El Delito de «Peculado de Uso»

José Reaño Peschiera Benites, Forno & Ugaz Abogados

Artículos 387° y 388° del Código Penal: Superposición legislativa Tipo Base: Artículo 387 387° CP Modalidad Dolosa.- «El funcionario o servidor público que […] utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años.» Modalidad Culposa.- «Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 años o con prestación de servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas.»

Benites, Forno & Ugaz Abogados

Artículo 388° del Código Penal: Tipo Específico

«El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido i id con pena privativa i ti d de libertad lib t d no menor de d 2 nii mayor de 4 años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo » cargo.»

Benites, Forno & Ugaz Abogados

¿Diferencias entre el tipo base y el tipo específico? La única “diferencia” existente es artificial e insuficiente, pero obligatoria por imposición legal. Está referida al objeto material sobre el que recae la acción E ell tipo En ti específico ífi (A (Art. t 388° CP), CP) lla conducta d t tí típica i ((uso d de bi bienes públicos úbli para fines ajenos al servicio) recae sobre “instrumentos de trabajo”. Se trata de un concepto amplio, pero el tipo penal establece una pauta orientadora al comprender co p e de co como o tales ta es a los os vehículos e cu os y maquinarias. aqu a as En el tipo base (Art. 387° CP), la conducta típica recae sobre “caudales” o “efectos”. Por “caudales” se hace referencia a bienes en general de contenido económico incluido el dinero. económico, dinero Por “efectos” efectos se entiende aquellos objetos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo lo valores negociables (Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, de 30.09.2005) Por lo demás, la estructura del injusto típico es idéntica en ambas modalidades. La referencia a “instrumentos de trabajo” está comprendida en la noción de “caudales” caudales , por lo que no se explica la razón por la que –a igual contenido (desvalor) de injusto– se contemple una pena atenuada para el tipo especial. Más bien, la diferencia se justificaría entre la modalidad de peculado por apropiación i ió y peculado l d por utilización tili ió o uso. Benites, Forno & Ugaz Abogados José Leandro Reaño Peschiera

Dinámica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA (BIEN JURÍDICO)

Garantizar el p principio p de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública Delito Pluriofensivo Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario p público que q quebranta q los deberes funcionales de lealtad y probidad

Benites, Forno & Ugaz Abogados José Leandro Reaño Peschiera

Adhesión a la doctrina del «delito de infracción de deber» p por parte p de la Corte Suprema: FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA (BIEN JURÍDICO)

«45°. El delito de peculado es un delito especial o de infracción de deber³ «45 deber . […] [ ] el agente público quebranta imperativos funcionales asumidos en razón del cargo –infringe deberes–,.» -----------------------------------------------------------------------------------------------------³ Como se sabe, la consideración de un tipo penal como delito especial atiende exclusivamente a su estructura formal, mientras que la clasificación como delito de infracción del deber despliega sus efectos a nivel de las estructuras materiales de imputación. Señala REAÑO PESCHIERA, JOSÉ LEANDRO, que en el delito peculado el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de determinado rol especial [La administración de caudales públicos por delegación de competencias funcionariales. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales número 4, Editorial Grijley, Lima, 2003, página 351].

Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, recaída en el Exp. N° 23-2001-AV, de 20.07.2009. Asunto: Alberto Fujimori Fujimori.

Benites, Forno & Ugaz Abogados

Dinámica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 SUJETO ACTIVO Y RELACIÓN FUNCIONAL CON EL PATRIMONIO ESTATAL En concepto de autor, autor es el funcionario público administrador de los caudales, caudales efectos o instrumentos de trabajo. El artículo 392° 392 del Código Penal extiende la autoría a «los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.» Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.

Benites, Forno & Ugaz Abogados José Leandro Reaño Peschiera

Dinámica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 SUJETO ACTIVO Y RELACIÓN FUNCIONAL CON EL PATRIMONIO ESTATAL La percepción percepción, no es más que la acción de captar o recibir caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita La administración implica las funciones activas de manejo y conducción. conducción Posibilidad de delegación de competencias funcionariales e inviabilidad de la categoría del “funcionario público administrador de hecho”. La custodia importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario de los caudales y efectos públicos

Benites, Forno & Ugaz Abogados

Dinámica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 CONDUCTA TÍPICA – TIPO BASE TIPO BASE – MODALIDAD DOLOSA APROPIACIÓN.- Hacer suyo los caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. mismos UTILIZACIÓN.- Se refiere a aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse del mismo para sí o para un tercero t

TIPO BASE – MODALIDAD CULPOSA «Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona LA SUSTRACCIÓN de caudales o efectos, será reprimido […]». Sustracción realizada por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario público. Se trata de una imprudencia que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero, sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo bt o no provecho h Benites, Forno & Ugaz Abogados

Dinámica Comisiva del Peculado de Uso CONDUCTA TÍPICA – TIPO ESPECÍFICO USO PRIVADO.- Acto de beneficiarse con las propiedades funcionariales de un bien, sin consumirlo. El uso debe ser privado, es decir, debe producirse con fines ajenos a la función pública para la cual han sido destinados destinados. Los casos de desviación del fin son subsumibles en el tipo de malversación de caudales. PERMITIR USAR.- Comportamiento p omisivo doloso q que consiste en tolerar, consentir, autorizar que otra persona distinta de aplicación privada de uso a los bienes públicos. EQUIVALENCIA ACCIÓN – OMISIÓN.OMISIÓN - En los delitos de funcionarios existe plena equiparación normativa entre el comportamiento que quebranta el deber por medio de una omisión y aquel que lo hace a través de una acción. No se reprime el uso indebido de terceros orginado en el comportamiento culposo del funcionario. No se exige g expresamente p algún g elemento de ESPECIAL LESIVIDAD ((vgr. g afectación del servicio o de la función pública, como en el Art. 389° CP, o la obstaculización grave de los objetivos de la Administración Pública). Necesidad de restricción teleológica del precepto, atendiendo al fin de protección de la norma. norma Benites, Forno & Ugaz Abogados

Dinámica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 EL DESTINATARIO: “PARA SÍ O PARA OTRO” – PUNICIÓN DEL “EXTRANEUS” PARA SÍ.- El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, utilizando él mismo l caudales, los d l efectos f t o instrumentos i t t de d trabajo, t b j pero también t bié puede d cometer t ell delito para favorecer a terceros. PARA OTRO.- Se refiere al acto de traslado del bien,, de un dominio parcial p y de tránsito al dominio del tercero.

Punición del “extaneus” A Acuerdo d Pl Plenario i No. N 2-2011/CJ-116, 2 2011/CJ 116 d de 30 30.05.2012 05 2012 «11°. Este tipo de delitos (de infracción de deber) restringe el círculo de autores, pero se admite la p p participación p del “extraneus” q que no ostenta esa obligación g especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva – en torno a la ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN– en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN para resolver la situación del “extraneus” extraneus . […]» [ ]» «12°. […]. Esta posición guarda absoluta concordancia con el artículo 26° CP que regula las reglas de la INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN […]» [ ] Benites, Forno & Ugaz Abogados

«Unidad del Título de Imputación», «Accesoriedad Li it d de Limitada d la l participación» ti i ió e «Incomunicabilidad I i bilid d relativa de las circunstancias personales» EXTRANEUS Partícipe

Co-configura

INTRANEUS Autor Configura

La punición del extraneus es ACCESORIA porque su aporte al “hecho hecho principal principal” no es directo, sino que se encuentra mediatizado por el intraneus.

HECHO PRINCIPAL Tipo Penal de la P t E Parte Especial i l

La accesoriedad es LIMITADA porque la punición depende de que el intraneus haya configurado un hecho típicamente antijurídico. antijurídico

Benites, Forno & Ugaz Abogados José Leandro Reaño Peschiera

La intervención del extraneus en delitos especiales R Regulación l ió Nacional N i l Cláusula de Incomunicabilidad de circunstancias entre intervinientes Art. 26º CP.- “Las circunstancias y cualidades q que AFECTEN la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.”

Esta cláusula no se refiere a las cualidades personas que FUNDAMENTAN l imputación, la i ió sino i a las l circunstancias i i personales l que MODIFICAN la l culpabilidad. Ejm.: Imputabilidad restringida (Art. 22° CP), Parentesco en delitos patrimoniales (Art. 208° CP)

Benites, Forno & Ugaz Abogados José Leandro Reaño Peschiera

La intervención del extraneus en delitos especiales S l i Soluciones de d la l legislación l i l ió comparada d StGB § 28. Características personales especiales: ((1)) Si faltan características especiales p personales p (§ 14,, inciso 1)) en el participe (Instigador o cómplice), que FUNDAMENTEN la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena, de conformidad con el § 49, inciso 1.

Código Penal Español A 65º «3. Art. 3 C Cuando d en ell iinductor d o en ell cooperador d necesario i no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que FUNDAMENTAN la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán i imponer la l pena inferior i f i en grado d a la l señalada ñ l d por la l Ley L para la l infracción de que se trate».

Benites, Forno & Ugaz Abogados José Leandro Reaño Peschiera

SÍ SE ADMITE LA COMPLICIDAD , siempre y cuando el aporte t se produzca d en fase f previa i a lesión l ió del d l deber d b

Intraneus

Autoría en Comisión por Omisión

Actúa con colaboración dolosa de

Deber Especial p

Extraneus

Complicidad Aplicación de atenuante prevista en el artículo 46°.3) CP

Ejemplo.- Si el funcionario público administrador de caudales estatales permite conscientemente que un tercero se apropie de los bienes que se encuentran bajo su ámbito de custodia, entonces el funcionario responde como AUTOR de peculado y el particular como CÓMPLICE Benites, Forno & Ugaz Abogados José Leandro Reaño Peschiera

SÍ SE ADMITE LA INSTIGACIÓN DEL EXTRANEUS

Extraneus

Determina d l dolosamente t

Instigación Aplicación de atenuante prevista i t en ell artículo tí l 46°.3) CP

Deber Especial

Intraneus

Autoría Directa

Ej Ejemplo.l Si ell particular ti l determina d t i dolosamente d l t all funcionario f i i público úbli administrador d i i t d de caudales estatales, para que se apropie a favor suyo o de tercero los bienes que se encuentran bajo su ámbito de custodia, entonces el funcionario responde como AUTOR de peculado y el particular como INSTIGADOR Benites, Forno & Ugaz Abogados José Leandro Reaño Peschiera

No admisibilidad de la intervención del extraneus cuando d ell intraneus i t actúa tú sin i lesionar l i ell deber d b especial i l

Extraneus

¿Instrumentaliza? ¿

Intraneus

¿Lesiona? (sin dolo)

Deber Especial

Ejemplo.- Si el particular engaña al funcionario público administrador de caudales, y éste (en virtud al déficit cognoscitivo provocado por el particular), permite que el particular sustraiga los caudales estatales, entonces ni el funcionario ni el particular responden por delito de peculado. El particular podría ser autor de un delito de estafa, en agravio de la Administración Pública

Benites, Forno & Ugaz Abogados José Leandro Reaño Peschiera