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B OL E T ÍN L E G A L D E C OME R C I O IN T E RN A C IO N A L No. 1 - Vol - V – Septiembre de 2008 Bogotá D.C. Colombia

TABLA DE CONTENIDO 1-Regulado el Beneficio de la Devolución del IVA Pagado en las Compras Realizadas por Turistas Extranjeros I. Alcance de la regulación. II. Procedimiento.

2-Reforma al Régimen Cambiario de Inversiones Internacionales I. Creación la excepción de constitución del depósito cambiario a inversiones de portafolio para compra de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones. II. Eliminación del requisito de permanencia en el país de los capitales ingresados por concepto de inversión directa.

3-Principales Comentarios Legales sobre el Nuevo Régimen de Intermediación Aduanera para las Empresas y Usuarios del Comercio Exterior I. Introducción. II. Principales Reformas al régimen de intermediación aduanera que generan impacto en las empresas que realizan actividades de comercio exterior. A. Reformas a los requisitos legales de las agencias de aduana que condicionan su funcionamiento ante la DIAN. B. Reformas al régimen sancionatorio aduanero para las agencias de aduanas. III. Reformas a la responsabilidad de las agencias de aduana frente a la DIAN.

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1-Regulado el Beneficio de la Devolución del IVA Pagado en las Compras Realizadas por Turistas Extranjeros (Decreto 2925 del 11 de Agosto de 2008) Por Andrés Forero Medina [email protected] Abogado Asociado Lewin & Wills Abogados

I. Alcance de la regulación. En desarrollo de la Ley de Turismo, el Artículo 39 de la Ley 300 de 1996 modificado por el Artículo 14 de la Ley 1101 de 2006, se establece que La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, devolverá a los turistas extranjeros en el país, el ciento por ciento (100%) del impuesto sobre las ventas IVA que cancelen por las compras de bienes gravados en el territorio nacional. Según la disposición legal el Gobierno reglamentará la materia e implementará los mecanismos operativos que aseguren la devolución efectiva e inmediata del IVA. Con fundamento en esta autorización legal, el Gobierno Nacional ha establecido en el nuevo Decreto 2925 de 2008 que las compras en las cuales se liquide y se pague el impuesto IVA en las facturas siempre y cuando los pagos sean realizados mediante tarjeta de crédito internacional en establecimientos inscritos en el régimen común por parte de los turistas y viajeros extranjeros, éstos últimos tienen derecho a recibir la devolución correspondiente del impuesto pagado a la tarifa legal del 16% para las mercancía señaladas que sean: confecciones, calzado, perfumes, marroquinería, discos compactos, artesanías, licores, alimentos de consumo humano, juguetería, esmeraldas y joyería artesanal colombiana. En estas compras se tendrá derecho a solicitar la devolución de la totalidad del impuesto IVA pagado, siempre que la cuantía de las compras sea igual o superior a diez (10) unidades de valor tributario UVT (Actualmente equivalente a $220.540) para efectos de la devolución, el monto máximo será por una valor igual o equivalente a cien (100) Unidades de valor tributario UVT (Actualmente equivalente a $2.205.400).

II. Procedimiento. El Turista extranjero antes de salir del país con destino al exterior en los puertos y aeropuertos, deberá acreditar ante la DIAN el formato de solicitud de devolución establecido, junto con el pasaporte original y el permiso de ingreso y permanencia a visitantes turistas extranjeros expedido por el DAS, Departamento Administrativo de Seguridad o la tarjeta migratoria o documento equivalente que acredite el ingreso al país. Para los pasajeros en buques de cruceros solo se exigirá la credencial de la línea marítima sobre el pasajero que señale su domicilio y nacionalidad. La solicitud debe presentarse adjuntando las facturas de compra siempre que no tengan mas de seis (6) meses de haber sido expedidas. La DIAN efectuará la devolución acreditando los valores correspondientes al IVA pagado mediante un abono a la tarjeta de crédito informada por el turista extranjero en el formato de solicitud, en un término no mayor de tres (3) meses contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud.

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2-Reforma al Régimen Cambiario de Inversiones Internacionales (Decreto 3264 de 2008) Por Cristina Román Gaitán [email protected] Abogada Asociada - Lewin & Wills Abogados

I. Creación de la excepción de constitución del depósito cambiario a inversiones de portafolio para compra de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones. El pasado 1 de septiembre, el Ministro de Hacienda de Colombia informó al país sobre la determinación de crear una excepción a la obligación de constituir el depósito cambiario en inversiones de portafolio, cuando los mismos, tengan por objeto adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones (BOCEAS). La nueva excepción está consagrada en el Decreto 3264 del 1 de septiembre de 2008, que se incorpora al artículo 29 del Decreto 2080 de 2000, y dispone en su parágrafo tercero lo siguiente: “Se exceptúan del requisito establecido en el inciso segundo de este artículo, las inversiones realizadas en: (…) b). Los fondos de inversión de capital extranjero que se constituyan para invertir de manera exclusiva en acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE) a través de una bolsa de valores o cualquier otro sistema autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia, así como en participaciones en carteras colectivas cuyo portafolio conste únicamente de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones. Los recursos invertidos de que trata el presente literal, se podrán depositar temporalmente en cuentas corrientes no remuneradas en establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia”. De la norma transcrita queda claro, que la nueva exención opera para fondos de capital extranjero que tengan por objeto exclusivo adquirir acciones o BOCEAS. Por lo anterior, si bien ya existía la disposición legal que contemplaba que los fondos de inversión de portafolio debían tener por objeto realizar inversiones en el mercado de valores, hoy en día, para acceder a la excepción del depósito cambiario, los fondos que se constituyan para tal efecto, deben tener como objeto exclusivo la adquisición de acciones o BOCEAS. Es de anotar, que el depósito cambiario sigue aplicando a la tarifa del 50% para las inversiones de portafolio que se realicen en fondos de inversión que no tengan este objeto exclusivo o para aquellas que se destinen a la adquisición de valores distintos a los contemplados dentro de la excepción, como serían entre otros los valores de renta fija. Igualmente, continúan aplicando los porcentajes de descuento por restitución anticipada del depósito cambiario.

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En adición, el Decreto 3264 de 2008 estableció un nuevo parágrafo respecto de los derechos cambiarios originados en la liquidación de los fondos constituidos con el objeto exclusivo de adquirir acciones o BOCEAS en el mercado de valores. Es así como indica: “En el caso de liquidación de las inversiones de los fondos de que trata el literal b) del parágrafo 3 del artículo 29 de este Decreto, los recursos respectivos podrán reinvertirse exclusivamente en la forma y condiciones previstas en dicho literal”. Por lo anterior, y dado el objeto exclusivo de los fondos de inversión que se constituyan para el efecto, únicamente podrán reinvertirse las sumas recibidas por el fondo con ocasión de la liquidación de las inversiones, en la adquisición de nuevas acciones o BOCEAS. Por tanto hoy en día, en materia de inversión extranjera en portafolio, se encuentran exceptuadas de la obligación de constitución del depósito cambiario, las inversiones que se destinen a la compra de acciones en programas ADR´S y GRDS y las que se realicen a través de fondos de inversión extranjera cuyo objeto exclusivo sea la compra de acciones y BOCEAS en el mercado de valores.

II. Eliminación del requisito de permanencia en el país de los capitales ingresados por concepto de inversión directa. En el mismo decreto referido, el Gobierno Nacional decidió eliminar el requisito de permanencia de dos (2) años, para las inversiones extranjeras directas en Colombia. Es de anotar, que esta restricción que regía a partir de 30 de mayo de 2008, en virtud del Decreto 1888 de 2008, aplicaba para todo tipo de inversiones directas incluyendo entre otras, inversiones en sociedades y sucursales, en inmuebles y en patrimonios autónomos que tuvieran como propósito adquirir o constituir empresas no registradas en el mercado de valores. El artículo 4 del Decreto 3264 de 2008, derogó los dos parágrafos del artículo 10 del Decreto 2080 de 2000, y por lo tanto, el requisito de permanencia por dos años en el país del capital remitido como inversión directa, contemplado en el parágrafo primero del artículo mencionado. Es importante destacar que en el artículo 3 del Decreto 3264 de 2008, se establece la aplicación retroactiva de la derogatoria, en el sentido que los capitales por inversiones directas que ingresaron al país con anterioridad de la vigencia del Decreto, pueden ser libremente transferidos al exterior. Vale la pena mencionar, que las utilidades no estaban sujetas a este requisito de permanencia.

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3-Principales Comentarios Legales sobre el Nuevo Régimen de Intermediación Aduanera para las Empresas y Usuarios del Comercio Exterior (Decreto 2883 de Agosto 6 de 2008) Por Alfredo E. Moreno Dávila* [email protected] Abogado Asociado - Lewin & Wills Abogados

I. Introducción. El Gobierno Nacional, mediante la expedición del Decreto 2883 de Agosto 6 de 2008, realizó reformas sustanciales al régimen de intermediación aduanera, a fin de darle mayor importancia a la actividad auxiliar de la función pública aduanera que las sociedades de intermediación aduanera venían desarrollando. En este Boletín queremos presentar a las empresas que realizan actividades de comercio exterior, los principales efectos y riesgos posibles de este nuevo régimen de intermediación aduanera. Las reformas regulatorias han sido de tres tipos: (i) reformas a los requisitos legales para la existencia de las agencias de aduanas autorizadas ante la DIAN; (ii) reformas al régimen sancionatorio aduanero para las agencias de aduanas; y (iii) reformas sobre la responsabilidad de las agencias de aduanas frente a la DIAN.

II. Principales reformas al régimen de intermediación aduanera que generan impacto en las empresas que realizan actividades de comercio exterior. El Decreto 2883 de 2008, hace una clasificación por niveles de las agencias de aduana: del Nivel 1 al Nivel 4. Dicha clasificación por niveles, depende del patrimonio líquido de las empresas y del nivel de cobertura del servicio de agenciamiento aduanero. En este Boletín nos concentraremos a exponer los cambios en las agencias de aduana de nivel 1 por ser las más importantes1.

A. Reformas a los requisitos legales de las agencias de aduana que condicionan su funcionamiento ante la DIAN. Las sociedades de intermediación aduanera (en adelante “SIA”) que tengan autorización vigente, deberán adelantar el trámite homologación dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2883 del agosto 6 de 2008, esto es cumpliendo con los requisitos previstos en dicho Decreto hasta el 6 de Febrero de 2009. Por lo tanto, durante los próximos seis meses, las empresas que realizan actividades de comercio exterior, deberán estar muy pendientes de que las sociedades de intermediación aduanera que actualmente las representa ante la DIAN, realicen las gestiones para obtener la autorización como agencias de aduanas a fin de poder continuar desarrollando los contratos y prestación de los servicios de agenciamiento aduanero.

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Hacia el futuro, las empresas que realizarán actividades de comercio internacional por conducto de una agencia de aduanas, deberán tomar nota atenta de los requisitos generales y específicos que condicionan la existencia de las agencias de aduanas ante la DIAN, y desde ya, se recomienda la búsqueda de mecanismos conjuntos con su agencia de aduanas, para asegurar el constante cumplimiento de dichos requisitos, a fin de evitar eventuales perjuicios por la cancelación de la autorización de agencia de aduanas por parte de la DIAN. A continuación presentamos los requisitos, que en nuestra opinión, son los que más requieren un seguimiento para obtener sobre su cumplimiento: 1. Verificar que la información contable de la agencia de aduanas indique que la misma tiene un patrimonio líquido de tres mil quinientos millones de pesos o de mil millones de pesos, pero demostrando en este último evento, una experiencia mínima de diez (10) años en agenciamiento aduanero con transparencia e idoneidad, y haber realizado operaciones aduaneras cuya cuantía exceda los quinientos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes durante los doce meses anteriores a la solicitud. 2. Que la agencia de aduanas no tenga deudas exigibles por cualquier concepto con la DIAN, salvo que exista acuerdo de pago vigente. 3. Que ni la agencia de aduanas ni sus socios (accionistas), administradores, representantes legales o agentes de aduanas se encuentren incurso en las causales de inhabilidad o incompatibilidad contempladas en el Decreto 28832. 4. Que los agentes de aduanas y auxiliares de la agencia de aduanas que le colaboran a la respectiva empresa, aprueben las evaluaciones de conocimiento técnico adelantadas por la DIAN o un tercero autorizado por ella. En caso que estos funcionarios pierdan estas evaluaciones, no se constituye causal de pérdida de la categoría de agencia de aduanas, pero sí constituye un antecedente negativo sobre la idoneidad profesional de los funcionarios de la agencia de aduanas.

1

Las agencias de aduanas del nivel 1 deberán tener un patrimonio líquido mínimo de tres mil quinientos millones de pesos y una cobertura de servicio por todo el territorio nacional.

2

El artículo 27-6 contempla las siguientes inhabilidades o incompatibilidades: (i) Haber sido condenado dentro de los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud, por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos. políticos o culposos que no hayan afectado a la administración pública. (ii) Hallarse en interdicción judicial, privado de la libertad, inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta. (iii) Ser cónyuge, compañero permanente, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de funcionarios que desempeñen cargos directivos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (iv) Ser funcionario público. (v) Ser socio, accionista, representante legal o agente de aduanas de otra agencia de aduanas; (vi) Haber sido funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales durante el año inmediatamente anterior a la solicitud de autorización. (vii) Haber sido socio, representante legal o representante aduanero de una sociedad de intermediación aduanera o de una agencia de aduanas que haya sido sancionada con la cancelación de su autorización durante los cinco (5) años anteriores a la presentación de la solicitud, o siendo auxiliar o dependiente de la misma, haber participado en la comisión del hecho que dio lugar a la sanción. (viii)No podrán obtener la autorización como agencias de aduanas, las sociedades que hayan sido sancionadas con la cancelación de su autorización durante los últimos diez (10) años anteriores a la radicación de la respectiva solicitud.

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El incumplimiento de los puntos 2 y 3 anteriores, deberá ser subsanado por la agencia de aduanas, dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia del hecho. Cumplido este término sin que se haya subsanado, la DIAN procederá a cancelar la autorización a la agencia de aduanas.

B. Reformas al régimen sancionatorio aduanero para las agencias de aduanas. El Decreto 2883 de 2008, contempla nuevas infracciones de las agencias de aduana que pueden llegar a imponer la sanción de la cancelación de la autorización como agencia de aduanas. Las empresas que realizarán actividades de comercio internacional por conducto de una agencia de aduanas, deberán tomar en consideración la contingencia de estas infracciones y buscar mecanismos preventivos con sus agencias de aduana para advertirlas de forma anticipada, a fin de evitar eventuales perjuicios por la eventual cancelación de la autorización a la agencia de aduanas por parte de la DIAN. A continuación, se presentan las infracciones gravísimas, que en nuestra opinión, son de mayor sensibilidad para las empresas que utilizan los servicios de las agencias de aduana: 1. No mantener o no ajustar dentro de la oportunidad legal los requisitos en virtud de los cuales se les otorgó la autorización (Arriba mencionamos los más importantes). 2. No cancelar la totalidad de los tributos aduaneros liquidados exigibles. 3. Iniciar actividades sin la aprobación de la garantía requerida por las disposicioneslegales. 4. Permitir que actúen como agentes de aduanas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales personas incursas en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad contempladas en el artículo 27-6 del Decreto 2283 de 2008 (arriba mencionamos las más importantes). 5. Desarrollar total o parcialmente actividades como agencia de aduanas estando en vigencia una sanción de suspensión. 6. No informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre los exceso o las diferencias de mercancías encontradas con ocasión del reconocimiento físico de las mismas. 7. Haber obtenido el levante o la autorización de embarque de la mercancía mediante la utilización de medios fraudulentos o irregulares. 8. Realizar labores de consolidación, desconsolidación de carga, transporte de carga o almacenamiento de mercancía sujeta a control aduanero, salvo que se trate de almacenes generales de depósito para este último evento. 9. Permitir que terceros no autorizados o no vinculados con la agencia de aduanas actúen como agentes de aduanas o auxiliares. Las empresas deben asegurarse que los funcionarios de las agencias de aduanas que les prestan servicios de agenciamiento aduanero tengan la autorización para actuar como agentes de aduanas y auxiliares ante la DIAN.

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III. Reformas a la responsabilidad de las agencias de aduana frente a la DIAN. El Decreto 2883 de 2008, introduce algunas modificaciones importantes al régimen de responsabilidad que las sociedades de intermediación aduanera tenían con el Decreto 2685 de 1999. En la nueva regulación se establece que las agencias de aduana serán responsables por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus agentes de aduanas acreditados ante la DIAN y responderán administrativamente cuando por su actuación como declarantes, hagan incurrir a su mandante o al usuario de comercio exterior que utilice sus servicios, en infracciones administrativas aduaneras que conlleven a la liquidación de mayores tributos aduaneros, la imposición de sanciones o el decomiso de mercancías. Lo anterior sin perjuicio de las acciones legales que puedan adelantar los mandantes o usuarios de comercio exterior contra las agencias de aduanas. Como uno de los principales cambios frente al régimen anterior de la responsabilidad los actividad de intermediación aduanera, se ha incluido en la nueva norma que los agentes de aduana no responden administrativamente y de forma expresa, por la clasificación arancelaria de los bienes y por los mayores gravámenes, tasas, sobretasas y multas que se generen, y en ese sentido se modifica el alcance de la responsabilidad que se tenía para las sociedades de intermediación aduanera, por el anterior artículo 22 del Decreto 2685 de 1999 y en el artículo 14 de la Resolución 4240 de 2000. Por lo tanto, se ha generado la duda si en el futuro, en los procesos administrativos de liquidación oficial de corrección que sean adelantados por la DIAN, por errores de clasificación arancelaria, ya no se podría ordenar hacer efectiva la póliza de cumplimiento de obligaciones legales constituida por la agencia de aduanas, sino que se procedería directamente a ordenar el cobro de las sumas debidas al importador. Estas nuevas circunstancia regulatorias, requieren de especial atención por parte de las empresas usuarias de los servicios aduaneros, por cuanto resulta recomendable revisar el contenido de los actuales contratos de servicios de intermediación aduanera para proteger sus intereses en las operaciones de comercio exterior, estableciendo claramente las cláusulas en donde se delimite claramente la responsabilidad de las agencias de aduana, en todas estas materia de su responsabilidad por los errores en que se pueda incurrir en los casos de los servicios por la clasificación arancelaria de bienes y otras gestiones. NOTA EDITORIAL EL BOLETÍN LEGAL DE COMERCIO INTERNACIONAL es preparado por el Departamento Legal de Comercio Internacional de LEWIN & WILLS ABOGADOS. Está orientado a presentar a sus clientes y lectores una guía general, con comentarios sobre los principales efectos que tienen las nuevas disposiciones legales y reglamentarias, que pueden afectar la actividad de los importadores, exportadores y prestadores de servicios, en sus negocios internacionales en Colombia. El tratamiento particular y la atención profesional sobre los temas, requiere de servicios de asesoría legal especializada, que le permitan evaluar e identificar las medidas mas adecuadas en cada caso, para resolver los aspectos individuales de su interés. Las opiniones aquí expresadas no constituyen concepto legal. Para información adicional comunicarse con los autores de los artículos, a través de sus correos electrónicos o a los siguientes números telefónicos 3125577 o 2117524. Sobre las publicaciones, documentos y servicios legales de nuestra Firma, lo invitamos a visitar nuestra página de Internet www.lewinywills.com