Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.

L. Laboral A. Extraordinario 7 2011

AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 7 NO SE CONSIDERARÁ UNA DESMEJORA DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, EL CAMBIO DEL TRABAJADOR DEL TURNO NOCTURNO AL DIURNO CUANDO SE JUSTIFIQUE EN RAZONES MÉDICAS. En fecha catorce (14) de febrero de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resolvió Recurso de Nulidad contra la Providencia Administrativa Nº 018-2009 dictada en fecha 08 de enero de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio”, con sede en Guatire, Estado Miranda, a través del cual estableció que no se considera una desmejora de las condiciones laborales de un trabajador, cuando se le cambie de turno de trabajo de nocturno a diurno, si el mismo se justifica en razones médicas. A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida:

DESPIDO INDIRECTO. ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO 1.- Cuando el trabajador, por razones plenamente justificadas, como es el caso de la reubicación por motivos de salud, es trasladado del turno de trabajo nocturno al diurno, percibiendo como consecuencia de ello una menor remuneración, no se considera un despido indirecto, por cuanto el bono nocturno se encuentra vinculado al trabajo de noche, y no se convierte en un derecho adquirido que deba mantenerse si el trabajador pasa a laborar en otra jornada. Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. (14-02-11) (Omissis) Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitan la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 018-2009 dictada en fecha 08 de enero de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio”, con sede en Guatire, Estado Miranda, mediante la cual declaró con lugar el

1

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.

L. Laboral A. Extraordinario 7 2011

procedimiento por desmejora incoado por el ciudadano …, titular de la cédula de identidad Nº …, contra la sociedad mercantil ..., a quien se ordenó restituir al mencionado ciudadano a su puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones laborales y económicas en las que se encontraba al momento de la desmejora.

Para sustentar su solicitud de nulidad la representación judicial de la empresa recurrente, narra que hasta 2 de noviembre de 2007, el ciudadano… estuvo prestando servicios a su representada Operario en la línea de producción de pañales F1, en su Planta…, ubicada en la población de Guatire, Estado Miranda. Que en virtud de que el puesto de trabajo de Operario en la referida Línea de producción, era un trabajo de proceso continuo, que no se interrumpía, comportaba que el trabajador laborara en turnos rotatorios, diurnos y nocturnos. Que en virtud de esa labor, cuando el ciudadano… laboraba de esa manera recibía el pago de lo que en la Convención Colectiva vigente en la empresa, se denominan Bonos De Rotación que comprenden el bono nocturno por las horas laboradas en el turno nocturno y el pago de otros bonos denominados de Asistencia y Especial, bonos éstos que se pagaban como consecuencia de laborar en esos turnos rotativos.

Que en fecha 12 de noviembre de 2007 su representada procedió a trasladar al ciudadano…, del puesto de Operario indicado en el punto anterior, ubicado en la línea de producción a un cargo en el Almacén de Repuestos, que se desempeñaba en el turno diurno y que no comportaba rotación. Que las razones que motivaron dicho traslado fueron que el mencionado ciudadano presentó a su representada un informe médico emitido en fecha 30 de julio de 2007, por la Dra. …, médico internista de la clínica…, en el cual después de expresar que atendió al ciudadano… e indicar sus síntomas, señala “’Se solicita en vista de que el paciente se ve mayormente afectado por Hipertensión Arterial en la Horas laboradas en el turno nocturno realizar cambio de horario de trabajo en la medida de lo posible a la jornada diurna’”. Que igualmente, el ciudadano… presentó un informe médico emitido en fecha 03 de septiembre de 2007, por la Dra. … médico …de la clínica …,

2

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.

L. Laboral A. Extraordinario 7 2011

en el cual se señala lo siguiente: “’EL PACIENTE AMERITA CAMBIO DE ÁREA DE

TRABAJO

EN

VISTA

DE

QUE

LA

PATOLOGÍA

NASAL

ESTA

DIRECTAMENTE RELACIONADA A FACTORES AMBIENTALES LABORALES.

Que sobre la base de tales informes, su representada en fecha 12 de noviembre de 2007 resuelve trasladar al referido trabajador de su labor como Operario en la Línea de Producción, cargo que comportaba rotación de turnos diurnos y nocturnos, al Almacén de repuestos, trabajo que sólo se realizaba en el turno diurno. Que sobre la base de esas órdenes médicas y el consentimiento escrito del trabajador, el ciudadano… a partir de la fecha indicada, comenzó a laborar en el turno diurno exclusivamente, con la remuneración para ese turno y por supuesto dejó de recibir el pago del bono nocturno que corresponde a quien trabaja de noche y los demás bonos de rotación que perciben los trabajadores que rotan en los distintos turnos.

Que en fecha 25 de enero de 2008 el ciudadano… presentó por ante la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con sede en Guatire, Estado Miranda, una solicitud de restitución a su situación anterior. Que sustanciado el procedimiento la nombrada Inspectoría del Trabajo, dictó la Providencia Administrativa Nº 0182009, por la que resolvió la solicitud de desmejora, presentada por el ciudadano …, en la cual se ordenó a su representada restituirlo “’a su puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones laborales y económicas en las que se encontraba al momento de la desmejora.

Denuncian que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de derecho, en tal sentido aducen que la base legal para poder ordenar la restitución de un trabajador a las condiciones anteriores, en caso de haber sufrido una desmejora es la invocada por el reclamante en su solicitud, concretamente el artículo 2 del Decreto Nº 5.752 publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007 (Inamovilidad Presidencial),, la cual es similar a la norma establecida en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que tal y como

3

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.

L. Laboral A. Extraordinario 7 2011

aparece en el acto recurrido, el trabajador reclamante alegó haber sido desmejorado y la desmejora que dice haber sufrido, es haber dejado de percibir, a partir del mes de diciembre de 2007, el bono nocturno, bono de rotación y bono de asistencia que hasta esa fecha había venido percibiendo. Que el funcionario que emitió el acto reconoció que quedó demostrado que el traslado que hizo la empresa del trabajador al nuevo cargo, obedeció a razones de salud de dicho trabajador, concretamente a la recomendación de dos de sus médicos y que el reclamante dio su conformidad a ese traslado, la Inspectora del Trabajo señala que no obstante esas circunstancias, se produjo la desmejora, porque el trabajador siempre había percibido el bono nocturno y de rotación y que la percepción de estos beneficios constituía un derecho adquirido para él.

(Omissis) Afirman, que de acuerdo a la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como lo previsto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que para poder calificar algunas percepciones o situaciones como derechos adquiridos debe tratarse de derechos incorporados de manera irrevocable y definitiva en el patrimonio de un trabajador, los cuales pueden tener su origen en la Ley, la Convención Colectiva, el Contrato Individual o la costumbre.

(Omissis)

Que el bono nocturno, no es más que el recargo del 30% que establece el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para aquellos trabajadores que prestan sus servicios en la jornada nocturna, que en el caso de su representada conforme a lo dispuesto en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva relativa a los bonos de rotación el recargo es igual al de la ley.

4

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.

L. Laboral A. Extraordinario 7 2011

Manifiestan, que de la misma manera el bono de asistencia y el bono especial son pagos previstos en esa Cláusula Nº 37 de la Convención colectiva denominada “BONOS DE ROTACIÓN”, para aquellos trabajadores que presten servicios en turnos rotatorios. Agregan que tanto el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo como la Cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva que rige para su representada, para que un trabajador tenga derecho al pago del recargo en su salario, por laborar en jornada nocturna, es decir, el bono nocturno y percibe los demás pagos que la cláusula califica como “Bonos de rotación”, se requiere que haya trabajado en los turnos que implican rotación. Que no obstante haber quedado demostrado que el ciudadano … fue trasladado a una función en la jornada diurna que no implicaba rotación, ese traslado se hizo atendiendo a recomendaciones de sus médicos y con su conformidad, y que de acuerdo a esa nueva labor que desempeñaba no surgía para dicho trabajador, el derecho a los bonos nocturno y de rotación, la Inspectora del Trabajo consideró que el reclamante tenía un derecho adquirido a seguir percibiendo esos pagos porque los había recibido durante mucho tiempo.

Argumentan que el derecho a percibir el recargo en el salario por haber trabajado en la jornada nocturna, o de recibir un bono de rotación, por tener una jornada rotatoria, son beneficios que suponen que el trabajador se encuentre en el supuesto de hecho de la norma que lo establece, es decir, trabajar en jornada nocturna y rotar y no pueden entenderse incorporados a su patrimonio, de manera que le corresponden rote o no rote, trabaje de noche o no. Por todo lo anteriormente expuesto, consideran que se aplicó la consecuencia jurídica de la disposición contenida en el artículo 9, letra a, punto “iii” del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a un supuesto de hecho distinto al que se encuentra previsto en dicha norma.

Los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil…, solicitan de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 018-2009 dictada en

5

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.

L. Laboral A. Extraordinario 7 2011

fecha 08 de enero de 2009 contra la sociedad mercantil…, a quien se ordenó restituir al mencionado ciudadano a su puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones laborales y económicas en las que se encontraba al momento de la desmejora. (Omissis) MOTIVACIÓN (Omissis) Por otra parte, observa el Tribunal que la Inspectoría del Trabajo autora de la Providencia Administrativa recurrida señaló en el referido acto administrativo impugnado que “los conceptos reclamados se convirtieron en derecho adquirido para el trabajador por la regularidad con que los percibió a través del tiempo”. En este sentido, a fin de tener una mejor ilustración para resolver el asunto debatido, considera oportuno este Juzgador referirse a la definición de lo que ha de entenderse como derecho adquirido, por lo que resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Los derechos laborales adquiridos son aquellos estados individuales y subjetivos que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y que, por ello han creado a favor de sus titulares un derecho que debe ser respetado. Su afectación está permitida constitucionalmente, en tal sentido, constituye una garantía frente al ejercicio de la autoridad administrativa.

Así las cosas, observa este juzgador que las cantidades pagadas al trabajador…, por concepto de bono nocturno turno 3 (nocturno), bono 2do turno, bono por asistencia a turno 3, gozan de una naturaleza especial dado que tales bonificaciones, tal y como está previsto en la Ley Orgánica del Trabajo le correspondían como pago de las horas laboradas en jornada nocturna y turnos rotativos, …

6

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.

L. Laboral A. Extraordinario 7 2011

Visto lo anterior, observa el Tribunal que efectivamente los pagos realizados por parte de la empresa hoy recurrente al trabajador …, eran cantidades en dinero, las cuales constituían una ventaja económica que ingresaba al patrimonio del trabajador, como contraprestación a las horas laboradas en horario nocturno y turnos rotativos, ello en razón de lo ordenado en la Ley Orgánica del Trabajo en relación al pago de tales conceptos, y siendo que en el presente caso al actor se le cambió del turno nocturno, a la jornada laboral diurna por razones médicas, ya no se configuraba el supuesto de hecho establecido en el artículo 156 antes referido, para que se efectuara el pago de la jornada laboral nocturna, e igualmente ya el trabajador no realizaba turnos rotativos, en consecuencia mal podía seguirse aplicando una consecuencia jurídica a un presupuesto de hecho distinto. Adicionalmente, en cuanto al sentido y alcance del concepto de salario, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su primera parte “… se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio…”.

Partiendo del razonamiento anterior, considera quien aquí decide que en el presente caso, el hecho de que la empresa hoy recurrente haya dejado de pagar los bonos reclamados por el trabajador … ante la Inspectoría del Trabajo, como lo son el bono nocturno turno 3 (nocturno), bono 2do turno, bono por asistencia a turno 3, no se configura como desmejora para el aludido trabajador, en razón de que los mismos no son derechos adquiridos, ya que en todo caso lo que existió fue una obligación por parte del patrono de pagar al trabajador las jornadas nocturnas y turnos extraordinarios laborados por el ciudadano …, los cuales forman parte del salario, sin embargo al cambiar la situación de hecho del aludido trabajador dentro de la empresa, en consecuencia también modificó la norma jurídica aplicable al caso concreto, de lo cual infiere este Juzgador que efectivamente la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio”, con sede en Guatire, Estado Miranda, al dictar la Providencia Administrativa impugnada, le dio a la norma un sentido que

7

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.

L. Laboral A. Extraordinario 7 2011

ésta no tiene, de allí que se puede constatar efectivamente la presencia del vicio de falso supuesto de derecho, el cual afecta la causa del acto administrativo impugnado acarreando la nulidad del mismo, y así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentes, y visto que en el presente caso se configura el vicio de falso supuesto de derecho alegado por los apoderados judiciales de la parte actora, este Órgano Jurisdiccional debe declarar Con Lugar el Recurso de nulidad interpuesto, en consecuencia declara la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 018-2009 dictada en fecha 08 de enero de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio”, con sede en Guatire, Estado Miranda, mediante la cual declaró con lugar el procedimiento por desmejora incoado por el ciudadano …, titular de la cédula de identidad Nº …, contra la sociedad mercantil …, a quien se ordenó restituir al mencionado ciudadano a su puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones laborales y económicas en las que se encontraba al momento de la desmejora. Juez Superior: Dr. Gary Joseph Coa León.

8