Asunto: informe jurídico sobre el recurso de reposición interpuesto por EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., contra la adjudicación del procedimiento abierto tramitado para la contratación del servicio de teleasistencia domiciliaria

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Con fecha 23 de agosto de 2013 (n.º entrada: 20.746) EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. (en adelante EULEN), interpone recurso de reposición contra el Decreto de la Presidencia provincial de 12 de agosto de 2013 por el que se adjudica a la mercantil QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A. (en adelante QUAVITAE) la prestación del servicio de teleasistencia domiciliaria de la diputación provincial de Ourense. En el preceptivo trámite de audiencia y con fecha 5 de septiembre de 2013 (n.º entrada: 21.450) QUAVITAE formula oposición al recurso interpuesto por EULEN. La impugnación de EULEN se funda en las siguientes imputaciones:

1ª.- QUAVITAE incluye en el sobre n.º 2 (criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor) las tarifas ofertadas para la prestación del servicio, elementos estos que deben incorporarse al sobre n.º 3 (criterios de adjudicación de valoración automática), debiendo ser rechazada su oferta según

doctrina

Administrativa

reiterada y

del

de

Tribunal

la

Junta

Consultiva

Administrativo

de

Central

Contratación de

Recursos

Contractuales.

En cuanto a esta alegación, ha podido constatarse que efectivamente la mercantil QUAVITAE ha incluido en el proyecto de explotación (página 127) presentado en el sobre n.º 2, las tarifas que la diputación debería abonar por la prestación del servicio en cada modalidad de usuario, con el siguiente detalle:

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-

Usuario directo titular: 12,03 €/mes (sin IVA).

-

Usuario directo cotitular (con UCR): 4,33 €/mes (sin IVA).

-

Usuario indirecto (sin UCR): 0,00 €/mes (sin IVA).

Igualmente debe afirmarse que dichas tarifas se configuran el pliego aprobado para regir esta licitación como criterios de adjudicación de valoración automática (mediante una fórmula pre-establecida en la cláusula XIII del citado documento), que en cuanto tales deben ir incluidos en el sobre número tres con la finalidad de ser conocidos y valorados en un momento procedimental posterior a los criterios de valoración subjetiva (artículo 30 R.D. 817/2009, de 8 de mayo). A

este

respecto

el

Tribunal

Administrativo

Central

de

Recursos

Contractuales del Ministerio de Economía y Hacienda R 27/2013 (haciéndose eco de la doctrina sentada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa) tiene establecido que: Este Tribunal, en sus resoluciones, ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 67/2012, relativas a los recursos 114/2011 y 47/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011, referidas a los recursos 156/2011 y 253/2011); y, por otro, la no exclusión de aquellos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011, que se corresponden con los recursos 18/2010 y 198/2011). Como se decía en la Resolución 95/2012, “A estos efectos, con carácter previo, conviene traer a colación el Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el que con invocación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, reiteradamente comentada por esta Junta en anteriores informes, expone que: “El Tribunal de Justicia advierte que en el procedimiento de adjudicación de un contrato existen dos fases claramente diferenciadas. En la primera se procede a la valoración

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cualitativa de las empresas candidatas mediante el examen de los medios que han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la valoración de las ofertas que cada una ha presentado y, en tal sentido, señala que se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes”. De este modo, en el proceso de adjudicación de un contrato, en una primera fase se analizan los requisitos de capacidad y solvencia de las personas físicas o jurídicas que han presentado oferta (características de la empresa), y una vez que se entienden cumplidos estos requisitos, se declara la admisión de los licitadores en el procedimiento; siendo el trámite siguiente el que consiste en el análisis de los criterios de adjudicación (características de la oferta), que concluye, en términos generales, con la resolución de adjudicación del contrato a uno de los licitadores. Pues bien, en este sentido, tal y como este Tribunal ha señalado en su resolución 67/2012 de 14 de marzo, cualquier acto que implique el conocimiento del contenido de las proposiciones (características de la oferta) antes de que se celebre el acto público de apertura -como es el caso de la empresa ahora recurrente, al incluir información evaluable de forma automática en el sobre destinado a la documentación general (características de la empresa)rompe el secreto de las proposiciones y, por tanto, es contrario tanto a lo previsto en el artículo 144.1 “in fine” de la LCSP (art. 160 TRLCSP), que dispone: “En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos”, como a lo señalado en el artículo 129.2 de la LCSP (art.145 TRLCSP) de conformidad con el cual “las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública”, preceptos ambos aplicables en virtud de lo dispuesto en los artículos 28 y 38 de la Ley 24/2011, de 2 de agosto, en cuanto que se remiten a lo dispuesto en los artículos 129 -apartados 1, 2, 3 y 5-, 130 y 141 a 144 de la LCSP (arts.145, 146 y 157 a 160 TRLCSP). Igualmente en nuestra resolución 147/2011 de 25 de mayo, pusimos de manifiesto que la documentación conteniendo los datos relativos a los criterios evaluables mediante la aplicación de fórmulas no debía incluirse en el sobre de la documentación a que se refiere el articulo 130 de la LCSP (art. 146 TRLCSP) pues ello supone la infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en la Ley de Contratos del Sector Público, así como la exclusión del procedimiento de adjudicación de la proposición incursa en ella. Ya en esa resolución dijimos que “la situación antes descrita -tratada por la Junta Consultiva de

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Contratación Administrativa en su informe 68/08 de 2 de diciembre, si bien referida a la Ley 31/2007 de 30 de octubre, y a un supuesto de inclusión de información de aspectos económicos de la oferta en la documentación técnica - hace que la única solución posible sea la inadmisión de las ofertas en las que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en el pliego con respecto a la forma de presentar las mismas”. Concluye la resolución 67/2012 señalando que “debe entenderse que cuando la apertura del sobre conteniendo la documentación general implique el conocimiento, total o parcial, de la oferta del licitador por encontrarse incluido en él alguno de los datos que debieran figurar en el sobre de la proposición, debe producirse, en todo caso la exclusión del licitador afectado respecto

del

procedimiento

de

adjudicación

de

que

se

trate”.

2ª.- QUAVITAE no incluye en su proyecto de explotación la ratio de asignación de personal en atención al número de usuarios y terminales, razón por la cual la oferta debió ser excluida o, al menos, no debió recibir puntuación alguina en el apartado “Recusos humanos y organigrama general de personal” Contradiciendo la opinión de la recurrente de la documentación aportada por QUAVITAE resulta la plena adecuación de la oferta presentada con el pliego de condiciones aprobado como así se desprende del informe elaborado por el Comité de Expertos de 21 de junio de 2013 que obra en el expediente, que valora las ofertas presentadas por los diferentes licitadores en este apartado, concediendo una mayor puntuación a QUAVITAE en atención al número de tele-operadores que se compromete adscribir al servicio (8 frente a los 4 ofertados por EULEN)

y a la calidad del equipo psicosocial de apoyo

ofertado, otorgando a QUAVITAE 14 puntos y a EULEN 10 puntos, sobre un total de 15 puntos posibles en este apartado.

La oposición de QUAVITAE se funda en las siguientes alegaciones:

1ª.- EULEN no debió tener acceso a la documentación obrante en el proyecto de explotación porque la misma fue designada como confidencial en su integridad por QUAVITAE.

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Cita a estos efectos la mercantil el artículo 140 del TRLCSP que dispone que los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas. Incluye en su cita la resolución 280/2011 TACRC, si bien dicha resolución se refiere a un contrato de servicios de telecomunicaciones

(donde

la

confidencialidad

de

las

innovaciones

tecnológicas es esencial para el tráfico de las empresas) en el que la confidencialidad se limitó por el licitador afectado a la información estratégica contenida en su oferta y todo ello en el marco de la contratación de una sociedad (Correos y Telégrafos) sin la consideración de administración pública. Por lo demás, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 46/09 dispone que: Plantea en su consulta el Alcalde Presidente de Alcázar de San Juan qué alcance debe darse a la obligación de confidencialidad establecida en el artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público en los siguientes términos: «los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas».

Este precepto hay que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia (artículos 1 y 123 de la Ley citada) que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a preferir una oferta y descartar las restantes.

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2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso. 3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular la oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad. En suma, el derecho de confidencialidad de las ofertas se configura como excepción a los principios generales de publicidad y transparencia de las licitaciones contenido en el artículo 1 del TRLCSP y del derecho de los ciudadanos de acceso a la documentación obrante en los expedientes en los que tengan la condición de interesados del artículo 35 de la LRJAPPAC, con el fin de salvaguardar su derecho de defensa. Las restricciones al principio general deben fundarse en la protección de los intereses comerciales de los licitadores en aras a la satisfacción del principio de libre competencia, sin que parezca adecuado en el caso contemplado limitar un principio general por la mera designación efectuada –en este caso con carácter general para todo el proyecto de explotación- por el propio licitador de una documentación como de naturaleza estratégica. Por dichas razones se estima que la oposición manifestada por QUAVITAE en este aspecto,debe ser rechazada.

2ª.- La jurisprudencia del TACRC para el supuesto de inclusión de criterios de evaluación automática en el sobre relativo a los criteros dependientes de un juicio de valor varía en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. Cita en tal sentido la resolución 14/2010 en la que, a diferencia del supuesto que nos ocupa, la documentación obrante en el sobre 2 no es objeto de valoración, limitándose la mesa a verificar la adecuación de la misma a las determinaciones técnicas establecidas por las bases de la convocatoria a los solos efectos de pronunciarse sobre la admisión o el rechazo de las proposiciones, sin otorgar ninguna puntuación a las ofertas admitidas. En este sentido la propia resolución indica que “De todo lo anterior, a sensu contrario, respecto a los principios de igualdad de trato y no discriminación de los candidatos, recogidos en los artículos 1 y 123 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, para el supuesto aquí examinado, exclusión del procedimiento de licitación por incluirse en el sobre de la documentación técnica (sobre 2) documentos que hacen referencia a determinados aspectos de la proposición económica (sobre 3), entiende este Tribunal que los mismos no se ven vulnerados en cuanto que la información del sobre 3 incluida en el sobre 2, en ningún caso dará lugar a una diferencia de

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trato o discriminación entre los licitadores, puesto que en la proposición técnica no se realiza una valoración de los criterios que deban servir de fundamento a la adjudicación del contrato, sino una verificación o comprobación de que su contenido se ajusta íntegramente a lo exigido en el Anexo de descripción técnica del suministro. Por tanto, esa información de la oferta económica contenida en la proposición técnica, no afecta a la objetividad de la actuación a realizar por los técnicos dado que en la fase de examen de la documentación técnica no existe valoración alguna, sino tal y como ya se ha señalado una comprobación de que se cumplen los requisitos técnicos exigidos en los pliegos, de forma que si no se cumplen los mismos el licitador resultará excluido”. Procede en consecuencia rechazar este motivo de oposición.

3ª.- El pliego de cláusulas exige la aportación en el sobre 2 de un estudio de viabilidad económico-financiera que deberá incluir todos los elementos y documentación necesarios para justificar la viabilidad de la oferta formulada, de forma que, la existencia de contradicciones relevantes en la documentación presentada,

la

omisión

de

datos

esenciales

o

el

establecimiento

de

presupuestos de imposible o muy difícil cumplimiento, a juicio motivado de la administración, darán lugar al rechazo de la oferta presentada; ello obliga a los licitadores a hacer referencia, al menos parcialmente, a la oferta económica. Como ya se ha reseñado en este informe QUAVIATE incluye en la página 127 del proyecto de explotación las tarifas ofertadas para cada modalidad de usuario quebrantando de esa forma el secreto de su proposición que habría de mantenerse hasta el acto público de apertura del sobre tres. No obstante, debe admitirse que el propio pliego de cláusulas al exigir de los licitadores

la

inclusión

en

dicho

estudio

de

todos

los

elementos

y

documentación necesarios para justificar la viabilidad de la oferta formulada, sancionando la omisión de datos esenciales (sin duda las tarifas por la prestación del servicio pueden ser consideradas como tales) con el rechazo de la proposición presentada, resulta en este punto confuso y se compadece mal con las exigencias de la vigente normativa de contratos del sector público, pudiendo provocar que los licitadores con mayor celo y precisión a la hora de

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presentar sus ofertas por indicación del pliego, vean rechazadas sus proposiciones al vulnerar con ello el principio general del secreto. En este sentido se estima más coherente que el citado estudio de viabilidad se configure como documento a integrarse en el sobre número tres, evitando con ello cualquier género de duda y confusión en los licitadores en la cumplimentación de sus ofertas.

CONCLUSIONES

Por todo lo expuesto, se propone: 1.- La estimación parcial del recurso administrativo de reposición interpuesto por EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., contra el contra el Decreto de la Presidencia provincial de 12 de agosto de 2013 por el que se adjudica a la mercantil QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A. (en

adelante

QUAVITAE)

la

prestación

del

servicio

de

teleasistencia

domiciliaria de la diputación provincial de Ourense, quedando sin efecto dicha resolución. 2.- Advertida una infracción no subsanable de las normas de preparación

del

contrato

consistente

en

que

el

pliego

de

cláusulas

administrativas aprobado es generador de confusión al incluir en el sobre 2 el estudio de viabilidad económico-financiera en cuyo estado de ingresos resultan un elemento esencial las tarifas a percibir por la prestación del servicio –siendo su ubicación adecuada el sobre número 3-, se propone a sí mismo al amparo de lo dispuesto en el artículo 155.4 TRLCSP desistir del procedimiento

incoado,

iniciándose

de

modo

inmediato

una

nueva

convocatoria luego de corregirse el pliego en el sentido indicado Es cuanto cabe informar, sin perjuicio de otros criterios mejor fundados en derecho. Ourense, 9 de septiembre de 2013 El jefe del Servicio de Inversiones Subvenciones y Patrimonio Fdo.: Javier Martínez de Anta

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