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AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 06 EL AGRAVAMIENTO POR CAUSA DEL TRABAJO, DE UNA PATOLOGÍA CUYO ORIGEN NO FUE OCUPACIONAL, DA LUGAR A LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN LA LEY. En fecha dieciséis (16) de mayo de 2013, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia por medio de la cual resolvió Recurso de Casación, dónde señala que la discapacidad ocasionada por el agravamiento de una enfermedad, da lugar a considerar dicha patología como ocupacional, aun cuando su origen no haya sido con ocasión del trabajo.

A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida:

ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDAD OCUPACIONAL. DETERMINACIÓN Cuando la ejecución del trabajo trae como consecuencia el agravamiento de una patología, se considera que la misma tiene un origen ocupacional, independientemente de la predisposición que pudiera tener el trabajador a contraer la enfermedad. TSJ - Sala de Casación Social (16-05-2013) En el proceso de cobro de indemnización por enfermedad ocupacional y diferencia de acreencias laborales, instaurado por la ciudadana (…), representada judicialmente por los profesionales del derecho (…), contra la sociedad mercantil (…), S.A., representada en juicio por las abogadas (…); el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante sentencia publicada el 6 de octubre de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar la apelación ejercida por la demandada y parcialmente con lugar la demanda; en consecuencia, revocó la decisión de fecha 27 de julio de ese mismo año, 1

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dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, tanto la parte demandante como la demandada anunciaron recurso de casación, en fecha 13 de octubre de 2010, siendo admitidos ambos recursos el día 15 de ese mismo mes y año.

(Omissis)

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA DEMANDANTE -I-

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la falta de aplicación del último aparte del artículo 9 de la citada ley, y de los artículos 76 y 18 numerales 6, 14 y 16 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Como consecuencia de ello, a decir de la recurrente, fue declarada la improcedencia de la responsabilidad objetiva y subjetiva de la demandada, y por consiguiente las indemnizaciones establecidas en la cláusula 16 del contrato colectivo que regía la relación laboral, así como en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

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Señala la demandante recurrente que a pesar de haber sido considerados por el juzgador de alzada, documentos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, concretamente el informe de evaluación del origen de la enfermedad de la trabajadora y el certificado de incapacidad, cursantes en autos, éste concluyó que el padecimiento de la trabajadora, a saber, “Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5 S1 (nomenclatura CIE 10:M510) considerada de origen ocupacional”, no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre cuyas causas no existe un conocimiento exacto, siendo el transcurso del tiempo y los traumatismos, los elementos desencadenantes directos que dan lugar a este tipo de enfermedades.

En este sentido, afirma que el juez ad quem se apoyó en máximas de experiencia, sin considerar que el único medio de prueba capaz de certificar el origen de dicha patología, es precisamente el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, prueba aportada por expertos en materia de enfermedad ocupacional, quienes, previo agotamiento del procedimiento administrativo de evaluación del puesto de trabajo, conjuntamente con las funciones y condiciones de higiene y seguridad laboral bajo las cuales ejecutó servicios la trabajadora, certificaron que la enfermedad fue producto o con ocasión de su trabajo, prueba además que fue reconocida por la demandada.

Agrega la impugnante, la inadvertencia por parte del juzgador de alzada, de la vulneración de normas de higiene y seguridad laboral en que, desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, incurre la demandada. Destaca la conducta negligente de ésta, al omitir indicaciones a la trabajadora sobre las actitudes preventivas y procedimiento bajo el cual debía ejecutar su labor, al no dotar de implementos de seguridad necesarios para evitar alguna patología vertebral, ni cumplir los requisitos legales del registro del comité de seguridad y salud laboral, con el programa de seguridad y salud en el trabajo, ni la formación de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral, tal como lo demuestra el informe de investigación de origen de enfermedad elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

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(Omissis)

Para decidir, la Sala observa:

(Omissis)

Ahora bien, para verificar la certeza de lo aseverado por el formalizante, se hace necesario transcribir lo que al respecto expresó el sentenciador superior: (…) Manifiesta la actora en su demanda que sus labores consistían en: en (sic) hacer todas las labores de limpieza, barriendo y coleteando el área de emergencia, pisos, baños, sala de pabellón y habitaciones de dicho centro hospitalario, empujando con su propia fuerza física un carrito de limpieza de aproximadamente 15 kg, al igual que hacía la recolección de basura, entre otras actividades. La médica (sic) Especialista en Imaginología Dra. (…), en Informe de Resonancia Magnética, emitido por el Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología, Manuela Sáenz. Misión Barrio Adentro de fecha 30/04/2007, indicó que a la actora se le realizó estudio de Resonancia Magnética con equipo Panorama 0.23T, resistivo, en la cual se le diagnosticó: Hernias discales de L4-L5 y L5-S1. Asimismo, se evidencia que en fecha 08 de noviembre de 2007, mediante constancia médica emitida por el Hospital Central Dr. Urquinaona. Departamento de Anestesiología, la demandante fue atendida por presentar dolor neuropático por discopatía degenerativa más hernia discal L4-L5-L-S1. De igual forma del Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo realizado por los especialistas en salud ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (sic), la cual riela del folio 185 al 201, y quedó demostrado que el referido instituto realizó la evaluación del puesto del trabajo, a los fines de verificar el origen de la enfermedad, certificando: Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5 S1 (nomenclatura CIE 10:M510), considerada para el Instituto de origen ocupacional que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, presentando secuelas psicológicas como cuadro depresivo severo reactivo (nomenclatura CIE 10: F43.21). (Subrayado añadido). (Omissis)

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De lo anterior, se puede evidencia (sic) que efectivamente la actora padece una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo. (Subrayado añadido). De esta manera adminiculados como ha (sic) sido los medios probatorios, se evidencia que existe aquí una discordancia en cuanto a si efectivamente tiene origen por el trabajo o estuvo agravada por el trabajo, es decir, o es una situación o la otra, toda vez que sólo bastaría con demostrar que se originó por las labores prestadas para la empresa demandada tal como lo pretende la actora, de lo contrario, podría desconocerse su origen. (Subrayado añadido). En efecto, esta alzada, observa que en el presente caso la actora padece una Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1 (nomenclatura CIE 10:M510), certificada por el INPSASEL, la cual no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre la cual todavía no existe un conocimiento exacto de sus causas; sin embargo, se sabe que la degeneración como consecuencia del tiempo y los traumatismos son los causantes más directos que dan lugar a este tipo de enfermedades degenerativas. (Omissis) Conforme al citado texto de la recurrida, y al establecer los términos en que quedó planteado el thema decidendum, se desprende que el juzgador de alzada, una vez analizados y adminiculados los medios probatorios, concluye efectivamente que la actora padece una enfermedad, a saber, “Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1 (nomenclatura CIE 10:M510)”, con secuelas psicológicas: “cuadro depresivo severo reactivo (nomenclatura CIE 10: F43.21)”; pero que, sin embargo, no se logró determinar “la relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba la actora y la enfermedad que padece, puesto que ésta es degenerativa, de origen múltiples (sic) aún no determinado con certeza; no demostrándose que la misma haya sido con ocasión al trabajo, no procediendo por tanto las indemnizaciones derivadas de la enfermedad profesional (…)”. Como se observa, el juez afirma que no quedó demostrada dicha relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba la actora y la enfermedad que padece, puesto que ésta es degenerativa, de origen múltiple aún no determinado con certeza.

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Ahora bien, esta Sala, constata de las pruebas aportadas a los autos y reconocidas por las partes, y en particular del informe de evaluación de puesto de trabajo de fecha 29/5/2009 – vid. ff. 185 al 201–, que en virtud de la “Orden de Trabajo N° ZUL-09-1135”, ejecutada por la ingeniero (…) y validada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se cumplió con la “investigación de origen de enfermedad de la trabajadora (…)”, y se determinó efectivamente que la empresa (…), S.A., no tenía registrado a la fecha el comité de seguridad y salud laboral, y si bien existía un programa de seguridad y salud en el trabajo elaborado, no fue participado a los trabajadores; la inexistencia de estadísticas actualizadas de accidentes laborales, no contempla programas de formación a los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral, criterio epidemiológico para el área de camareras inexistente. Elementos todos que acarrean el consecuente incumplimiento de lo establecido en los artículos 46 y 56, numerales 3, 7 y 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En dicho “Informe de Investigación de Origen de Enfermedad”, se estableció en cuanto a las condiciones del puesto de trabajo que la jornada de la camarera (…) se orientaba en un ciclo de seis (6) días de labores y un (1) día de descanso, y la semana siguiente cinco (5) días de labores y dos (2) días de descanso, con dos (2) guardias nocturnas por mes. El trabajo consistía en la limpieza (barrer y coletear) de oficinas, pabellones, quirófano, unidad de cuidados intensivos, entre otros, según el área asignada. Los implementos y materiales de trabajo fundamentales eran un carrito de coleto con rueda mopas, cepillos de limpieza, cloro, jabón líquido y desinfectante de inodoros. Los implementos de seguridad eran gorros, guantes y mascarillas desechables. Para la materialización del trabajo debía desplazarse y empujar constantemente un carrito de aproximadamente 15 kilogramos, realizar constantes movimientos, posturas forzadas con flexo-extensión del torso, codos y hombros, con constante exposición a sustancias químicas. Por último, puntualiza el informe, refiriendo el turno rotativo de la ciudadana (…), su fecha de inscripción ante el Instituto Venezolano de

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los Seguros Sociales, el 1° de octubre de 1999, desempeñando el cargo durante 10 años, y la no realización de la evaluación médica pre-empleo. En segundo lugar, se desprende de la documental contentiva de la “Certificación”, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 26/10/2009 –vid. ff. 202 al 203–, suscrita por la médico especialista en salud ocupacional doctora (…), que, previa evaluación integral (higiénico-ocupacional, epidemiológico, legal, paraclínico y clínico), producto de la investigación de origen de enfermedad de la trabajadora (…), se determina que las actividades realizadas por la mencionada ciudadana constituyen factores de riesgo para desarrollar o agravar una patología muscoloesquelética, como la presentada por ella. Asimismo, en la evaluación del Departamento Médico que está en la “Historia Médica Ocupacional N° 9344”, se señala el inicio de la enfermedad, aproximadamente, en el año 2004, caracterizada por dolor lumbar de signo punzante con irradiación a miembro inferior derecho y parestesia del mismo, su examen físico presenta limitación funcional para la flexión y extensión de la columna y maniobra de “lassague (+) derecho”; al igual, informes de especialistas en neurología y terapia ocupacional que determinan estado patológico contraído con ocasión del trabajo, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en consecuencia, certificó: “que se trata de una Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1 (Nomenclatura CIE 10: M510), considerada de origen Ocupacional, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual presentando como secuelas psicológicas Cuadro Depresivo Severo Reactivo (Nomenclatura CIE 10: F43.21)”. (Resaltados del original).

(Omissis) Pues bien, en la presente causa se observa que la demandante alega, y así fue constatado por esta Sala, del material probatorio aportado en la oportunidad correspondiente, que

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comenzó a padecer los síntomas de la enfermedad aproximadamente en el año 2004, mucho después de iniciada la relación laboral, en el año 1999. Posteriormente, le fue diagnosticada “Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1” con secuelas psicológicas: “Cuadro Depresivo Severo Reactivo”, y finalmente, fue certificado el carácter ocupacional de la enfermedad con una “Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual”, todo ello, de conformidad con la investigación e informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Así las cosas, tomando en cuenta que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por la trabajadora, se debe considerar la causa de esta última, pero también las circunstancias que pudieran agravar la misma, e igualmente el principio in dubio pro operario (artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), se concluye que las actividades y repetidos movimientos de la trabajadora tuvieron una influencia determinante en la evolución de la patología, no obstante la eventual incidencia de una predisposición a contraer la enfermedad; de modo que la labor desempeñada puede ser calificada como una agravante de la lesión. (negrillas y subrayado de esta Organización).

Lo anterior permite a esta Sala evidenciar que el sentenciador de la recurrida incurrió en el delatado vicio de falta de aplicación de los artículos 76 y 18 numerales 6, 14 y 16 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, pues al constatarse la incidencia de la labor realizada por la trabajadora en el agravamiento de su condición patológica, debía calificarse la enfermedad como ocupacional. Consecuencialmente, deviene forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente denuncia. Así se decide. (negrillas y subrayado de esta Organización).

Conteste con lo expuesto, vista la procedencia de la delación formulada, esta Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto y anula el fallo recurrido, resultando innecesario el conocimiento de las restantes denuncias contenidas en el escrito de

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formalización. A continuación, se procede a resolver el fondo de la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Alegatos de la parte actora:

(Omissis)

Así, en el petitorio, señala que le corresponden en definitiva los siguientes conceptos y montos:

1º.- Bs. F. 50.092.52 por prestación de antigüedad y otros conceptos prestacionales. 2º.Bs. F. 88.651,13 por indemnización subjetiva tarifada, conforme al numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 3º.- Bs. F. 171.812,13 por daños materiales, de acuerdo con el artículo 1.185 del Código Civil. 4º.Bs. F. 50.000 por daños morales. 5º.- Indexación de los conceptos reclamados. 6º.- Los costos y costas procesales. Estima su demanda en la cantidad de Bs. F. 364.555,85.

Por su parte, en la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada afirmó lo siguiente:

(Omissis)

Asimismo, que lo cierto es que la actora laboró para la demandada sólo por 7 años y 11 meses, que es cierto el cargo de camarera, pero no es cierto que las labores consistían todas en hacer limpieza, barriendo y coleteando en el área de emergencia, pisos, baños, sala de pabellón y habitaciones de dicho centro hospitalario, así como la recolección de basura; que lo cierto es que las actividades de la parte actora, como camarera, consistían en hacer ciertas labores de limpieza, barrer, coletear y que esto se efectuaba entre varias camareras;

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que los implementos de limpieza eran colocados en un carro con ruedas, que podía ser empujado hasta por un niño, ya que rueda de forma suave.

(Omissis)

Que lo cierto es que ha cumplido las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y de las normas que regulan la materia laboral. Que la actora no demostró el supuesto daño moral ni la relación causa efecto.

(Omissis)

La demandada niega que exista a su cargo responsabilidad alguna en los hechos que la actora explana inconsistentemente en su libelo de demanda, pues no existe conducta culposa, negligente e imprudente por parte de la patronal, así como tampoco violación o contravención a la normativa laboral, de seguridad y de salud, ni la del derecho común.

(Omissis)

Determinado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre las indemnizaciones por enfermedad ocupacional reclamadas por la actora, es decir, la responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la responsabilidad objetiva, lo establecido en la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa (…), S.A., a fin de reparar el daño moral y material. A tal efecto, siendo un hecho no controvertido la existencia y padecimiento de la enfermedad, y conteste con lo expuesto al resolver el recurso de casación, se establece que dicha patología tiene un origen ocupacional, al haber incidido de manera directa y principal la ejecución de las labores por parte de la demandante, en su agravamiento. (negrillas y subrayado de esta Organización).

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(Omissis)

Así las cosas, de la revisión de las actas procesales esta Sala concluye que la parte demandante demostró el incumplimiento por parte de la empresa (…), S.A., de la normativa en materia de higiene y seguridad laborales, al no haber instruido la actora al momento de su ingreso, omitiendo con ello indicaciones sobre actitudes preventivas y procedimiento bajo las cuales debía ejecutar su labor; al no dotar de implementos de seguridad necesarios para evitar alguna patología vertebral; ni cumplir los requisitos legales del registro del comité de seguridad y salud laboral; ni la formación de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral; con criterio epidemiológico para el área de camareras inexistente, carencia de estadísticas actualizadas de accidentes laborales, tal como se desprende del informe de investigación de origen de enfermedad y evaluación del puesto de trabajo elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Elementos todos que acarrean el consecuente incumplimiento de lo establecido en los artículos 46 y 56, numerales 3, 7 y 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. –vid. ff. 185 al 201–.

En este orden de ideas, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece:

Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (Omissis) 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. (Omissis)

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A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. En el caso concreto, quedó demostrado en autos que la empresa incumplió con las obligaciones previstas en la citada ley, lo que deviene en la procedencia de la referida indemnización.

Por ello, la indemnización será estimada en el equivalente al salario de tres (3) años, esto es, a mil noventa y cinco (1095) días, a razón de Bs. F. 37,53 diarios lo que arroja un monto de cuarenta y un mil noventa y cinco bolívares fuertes con treinta y cinco céntimos (Bs. F. 41.095,35.).

No obstante, al no haberse demostrado el hecho ilícito, (el dolo o culpa del empleador) debe advertirse que no proceden las indemnizaciones establecidas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Habiéndose determinado la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por la trabajadora, por su agravamiento, calificando en consecuencia la enfermedad como ocupacional, y certificada su discapacidad total y permanente, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, resulta procedente la indemnización prevista en la cláusula 16 de la convención colectiva suscrita entre la empresa y el Sindicato Único de Trabajadores del estado Zulia, la cual establece:

(Omissis)

De conformidad con el contenido de la referida cláusula, corresponde a la trabajadora una indemnización por un monto de siete mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 7.000,00), en razón de la discapacidad total permanente diagnosticada.

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Asimismo, demanda la actora una indemnización de cincuenta mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 50.000,00), por el daño moral sufrido en razón de la enfermedad ocupacional que padece. Si bien tal pedimento fue fundamentado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, los cuales presuponen una responsabilidad subjetiva por culpa o negligencia del empleador, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

Conteste con el criterio señalado, resulta procedente la indemnización del daño moral sufrido por la trabajadora demandante, en virtud de la enfermedad ocupacional que padece.

En cuanto a la estimación del referido daño moral, pese a lo contemplado por la actora recurrente, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria se ha referido al respecto precisando que se deben permitir al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Sin embargo, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala también ha sostenido una serie de hechos o elementos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (sentencia N° 144, de fecha 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia: a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se aprecia que la trabajadora padece de una discapacidad total permanente para el trabajo habitual que le impide la realización de ciertas actividades que

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implican posturas sostenidas por el tronco; presentando como secuela psicológica cuadro depresivo severo reactivo.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente- enfermedad o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que aun cuando puede imputarse la producción del daño a la inobservancia de las normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, no quedó demostrado el dolo ni la culpa.

c) La conducta de la víctima: en autos no quedó demostrado que la trabajadora haya incurrido en dolo o culpa para contraer la referida patología ni que haya contribuido a agravarla; por el contrario, fue diligente, y una vez diagnosticada la patología acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con el fin de calificar y certificar su enfermedad.

d) Grado de educación y cultura del reclamante: no costa en autos el grado de formación de la trabajadora, sin embargo puede inferirse que el nivel de instrucción es básico, en virtud del cargo desempeñado.

e) Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que la actora era de condición económica modesta por cuanto desempeñaba un cargo de obrera, en este caso, de “camarera”. Contaba con 53 años de edad para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional y discapacidad.

f) Capacidad económica de la parte accionada: no consta en los autos el capital social de la empresa demandada; no obstante, atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa puede afirmarse que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas.

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g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa del expediente que la empresa incumplió las normas de higiene y seguridad industrial.

h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: esta Sala, por vía de equidad, considera prudente fijar la cantidad de treinta mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 30.000,00) como indemnización por concepto de daño moral.

(Omissis) Magistrado ponente: Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

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