TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1630-2014/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 1928-2012/ CPC

PROCEDENCIA

:

PROCEDIMIENTO DENUNCIANTE DENUNCIADAS

: : :

MATERIA ACTIVIDAD

: :

COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – SEDE LIMA SUR Nº 1 DE PARTE JULIO RICARDO VICUÑA AGUILAR MULTIDENT S.R.L. SISDENT E.I.R.L. IDONEIDAD DEL SERVICIO ACTIVIDADES DE MÉDICOS Y ODONTÓLOGO

SUMILLA: Se confirma la resolución venida en grado que declaró fundada la denuncia contra Multident S.R.L. en los siguientes extremos: (i) la falta de un consentimiento informado; (ii) la inadecuada cirugía dental realizada al denunciante; y, (iii) el inidóneo tratamiento post operatorio brindado al denunciante. Asimismo, se confirma la resolución venida en grado que declaró infundada la referida denuncia en los siguientes extremos: (i) la extracción del tercer molar inferior sin contar con la aceptación del denunciante; y, (ii) la falta de un presupuesto de la intervención realizada. Por otro lado, se revoca la resolución recurrida en el extremo que declaró infundada dicha denuncia por no haber tomado una radiografía con anterioridad a la extracción del tercer molar inferior del denunciante y, reformándola, se declara fundada la misma. SANCIONES: Multident S.R.L. y Sisdent E.I.R.L. (Multa solidaria) - 1 UIT por la falta de un consentimiento informado. - 6 UIT por la realización de una cirugía dental inidónea. - 3 UIT por el inadecuado tratamiento post operatorio brindado. - 2 UIT por no haber tomado una radiografía antes de la extracción dental programada. Lima, 19 de mayo de 2014

ANTECEDENTES 1.

El 20 de agosto de 2012, el señor Julio Ricardo Vicuña Aguilar (en adelante, el señor Vicuña) denunció a Multident S.R.L.1 (en adelante, Multident) por

1

RUC: 20137464439. Domicilio: Av. César Vallejo 1560, Lince Lima.

M-SPC-13/1B

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infracciones de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código). 2.

El señor Vicuña señaló en su denuncia lo siguiente: (i)

El 24 de mayo de 2012 se acercó al establecimiento de Multident pues sentía un fuerte dolor en el tercer molar inferior, recomendándosele la extracción de dicha pieza dental mediante cirugía; (ii) la denunciada realizó dicho tratamiento sin que haya aceptado previamente su ejecución, sin otorgarle un presupuesto, ni extenderle el consentimiento informado correspondiente; (iii) no se le tomó una placa radiográfica antes de la extracción del tercer molar inferior; (iv) después de la operación le recetaron antibióticos, antiinflamatorios y se le dio descanso médico; sin embargo, luego de unos días presentó dolor e inflamación en la zona intervenida, ante lo cual se le indicó continuar con el tratamiento; (v) al no presentar mejoría se acercó nuevamente al establecimiento de Multident, en donde le comunicaron que tenía una inflamación postcirugía; (vi) al aumentar la secreción en la zona operada, acudió a otros especialistas quienes le informaron que tenía materia infecciosa y le diagnosticaron celulitis facial; y, (vii) fue internado de emergencia en la Clínica Jesús del Norte, en donde se le aplicó antibióticos vía intravenosa y fue intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades, detectándose la existencia de un fragmento de raíz del tercer molar inferior. 3.

En sus descargos, Multident manifestó que no era responsable por los hechos denunciados, pues el servicio odontológico fue brindado por Sisdent E.I.R.L.2 (en adelante, Sisdent), empresa que tenía la facultad de usar su marca, nombre y manual de procedimientos.

4.

Mediante Resolución 4 del 3 de mayo de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur Nº 1 incluyó de como parte denunciada a Sisdent.

5.

En sus descargos, Sisdent alegó que informó al denunciante sobre el tratamiento a llevar a cabo, lo cual quedaba acreditado con el consentimiento informado y el presupuesto suscrito por el odontólogo tratante que obraba en el expediente. Asimismo, señaló que no tomó una radiografía a la pieza dental antes de la extracción, pues el señor Vicuña

2

RUC: 20536407376. Domicilio: Av. Sucre 195 Dpto. B (Cruce Av. Sucre y General Córdova), Pueblo Libre Lima.

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aportó una placa tomada durante un procedimiento anterior. Finalmente, indicó que el denunciante mostró mejoría con la medicación prescrita y que no tuvo conocimiento de su mal estado, pues en dicho caso le habría dado la atención que necesitaba. 6.

Mediante escrito del 20 de mayo de 2013, Multident presentó la copia del contrato de franquicia suscrito con Sisdent el 4 de enero de 2009.

7.

Mediante Resolución 468-2013/CC1 del 5 de junio de 2013, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur Nº 1 (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente pronunciamiento: (i)

Declaró infundada la denuncia contra Multident y Sisdent por infracción de los artículos 18º, 19º y 67º.1 del Código, en los extremos referidos a: (a) la falta de aceptación previa por parte del denunciante a la realización del tratamiento; (b) la falta de un presupuesto de la cirugía realizada; y, (c) la inexistencia de una placa radiográfica tomada antes de la extracción del tercer molar inferior; (ii) declaró fundada la denuncia contra Multident y Sisdent por infracción de los artículos 18º y 19º del Código, en el extremo referido a la falta de un consentimiento informado; (iii) declaró fundada la denuncia contra Multident y Sisdent por infracción de los artículos 18º, 19° y 67º.1 del Código, en el extremo referido a la inadecuada cirugía dental realizada; (iv) declaró fundada la denuncia contra Multident y Sisdent por infracción de los artículos 18º, 19° y 67º.1 del Código, en el extremo referido al inadecuado tratamiento post operatorio brindado; (v) ordenó a Multident y Sisdent como medida correctiva que en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificadas, cumplan con: (a) reembolsar al denunciante la suma de S/. 350,00, correspondiente al pago que realizó por el servicio odontológico brindado; y, (b) asumir el costo total del tratamiento dental del señor Vicuña por el cuadro de infección e inflamación detectado, previa acreditación del mismo; y, (vi) sancionó a Multident y Sisdent con una multa solidaria total de 10 UIT3 y las condenó al pago de las costas y costos del procedimiento. 8.

El 18 de junio de 2013, Multident apeló la Resolución 468-2013/CC1 señalando lo siguiente:

3

La Comisión sancionó a Multident y a Sisdent con las siguientes multas solidarias: (i) 1 UIT por la falta de un consentimiento informado; (ii) 6 UIT por la realización de una cirugía dental que ocasionó daños al denunciante; y, (iii) 3 UIT por el inadecuado tratamiento post operatorio brindado.

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(i) (ii)

(iii)

(iv)

(v) (vi) (vii) (viii)

Su empresa era un tercero que no tenía conexión directa con el denunciante, es decir, no mantenía relación de consumo con este; era franquiciador de la marca Multident, la cual había sido brindada a Sisdent, y como tal, una vez concluido el procedimiento, velarían porque su franquiciado cumpla con las obligaciones que se le impongan; el contrato de franquicia que aportó acreditaba que otorgó a Sisdent la autorización de uso de su sistema empresarial en el distrito de Pueblo Libre, así como el uso de sus signos distintivos y know how, siendo que cualquier responsabilidad profesional por la atención de los pacientes correspondía únicamente al franquiciado; el señor Vicuña pudo conocer que Sisdent era quien se haría cargo de su tratamiento odontológico, pues la boleta de venta otorgada y los folios del libro de reclamaciones del establecimiento al cual acudió tenían el logo y el RUC de dicha empresa; el denunciante no se comunicó con el personal de su empresa, por lo cual no pudieron brindar alguna solución a su caso; el local y personal donde se brindó el servicio cuestionado no eran de su representada, sino de Sisdent; se había producido la fractura del nexo causal, pues el daño denunciado no fue consecuencia de su conducta sino de Sisdent; y, en el marco del Expediente 346-2012/ILN-CPC, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Norte había emitido una resolución declarando improcedente una denuncia interpuesta en su contra, indicando que la responsabilidad por la conducta infractora era únicamente de su franquiciado

9.

El 19 de junio de 2013, el señor Vicuña apeló la Resolución 468-2013/CC1 indicando que si bien en la parte considerativa se declaraba fundado el extremo de su denuncia referido a la falta de entrega del consentimiento informado, en la parte resolutiva se le consignó como infundado. Asimismo, alegó que no se le dio un presupuesto ni se contó con su aceptación antes de realizar la cirugía. Por otro lado, señaló que era falso que haya entregado la radiografía que se le tomó en un procedimiento anterior, precisando que aunque ello fuero cierto, dicha placa había sido tomada hacía un año y en otra pieza dental. Finalmente, manifestó que la multa impuesta a las denunciadas era muy baja teniendo en cuenta que se afectó gravemente su salud.

10.

Por su parte, Sisdent no apeló los extremos de la denuncia en su contra que fueron declarados fundados mediante Resolución 468-2013/CC1, por lo tanto los mismos han quedado consentidos.

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11.

El 26 de julio de 2013, Sisdent presentó un escrito en el cual indicó que el denunciante pagó por el tratamiento, lo cual probaba que desde un inicio estuvo informado del servicio y de su costo. Agregó que el señor Vicuña llevó la radiografía que se le tomó en un procedimiento anterior, la cual resultaba idónea para planificar la cirugía a realizar. Asimismo, manifestó que luego de la intervención se le tomó una radiografía en la cual no se evidenciaba la presencia de algún resto radicular.

12.

El 15 de octubre de 2013 Multident presentó un escrito en el cual reiteró los argumentos señalados en su recurso de apelación.

13.

El 21 de octubre de 2013 Sisdent solicitó la nulidad de la resolución que concedió la apelación del denunciante pues dicho recurso no estaba autorizado por un letrado.

14.

Mediante escrito del 24 de enero de 2014 Sisdent solicitó el uso de la palabra para poder exponer sus argumentos de defensa.

15.

El 19 de mayo de 2014 se llevó a cabo una audiencia de informe oral con la participación del denunciante y del representante de Sisdent.

ANÁLISIS Cuestiones previas (i)

Sobre la nulidad del concesorio de apelación del denunciante

16.

Sisdent solicitó la nulidad de la resolución que concedió la apelación del señor Vicuña alegando que dicho recurso no se encontraba autorizado por un letrado.

17.

Sobre el particular, si bien el artículo 211º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece como requisito de los recursos administrativos, la autorización correspondiente de un letrado4, lo cierto es que en aquellos procedimientos especiales que se regulen por ley expresa, dicha norma se aplica solo de forma supletoria5.

4

LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 211º.- Requisitos del recurso. El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el Artículo 113 de la presente Ley. Debe ser autorizado por letrado.

5

LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo II.- Contenido 1. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. 2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. (…)

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18.

Así, el Decreto Legislativo 807, Ley de Facultades, Normas y Organización del Indecopi, dispone expresamente que en los procedimientos seguidos ante las Oficinas, Comisiones y el Tribunal del Indecopi, no es obligatoria la intervención de un abogado y por lo tanto, no puede establecerse como requisito de admisibilidad de los recursos que estos se encuentren autorizados por un letrado6.

19.

Considerando lo expuesto, corresponde desestimar la solicitud de nulidad planteada por Sisdent, toda vez que la autorización de un letrado no constituye un requisito de admisibilidad de los recursos de apelación que se presenten en un procedimiento administrativo por vulneración a las normas de protección al consumidor.

(ii)

Sobre el presunto error material en la Resolución 468-2013/CC1

20.

El señor Vicuña señaló que si bien en la parte considerativa del pronunciamiento de Comisión se declaraba fundado el extremo de su denuncia referido a la falta de entrega del consentimiento informado, en la parte resolutiva se le consignó erróneamente como infundado.

21.

Sobre el particular, esta Sala considera que lo indicado por el señor Vicuña daría cuenta de un error material pasible de ser subsanado a través de una resolución de enmienda7, pues no tendría incidencia alguna en aspectos sustanciales de la Resolución, ya que se encontraría restringido en un numeral de la parte resolutiva.

22.

No obstante, de la revisión de la parte resolutiva del pronunciamiento de Comisión, se puede advertir que contrariamente a lo señalado por el denunciante, dicho órgano funcional sí declaró fundada la denuncia contra Multident y Sisdent por no entregar el consentimiento informado correspondiente.

6

DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 42º.- En los procedimientos seguidos ante todas las Oficinas, Comisiones y el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del Indecopi no es obligatoria la intervención de abogado y en consecuencia no puede establecerse como requisito de admisibilidad de los recursos que se presenten en dichos procedimientos que éstos estén autorizados por letrado. Sin embargo, las partes tienen el derecho de hacerse asesorar o representar por abogado en cualquier procedimiento seguido ante Indecopi. En este caso, las Oficinas, Comisiones y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deberán brindarle las máximas facilidades para el ejercicio de su función, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y en sus disposiciones reglamentarias.

7

LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRO GENERAL. Artículo 201º.- Rectificación de errores 201.1 Los errores materiales o aritméticos en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. 201.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda al acto original.

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23.

En tal sentido, el presunto error material alegado por el señor Vicuña no se encontraba presente en la Resolución 468-2013/CC1 y por tanto corresponde desestimarlo.

(iii)

Sobre la improcedencia de la apelación del denunciante

24.

El señor Vicuña cuestionó la sanción impuesta a las denunciadas señalando que era muy baja teniendo en cuenta que se afectó gravemente su salud.

25.

Al respecto, la multa, como sanción administrativa, persigue una finalidad pública por parte del Estado que es desincentivar conductas ilícitas razón por la cual no admite como motivación posible un afán retributivo a favor del particular denunciante. En tal sentido, es la propia Administración Pública la encargada de establecer la procedencia y naturaleza de la sanción a imponer, así como la cuantía de ser el caso, de modo tal que cumpla con los fines públicos antes citados.

26.

El Código Procesal Civil establece como requisito para la interposición de un medio impugnatorio que el fallo recurrido ocasione algún agravio al recurrente8. En ese sentido, en tanto que la determinación de la magnitud de una infracción es un presupuesto para la aplicación de la potestad punitiva del Estado, la cual responde a la defensa y tutela del interés público asignada exclusivamente a la Administración, no puede invocarse en dicho caso un interés legítimo por parte del denunciante. Por ello, éste no puede cuestionar a través de un medio impugnativo, la decisión que expide la autoridad al respecto.

27.

Por tanto, corresponde declarar improcedente la apelación del señor Vicuña en el extremo que cuestionó la sanción impuesta a Multident y Sisdent.

Sobre la falta de idoneidad en el servicio 28.

El artículo 18º del Código establece que la idoneidad es la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe 9. Por su

8

CÓDIGO PROCESAL CIVIL. Artículo 356º.- Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios sólo se interponen en los casos expresamente previstos en este Código y dentro de tercero día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta. Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución, o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado. Artículo 358º.- El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.

9

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 18º.- Idoneidad.- Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en

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parte el artículo 19º del Código10, establece la responsabilidad de los proveedores por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado. En aplicación de estas normas, los proveedores tienen el deber de brindar los productos y servicios ofrecidos en las condiciones acordadas o en las condiciones que resulten previsibles, atendiendo a la naturaleza de los mismos. 29.

En el marco de los servicios médicos, el artículo 67°.1 del Código desarrolla la obligación del proveedor de productos o servicios de salud de proteger la salud del consumidor, conforme a la normativa sobre la materia11.

30.

Dentro de estos alcances, el consumidor tiene la carga de probar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio y, una vez acreditado, dicha carga probatoria se invierte sobre el proveedor, quien debe demostrar que no es responsable por el referido defecto.

31.

En el presente caso, se discute la idoneidad del servicio brindado por Multident y Sisdent al señor Vicuña, toda vez que habría efectuado la extracción del tercer molar inferior sin que haya aceptado previamente su ejecución, sin otorgarle un presupuesto, ni tomar previamente una placa radiográfica.

Sobre la responsabilidad de Multident 32.

En su apelación, Multident alegó que su empresa era un tercero que no mantenía relación de consumo con el denunciante. Agregó que había otorgado la marca Multident y su know how a Sisdent en atención al contrato de franquicia suscrito y como tal, una vez concluido el procedimiento, velaría porque su franquiciado cumpla con las obligaciones que se le impongan.

función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. (…) 10

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 19º.- Obligación de los proveedores.- El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

11

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 67°.- Protección de la salud. 67.1 El proveedor de productos o servicios de salud está en la obligación de proteger la salud del consumidor, conforme a la normativa sobre la materia.

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33.

Dicha denunciada también señaló que cualquier responsabilidad profesional por la atención de los pacientes correspondía únicamente al franquiciado, precisando que el señor Vicuña pudo conocer que Sisdent era quien se haría cargo de su tratamiento odontológico, pues la boleta de venta otorgada y los folios del libro de reclamaciones del establecimiento al cual acudió tenían el logo y RUC de dicha empresa. Finalmente, manifestó que el local y personal donde se brindó el servicio cuestionado era de Sisdent y que el denunciante no se comunicó con su representada, por lo cual no pudo otorgar alguna solución a su caso.

34.

De los actuados en el expediente se observa que efectivamente Sisdent es una empresa que opera la franquicia de Multident en el distrito de Pueblo Libre12. Sobre el particular la franquicia constituye un sistema de comercialización de bienes y/o servicios fundada en una colaboración estrecha y continuada entre dos empresarios diferentes e independientes (franquiciador y franquiciado). A través de este contrato, el franquiciador permite a cada franquiciado que se vincula con él que reproduzca exactamente su sistema de explotación del negocio y pone a su disposición, a cambio de una contraprestación económica, su marca (o/y otros signos distintivos), su saber hacer y sus métodos comerciales y empresariales13.

35.

Como se observa, la propia naturaleza del contrato de franquicia, implica que el franquiciado use por un tiempo determinado una marca o nombre comercial, así como se rija bajo los parámetros del negocio del franquiciador, por lo tanto ante el mercado se presenta como parte del mismo formato empresarial, compartiendo la imagen y reputación ganada por este.

36.

En ese sentido, existe doctrina que considera que la existencia de los contratos de franquicia, supone la posible responsabilidad solidaria, ante el consumidor o usuario de cualquier de las prestaciones derivadas de las diversas modalidades (distribución, de servicios, producción) con las que aquella pueda presentarse, por parte de todos los sujetos implicados en el sistema de producción hasta su distribución final14. Es decir, una responsabilidad conjunta de todos los sujetos que intervienen en la franquicia.

12

Ver foja 164-178 del expediente.

13

SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo; RONCERO SÁNCHEZ, Antonio y MARTÍN CERDEÑO, Víctor. La Franquicia. Instituto nacional de Consumo. Madrid. 2003. Pág. 16.

14

SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo; RONCERO SÁNCHEZ, Antonio y MARTÍN CERDEÑO, Víctor. Ob. Cit Pág. 88.

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37.

Asimismo, otros autores opinan que al margen de la responsabilidad del franquiciado, el consumidor tiene concedida la facultad de dirigir directamente sus pretensiones contra el franquiciador, siendo que el fundamento de la responsabilidad del franquiciador radica en el control y vigilancia sobre la actividad del franquiciado que el primero realiza aparentemente de acuerdo con los términos del contrato15.

38.

En ese sentido, es claramente evidente que en los contratos de franquicia se presenta la figura de la apariencia jurídica, siendo que la doctrina relativa a la protección al consumidor señala que sobre el particular que: “(…) quien sugiera determinada apariencia queda obligado a cumplir en la medida que la otra parte ha podido creer en ella” 16.

39.

En efecto, la teoría de la apariencia se permite enjuiciar a los proveedores que aportan su buen nombre en el posicionamiento de un producto o servicio a cargo de otro operador, por la defraudación de expectativas que sufra el consumidor de las prestaciones de estos últimos, y es que en materia de protección al consumidor la responsabilidad no sólo se define por las condiciones expresamente pactadas sino principalmente por las expectativas generadas en los consumidores.

40.

La teoría de la apariencia resulta de vital importancia en un escenario de mercado en el que las empresas tienen como activos su buen nombre y reputación y emplearlos para persuadir a los consumidores en general a adquirir un producto o servicio17.

41.

Lo señalado puede corroborarse fácilmente con las dificultades que una pequeña o mediana empresa tendría para brindar sus productos o servicios directamente a los consumidores. Sin duda, la falta de posicionamiento y la natural desconfianza de los consumidores afectará la demanda de los servicios y productos ofrecidos. No obstante, la utilización del nombre e imagen de una empresa reconocida y de larga trayectoria, podrá persuadir a aquellos potenciales clientes que no hubieren contratado directamente con ella18.

15

JIMÉNEZ MARISCAL, Salvador. V JORNADAS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL Y COMERCIO INTERIOR. Toledo, 24, 25 y 26 de Noviembre de 1998 / Universidad de Castilla - La Mancha. En: http://www.mmlegal.es/pdffranquicias/contrato.pdf

16

WEINGARTEN, Celia. Derecho del Consumidor. Buenos Aires: Universidad. Pág 100.

17

Así por ejemplo, en el caso de espectáculos públicos, en los que pueden existir riesgos de cancelación o cambios de fecha, la participación de centros de venta institucionales o la participación de empresas auspiciadoras de reconocido prestigio juega un rol tan importante como el espectáculo mismo, para persuadir a los consumidores a la compra de boletos.

18

Al respecto, Weingarten explica cómo la intervención de una empresa posicionada en el mercado puede solucionar el problema señalado a través de las legítimas expectativas que su intervención genera en los consumidores: “(...) Los actos antecedentes de la empresa son mecanismos que transmiten información; los

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42.

En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo IV numeral 2 del Código considera como proveedores, a aquellas personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores. Así, la noción legal de proveedor comprende a las personas que fabrican o producen el servicio, las que actúan como intermediarios, las que contratan directamente con los consumidores y las que finalmente prestan el servicio, siendo que todos los que formen parte de dicha cadena de producción y distribución, lo cual también puede aplicarse a los conceptos de franquiciado y franquiciador, pueden resultar responsables por los posibles defectos que presente el producto o servicio prestado a los consumidores.

43.

Esta significación amplia del concepto de proveedor tiene su origen en el fundamento de las normas de protección al consumidor, que es otorgar una “especial protección” a los consumidores como consecuencia de la desigualdad informativa que padecen frente a los proveedores19.

44.

De la revisión del expediente, se advierte que el señor Vicuña acudió al local comercial de Sisdent ubicado en Pueblo Libre; no obstante, dicha empresa se presentaba como parte de la cadena de servicios odontológicos Multident.

45.

Así, se observa que el consentimiento informado, la ficha de datos del paciente, historia clínica y recetas, consignan como único establecimiento mensajes simbólicos, como vehículo comunicacional de credibilidad del consumidor, apuntan a lograr la decisión de estos últimos; así, por ejemplo una marca ayuda a resolver el problema de la desinformación del consumidor acerca de la calidad de un producto. La marca es precisamente un producto, generado por una continuidad de actos propios. La reiteración de los actos empresariales permite suponer que tal conducta no será interrumpida en el futuro (principio de congruencia), lo cual hace sentir al consumidor que se reduce la inseguridad y el riesgo. Puede advertirse que la doctrina de los propios actos empresariales cumple una función comunicacional, en la que se involucra un proceso de interacción, que liga un emisor-empresa a un receptor-consumidor; este último descodifica o interpreta, con ese marco de referencia, valores y expectativas razonables y genera una decisión que lo llevará a ejecutar la acción esperada por el emisor. (…) Los actos antecedentes como comportamiento dinámico de la empresa determinan bajo qué condiciones un consumidor realizará el intercambio económico, porque la conducta empresarial antecedente crea antecedentes y garantiza su cumplimiento, que se materializa en obligaciones jurídicas, convirtiéndose en fuente de seguridad (económica, social y jurídica)”. Ver: WEINGARTEN, Celia. Ob. cit. pp. 11, 12 y 13.

19

En sintonía con ello, y desde la cúspide del ordenamiento jurídico, el artículo 65º de la Constitución Política del Perú establece que es deber del Estado defender el interés de los consumidores y usuarios y que, para tal efecto, debe garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Ello implica interpretar las normas de protección al consumidor en el sentido más favorable a éste, conforme al principio in dubio pro consumidor consagrado en el numeral 2 del artículo V del Código. La aplicación de este criterio resulta acorde con lo señalado por el Tribunal Constitucional del país en la Sentencia del 24 de marzo de 2004 emitida en el Expediente 0858-2003-AA/TC.

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comercial que brindó el servicio a Multident20. Asimismo, si bien en la boleta de venta entregada y los folios del libro de reclamaciones del establecimiento aparecía el nombre de Sisdent, dichos documentos también incluían como proveedor a Multident21. 46.

En tal sentido, de los citados medios de prueba se aprecia que la información dada por Sisdent generaba que un consumidor entienda válidamente que estaba contratando con la empresa Multident, apariencia que se ve ratificada por la suscripción del contrato de franquicia entre ambas empresas.

47.

Por ello, al margen de que en el contrato de franquicia se haya establecido que la responsabilidad por la atención de los pacientes correspondía únicamente a Sisdent, lo cierto es que el franquiciador también respondería de ser el caso, frente al consumidor por la falta de idoneidad del servicio brindado por su franquiciado y como tal, Multident también mantenía una relación de consumo con el señor Vicuña.

48.

Finalmente, la denunciada alegó que en el marco del Expediente 3462012/ILN-CPC, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Norte emitió una resolución declarando improcedente una denuncia interpuesta en su contra, indicando que la responsabilidad por la conducta infractora era únicamente de su franquiciado.

49.

Al respecto, se precisa que cada órgano resolutivo cuenta con autonomía técnica y funcional y por tanto, la existencia de un pronunciamiento distinto sobre la responsabilidad que tiene el franquiciador por los servicios brindados por sus franquiciados, no vulnera el principio de predictibilidad ni vincula a la Comisión o a este Colegiado22. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución venida en grado que declaró fundada la denuncia contra Multident en los siguientes extremos: (i) por no haber tramitado un consentimiento informado; (ii) por haber realizado una inadecuada cirugía dental al denunciante; y, (iii) por haber brindado un tratamiento post operatorio inidóneo al señor Vicuña.

50.

20

Ver fojas 10-17, 24-25 del expediente.

21

Ver fojas 22 y 248 del expediente.

22

Cabe precisar que la Resolución 14-2013/ILN-CPC, fue revocada mediante Resolución 0757-2014/SPCINDECOPI del 6 de marzo de 2014, en el extremo que declaró improcedente la denuncia contra Multident y, reformándola, declaró procedente la misma, ordenando al referido órgano funcional emitir un pronunciamiento sobre la responsabilidad de dicho administrado.

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Sobre la realización del tratamiento sin contar previamente con la aceptación del denunciante ni brindarle un presupuesto 51.

El señor Vicuña señaló que Multident y Sisdent realizaron la extracción de su tercer molar inferior sin que haya aceptado previamente dicho tratamiento y sin otorgarle un presupuesto.

52.

Sobre el particular, obra en el expediente el documento denominado “Aceptación de tratamientos y presupuestos del paciente particular”, en el cual se consigna que el costo de la exodoncia al cual sería sometido el denunciante ascendía a S/. 350,0023. Si bien dicho documento no se encuentra suscrito por el señor Vicuña, sí forma parte de la historia clínica del paciente.

53.

Asimismo, a consideración de este Colegiado, el pago efectuado por el denunciante el 24 de mayo de 2012 por la intervención quirúrgica programada24, así como la realización de esta, evidencian su voluntad de someterse a dicho tratamiento, así como el conocimiento del costo de la cirugía.

54.

Atendiendo a ello, corresponde confirmar la resolución venida en grado que declaró infundada la denuncia contra Multident y Sisdent en los siguientes extremos: (i) la extracción del tercer molar inferior sin contar con la aceptación del señor Vicuña; y, (ii) la falta de un presupuesto de la intervención realizada. Sobre la falta de elaboración de una placa radiográfica antes de la extracción del tercer molar inferior

55.

El señor Vicuña señaló que Multident y Sisdent realizaron la extracción de su tercer molar inferior sin haber tomado previamente una placa radiográfica, lo cual hubiera permitido observar adecuadamente dicha pieza dental antes de la intervención.

56.

En su defensa, Sisdent reconoció que no tomó una radiografía a la pieza dental antes de la extracción; no obstante, indicó que ello se debió a que el señor Vicuña aportó una placa tomada durante un procedimiento anterior.

57.

En su apelación el denunciante negó lo alegado por Sisdent, indicando además, que aún ello fuera cierto, la placa a la que se refería la denunciada

23

Ver foja 19 del expediente.

24

Ver boleta de venta a foja 22 del expediente.

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había sido tomada hacía un año y en una pieza dental distinta a la que iba a ser extraída. 58.

Sobre el particular, de una lectura de los descargos de Sisdent, puede apreciarse que para efectuar un correcto diagnóstico antes de extraer una pieza dental mediante cirugía, es necesario contar con una placa radiográfica25. En ese sentido, resulta importante verificar si las denunciadas contaron con dicho instrumento durante el tratamiento brindado al señor Vicuña.

59.

De la revisión de la historia clínica del señor Vicuña, se observa que efectivamente no existe registro sobre la toma de una radiografía antes de la extracción del tercer molar inferior, sino únicamente después. Asimismo, tampoco existe anotación alguna respecto a que se haya observado o utilizado alguna otra radiografía del denunciante26.

60.

En ese sentido, al margen de las alegaciones de Sisdent sobre la idoneidad de la placa radiográfica tomada al denunciante en un procedimiento anterior, lo cierto es que no existen pruebas en la historia clínica del paciente de que esta haya sido utilizada por dicho centro de salud dental.

61.

El artículo 29º de la Ley 26842, Ley General de Salud, establece que los actos médicos deben estar sustentados en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado27.

25

“El tercer molar es el diente que con mayor frecuencia presenta alteración en su erupción, debido a su facilidad de impactación por diversos factores etiológicos, este tema es controversial ya que el tercer molar tiene aspectos tanto positivos como negativos para el odontólogo general, ya que estos dientes pueden ser empleados para reemplazar el primer o segundo molar perdido o como pilar de una prótesis o pueden causar diversos problemas como retención de alimentos, pericoronaritis, apiñamiento etc. Para el especialista en Ortodoncia o Cirugía es de gran polémica el saber si es necesario extraer o dejarlos que erupcionen completamente con éxito. Todo esto conduce a realizar estudios sobre la predicción de la erupción del tercer molar sobre radiografías panorámicas ya que es el estudio más usado por los odontólogos y especialistas para diagnósticos planificación previa a la decisión de extraerlos, el uso de este estudio se ha masificado en nuestro medio en virtud de la accesibilidad, costo y el sin número de oportunidades de identificar estructuras, detalles morfológicos, posiciones dentarias, patologías etc. que esta radiografía brinda”. Aplicación del método de predicción Quirós-palma para determinar la extracción del tercer molar inferior en niños con dentición mixta". Revista Latinoamericana de Ortodoncia y OdontopediatrÍa. Edición electrónica noviembre 2009. En: http://www.ortodoncia.ws/publicaciones/2009/art25.asp

26

Ver foja 20 del expediente.

27

LEY 26842. LEY GENERAL DE SALUD. Artículo 29º.- El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado. La información mínima que debe contener la historia clínica se rige por el reglamento de la presente ley. El médico y el cirujano-dentista quedan obligados a proporcionar copia de la historia clínica al paciente en caso que éste o su representante lo solicite. El interesado asume el costo que supone el pedido.

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62.

El adecuado llenado de la Historia Clínica del paciente es responsabilidad del profesional de salud, siendo además el medio probatorio que les permitirá liberarse de responsabilidad ante una denuncia por falta de idoneidad en los servicios médicos que brindan pues, como mínimo, la revisión de la Historia Clínica debe permitir reconstruir la atención médica brindada al paciente. En caso contrario, tal documento pierde su eficacia como prueba28.

63.

Dado que las denunciadas no han probado haber tomado una radiografía con anterioridad a la extracción del tercer molar inferior del denunciante ni haber utilizado alguna otra placa que resultara idónea para el tratamiento que se iba a brindar, corresponde revocar la resolución venida en grado que declaró infundada la denuncia por infracción de los artículos 18º, 19º y 67º.1 del Código en este extremo y, reformándola, se declara fundada la misma.

Sobre la graduación de la sanción 64.

El artículo 110° del Código establece una calificación de las infracciones en leves, graves y muy graves y dispone una escala de multas para cada tipo de infracción29. Igualmente, el artículo 112º del Código establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión podrá considerar la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar30.

28

En efecto, de acuerdo con el médico legista Hugo Rodríguez Almada, citado por el Dr. Juan Luis Avendaño: “el valor probatorio de la historia clínica radica en el momento en el que ha sido confeccionada. Por eso, en la mayoría de los casos la existencia de una historia clínica bien confeccionada servirá para descartar la pretendida malpraxis.” (AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. La prueba difícil. La culpa médica en: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, pág.903.)

29

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 110º.- Sanciones administrativas. El Indecopi puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108 con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera: a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT. b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT. c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT. (…) Las sanciones administrativas son impuestas sin perjuicio de las medidas correctivas que ordene el Indecopi y de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponder.

30

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 112º.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas. Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios: 1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes:

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65.

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de un administrado, adecuando su conducta al cumplimiento de determinadas normas. Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por la comisión de las infracciones. Por ello, el artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General31, al desarrollar el principio de razonabilidad, estipula que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las 1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso. 2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental. 3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del consumidor. 4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias. 5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. 6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular. (…) Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes: 1. La subsanación voluntaria por parte del proveedor del acto u omisión imputado como presunta infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. 2. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la medida correctiva ordenada por el Indecopi. 3. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma. 4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente: a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa. b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Código. c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código. d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumplimientos. e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código. f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada. 5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas dependiendo de cada caso particular.

31

LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observarlos siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y lo bien jurídico protegido; b) El perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción e) El beneficio ¡legalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (…)

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normas infringidas o asumir la sanción. De lo contrario, se propiciaría la realización de tales infracciones dada la rentabilidad de su comisión. 66.

La Comisión sancionó a Multident y a Sisdent con las siguientes multas solidarias: (i) 1 UIT por la falta de un consentimiento informado; (ii) 6 UIT por la realización de una cirugía dental que ocasionó daños al denunciante; y, (iii) 3 UIT por el inadecuado tratamiento post operatorio brindado.

67.

Teniendo en cuenta que Multident no ha fundamentado su apelación respecto de la graduación de dichas sanciones, este Colegiado asume como propias las consideraciones de la recurrida sobre dicho extremo, en virtud de la facultad establecida en el artículo 6º de la Ley del procedimiento Administrativo General32. Por tanto, corresponde confirmar dicho extremo de la resolución recurrida.

68.

Por otro lado, en el presente caso se ha determinado que Multident y Sisdent infringieron los artículos 18º, 19º y 67º.1 al no haber tomado una placa radiográfica antes de la extracción del tercer molar inferior del denunciante.

69.

En consecuencia, corresponde graduar la sanción a imponer por la mencionada conducta infractora.

70.

Al respecto, el beneficio ilícito de las denunciadas se traduce en el ahorro obtenido al no haber tomado una placa radiográfica al señor Vicuña antes de la extracción programada.

71.

Además, la conducta de Multident y Sisdent pues al no contar con un instrumento observación de la pieza dental a extraer, adecuado que hubiera permitido realizar manera idónea.

72.

Finalmente, se precisa que la infracción detectada ocasionó efectos negativos en el mercado, pues lo que esperan los usuarios de los servicios odontológicos, es un adecuado diagnóstico basado en la realización de exámenes médicos y toma de imágenes.

32

LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 6°.- Motivación del Acto Administrativo.(…) 6.2 Puede motivarse mediante declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. (…)

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causó un daño al denunciante, necesario para la adecuada no se generó un diagnóstico la intervención quirúrgica de

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73.

Por las consideraciones expuestas, corresponde sancionar a Multident y a Sisdent con una multa solidaria de 2 UIT por no haber tomado una radiografía antes de realizar la extracción del tercer molar inferior del denunciante.

Sobre las medidas correctivas y la condena al pago de las costas y costos 74.

Teniendo en cuenta que Multident no ha fundamentado su apelación respecto de las medidas correctivas ordenadas y la condena al pago de las costas y costos del procedimiento, este Colegiado asume como propias las consideraciones de la recurrida sobre dichos extremos, en virtud de la facultad establecida en el artículo 6º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

75.

En ese sentido, corresponde confirmar la resolución venida en grado en el extremo que ordenó a Multident y Sisdent como medida correctiva que en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificadas, cumplan con: (a) reembolsar al denunciante la suma de S/. 350,00, correspondiente al pago que realizó por el servicio odontológico brindado; y, (b) asumir el costo total del tratamiento dental del señor Vicuña por el cuadro de infección e inflamación detectado, previa acreditación del mismo.

76.

Finalmente, se confirma la resolución recurrida en el extremo que condenó a las denunciadas al pago de las costas y costos del procedimiento.

RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la Resolución 468-2013/CC1 del 5 de junio de 2013, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur Nº 1, que declaró fundada la denuncia presentada por el señor Julio Ricardo Vicuña Aguilar contra Multident S.R.L. por infracción de los artículos 18º, 19º y 67º.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en los siguientes extremos: (i) la falta de un consentimiento informado; (ii) la inadecuada cirugía dental realizada al denunciante; y, (iii) el inidóneo tratamiento post operatorio brindado al denunciante. SEGUNDO: Confirmar la Resolución 468-2013/CC1 que declaró infundada la denuncia presentada contra Multident S.R.L. y Sisdent E.I.R.L. por infracción de los artículos 18º y 19º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en los siguientes extremos: (i) la extracción del tercer molar inferior sin contar con la aceptación del denunciante; y, (ii) la falta de un presupuesto de la intervención a realizarse.

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TERCERO: Revocar la Resolución 468-2013/CC1 que declaró infundada la denuncia presentada contra Multident S.R.L. y Sisdent E.I.R.L. por infracción de los artículos 18º, 19º y 67º.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en el extremo referido a la falta de elaboración de una radiografía con anterioridad a la extracción del tercer molar inferior del denunciante y, reformándola, se declara fundada la misma. CUARTO: Confirmar la Resolución 468-2013/CC1 en el extremo que sancionó a Multident S.R.L. y Sisdent E.I.R.L. con las siguientes multas solidarias: (i) 1 UIT por la falta de un consentimiento informado; (ii) 6 UIT por la realización de una cirugía dental que ocasionó daños al denunciante; y, (iii) 3 UIT por el inadecuado tratamiento post operatorio brindado. QUINTO: Sancionar a Multident S.R.L. y Sisdent E.I.R.L. con una multa solidaria de 2 UIT por no haber tomado una radiografía antes de realizar la extracción del tercer molar inferior del denunciante. SEXTO: Confirmar la Resolución 468-2013/CC1 en el extremo que ordenó a Multident S.R.L. y Sisdent E.I.R.L. como medida correctiva que en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificadas, cumplan con: (a) reembolsar al denunciante la suma de S/. 350,00, correspondiente al pago que realizó por el servicio odontológico brindado; y, (b) asumir el costo total del tratamiento dental del denunciante por el cuadro de infección e inflamación detectado, previa acreditación del mismo. SÉTIMO: Confirmar la Resolución 468-2013/CC1 en el extremo que condenó a Multident S.R.L. y Sisdent E.I.R.L. al pago de las costas y costos del procedimiento. Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión, Alejandro José Rospigliosi Vega, Ana Asunción Ampuero Miranda y Javier Francisco Zúñiga Quevedo.

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Presidente

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