esta falta de integración y de coordinación reduce la efectividad de la inspección pues no se ordenan las actividades, no permite utilizar adecuadamente la información y no se optimiza la utilización de los recursos con los que cuentan” (LAB/ADMIN 2008).

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En 2005, los gobiernos de Centroamérica y República Dominicana aprobaron el Libro Blanco (OIT, 2005), documento que en el marco del Tratado de Libre Comercio, contiene un conjunto de recomendaciones para mejorar la aplicación de la legislación laboral 2. A fines de este análisis sobre la inspección de trabajo, los compromisos del Libro Blanco cubren aspectos como aumentar los recursos para las funciones de vigilancia del cumplimiento de la legislación laboral, y los servicios de mediación y conciliación. Se incluye también la capacitación del personal relacionado con el cumplimiento de la legislación laboral y mejorar la infraestructura, la tecnología de la información y la capacidad de manejo de casos. El funcionamiento de la IGT ha sido objeto de análisis de la CEACR, con relación a las condiciones de servicio y trabajo de los inspectores, para permitirles ejercer de forma eficaz sus funciones de control del cumplimiento de la legislación, especialmente a través de visitas frecuentes a establecimientos. En este sentido, una de las preocupaciones centrales de la OIT está centrada en la asignación de recursos del presupuesto general del Estado, que permitan a la OIT contratar a más personal y garantizar los medios materiales necesarios para su funcionamiento (ILOLEX 062008GTM081). Entre los principales temas que han sido objeto de análisis destacan: 1. Nivel de remuneración del personal de la IGT; 2. insuficiente número de inspectores, especialmente en el área rural, y perspectivas de carrera de los inspectores de trabajo; 3. la formación profesional del personal de la IGT; 4. insuficiencia de medios de transporte y de equipos de oficina; 5. métodos de inspección y visitas de inspección a establecimientos; 6. el procedimiento de acciones judiciales de las infracciones; y, 7. la aplicación de sanciones. Asimismo, la OIT ha solicitado al Estado se consideren algunas reformas legislativas referentes a la prohibición expresa a los inspectores de tener cualquier interés directo o indirecto en los establecimientos bajo su control, y la adopción de una estructura tripartita de consulta. El Estado de Guatemala, con la asistencia técnica de la misma OIT ha formulado varios planes de acción, especialmente con relación a la estructura de la IGT y la promoción del tripartismo. Estas medidas incluyen un plan de acción para mejorar la coordinación de la inspección, que prevé la unificación y la integración en una misma estructura de los servicios encargados del control de las condiciones generales de trabajo y del control en materia de salud y seguridad en el trabajo, bajo la supervisión de la IGT. Se hace énfasis también en la promoción del tripartismo, a través de “la consulta de los interlocutores sociales en el seno de la Comisión Tripartita sobre Asuntos Internacionales de Trabajo, así como, sobre 2

La aplicación del Libro Blanco es materia de un proyecto de cooperación, denominado “Proyecto verificación de la implementación de las recomendaciones del Libro Blanco”, ejecutado en el istmo por la OIT, cuyos informes están disponibles en el sitio web www.verificacion.oit.or.cr.

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todo, por el desarrollo de una campaña nacional de información sobre el papel de la inspección del trabajo” (ILOLEX 062010GTM081). La observación individual realizada por la CEACR en 2007 brinda un detalle específico del plan de acción, señalando: “La Comisión toma nota de que, en aras de una mejor coordinación de la inspección del trabajo, el plan de acción establecido conjuntamente por el Gobierno y la OIT, prevé la unificación y la integración en una misma estructura de los servicios encargados del control de las condiciones generales de trabajo y del control en materia de salud y seguridad en el trabajo, bajo la supervisión de la Inspección General de Trabajo (IGT). Se preconiza que este órgano ejerza más su papel de autoridad central, especialmente mediante la planificación de las actividades de inspección del trabajo en todo el territorio y que garantice que las visitas a los establecimientos no sean en lo sucesivo realizadas únicamente como reacción a las quejas, sino que se programen de manera proactiva. Se prevé, además, revisar la distribución de las funciones entre los inspectores, en particular las funciones de control y aquellas vinculadas con la conciliación en los conflictos laborales” (ILOLEX 062010GTM081). En este plan de acción destaca el papel que asigna a la IGT como autoridad central del trabajo, especialmente mediante la planificación de las actividades de inspección en forma proactiva, la revisión de la distribución de las funciones entre los inspectores, en particular las funciones de control y la conciliación en los conflictos laborales, y de una campaña nacional de información sobre el papel de la inspección del trabajo (ILOLEX 062010GTM081). La CEACR solicitó al Gobierno de Guatemala, en la observación individual sobre el Convenio 81, realizada en 2010, que precise si las medidas definidas por el plan de acción para el fortalecimiento del sistema de inspección del trabajo han sido adoptadas con el fin de permitir que la autoridad central publique y comunique a la OIT, en los más breves plazos posibles, un informe anual, como prescriben los artículos 20 y 21 del Convenio (ILOLEX 062010GTM081). Asimismo, la CEACR ha solicitado información al Estado de Guatemala sobre la colaboración entre los servicios de inspección del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS) y la IGT, especialmente en el área agrícola, en cuanto a las inspecciones en materia de seguridad y salud, el intercambio de información y el establecimiento de registros comunes. En estos aspectos existe una solicitud de información que deberá ser cumplida por Guatemala en 2011 (ILOLEX 062010GTM081). Lo convenios analizados con relación a la IGT no contienen disposiciones sobre la potestad sancionatoria de la IGT. Sin embargo, la situación creada en torno a la sentencia de la Corte de Constitucionalidad, que en 2004 anuló la capacidad de imponer sanciones a la IGT, ha sido motivo del análisis de la Comisión, que en 2008, reiteró su petición de información al Estado de Guatemala sobre esta materia. La solicitud consiste en copias de los textos en vigor aplicables, en materia de procesamiento y sanción de los autores de infracción a la legislación 20

sobre las condiciones de trabajo y la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y de la obstrucción al ejercicio de las funciones de inspección (ILOLEX 062008GTM081). En 2010, la Comisión resaltó que una de las recomendaciones del diagnóstico de la IGT realizado en 2006, es la de prever la posibilidad de definir, en consulta dentro de la Comisión Tripartita sobre Asuntos Internacionales de Trabajo, un procedimiento administrativo que permita que la IGT imponga sanciones, a reserva de un derecho de recurso para los empleadores. El Plan de Acción al que se refiere en párrafos anteriores, ha incluido una recomendación en tal sentido, remplazando la consulta con los interlocutores sociales, por una consulta a la Corte de Constitucionalidad (ILOLEX 062010GTM081). La Comisión destaca que “esta solución tendría el mérito de acelerar la ejecución de las sentencias y de reforzar, así, la autoridad y la credibilidad de la inspección del trabajo. Además, en muchos casos, la aplicación inmediata de una multa constituiría una incitación más eficaz para el cumplimiento de las disposiciones legales que un largo procedimiento. Por otra parte, se prevé completar la legislación, mediante una disposición legal que defina la infracción particular de obstrucción al ejercicio por los inspectores del trabajo de sus cometidos y fije la sanción correspondiente” (ILOLEX 062010GTM081). En esta observación, la CEACR reitera su solicitud de información de 2007. En el caso de este convenio, como en el de otros, es evidente la falta de remisión de información sobre estadísticas del funcionamiento de diversas dependencias. En 2008, la Comisión “toma nota con interés de que por fin se han comunicado estadísticas sobre el número de empresas en actividad (entre 1995 y 2004), el número de trabajadores empleados (entre 2002 y 2004) así como sobre los accidentes del trabajo (para 2005). Asimismo, toma nota de la información de la que dispone la OIT que da cuenta de la extensión del proyecto «Centroamérica cumple y gana» a las oficinas regionales de la administración del trabajo, especialmente en lo que respecta a la instalación de un sistema electrónico para el tratamiento y seguimiento de las inspecciones, así como en lo que respecta a dotar a las diferentes oficinas de equipos electrónicos, ordenadores e impresora” (ILOLEX 092008GTM081).

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Pueblos indígenas A continuación se presenta un análisis sobre la actividad de la CEACR en materia del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, adoptado en 1989 y ratificado por Guatemala en 1996. Siguiendo a Magdalena Gómez, la ratificación de este instrumento produce efectos jurídicos inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano. Esto hecho conlleva un avance en el ámbito de los derechos colectivos frente a la hegemonía de los derechos individuales. Para efectos del convenio, el pueblo indígena se define en atención a su origen histórico y a la persistencia de todas o parte de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, destacando en este concepto el principio básico de la auto-identificación (Gómez, 2007). Se debe destacar que en la región latinoamericana se ha dado el mayor número de ratificaciones del Convenio 169. La influencia del mismo se refleja en su carácter de modelo inspirador de reformas constitucionales y legales en materia indígena en la región; así como en la utilización de muchos de sus conceptos, tales como “pueblo y comunidad indígena”, “auto-identificación”, “territorios tradicionales”, “autonomía”, “consulta”, “usos y costumbres”, entre otras – que aparecen recogidos de una u otra manera en constituciones y en normas legales de los distintos países de la región (Barié, 2003). Las observaciones más extensas realizada por la CEACR se refieren en gran medida a los mecanismos de consulta a los pueblos indígenas en los casos de explotación y exploración de recursos naturales, y el eventual desarrollo de legislación sobre este tema. Las discusiones están centradas en el ámbito de aplicación de la Ley de Minería y la concesión de licencias. La consulta previa, en los términos en que ha sido concebida por el Convenio 169, constituye para los pueblos indígenas una posibilidad de “hacer escuchar su voz en los organismos multilaterales y los gobiernos a fin de obligar a las empresas petroleras a doblegarse a un acervo de reglas impuestas por el derecho internacional, donde en un primer rango se encuentra el derecho a la consulta previa, inscrito en el Convenio 169 de la OIT” (Fontain, 2003). En 2006, la Comisión señaló al Estado de Guatemala que desde 1998 viene solicitando informaciones sobre los mecanismos de consulta establecidos de conformidad con el convenio. En ese mismo año se valoró de manera positiva la solicitud de asistencia a la Oficina Regional de OIT, para dar efecto a las disposiciones del convenio relativas a la consulta (ILOLEX 062006GTM169). En el mismo sentido, la Comisión expresó al Estado de Guatemala que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados cada vez que se prevean medidas susceptibles de afectarles directamente, se desprende directamente del convenio,

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independientemente de que se haya reflejado o no en algún texto legislativo nacional específico. Asimismo, señala que es el Gobierno el que tiene la obligación de asegurarse que los pueblos indígenas sean consultados de conformidad con el convenio y no los particulares o las empresas privadas (ILOLEX 062010GTM169). En años posteriores, las medidas reportadas por el Estado de Guatemala dan cuenta de la existencia de al menos dos proyectos de ley presentados al Congreso de la República para la regulación de materia de consulta a pueblos indígenas. Adicionalmente, se destaca en este tema, la existencia de las disposiciones de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural que disponen que “en tanto se emite la ley que regule la consulta a los pueblos indígenas, las consultas a los pueblos maya, xinca y garífuna sobre medidas de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos, podrán hacerse por conducto de sus representantes en los consejos de desarrollo” (Artículo 26 del Decreto No. 11-2002). Sin embargo, la CEACR ha reiterado al Estado de Guatemala que las disposiciones sobre consulta y en particular el artículo 6 del convenio, son “las disposiciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa la aplicación de las demás disposiciones. La consulta es el instrumento previsto por el Convenio para institucionalizar el diálogo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos. La consulta en los términos previstos por el Convenio intenta armonizar intereses a veces contrapuestos mediante procedimientos adecuados” (ILOLEX 062006GTM169). De la misma manera, en 2006, la CEACR fue informada por la Comisión de Alto Nivel del año 2005, sobre la elaboración, por parte del Ministerio de Energía y Minas de la propuesta de reforma de la Ley de Minería la que, entre otros aspectos, enfatiza la «información, participación y consulta de los pueblos interesados» (ILOLEX 062006GTM169). Sin embargo, la falta de avances concretos llevó a la CEACR a solicitar en 2008 las siguientes medidas de carácter urgente, e informar de ellas (ILOLEX 062008GTM169): a) aplicar plenamente el artículo 15 del Convenio y establecer consultas previas en los casos de exploración y explotación de recursos naturales que pudiesen afectar a comunidades indígenas y tribales, y asegurar la participación de los pueblos interesados en las diferentes etapas del proceso, así como en los estudios de impacto ambiental y los planes de gestión ambiental; b) desplegar esfuerzos para subsanar las eventuales consecuencias del otorgamiento de la licencia de exploración incluyendo la realización de una evaluación, en consulta con los pueblos interesados, para determinar si los intereses de esos pueblos fueron perjudicados y en qué medida y si se 23

determina la existencia de tal perjuicio que asegure una indemnización equitativa, en conformidad con el artículo 15, 2), del Convenio. Espera que al buscar soluciones a los problemas que afectan a las comunidades que ocupan o utilizan de alguna manera las tierras en las que se ha otorgado la licencia objeto de la reclamación, el Gobierno se dirija a las instituciones u organizaciones representativas, para poder establecer y mantener un diálogo constructivo en los términos del artículo 6, que permita a las partes interesadas buscar soluciones a la situación que enfrentan esas comunidades teniendo presente a estos efectos el párrafo 53 de este informe; c) iniciar un proceso de consulta previa al eventual nuevo otorgamiento de licencias de exploración y explotación en las tierras objeto de la reclamación, y mantener procedimientos de consulta y participación con todas las comunidades interesadas que ocupan o utilizan de alguna manera dichas tierras, tengan o no título de propiedad, teniendo presente a esos efectos el párrafo 53 de este informe; d) tomar, en consulta con los pueblos indígenas, las medidas necesarias para garantizar los derechos de propiedad y posesión de los pueblos indígenas sobre las tierras a que se refiere el artículo 14 del Convenio; e) adoptar, en consulta con los pueblos indígenas, medidas transitorias de protección de dichos derechos en tanto se complete el proceso de regularización de las tierras; f) desarrollar una acción coordinada y sistemática, en el sentido de los artículos 2 y 33, con la participación de los pueblos indígenas, al aplicar las disposiciones del Convenio; g) progresar en la elaboración y adopción de una Ley de Consulta a Pueblos Indígenas y de una adecuada reglamentación de las consultas a darse cuando se exploren o exploten los recursos naturales (minerales, forestales, hídricos entre otros), a los que se refiere el artículo 15 del Convenio; esto promoverá el desarrollo de instrumentos adecuados que permitirán la consulta y participación, reducirán los conflictos en torno al tema de los recursos naturales y sentarán las bases para generar procesos de desarrollo inclusivos. En seguimiento a lo anterior, en 2010, la CEACR instó al Estado de Guatemala a tomar medidas, en los siguientes puntos: • •

Alinear la legislación existente, tal como la Ley de Minería, con los artículos 6, 7 y 15 del Convenio; adoptar sin demora todas las medidas necesarias para entablar de buena fe un diálogo constructivo entre todas las partes interesadas, conforme a los

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•

requisitos previstos en el artículo 6 del Convenio que permita buscar soluciones apropiadas a la situación, en un clima de mutua confianza y respeto, tomando en cuenta la obligación del Gobierno de garantizar la integridad social, cultural y económica de los pueblos indígenas de acuerdo con el espíritu del Convenio, y suspender inmediatamente las actividades alegadas en los reportes de diversas organizaciones sobre el caso de la minera Exploraciones y Explotaciones Mineras Izabal S.A. (EXMIBAL) en tanto se lleve a cabo este diálogo y se evalúe, con la participación de los pueblos interesados, la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente de las actividades previstas y la medida en que los intereses de los pueblos indígenas se verían perjudicados, según lo dispuesto por los artículos 7 y 15 del Convenio(ILOLEX 062010GTM169).

Finalmente, en 2010, la CEACR, en seguimiento de las recomendaciones del Consejo de Administración de 2007, lamentó notar que la memoria del Gobierno de Guatemala correspondiente a ese año, no contenía la información solicitada respecto de los puntos planteados en su observación de 2007 en seguimiento de las recomendaciones adoptadas por el Consejo de Administración en su informe de junio de 2007. Este informe se refiere a la falta de consulta previa con los pueblos interesados respecto del otorgamiento de la licencia de exploración minera para el níquel y otros minerales, No. LEXR- 902, de 13 de diciembre de 2004, a la empresa EXMIBAL. Se instó al Gobierno a remitir esta información de manera urgente en 2011 (ILOLEX 062010GTM169).

Diálogo tripartito El análisis de este apartado corresponde a la actividad de los órganos de control sobre el Convenio 144 sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo) de 1976, ratificado por Guatemala en 1989. El diálogo tripartito o diálogo social busca la conciliación de los objetivos de alcanzar la justicia social con la competitividad de las empresas y el desarrollo económico, al que aspiran los Estados. Siguiendo a Tello, la OIT propone un mínimo de requisitos que considera fundamentales para la existencia del diálogo social, como son: • • • •

Respeto por los derechos fundamentales de libertad sindical y negociación colectiva; Organizaciones de trabajadores y empleadores que sean fuertes e independientes, con la capacidad técnica y los conocimientos necesarios para participar en un diálogo social; Voluntad política y compromiso de todas las partes de participar en el diálogo social; Respaldo institucional adecuado.

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• •

Es importante que el Estado propicie un clima adecuado para el desarrollo del diálogo, para que este fluya equitativamente entre los actores participantes. El Estado es el más importante promotor, y tiene un papel fundamental, por cuanto debe garantizar la existencia de un marco jurídico claro, así como las condiciones políticas y sociales estables en un escenario propicio para el diálogo y las negociaciones entre trabajadores y empleadores (Tello, 2009).

El Convenio 144 parte de la obligación de los miembros de la OIT que lo ratifiquen de poner en práctica procedimientos que aseguren consultas efectivas, entre los representantes del gobierno, de los empleadores y de los trabajadores, sobre los asuntos relacionados con las actividades de la OIT , en los siguientes ámbitos: a. las respuestas de los gobiernos a los cuestionarios relativos a los puntos incluidos en el orden del día de la Conferencia Internacional del Trabajo y los comentarios de los gobiernos sobre los proyectos de texto que deba discutir la Conferencia; b. las propuestas que hayan de presentarse a la autoridad o autoridades competentes en relación con la sumisión de los convenios y recomendaciones, de conformidad con el artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo; c. el rexamen, a intervalos apropiados, de convenios no ratificados y de recomendaciones a las que no se haya dado aún efecto, para estudiar qué medidas podrían tomarse para promover su puesta en práctica y su ratificación eventual; d. las cuestiones que puedan plantear las memorias que hayan de comunicarse a la Oficina Internacional del Trabajo en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo; y, e. las propuestas de denuncia de convenios ratificados. Los informes de la CEACR dan cuenta de los esfuerzos realizados para afianzar un diálogo social constructivo en Guatemala. El Gobierno ha reportado las actividades cubiertas por la Comisión Tripartita sobre Asuntos Internacionales de Trabajo, en especial las discusiones mantenidas sobre el Convenio 175 sobre el trabajo a tiempo parcial, así como la posible denuncia y ratificación de otros convenios internacionales. Para llevar a efecto la labor de control de normas, la OIT solicita usualmente al Estado que las memorias contengan informaciones sobre las consultas tripartitas mantenidas sobre todas las cuestiones relacionadas con las NIT cubiertas por dicho convenio, haciendo especial énfasis en las reuniones que la Comisión Tripartita sobre Asuntos Internacionales de Trabajo ha realizado sobre el particular. (ILOLEX 062009GTM144). Un ejemplo de esto lo constituye la solicitud realizada en 2007, para que en la memoria del año siguiente, el Estado dé a conocer la manera en que las consultas cubiertas por el convenio han

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permitido al Gobierno y a los interlocutores sociales mantener y reforzar el tripartismo y el diálogo social (ILOLEX 062007GTM144). Una de las discusiones de las cuales hacen mención las memorias del Estado de Guatemala y de las organizaciones sindicales, se relaciona con la ratificación del Convenio 175 sobre el trabajo a tiempo parcial, adoptado en 1994. De acuerdo a las organizaciones sindicales, la ratificación del convenio podría llevar a una mayor precarización del trabajo. De esta forma, las organizaciones de trabajadores manifestaron en el seno de la Comisión Tripartita sobre Asuntos Internacionales de Trabajo una opinión negativa sobre su eventual ratificación. Sin embargo, el Gobierno y la organización representativa de los empleadores manifestaron su interés de que sea ratificado. En ese mismo año, la CEACR resaltó los señalamientos del movimiento sindical sobre una eventual contradicción entre el Convenio 144 y el Acuerdo Gubernativo No. 285- 2004 por el cual se establecieron nuevas reglas para el funcionamiento de la Comisión Tripartita sobre Asuntos Internacionales de Trabajo. La CEACR reiteró al Estado la necesidad de afianzar un diálogo social constructivo, para que las consultas cubiertas por el convenio permitan al Gobierno y a los interlocutores sociales mantener y reforzar el tripartismo y el diálogo social (ILOLEX 062009GTM144). De la misma manera, la CEACR tomó nota en 2007 de uno de los casos en conocimiento del Comité de Libertad Sindical,- caso número 2295- en el que se han incluido algunas cuestiones relacionadas con el funcionamiento de la Comisión Tripartita (derechos de los miembros titulares y suplentes de la Comisión Tripartita, falta de asistencia de representantes sindicales a las reuniones y legitimidad de la composición de la Comisión Tripartita).

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Recomendaciones El Estado de Guatemala, a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (MTPS) debería sistematizar las memorias enviadas a Ginebra, para compararlas con las observaciones individuales y solicitudes de información directa de las Conferencias Internacionales del Trabajo realizadas entre 2005 y 2011, a fin de establecer con claridad los elementos pendientes de respuesta a la CEACR, el Comité de Libertad Sindical y otros órganos de control de la OIT. El análisis de las recomendaciones seleccionadas para este trabajo da cuenta de la reiteración de peticiones de la CEACR, que año tras año solicita al Estado de Guatemala el mismo tipo de informaciones no entregadas. Una posible explicación a este fenómeno viene dada por la falta de continuidad en los equipos que han representado a Guatemala en las Conferencias Internacionales del Trabajo a través de tres diferentes administraciones de gobierno. La sistematización debe enfatizar las solicitudes de información en materia de libertad sindical para cumplir con los requerimientos de la CEACR para la Conferencia Internacional del Trabajo a celebrarse en 2012, dado que existe una amplia gama de informaciones a ser entregadas a los órganos de control, como consecuencia de la inclusión del párrafo especial en el informe de 2011. La elaboración de las memorias para la CEACR debe ser asumida por el Estado de Guatemala como un ejercicio de coordinación interinstitucional, en el cual, dependencias como los ministerios de Salud, Educación y Economía, la Secretaria de Planificación y Programación (SEGEPLAN), y el Instituto Nacional de Estadística (INE), deben facilitar al MTPS las informaciones necesarias para la elaboración de memorias Es necesario también incorporar al Ministerio de Relaciones Exteriores y, a través de este, a la Misión de Guatemala en Ginebra, para que uno de los funcionarios de dicha misión se constituya en el enlace permanente de Guatemala con los órganos de la OIT, y si ya se tiene dicho enlace, establecer un mecanismo de comunicación permanente entre dicho funcionario y la Dirección de Planificación, Cooperación y Relaciones Internacionales del MTPS. El MTPS debe iniciar de manera urgente una labor de coordinación con el Ministerio Público, que le permita reportar los avances logrados en cuanto a la investigación de las muertes violentas de sindicalistas. Esta información debe privilegiar los casos en los cuáles las investigaciones del MP hayan descartado que la muerte violenta sea producto de la actividad sindical de la víctima, a fin de determinar los casos en que efectivamente debe enfocarse la investigación, para cumplir con las observaciones y recomendaciones de los órganos de control de la OIT. La sistematización de información debería ser organizada bajos los siguientes cuatro rubros básicos para cada uno de los convenios: a) solicitudes sobre la

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legislación nacional vigente, y reformas legislativas; b) solicitudes sobre la aplicación de instrumentos de política pública; c) solicitudes de datos estadísticos; d) solicitudes sobre el funcionamiento de los espacios tripartitos que funcionan en el ámbito del MTPS. Esta organización permitiría enfatizar en las memorias aquellos aspectos que requieren de atención urgente por parte del Estado. De la misma forma, facilitaría al MTPS el entender el universo de información que requiere de otras instituciones estatales. Adicionalmente, la conformación de la delegación de Guatemala para asistir a la Conferencia Internacional del Trabajo debe privilegiar una composición de especialistas en las diferentes materias jurídicas, económicas o de ciencias sociales, capaces de responder a las solicitudes que formulan las diversas comisiones. Es importante recordar que la labor de control de la OIT no es exclusivamente jurídica, y en muchos casos requiere de los conocimientos de profesionales de las ciencias sociales o económicas. Mención aparte merece la situación generada en torno a la solicitud de estadísticas. Cuando este tipo de información ha sido requerida, el Estado de Guatemala ha fallado reiteradamente en remitir a la CEACR cifras sobre diferentes ámbitos, tales como números de hombres y mujeres afiliados a la seguridad social, números de pactos colectivos suscritos, sindicatos inscritos, etc. Esta situación debería constituir una llamada de atención a la institucionalidad pública con relación a la forma en que se recolecta, sistematiza y se guarda la información estadística sobre la actividad gubernamental. De esta forma se podría “limpiar la mesa” para establecer las áreas en las cuales se requieren acciones inmediatas del Gobierno, privilegiando el envío de información retrasada y las situaciones que se refieran a los ámbitos de libertad sindical y pueblos indígenas. De esta forma se podría identificar las áreas más importantes para enfocarse en el futuro. Adicionalmente, el MTPS debería promover un proceso de discusión amplia sobre la situación de las NIT en Guatemala, a fin de conseguir el más amplio respaldo posible a sus actuaciones en el marco de las futuras Conferencias Internacionales del Trabajo.

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