18 de Octubre 2012 

Aspectos clave que aclara el reglamento de la nueva Ley de cierre de faenas mineras  El texto, que hoy se encuentra en la Contraloría para su toma de razón, despeja dudas sobre tres  puntos  que  aparecían  algo  confusos  en  la  ley  y  preocupaban  a  la  industria:  cómo  debían  cumplirse las nuevas obligaciones, si el alzamiento de las garantías sería gradual y, tal vez lo más  importante, si los proyectos en operación estarían obligados o no ingresar sus planes al Sistema  de  Evaluación  de  Impacto  Ambiental.  La  normativa  entra  en  vigencia  el  próximo  12  de  noviembre.       Regalía contractual en las jornadas    Las jornadas de Derecho Minero de la UDP abordaron distintos temas relacionados con el sector y  para  ello  el  programa  se  dividió  en  distintas  secciones:  La  ley  de  cierre  de  faenas  mineras,  Propiedad minera, Mercado de capitales y minería, Minería del litio, Inversión Extranjera y Minería,  Convenio 169 y Minería, entre otros.     Entre los temas relevantes que se trataron —en el capítulo de propiedad minera— estuvo la regalía  contractual, una fórmula que se da con bastante frecuencia en la práctica minera y consiste en una  especie  de  sobreprecio  o  saldo  de  precio  que  se  pacta  en  la  compraventa  o  en  los  contratos  preparatorios para ella.     La exposición sobre esta materia estuvo a cargo de Rafael Vergara, especialista en Derecho Minero  y socio de Carey y Cía., quien explica que “cuando uno compra una casa, sabe perfectamente qué  es lo que compra (...) está relativamente claro cuánto debiese pagarse. Pero cuando uno compra  una mina, o cuando alguien está interesado en comprar una concesión minera, en cuyas entrañas  se  supone  hay  un  yacimiento  minero,  lo  que  normalmente  ocurre  es  que  hay  muy  poca  información”.     Ahora,  la  ausencia  de  certeza  respecto  de  qué  es  exactamente  lo  que  se  está  negociando  se  da  tanto para el que compra como para el que vende, entonces “lo que se ha inventado en minería  para paliar de alguna manera esa falta de información, que la tienen ambos, (...) es que es que se  pague una cantidad fija relativamente modesta (en los contratos de compraventa) y que se pacte  adicionalmente,  en  base  a  la  producción  de  minerales  que  tenga  esa  concesión  minera,  un  porcentaje de esa producción, al que vendió la mina”, dice Vergara. Para unificar los intereses de  uno y otra lado es que aparece esta regalía.    

La regalía no está normada en ningún cuerpo legal, ni reglamentario chileno, sino que corresponde  a los usos y costumbres de la minería. ¿Cómo se definen entonces las proporciones que tocan a  cada parte?     Vergara  comenta  que  hay  tres  tipos  de  regalías  que  son  las  más  habituales.  Está  la  Net  Smelter  Return o NSR (retorno neto de fundición), donde el porcentaje que toca al antiguo propietario de la  mina se calcula sobre la base de los retornos netos de la fundición, los que suelen estar entre el 1 al  4%  como  máximo.  “Este  NSR  se  aplica  antes  del  pago  de  impuestos,  independiente  de  si  hay  utilidades o no para el que está explotando y esa es la ventaja que tiene el beneficiario”, precisa el  abogado.     Otra típica regalía es el Net profit interest o NPI (Participación sobre las utilidades netas) que refiere  a un porcentaje de las utilidades del operador de la mina. Bajo esta fórmula el rango va entre un  5% y un 15%, pero aquí la diferencia está en que el pago se materializa sólo en la medida que quien  está  explotando  la  mina  tenga  utilidades.  “No  habiendo  utilidades,  no  hay  regalía”,  advierte  Vergara.     Y, finalmente, hay un tipo de regalía que es el pago de una cantidad equis por tonelada, que es más  común en la minería del hierro o los no metálicos —explica—, donde el mineral en una tonelada  métrica es importante. Aquí más que un porcentaje es una tarifa y varía de mineral a mineral.     Fondos de capital de riesgo para la exploración  Otro  de  los  temas  que  se  abordó  en  las  jornadas  de  la  UDP  —dentro  del  capítulo  Mercado  de  Capitales  y  Minería—  fueron  los  fondos  de  capital  de  riesgo  para  la  exploración,  cuya  exposición  estuvo  a  cargo  del  estudio  Guerrero,  Olivos,  Novoa  y  Errázuriz.  En  conversación  con  El  Mercurio  Legal, los abogados Pedro Lyon y Marco Zavala explicaron cómo operaban estos fondos.     Los  llamados  fondos  Fénix  son  un  programa  de  la  Corfo  que  tienen  como  objetivo  apoyar  el  desarrollo de la industria de la exploración y prospección minera en Chile. “En Chile, se detectó que  había  poca  inversión  en  exploración  minera,  entonces  Corfo  con  la  idea  de  fomentarla  creó  este  programa  y  llamó  a  distintos  fondos  de  inversión  —enfocados  a  la  exploración  minera—  a  participar”, comenta Lyon.     Como  contrapartida,  la  misma  Corfo  les  entrega  el  financiamiento  mediante  la  fórmula  de  un  crédito de largo plazo a estos fondos, para que éstos inviertan en empresas junior dedicadas a la  exploración o prospección minera en el país. De esta manera, “si se tenía, por ejemplo, un capital  de  US$5  millones  como  compromisos  de  aporte,  la  Corfo  podría  poner  hasta  US$  10  millones  arriba, para que se invierta en exploración minera en Chile”, agrega el profesional.     Los fondos de inversión —según informa Corfo en su  página web—pueden “otorgar préstamos a  dichas empresas o bien aportar capital y adquirir participaciones parciales o totales de las mismas”.    

A este programa se presentaron distintos fondos, pero fueron escogidos seis: Asset, IM Trust, Zeus  Capital, EPG Partners, Sociedad Inversiones Mineras y Celfin Capital. De ellos, el estudio Guerrero  ha asesorado a tres.     ¿Evaluación del programa? Para Lyon “de alguna manera se han cumplido algunos de los objetivos,  como generar una unión entre el mundo financiero y el mundo minero, (...) lo que se daba hasta  hace algún tiempo era que si un minero tenía que pedir financiamiento lo hacía fuera de Chile”.     En  ese  sentido,  Marco  Zavala  agrega  que  esto  “significa  también  que  muchas  compañías  o  inversionistas individuales que no estaban presentes en minería, lo están ahora a través de estos  fondos.  Estos  seis  fondos  aportaron  cerca  de  US$  60  millones  entre  sus  inversionistas  y  la  Corfo  estableció una línea de crédito por 90 millones de dólares más”. Se trata de US$ 150 millones para  proyectos de exploración.     “Antes  que  estos  fondos  nacieran,  el  mercado  de  la  exploración  estaba  solamente  en  manos  de  (empresas)  juniors  extranjeras,  principalmente  canadienses,  australianas”,  que  son  en  general  compañías de capital, pero ahora con estos seis fondos actuando en el mercado nacional, agrega  Zavala, “se han producido incluso alianzas entre compañías juniors y estos fondos, y eso lo vemos  como algo positivo”.     Andrea Chaparro  Es usual que los cambios legales generen algunas aprensiones en el sector que afectarán y la ley  20.551,  sobre  el  cierre  de  faenas  e  instalaciones  mineras,  no  fue  la excepción.  Aspectos  clave de  orden técnico, jurídico y financiero contenidos en la normativa requerían de ciertas precisiones y  preocupaban a la industria. El reglamento, cuyo proceso de aprobación ya se encuentra pronto a  finalizar, viene a despejar algunas de esas dudas. La entrada en vigencia de la nueva regulación es  el próximo 12 de noviembre.     Cómo debía cumplirse en la práctica con las nuevas obligaciones, si sería gradual el alzamiento de  las  garantías  exigidas  a  aquellas  compañías  que  tuvieran  una  producción  superior  a  las  10  mil  toneladas de mineral bruto mensual y, tal vez lo más importante, si los proyectos de este tipo que  actualmente están en operación estarían obligados o no ingresar sus planes de cierre al Sistema de  Evaluación  de  Impacto  Ambiental  (SEIA),  son  probablemente  los  grandes  temas  que  aclara  el  reglamento.      Sobre  estos  y  otros  asuntos  que  tocan  a  este  sector  económico  (ver  recuadros)  trataron  las  jornadas  de  Derecho  Minero  organizadas  por  la  Universidad  Diego  Portales  la  semana  recién  pasada.     Lo  primero  que  explica   Max  Larraín,  jefe  del  departamento  jurídico  del  Servicio  Nacional  de  Geología  y  Minería  (Sernageomin)  y  quien  expuso  del  seminario,  es  que  en  la  elaboración  del  reglamento  participó  un  equipo  del  organismo  y  del  Ministerio  de  Minería,  que  escuchó  a  los 

gremios,  principalmente  a  la  Sociedad  Nacional  de  Minería  (Sonami)  y  al  Consejo  Minero,  por  lo  que —en su opinión— se trata de un texto bastante consensuado.     El  trabajo  se  dividió  en  tres  áreas:  una  técnica,  enfocada  a  la  elaboración  de  las  guías  metodológicas de planes de cierre, evaluación de costos y análisis de riesgo, entre otros asuntos;  otra legal, encargada de la redacción del documento y análisis de los procesos; y una financiera, a  cargo de la revisión, fiscalización y administración de las garantías.     El resultado, comenta el abogado, es un documento que busca sistematizar en detalle los derechos  y  obligaciones  contenidos  en  la  ley  de  cierre  de  faenas  mineras  normando,  por  una  parte,  los  aspectos  que  por  remisión  de  la  ley  deben  ser  regulados  y,  por  otra,  aterrizando  algunos  puntos  que no quedaban del todo claros en ella.    “Entre  las  principales  novedades  que  tiene  el  reglamento  —agrega—  está  el  establecimiento  de  guías  metodológicas  que  orientarán  a  las  empresas  mineras  sobre  el  contenido  y  alcance  que  deben tener los planes de cierre que presenten a partir del 12 de noviembre”.     Se tratará de guías técnicas que orientarán a las compañías del sector sobre las medidas que deben  incluir  en  sus  planes,  según  el  tipo  de  instalación  de  que  se  trate  (plantas,  depósitos  de  relaves,  etc.),  cuál  es  la  forma  en  que  tienen  que  valorar  los  costos  de  dicho  plan,  cómo  tendrán  que  disponer  de  las  garantías  que  tienen  que  constituir  de  acuerdo  con  la  ley  y,  finalmente,  cómo  deberá ser constituido el fondo de post‐cierre, una vez concluidas sus obligaciones.     En esta materia persisten, sin embargo, algunas aprensiones por cuanto “el plan de cierre —dicen  desde  la  industria—  se  define  en  relación  con  los  riesgos  que  puedan  producirse,  ya  sea  contaminación  de  las  aguas,  del  aire,  o  del  suelo,  y  estas  guías  lo  que  harán  será  establecer  una  especie de matriz de riesgo, pero los criterios sobre los cuales se definen esos riesgos pueden no  ser aplicables a todos los casos por igual porque, por ejemplo, hay mineras que no tienen cursos de  aguas  próximos,  o  no  tienen  población  próxima,  entonces  las  variables  de  riesgo  deberían  ser  definidas para cada caso en particular”.    Lo financiero: garantías e impuestos     En  el  ámbito  financiero,  en  tanto,  un  aspecto  que  se  aclara  en  el  reglamento  es  el  relativo  a  las  garantías  exigidas  a  la  gran  minería,  pues  establece  que  será  posible  su  devolución  de  manera  gradual y que ésta se materializará en tres etapas.    La  primera  restitución  de  fondos  se  concretará  cuando  las  empresas  inicien  formalmente  la  ejecución  de  las  medidas  del  plan  de  cierre,  momento  en  el  cual  podrán  solicitar  la  liberación  el  30%  del  total  de  la  garantía.  Después,  el  segundo  30%,  cuando  la  empresa  cumpla  con  los  hitos 

significativos de dicho plan y, por último, el 40% restante, una vez que se termine formalmente con  el cierre definitivo de la faena minera. Para ello, no obstante, dice Larraín, “primero que todo — previa  aprobación  del  servicio—  tienen  que  entregar  los  fondos  para  el  post‐cierre.  Con  eso,  nosotros  les  vamos  a  dar  un  certificado  de  cierre  definitivo  y  queda  devuelto  el  100%  de  la  garantía”.     ¿Qué  sucede  en  términos  tributarios?  Desde  la  perspectiva  tributaria,  plantea  el  abogado  Juan  Pablo Orellana, socio del estudio Cariola, Díez, Pérez‐Cotapos & Cía., la ley es “una buena noticia”,  puesto que el problema hoy es que el gasto de cierre de faena “se produce cuando ya no quedan  minerales  por  venderse  y  no  se  tiene  ingresos  contra  los  cuales  ocupar  dichos  gastos,  entonces,  ¿qué  hacer?,  nada,  y  obviamente  se  estaba  pagando  más  impuestos  de  los  que  correspondía,  porque  en  definitiva  si  se  tiene  estos  gastos  y  no  se  pueden  ocupar  es  simplemente  un  costo  adicional”.    Con  la  nueva  ley  el  escenario  es  otro.  “La  norma  actual  permite  que  dentro  del  último  tercio  de  vida útil de una mina sea posible hacer una provisión y que esa provisión se pueda deducir desde  un punto de vista tributario”, explica Orellana.     Así,  dice  el  abogado,  durante  el  año  20 de  operación  de  la  compañía  habrá  un  gasto  asociado  al  cierre de mina, el que en la práctica aún no se ha empezado a desembolsar, pero que la ley permite  reconoce  porque  se  está  provisionando  —y  mediante  las  garantías  se  ha  asegurado  su  cumplimiento—, entonces “al final, cuando se cierra la mina el año 30, ahí se hace el desembolso  efectivo, pero resulta que ese gasto ya se llevó a resultados, ya fue ocupado (tributariamente)”.    Quiénes ingresarán al SEIA     Desde la industria reconocen que una de las mayores preocupaciones en relación con esta ley era  la poca claridad inicial sobre las implicancias medioambientales que tendría para los proyectos en  actual  operación,  es  decir,  en  qué  casos  se  requeriría  ingresar  al  SEIA  y  en  cuáles  no  resultaría  necesario.    Para  Sernageomin  si  bien  uno  de  los  principales  desafíos  del  reglamento,  en  términos  generales,  era  aclarar  a  la  gran  minería  cómo  tenía  que  cumplir  con  las  obligaciones  de  la  ley,  un  punto  específico y uno de los más importantes, señala Larraín, “era precisar cómo iba a funcionar la ley  para todas las empresas mineras que hoy están en operación, a través de un régimen transitorio”.    Y en materia medioambiental el tema quedó resuelto de la siguiente manera, precisa Larraín, “las  empresas mineras que están en operación y cuya capacidad de extracción de mineral es superior a  las  10  mil  toneladas  de  mineral  bruto  mensual,  solo  deberán  valorizar  su  plan  de  cierre  ya  aprobado conforme al Reglamento de Seguridad Minera y, en función de ello y el remanente de la 

vida  útil  de  la  faenas,  constituir  la  garantía  correspondiente”.  Lo  que  en  definitiva  significa  que  dichas faenas no deberán volver a ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, salvo  que el proyecto experimente modificaciones sustantivas de las que señala la Ley 19.300.     Ahora, a partir del 12 de noviembre próximo si se trata de un proyecto nuevo, sea cual sea, hay que  presentar un plan de cierre de acuerdo con lo que exige la nueva ley de cierre de faena minera. Las  empresas  con  una  producción  superior  a  10  mil  toneladas  de  mineral  bruto  mensuales  deberán  someterse a un procedimiento de aplicación general e incluir en su plan de cierre la valorización de  sus costos, un programa de las actividades de post‐cierre, el detalle de los instrumentos que serán  utilizados  como  garantías  y  un  programa  de  difusión  a  la  comunidad,  el  cual  estará  dirigido  a  informar sobre la implementación del plan de cierre. A las faenas con una producción inferior a las  10  mil  toneladas  de  mineral  bruto  mensual,  en  tanto,  le  será  aplicable  un  procedimiento  simplificado, que no contempla la entrega de una garantía financiera ni estará sujeto a auditorías.  Este es el caso de pequeños y medianos mineros.    ¿Qué proyectos nuevos deberán ingresar su plan al SEIA? Conforme al artículo 10 letra (i) de la Ley  19.300, si el proyecto nuevo implica una producción de más de cinco mil toneladas de mineral al  mes, su fase de cierre deberá ingresar al sistema de evaluación de impacto ambiental. Y, en ciertos  casos,  específicamente  señalados  en  el  reglamento,  deberán  ingresar  al  SEIA  las  exploraciones  y  prospecciones mineras.    Juan Pablo Orellana    Fuente: El Mercurio Legal