BOLETIN JURÍDICO No. 9 SEPTIEMBRE 2015

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TABLA DE CONTENIDO

Jurisprudencia Sentencias de la Corte Constitucional Sentencia T 003 de 2015 Normativa Decretos Decreto 1768 de 2015 Resoluciones Resolución 2968 de 2015 Resolución 3393 de 2015 Resolución 3459 de 2015 Conceptos Jurídicos Programas de Bienestar Social Competencias en las acciones de inspección, vigilancia y control sanitario de establecimientos que usan y almacenan sustancias o productos químicos de conformidad con lo establecido en la Ley 715. Documentos sometidos a reserva legal Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud Competencia de las Secretarias Departamentales de Salud - Permiso para vehículos transportadores de plaguicidas y/o Concepto Sanitario Representante de los profesionales del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado -ESE- Municipal. Seguridad Social de Independientes Documentos para celebración de contrato de prestación de servicios con entidad Pública. Empate Juntas Directivas en Empresas Sociales del Estado del segundo nivel de atención. Deberes del afiliado y del paciente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

3 4 5 39 40 41 45 46 62 67 69 70

74 77 80 82 87 92 96 99 104

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JURISPRUDENCIA

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I.

SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

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Sentencia T - 003 DE 2015

Referencia: Expedientes T-4.497.100, T-4.501.732, T-4.507.818, T-4.507.922, T-4.511.279 y T4.514.767. Fallos de tutela objeto revisión: T-4.497.100 Sentencia del Juzgado Quinto de Familia en Oralidad de Cúcuta del 1 de julio de 2014 que negó el amparo tutelar. T- 4.501.732 Sentencia del Juzgado de Menores del Circuito de Palmira del 4 de junio de 2014 que concedió el amparo constitucional. T-4.507.818 Sentencia del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de menor cuantía de Barranquilla que negó el amparo. T-4.507.922 Sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué del 3 de abril de 2014 que negó el amparo tutelar. T4.511.279 Sentencia del Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá del 24 de julio de 2014 que confirmó la sentencia del Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá del 12 de junio de 2014 que negó el amparo tutelar. T-514.767 Sentencia del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín del 13 de junio de 2014 que negó el amparo. Accionantes: T-4.497.100 María Florentina Peña como agente oficioso de Luis Eduardo Pulido. T- 4.501.732 Virginia Trujillo López como agente oficioso de María Amalfi López de Trujillo. T4.507.818 Fabiola Beltrán Obredor como agente oficioso de Yocasta Obredor de Beltrán. T4.507.922 Blanca Lucía Santamaría Lozano como agente oficioso de Gabriel Francisco Santamaría Ruíz. T-4.511.279 Jhon Darwin Benítez Colmenares como representante legal de Damian Alexander Benítez Muñoz. T-514.767 Diana Marcela Monsalve Monsalve como agente oficioso de Ary José Alegría López. Accionados: T-4.497.100 Nueva EPS. T- 4.501.732 Nueva EPS. T-4.507.818 Saludvida EPS. T-4.507.922 Saludvida EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Tolima. T-4.511.279 Salud Total EPS. T-514.767 Alianza Medellín Antioquia EPS SAS. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. I. ANTECEDENTES 1. Demanda de tutela.

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1.1. Elementos y pretensiones en los expedientes T-4.497.1001, T-4.501.7322, T-4.507.8183, T-4.507.9224, T-4.511.2795 y T-4.514.7676. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados: T-4.497.100 vida, salud, igualdad, integridad personal y vida digna. T-4.501.732 mínimo vital, vida, dignidad humana, seguridad social y salud. T4.507.818 vida, salud, seguridad social y protección especial a las personas de la tercera edad. T-4.507.922 salud, vida, seguridad social e integridad física. T-4.511.279 salud y vida digna. T4.514.767 vida, salud, integridad física y dignidad humana. 1.1.2. Conductas que causan la vulneración: T-4.497.100 la negativa de la EPS accionada de suministrar la silla de ruedas, pañales desechables, crema y colchón anti escaras, transporte en ambulancia y brindar el tratamiento integral requerido por el agenciado, argumentando que son servicios excluidos del POS. T-4.501.732 la negativa por parte de la entidad accionada de suministrar los medicamentos, pañales desechables, crema anti escaras, servicio de salud domiciliario, suplementos alimenticios y transporte requerido por la agenciada, imponiendo barreras administrativas injustificadas. T-4.507.818 la negativa de la EPS accionada de autorizar y suministrar los pañales desechables requeridos por la agenciada argumentando estar excluidos del POS. T-4.507.922 la negativa de la entidad accionada de autorizar a favor del agenciado el suministro pañales desechables, crema antipañalitis y suplementos alimenticios, argumentando estar excluidos del POS. T-4.511.279 la negativa de la EPS accionada de brindar tratamiento integral a favor del representado incluyendo los medicamentos, pañales, vitaminas, suplementos alimenticios, inhaladores y trasporte requerido por el mismo. T-4.514.767 la negativa de la EPS accionada de brindar atención médica domiciliaria, colchón y almohada anti escaras, pañales, servicio de enfermería permanente, medicamentos y suplementos alimenticios requeridos por el agenciado, argumentando falta de orden médica que los prescriba. 1.1.3. Pretensiones: T-4.497.100 se ordene a la accionada (i) prestar atención médica asistencial de carácter domiciliario a favor del accionante, (ii) suministrar a favor del mismo la silla de ruedas, pañales desechables, crema y colchón anti escaras requerido, (iii) autorizar a favor del agenciado el servicio de ambulancia y transporte para acudir a las citas médicas, (iv) brindar tratamiento integral de acuerdo a su patología y (v) exonerarlo del pago de copagos y cuotas moderadoras. T-4.501.732 se ordene a la entidad accionada (i) suministrar a favor de la agenciada los medicamentos, pañales, cremas y suplementos alimenticios requeridos, (ii) autorizar el servicio médico domiciliario o autorizar el traslado en ambulancia desde su residencia al centro de atención, (iii) brindar tratamiento integral, (iv) abstenerse de negar los procedimientos médicos requeridos por la agenciada en el futuro y, como medida provisional solicitó (v) el suministro inmediato del medicamento Fludrocortisona tableta 0.1 mg Merck S.A. marca Astonin H. T4.507.818 se ordene a la entidad accionada el suministro inmediato de los pañales desechables requeridos por la agenciada. T-4.507.922 se ordene a las accionadas (i) suministrar los pañales desechables, crema antipañalitis y Ensoy adultos polvo de manera permanente, (ii) brindar 1

Acción de tutela presentada el 13 de junio de 2014. (Folios 1-11). Acción de tutela presentada el 21 de mayo de 2014. (Folios 1-28). 3 Acción de tutela presentada el 23 de abril de 2014. (Folios 1-10). 4 Acción de tutela presentada el 18 de marzo de 2014. (Folios 1-26). 5 Acción de tutela presentada el 28 de mayo de 2014. (Folios 1-13). 6 Acción de tutela presentada el 5 de junio de 2014. (Folios 1-13). 2

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atención integral en salud sin costo alguno, (iii) asumir los costos de alojamiento, alimentación y transporte del agenciado y su acompañante en caso de requerir traslado a otra ciudad para fines médicos. T-4.511.279 se ordene a la accionada brindar el tratamiento integral y garantía de cobertura plena incluyendo los medicamentos, pañales, vitaminas, suplementos alimenticios, inhaladores y trasporte requeridos por el menor. T-4.514.767 ordenar a la entidad accionada el suministro de atención médica domiciliaria, colchón y almohada anti escaras, pañales, servicio de enfermería permanente, medicamentos, suplementos alimenticios así como atención integral de acuerdo a la patología presentada por el agenciado. A. Demanda de tutela T-4.497.100: 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. La señora María Florentina Peña actúa en calidad de agente oficioso de su cónyuge Luis Eduardo Pulido, de 98 años de edad y padece infección prostática severa por hiperplasia permanente7. 1.2.2. Aseguró la accionante que actualmente su esposo se encuentra postrado en una cama con una infección severa consecuencia de que cada 20 días se le tiene que cambiar la sonda y cuando acude al médico para que él lo haga, se le imponen cargas administrativas para autorizar el servicio8. 1.2.3. El 22 de mayo de 2014 la señora María Florentina Peña elevó derecho de petición ante la Nueva EPS solicitando de manera urgente atención integral, valoración por médico especialista con el fin de determinar el tratamiento a seguir de acuerdo a la patología del señor Luis Eduardo Pulido, pues las veces que ha asistido a consulta los médicos de dicha entidad no toman exámenes de signos vitales y únicamente ordenan implementos y dispositivos para sondear al paciente. Así mismo manifestó la necesidad de silla de ruedas, pañales, colchón anti escaras, medicamentos para el dolor, cambio de sonda, entre otras dolencias propias de su enfermedad. Finalmente, solicitó que mientras determine el procedimiento a seguir, el paciente sea atendido en todas sus necesidades incluidos los gastos de transporte, biopsias, ecografías y lo demás ordenado por el médico tratante9. 1.2.4. El 4 de junio de 2014, la Nueva EPS negó la solicitud de la accionante bajo el argumento que la IPS ha prestado los servicios requeridos por el señor Pulido, en el entendido que ha sido atendido por médicos urólogos quienes remitieron al agenciado a cirugía y los exámenes pre quirúrgicos ya fueron entregados al mismo. En cuanto a los insumos solicitados señaló que no existe orden médica que los prescriba además de encontrarse excluidos del POS10.

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Folios 1-2. Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. 9 Folio 3. 10 Folios 4-6. 8

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1.2.5. Por último, la señora María Florentina Peña manifestó que el señor Luis Eduardo Pulido se encuentra afiliado al régimen contributivo en salud en calidad de cotizante y recibe pensión equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente11. 1.3. Respuesta de la entidad accionada12. 1.3.1. Nueva EPS13. Solicitó declarar improcedente la presente acción pues la misma carece de objeto al no existir vulneración por parte de la entidad, y la accionante no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. No obstante, solicitó que en caso de ser amparados los derechos del peticionario se ordene el pago del 100% del costo de los tratamientos o medicamentos excluidos del POS por parte del FOSYGA. En primer lugar, consideró que la atención domiciliaria debe ser solicitada en virtud del tratamiento del paciente y que en el caso bajo estudio es requerida para ayudar al mismo en sus actividades cotidianas, cuya responsabilidad recae en el cuidador del agenciado. En segundo lugar, respecto a la silla de ruedas, pañales desechables, colchón y crema anti escaras aseguró que son insumos excluidos del POS, además de carecer de orden médica donde se prescriba su suministro. En cuanto al transporte en ambulancia manifestó que el servicio solicitado por la accionante es de consulta externa el cual debe ser programado y ambulatorio, es decir que no tiene carácter de urgente ni de internación, por tanto no es posible acceder a dicha pretensión. Así mismo, afirmó que el servicio de transporte para acudir a las citas médicas no puede ser autorizado pues el servicio no es prestado en municipios que reciben UPC diferencial, por ende la entidad no tiene la obligación de costear el trasporte del paciente. Finalmente, consideró que los copagos y las cuotas moderadoras son pagos que por ley en el régimen contributivo deben asumir los afiliados conforme a su ingreso mensual, del mismo modo aseguró que conceder el tratamiento integral equivaldría a proteger hechos futuros e inciertos. 1.4. Decisión de tutela objeto de revisión: 1.4.1. Sentencia del Juzgado Quinto de Familia en Oralidad de Cúcuta, del 1 de julio de 201414. Negó el amparo tutelar, por falta de vulneración de los derechos invocados por la accionante. Consideró que no es posible afirmar que el agenciado se encuentra en delicado estado de salud pues de ser así el médico tratante lo hubiese plasmado en la historia clínica, y no lo hizo. 11

Así lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. Mediante auto del 16 de junio de 2014 el Juzgado Quinto de Familia en Oralidad de Cúcuta admitió la acción de tutela. 13 Folios 16-26. 14 Folios 27-30. 12

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Aseguró que no fue anexada la historia clínica en su totalidad, ordenes médicas ni tratamientos prescitos por el médico tratante que soporte la necesidad de suministro de los insumos referenciados en el escrito de tutela. Así como no existe prueba de que los mismos efectivamente fueron solicitados ante la entidad accionada. Por otro lado, no exoneró de copagos y cuotas moderadoras pues el presente caso no se ajusta dentro de los contemplados por la normatividad vigente para la exoneración pretendida. Si bien en la parte motiva de la sentencia conminó a la Nueva EPS a efectuar la valoración por especialista del agenciado, y en caso de considerar pertinente cualquier intervención quirúrgica o tratamiento alguno prestar el mismo oportunamente evitando el desgaste del aparato judicial en la atención de futuras acciones de tutela por estos mismos hechos, así como autorizó a la entidad accionada para efectuar el recobro ante el FOSYGA, esto no fue plasmado en la parte resolutiva de la providencia. B. Demanda de tutela T-4.501.372. 1.2. Fundamentos de la pretensión: 1.2.1. La señora Virginia Trujillo López actúa en calidad de agente oficioso de su madre María Amalfi López de Trujillo quien cuenta con 88 años de edad15. 1.2.2. Actualmente la señora López de Trujillo se encuentra afiliada al régimen contributivo en salud en calidad de beneficiaria16 y a EMI, donde el médico le diagnosticó artrosis aguda, infección intestinal, urinaria y herpes zoster lo que de no tratarse correctamente podría ocasionarle una neuralgia post herpética17. 1.2.3. Debido a su avanzada edad y delicado estado de salud, la agenciada se encuentra postrada en una cama sin poder moverse siquiera para entrar al baño18. 1.2.4. Afirmó la accionante que en noviembre de 2013, el médico tratante ordenó el suministro de Fludrocortisona por 30 tabletas19, sin embargo en Audifarma (Calima), se le informó que únicamente podría realizarse la entrega por 50 tabletas al tratarse de un medicamento no fraccionable20. De esta forma, indicó la accionante que se ha visto en la obligación de asumir el costo de los medicamentos e insumos requeridos por su madre. 1.2.5. El 12 de mayo de 2014 la EPS accionada programó cita con el médico internista para la agenciada, no obstante le fue imposible asistir pues no cuenta con las condiciones físicas y económicas para movilizarse21. 15

Folio 10. Folio 40. 17 Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. 18 Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. Folio 12. 19 Folio 15. 20 Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. 21 Así lo manifestó el accionante en el escrito de tutela. 16

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1.2.6. Finalmente, como medida provisional solicitó el suministro inmediato del medicamento Fludrocortisona tabletas 0.1 mg Merck S.A. marca Astonin H22. 1.3. Respuesta de las entidades accionadas23. 1.3.1. Nueva EPS.24 Solicitó no conceder el amparo deprecado por la actora tras la ocurrencia de un hecho superado. Aseguró que la agenciada como afiliada a la entidad ha recibido la atención requerida de forma oportuna e integral. Así como en atención a la medida provisional decretada autorizó y expidió la orden médica requerida por la señora López de Trujillo. 1.3.2. Audifarma S.A.25. Solicitó denegar las pretensiones de la presente acción y su posterior desvinculación por tratarse de un tema del cual únicamente la EPS accionada es responsable. Manifestó que actúa como proveedor de medicamentos en virtud de un contrato celebrado entre dicha entidad y la Nueva EPS, donde su única obligación en la relación usuario-EPS es entregar los medicamentos autorizados teniendo en cuenta los parámetros fijados para la dispensación en el Protocolo de Servicio pactado entre la entidad promotora de salud y Audifarma S.A. Aseguró que de acuerdo al Área de Servicio al Cliente, la agenciada se encuentra en tratamiento con el medicamento NO POS Fludrocortisona desde noviembre de 2013, sin embargo en dicha oportunidad no pudo efectuarse la entrega por desabastecimiento del mismo por lo tanto se realizó la devolución del paciente con carta del laboratorio fabricante al médico tratante con el fin de que fuera evaluada otra alternativa. Tras diferentes trámites iniciados por la actora, en abril de 2014 fue expedida nueva orden médica en la que fue prescrito el mencionado medicamento en la cantidad de 30 tabletas. Nuevamente no fue posible efectuar la entrega del mismo ya que la autorización fue generada por 30 tabletas cuando la unidad de empaque del producto es de 50 tabletas no fraccionables. Afirmó que en estos casos de acuerdo al Protocolo de Servicio la cantidad autorizada por parte del asegurador debe coincidir con las unidades mínimas de entrega. Finalmente, mencionó que hasta la fecha la orden médica expedida a favor de la agenciada no ha sido modificada de manera que sea posible la entrega del medicamente requerido.

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Así lo manifestó el accionante en el escrito de tutela. Mediante auto del 21 de mayo de 2014, el Juzgado de Menores del Circuito de Palmira, admitió la presente acción, y procedió a vincular a la entidad Audifarma (Calima) ordenándole la entrega del medicamento requerido por la agenciada en un término máximo de 12 horas a partir de la notificación del auto, además de informar en un término de 3 días sobre dicha entrega y en caso de no hacerse explicar las razones de su omisión. (Folio 30). 24 Folio 40-41. 25 Folio 42-46. 23

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1.4. Decisión de tutela objeto de revisión: 1.4.1. Sentencia del Juzgado de Menores del Circuito de Palmira, del 4 de junio de 201426. Concedió el amparo de los derechos a la salud, seguridad social y vida digna de la agenciada, ordenando a la EPS accionada autorizar y gestionar lo pertinente para que a través del médico tratante se disponga a modificar la fórmula médica de conformidad con lo establecido en el Protocolo de Servicios pactado entre la entidad y Audifarma S.A. Reiteró la especial protección ofrecida a la población discapacitada y la fundamentalidad del derecho a la salud, además de asegurar que por razones de carácter administrativo diferentes a las de una administración diligente, una EPS que demora un tratamiento médico requerido por un afiliado vulnera su derecho a la salud. Manifestó que la jurisprudencia ha considerado que bajo ciertas circunstancias especiales la EPS deberá asumir el costo de ciertos medicamentos o implementos NO POS, incluso sin prescripción médica. Particularmente para aquellas personas pertenecientes a la tercera edad han sido concedidos servicios de salud requeridos con extrema urgencia. De esta forma, la falta de suministro del medicamento requerido por la agenciada atenta contra su vida digna, más aun cuando la negativa obedece a inconvenientes de carácter administrativo, pues se trata de una persona de 88 años con quebrantos de salud delicados. En cuanto al recobro ante el FOSYGA, consideró que no corresponde al juez constitucional proferir dicha autorización pues su procedimiento se encuentra definido en la normatividad y legislación consagrada para tal fin. C. Demanda de tutela T-4.507.818. 1.2. Fundamentos de la pretensión: 1.2.1. La señora Fabiola Beltrán Obredor actúa como agente oficioso de su madre Yocasta Orbredor de Beltrán quien cuenta con 91 años de edad, está afiliada al régimen subsidiado en salud27, padece Alzheimer, no controla esfínteres y se encuentra en imposibilidad de caminar a raíz de una caída que afectó su columna28. 1.2.2. De esta forma, el médico tratante ordenó el suministro de pañales desechables29, que la entidad accionada se ha negado a efectuar por tratarse de un insumo excluido del POS30.

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Folios 76-88. Consulta base de datos del FOSYGA, 7 de noviembre de 2014. 28 De acuerdo a lo manifestado por la accionante en el escrito de tutela. Folio 7. 29 Folios 6-8. 30 Folios 4-5. 27

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1.3. Respuesta de la entidad accionada31. 1.3.1. Saludvida EPS32. La entidad guardó silencio. 1.4. Decisión de tutela objeto de revisión: 1.4.1. Sentencia del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de menor cuantía de Barranquilla del 7 de mayo de 201433. Negó el amparo deprecado por la accionante. Consideró que al tratarse de una persona de la tercera edad que no controla esfínteres, se encuentra en imposibilidad de caminar y obra orden médica donde se prescriben los insumos solicitados, se entiende la urgencia de suministro de los pañales desechables. Así mismo, manifestó que este tipo de insumos no cuentan con sustituto dentro del POS. Sin embargo, afirmó que la accionante no acreditó su incapacidad económica para asumir el costo de los insumos solicitados, no compareció al interrogatorio de parte, además de no pertenecer al régimen subsidiado en salud. D. Demanda de tutela T-4.507.922.: 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. La señora Blanca Lucía Santamaría Lozano actúa como agente oficioso de su padre Gabriel Francisco Santamaría Ruíz34. 1.2.2. El señor Santamaría Ruíz de 76 años de edad, perteneciente al nivel 2 del Sisben 35, se encuentra en estado vegetativo y no controla esfínteres tras haber sufrido un derrame cerebral36. 1.2.3. En virtud de su padecimiento, el 4 de marzo de 2014 el médico tratante ordenó el suministro de pañales desechables, crema antipañalitis y Ensoy adultos polvo de manera permanente37. 1.2.4. Aseguró la accionante que al acudir a Saludvida EPS con el fin de que autorizara y suministrara los anteriores insumos, esta se negó por tratarse de artículos excluidos del POS, remitiendo a la actora a la Secretaría de Salud Departamental del Tolima para el suministro de los mismos38. 31

Mediante auto del 23 de abril de 2014, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de menor cuantía de Barranquilla, admitió la presente acción, y citó a la accionante para absolver interrogatorio de parte. Sin embargo la misma no asistió a la diligencia. (Folio 15). 32 Folio 15-35. 33 Folios 27-33. 34 De acuerdo a lo manifestado por la accionante en el escrito de tutela. 35 Folio 6. 36 Folios 8-25. 37 Folio 7. 38 Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela.

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1.2.5. Así mismo, manifestó la señora Santamaría Lozano que en la Secretaría de Salud en mención le informaron que es la EPS la encargada de cubrir los implementos requeridos por el agenciado39. 1.2.6. De esta manera, solicitó como medida provisional ordenar a las entidades accionadas el suministro de pañales desechables, crema antipañalitis y Ensoy adultos polvo en un término máximo de 48 horas, así como la atención médica especializada requerida por el agenciado. 1.3. Respuesta de las entidades accionadas40. 1.3.1. Saludvida EPS41. Solicitó denegar el presente amparo por falta de vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Manifestó que de acuerdo al auditor médico los insumos solicitados se encuentran excluidos del POS, razón por la cual quien resulta responsable de su suministro es el ente territorial correspondiente. Así mismo, aseguró que la accionante no radicó los documentos para tramitar la solicitud ante el Comité Técnico Científico por lo tanto no es posible hablar de una negación por parte de la entidad. Adicionalmente no obra en el expediente copia del formato de justificación de medicamentos NO POS que debe diligenciar el médico tratante. Finalmente, solicitó declarar improcedente la presente acción respecto a la integralidad del tratamiento pues implicaría el amparo de sucesos futuros e inciertos. No obstante, en caso de acceder a las pretensiones de la tutela autorizar el recobro ante el FOSYGA. 1.3.2. Secretaría Departamental de Salud del Tolima42. Solicitó denegar la presente acción pues quien debe brindar la atención integral al paciente por pertenecer a la tercera edad es la EPS. No obstante, aseguró que los insumos solicitados se encuentran expresamente excluidos del POS y en cuanto al transporte, este debe ser asumido por el usuario salvo que no cuente con los recursos económicos suficientes, casos donde corresponderá a la EPS. 1.4. Decisión de tutela objeto de revisión: 1.4.1. Sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué del 3 de abril de 201443.

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Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. Mediante auto del 18 de octubre 2014 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué admitió la acción de tutela, negando la medida provisional solicitada por la accionante por no evidenciarse la urgencia o inminencia de la vulneración. (Folio 27-29). 41 Folios 33-59. 42 Folio 60-66. 43 Folios 67-78. 40

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Negó el amparo solicitado, argumentando que aun cuando en ciertos casos el suministro de insumos NO POS resulta procedente, el mismo debe cumplir una serie de requisitos establecidos por la jurisprudencia, lo que en este caso no se acredita pues no obra orden del médico tratante de la EPS ya que la fórmula aportada fue otorgada por un médico particular. Además no se evidencia registro de solicitud alguna. E. Demanda de tutela T-4.511.279.: 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. El señor Jhon Darwin Benítez Colmenares actúa en representación de su hijo de 8 años Damian Alexander Benítez Muñoz44. 1.2.2. El menor padece distrofia muscular de Duchenne que compromete esqueleto axial y apendicular, retracciones en articulaciones de rodilla y cuello de pie bilateral, escoliosis dorso lumbar de convexidad izquierda, paresia de predominio en miembros inferiores (fuerza 2/5) miembro superior derecho (fuerza 3/5) miembro superior izquierdo, compromiso restrictivo pulmonar, asma, deficiencia mental, además de haber sido operado del corazón45. 1.2.3. Aseguró el accionante que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de los medicamentos, pañales, vitaminas, suplementos alimenticios, inhaladores y transporte que demanda el tratamiento integral de su hijo, pues se trata de una enfermedad de alto costo46. 1.2.4. Debido a la patología que presenta, el menor se ve obligado a desplazarse en silla de ruedas por lo cual no le es posible movilizarse en servicio público teniendo que tomar taxi, lo acarrea un gasto excesivo47. 1.2.5. Finalmente, como medida provisional solicitó ordenar a la EPS accionada que en el término de 48 horas brinde el tratamiento integral requerido por el menor Damian Alexander Benítez Muñoz48. 1.3. Respuesta de la entidad accionada49. 1.3.1. Salud Total EPS.50 Solicitó denegar el amparo, argumentando que no existe violación alguna por parte de la entidad.

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Folio 30. Folios 32-45. 46 Folio 31. 47 Así lo manifestó el accionante en el escrito de tutela. 48 Así lo manifestó el accionante en el escrito de tutela. 49 Mediante auto del 29 de mayo de 2014, el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá, admitió la acción de tutela, vinculando al Ministerio de Salud y Protección Social. 50 Folio 71-99 con fecha 4 de junio de 2014. 45

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Señaló que el menor ha sido atendido de manera integral, para lo que referencia algunas de las autorizaciones expedidas a favor del mismo. Aseguró que las terapias solicitadas por el accionante hacen parte del proceso de adaptación del niño mas no de rehabilitación física por lo que no le compete su autorización, así solicitó la vinculación de la Secretaría de Educación Distrital como autoridad competente. Respecto al servicio de transporte, los insumos excluidos del POS y el suministro de implementos de aseo, solicitó declarar la improcedencia de la acción pues corresponde al paciente asumir su costo. En cuanto al tratamiento integral manifestó su improcedencia al carecer de orden médica pues de concederlo se estaría amparando sucesos futuros e inciertos. Por último, solicitó que de ser concedida la presente acción se autorice el recobro ante el FOSYGA. 1.3.2. Ministerio de Salud y la Protección Social51. Solicitó denegar la acción de tutela. Manifestó que respecto al tratamiento integral, dicha pretensión resulta demasiado genérica por lo que es necesario que sea precisado lo requerido. Así mismo, consideró que “el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y pretender protegerlos a futuro”. Por otro lado, instó al juez a no emitir pronunciamiento en cuanto a la facultad de la EPS accionada de recobro ante el FOSYGA, pues estas entidades se encuentran legalmente facultadas para ejercer dicho derecho atendiendo al principio de legalidad del gasto público. No obstante, en caso de prosperar el amparo, se ordene a la EPS garantizar la prestación adecuada del servicio de salud requerido por el representado. 1.4. Decisiones de tutela objeto de revisión: 1.4.1. Sentencia del Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá del 12 de junio de 201452. Negó el amparo, por falta de vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Consideró que no obra en el expediente prueba de la negación de los servicios solicitados, además de acuerdo a las autorizaciones referenciadas por la entidad accionada es posible determinar que no se ha negado a prestar los servicios médicos requeridos por el menor. De igual forma, afirmó que ordenar el tratamiento integral a través de la acción de tutela resulta improcedente pues se estaría fallando sobre algo incierto. 1.4.2. Impugnación53. El 19 de junio de 2014, el accionante impugnó la decisión adoptada. 51

Folio 100-103 con fecha 4 de junio de 2014. Folio 104-107. 53 Folio 110. 52

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1.4.3. Sentencia del Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá del 24 de julio de 201454. Confirmó la decisión. Aseguró que además de no encontrar negación alguna por parte de la entidad accionada, los servicios médicos solicitados por el accionante no se encuentran respaldados por orden médica. F. Demanda de tutela T-4.514.767.: 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. La señora Diana Marcela Monsalve Monsalve actúa como agente oficioso de su esposo Ary José Alegría López de 46 años a quien le fue diagnosticado VIH sida, carcinoma in situ de la piel, síndrome nefrótico e insuficiencia renal crónica55. 1.2.2. Debido a que el señor Alegría López se encuentra en fase terminal de su enfermedad, presenta limitación en su movilidad por lo que permanece en cama, tiene dificultad en el habla secundaria a la sobrecarga cardiaca y pulmonar de líquidos, dificultad para ingerir alimentos o medicamentos, y fuertes dolores especialmente en el tórax, cuello, abdomen y extremidades inferiores56. 1.2.3. Aseguró la accionante que actualmente su esposo requiere de manera urgente atención médica domiciliaria, colchón y almohada anti escaras, pañales, servicio de enfermería permanente, medicamentos y suplementos alimenticios57. 1.2.4. De esta forma, la señora Monsalve Monsalve acudió a la EPS accionada con el fin de solicitar el suministro de los servicios de salud requeridos por el agenciado a lo que la entidad se negó argumentando que no existía orden médica que prescribiera lo solicitado58. 1.2.5. Así mismo, acudió al Hospital San Vicente de Paul para hablar con la trabajadora social para que gestionara la visita de médico especialista a su residencia, a lo que afirmó que por ser un enfermo en etapa terminal no podía hacerse nada sino esperar su muerte59. 1.2.6. Manifestó la accionante que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir los gastos que implica el tratamiento integral de su marido, pues devenga un salario mínimo con lo que debe satisfacer sus necesidad básicas y las de su esposo60.

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Folio 4-10 cuaderno de 2da instancia. Folios 7-13. 56 Así lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. (Folio 7-9). 57 Así lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. 58 Así lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. 59 Así lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. 60 Así lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. 55

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1.2.7. Finalmente, como medida provisional solicitó autorizar de forma inmediata la atención médica domiciliaria, colchón y almohada anti escaras, pañales, servicio de enfermería permanente, medicamentos, suplementos alimenticios y cirugía de resección de la lesión de la mano requerida por el agenciado. 1.3. Respuesta de la entidad accionada61. 1.3.1. Alianza Medellín Antioquia EPS SAS62. Solicitó declarar improcedente la presente acción pues la accionante no aportó órdenes médicas que prescriban el suministro de los servicios médicos solicitados además de falta de legitimación por pasiva, pues corresponde a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia autorizar los servicios en cuestión. 1.4. Decisiones de tutela objeto de revisión: 1.4.1. Sentencia del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín del 13 de junio de 201463. Negó el amparo solicitado por la accionante. En primer lugar, consideró que de acuerdo a la historia clínica del agenciado, el 28 de mayo de 2014 él mismo aceptó la hospitalización el tiempo que fuera necesario, asumiendo los riesgos y complicaciones, de manera que la atención que demanda será asumida por el personal de hospital donde se encuentre interno. En segundo lugar, respecto a los insumos y tratamientos domiciliarios manifestó que estos deberán ser ordenados por el médico tratante y la entidad no ha negado prestarlos en un centro hospitalario. Finalmente, aseguró que la presente acción resulta improcedente en cuanto a la pretensión de tratamiento integral pues los servicios médicos requeridos por el agenciado hacen parte del POS.

II. FUNDAMENTOS 1. Competencia. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 artículos 31 a 36-64. 61

Mediante auto del 5 de mayo de 2014, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, admitió la acción de tutela, negó la medida provisional solicitada y ordenó a la entidad accionada valorar el estado de vulnerabilidad del agenciado. 62 Folio 16-23 de fecha 11 de junio de 2014. 63 Folio 24-26. 64 En Auto del veintidós (22) de septiembre de 2014 la Sala de Selección de tutela No. 9 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión y acumulación de los expedientes T-4.497.100, T-4.501.732, T-5.017.818, T4.507.922, T4.511.279 y T-4.514.767 al presentar unidad de materia y procedió a su reparto.

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2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Derechos fundamentales vulnerados. Vida, salud, igualdad, integridad personal, vida digna, mínimo vital, seguridad social y protección especial a las personas de la tercera edad. (Art. 11, 49, 13 y 48). 2.2. Legitimación activa: Cada uno de los accionantes actúa como agente oficioso de su cónyuge o familiar, manifestando su calidad y demostrando la incapacidad de actuar de los titulares de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, por razones de edad o estado de salud. Lo anterior sustentado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que establece la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando su titular no se encuentre en capacidad de actuar en nombre propio y quien actúe manifieste la calidad en la que lo hace. Circunstancias que en las presentes acciones se encuentran acreditadas. 2.3. Legitimación pasiva. Las Entidades Promotoras de Salud como entidades particulares encargadas de la prestación del servicio de salud, a las que se encuentran afiliados los agenciados y la Secretaría de Salud Departamental del Tolima como autoridad pública, frente a las cuales procede la acción de tutela de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991. 2.4. Inmediatez. Si bien, el artículo 86 Superior, no establece un término de caducidad o prescripción para la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha determinado que en virtud de las particularidades de cada caso en concreto debe existir un período de tiempo prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los derechos del accionante hasta la fecha de interposición de la acción65. Lo anterior, debido a la finalidad de protección inmediata de derechos fundamentales. 2.4.1. T-4.497.100 El 4 de junio de 2014 la EPS accionada negó el suministro de la silla de ruedas, los pañales desechables, la crema anti escaras y el tratamiento integral solicitado por la señora María Florentina Peña Contreras a favor de su esposo Luis Eduardo Pulido. De esta forma, el 13 de junio de 2014 interpuso acción de tutela en contra de dicha entidad, término razonable para el ejercicio de la misma. 2.4.2. T-4.501.732 El 21 de mayo de 2014 la señora Virginia Trujillo de López interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al negar el suministro de los medicamentos, pañales desechables, crema anti escaras, servicio de salud domiciliario, suplementos alimenticios y transporte requerido por la agenciada, imponiendo barreras administrativas injustificadas. Si bien no obra en el expediente prueba de la negación, lo cierto la última autorización de suministro de medicamentos expedida por la entidad accionada data del 24 de abril de 2014, la que a la fecha no se ha efectuado. 2.4.3. T-4.507.818 En cuanto al caso de la señora Fabiola Beltrán Obredor quien actúa en calidad de agente oficioso de su madre Yocasta Obredor de Beltrán, la acción de tutela fue interpuesta el 23 de abril de 2014 contra Saludvida EPS tras la negativa de autorizar y suministrar los pañales

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Sentencia T-584 de 2011.

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desechables requeridos por la agenciada de fecha 24 de febrero de 2014, término que se considera razonable para el ejercicio del amparo constitucional. 2.4.4. T-4.507.922 El 18 de marzo de 2014 la señora Blanca Lucia Santamaría Lozano como agente oficioso de su padre Gabriel Santamaría Ruiz interpuso acción de tutela en contra de Saludvida EPS tras la negativa de autorizar el suministro pañales desechables, crema antipañalitis y suplementos alimenticios a favor del agenciado. Si bien no obra prueba de la negativa de la entidad, la accionante asegura que aún con la orden médica que prescribe los anteriores insumos expedida el 4 de marzo de 2014, la entidad se ha negado a efectuar la entrega. 2.4.5. T-4.511.279 El 28 de mayo de 2014 el señor Jhon Darwin Benítez Colmenares en representación de su hijo menor de edad Damián Alexander Benítez Muñoz interpuso acción de tutela en contra de Salud Total EPS tras la negativa de brindar tratamiento integral a favor del representado incluyendo los medicamentos, pañales, vitaminas, suplementos alimenticios, inhaladores y trasporte requerido por el mismo. Aun cuando no existe prueba de dicha negativa ni orden médica que prescriba los servicios referenciados, de la historia médica aportada por el accionante se encuentra que actualmente el menor padece de diferentes quebrantos de salud que impiden su desarrollo normal, justificando aparentemente el suministro de los insumos solicitados. 2.4.6. T-4.514.767 El 5 de junio de 2014 la señora Diana Marcela Monsalve Monsalve en calidad de agente oficioso de su esposo Ary José Alegría López interpuso acción de tutela en contra de Alianza Medellín Antioquia EPS SAS por la presunta negación de brindar atención médica domiciliaria, colchón y almohada anti escaras, pañales, servicio de enfermería permanente, medicamentos y suplementos alimenticios requeridos por el agenciado teniendo en cuenta la patología que padece. Aunque en el expediente no es posible encontrar orden medica que prescriba los servicios solicitados ni negativa por parte de la entidad, de la historia clínica del señor Alegría López se desprende que actualmente su enfermedad se encuentra en fase terminal sin que hasta la fecha hayan sido suministrados los insumos médicos necesarios. 2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en que dicha acción resultará procedente aun cuando exista otra vía, a saber: “(i) los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”66.

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Sentencia T-185 de 2007.

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2.5.1. T-4.497.100 En este caso el agenciando Luis Eduardo Pulido además de pertenecer a la tercera edad al contar con 98 años de edad, padece diferentes quebrantos de salud, lo que hace evidente su estado de debilidad manifiesta. Así las cosas el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales resulta ser la acción de tutela. 2.5.2. T-4.501.732 Respecto al caso de María Amalfi López de Trujillo, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales en cuanto se trata de una persona de 88 años de edad que padece artrosis aguda, infección intestinal, urinaria y herpes zoster. 2.5.3. T-4.507.818 Así mismo en el caso de la señora Yocasta Obredor de Beltrán la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para la salvaguarda de sus derechos fundamentales pues se trata de una persona de 91 años, es decir sujeto de especial protección constitucional en razón de su avanzada edad, que además padece Alzheimer y no controla esfínteres. 2.5.4. T-4.507.922 En cuanto al caso del señor Gabriel Santamaría Ruiz de 76 años, quien a raíz de un derrame cerebral se encuentra en estado vegetativo y no controla esfínteres, la acción de tutela resulta procedente en virtud de su avanzada edad que le otorga la calidad de sujeto de especial protección constitucional además de encontrarse probado su estado de debilidad manifiesta. 2.5.5. T-4.511.279 La acción de tutela como mecanismo de defensa de derechos fundamentales resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos de Damián Alexander Benítez Muñoz de 8 años de edad diagnosticado con distrofia muscular de Duchenne y deficiencia mental al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional en estado de debilidad manifiesta. 2.5.6. T-4.514.767 Finalmente, para el caso del señor Ary José Alegría López quien padece VIH sida, carcinoma in situ de la piel, síndrome nefrótico e insuficiencia renal crónica, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta su estado de debilidad manifiesta. Así las cosas, en todos los casos de acredita el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. 3. Problema jurídico. Le Corresponde a la Sala determina si: 3.1. ¿Las entidades promotoras de salud accionadas vulneran los derechos fundamentales a la vida, salud, integridad personal, seguridad social, mínimo vital, igualdad, vida digna, protección especial a las personas de la tercera edad y al libre desarrollo de la personalidad de los pacientes, al negarse a suministrar insumos médicos que requieren con necesidad por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud, aún tratándose de personas de especial protección constitucional? 3.2. Por otro lado, de acuerdo al precedente fijado por esta Corporación en reiteradas oportunidades respecto al suministro de pañales desechables para personas que lo requieran con necesidad, es necesario establecer si a la luz de dicha jurisprudencia pacífica y reiterada, los

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jueces de instancia en el caso concreto asumieron la carga argumentativa razonable y suficiente para apartarse del precedente constitucional, para efectos de que, tal como lo consagró la sentencia T-752 de 2012, se falle de fondo los casos sometidos a revisión o, se dejen sin efectos por no seguir el precedente constitucional. 4. Vulneración del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia. La Constitución Política consagra el derecho a la salud en el artículo 49 estableciendo que: “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. La noción de salud tiene una doble connotación, como servicio público y como derecho, siendo ambos enfoques dependientes el uno del otro. El servicio público de salud constituye la estrategia estatal encaminada a la realización del derecho subjetivo. Por lo cual, la salud como servicio público está a cargo del Estado y éste es quien tiene la obligación de organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable. De acuerdo con la Constitución Política y la Ley 100 de 1993 la prestación del servicio de salud debe realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El carácter de universalidad, señala que el derecho a la salud es accesible a todas las personas sin ningún tipo de distinción, el carácter de eficacia implica que la prestación del servicio de salud debe hacerse de acuerdo a un manejo adecuado de recursos. En el mismo sentido, los artículos 2, 153 y 156 de la mencionada ley, consagran como principios rectores y características del sistema, entre otros: la prestación del servicio de calidad, de forma continua, integral y garantizando la libertad de escogencia. Así, la prestación de servicio a la salud se debe prestar en condiciones de integralidad, por lo cual se debe garantizar a los usuarios del sistema, una atención que implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los afiliados tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los medicamentos esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha determinado el alcance del principio de integralidad, en la sentencia T-574 de 2010, así: “(…) la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente. El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud.

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De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento”.67 Por lo tanto, las personas vinculadas al Sistema General de Salud independiente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignidad.68 5. Presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. El Acuerdo 029 de 2011 “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, expedido por la Comisión de Regulación en Salud, prevé en el artículo 49, las exclusiones del plan de beneficios. La jurisprudencia constitucional ha fijado ciertas reglas para la inaplicación de las disposiciones del POS, como son: (i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, (ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, (iii) que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, (iv) la ausencia de dichos medicamentos ponga en riesgo la vida digna e integridad del paciente69. En este sentido, el juez constitucional puede aplicar directamente la Constitución Política y ordenar el suministro de una prestación médica excluida expresamente del POS, cuando se verifica: “a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal; b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo;

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Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-079 de 2000, T-133 de 2001, T-122 de 2001, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-1059 de 2006, T-830 de 2006, T-062 de 2006, T-760 de 2008, T-053 de 2009, T-574 de 2010 entre otras. 68 Sentencia T-179 de 2000, T-988 de 2003, T- 568 de 2007, T-604 de 2008 T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008 entre otras. 69 Sentencia T-523 de 2011.

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d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico”70. El numeral 14 del artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011, excluye tanto del régimen subsidiado como del contributivo, los pañales desechables pues según la clasificación dada por el INVIMA, son elementos de aseo. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho énfasis en que, en principio no es obligación de las entidades promotoras de salud suministrar dichos insumos, salvo que la ausencia de autorización de los pañales amenace o vulnere el goce efectivo del derecho a la salud y la dignidad humana. Así las cosas, en jurisprudencia reiterada y pacífica proferida por varias Salas de Revisión, la Corte ha reiterado que cuando los servicios médicos no contemplados en el POS sean requeridos con necesidad, las EPS tiene el deber constitucional de garantizar su suministro. Tal como lo expuso la sentencia T-760 de 2008 “una entidad de salud viola el derecho a la salud si se niega a suministrar un servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el mismo se requiera con necesidad”.71 De esta forma, tratándose de los pañales desechables, esta Corporación ha establecido que existen situaciones concretas bajo las cuales una entidad promotora de salud debe garantizar el suministro de los mismos a sus usuarios, para efectos de garantizar el goce efectivo de su derecho a la salud y la vida en condiciones de dignidad, pues si bien se trata de servicios excluidos del POS, las especiales circunstancias de ciertos pacientes, cuya vida en condiciones de dignidad depende de la autorización de dicho insumo, ha sido protegido por la jurisprudencia constitucional. La sentencia T-752 de 2012, proferida por la Sala Primera de Revisión, recogió la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional en la que se protegió el derecho a la salud y a la vida digna, ordenando el suministro de pañales desechables, cuando se cumple con los siguientes presupuestos: "(i) las personas que requerían el servicio sufrían de enfermedades congénitas, accidentales o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro) (i) que les afectaron el control sobre sus esfínteres, (ii) los hicieron dependientes del apoyo permanente de un tercero, para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas, y (iii) finalmente, que en los casos considerados, los usuarios no tenían la capacidad económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo de los pañales desechables de forma particular”. La mencionada sentencia, recopiló los fallos de tutela proferidos por esta Corporación desde 1999, resumiendo los presupuestos fácticos de los aquellos casos, así:

T-565 de 1999 Alfredo Beltrán 70

71

Mujer. 76 años. Demencia senil avanzada. No controla

Recibía una pensión de $150.000 para la fecha de expedición de la

Sentencia T-970 de 2010. Numeral 4.4.3.2.2. del apartado 4.4.3 de la sentencia T-760 de 2008.

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Sierra

esfínteres. Régimen contributivo

T-099 de 1999 Alfredo Beltrán Sierra

Mujer. Isquemia Cerebral. No controla esfínteres. Caja Previsión Social de La Superintendencia Bancaria

T-899 de 2002 Alfredo Beltrán Sierra

Hombre. 74 años. Incontinencia urinaria como consecuencia de una Cirugía de próstata. Instituto de Seguros Sociales Hombre. 85 años. Derrame cerebral, parcialmente inmóvil. Incontinencia urinaria total. Régimen especial del Magisterio

T-1219 de 2003 Rodrigo Escobar Gil

T-829 de 2006 Hombre. 39 años. Accidente Manuel José cerebro vascular embolico con Cepeda Espinosa parálisis izquierda. No controla esfínteres. Régimen subsidiado T-155 de 2006 Niña. 12 años. Mielitis Alfredo Beltrán transversa. No controla Sierra esfínteres. Dirección General de Sanidad Militar

T-733 de 2007 Hombre. 68 años. Accidente Manuel José cerebrovascular, parcialmente Cepeda Espinosa inmóvil. Infección urinaria. Régimen contributivo T-965 de 2007 Hombre. 39 años. Clara Inés Meningoencefalitis Vargas tuberculosa. No controla Hernández

sentencia, destinada al pago de vivienda, alimentación y vestido. Personas a cargo: su esposo, también adulto mayor. Pensionada. Asegura que no cuenta con los recursos para comprar los pañales, afirmación que no fue desvirtuada por la EPS. No hizo ninguna manifestación sobre su situación económica

Pensionado. Personas a cargo: su esposa, también adulto mayor. Asignación pensional destinada al pago de servicios públicos, alimentación, arriendo, medicamentos y transporte. Madre del agenciado se encuentra desempleada. Se sostienen con ayuda de familiares y amigos. Padre de la menor es suboficial de las Fuerzas Militares. No tiene capacidad económica para sufragar el valor de los pañales, porque su salario no le alcanza sino para satisfacer las necesidades mínimas de su familia. Su sueldo está destinado a vivienda, alimentación y educación de su grupo familiar. Afirmó no contar con los recursos para costear el valor de los pañales. Afirmó no contar con los recursos para costear el valor de los pañales.

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T-591 de 2008 Jaime Córdoba Triviño

esfínteres. Régimen contributivo Hombre. Ataxia Friederich y postración. Régimen contributivo

T-632 de 2008 Hombre. 85 años. Parkinson. Mauricio No puede caminar. Deterioro González Cuervo funcional general. Régimen contributivo T-202 de 2008 Nilson Pinilla Pinilla T-212 de 2008 Jaime Araujo Rentería

T-975 de 2008 Humberto Antonio Sierra Porto T-788 de 2008 Jaime Córdoba Triviño

Mujer. 85 años. Alzeimer. No controla esfínteres. Régimen contributivo Niña. Sturge Weber (le generó retardo sicomotor, crisis convulsivas y parálisis derecha). Régimen contributivo

Niña. 13 años. Incontinencia a raíz de un problema congénito de cadera. Régimen subsidiado. Hombre. Hemiplejia espástica izquierda como consecuencia de un trauma cráneo encefálico severo. Régimen subsidiado. T-143 de 2009 Mujer. Incontinencia fuerte Mauricio como consecuencia de González Cuervo accidente cerebro vascular. Régimen contributivo

Padre del agenciado trabaja como obrero de construcción. Personas a cargo: dos hijos. Indica que no cuenta con los recursos suficientes para sufragar los costos de los pañales, pues su salario lo destina al pago de impuestos, servicios públicos, alimentación, vestuario y transporte. Pensionado. Recibe una pensión de $ 683.874. Personas a cargo: su esposa, también adulto mayor.

Demandante afirmó no contar con los recursos para comprar los pañales. Núcleo familiar está constituido por cuatro personas. Accionante es ama de casa por lo que los ingresos del hogar están a cargo de su esposo, quien trabaja como operario, devengando un salario de $600.000. Respecto de su situación económica la demandante no hizo ninguna manifestación. Demandante se encuentra en el nivel uno del Sisben. Indicó que carece de los recursos económicos para sufragar el costo de los pañales. Los gastos de la accionante se derivan de la pensión del esposo que asciende a $1.093.00. Mensuales. El núcleo familiar se conforma de la pareja de esposos.

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T-292 de 2009 Clara Elena Reales Gutiérrez T-246 de 2010 Luís Ernesto Vargas Silva T-664 de 2010 Luís Ernesto Vargas Silva T-574 de 2010 Juan Carlos Henao Pérez T-437 de 2010 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

T-827 de 2010 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

T-749 de 2010 Nilson Pinilla Pinilla

T-160 de 2011 Humberto

Mujer. Accidente cerebro vascular. Incontinencia urinaria. Régimen contributivo Hombre. 76 años. Alzeimer y paraplejía. Régimen contributivo Hombre. 23 años. Trauma raquimedular, postración. Vejiga neuropática. Régimen contributivo Hombre. Paraplejia, postración. No controla esfínteres. Régimen subsidiado. Hombre. 84 años de edad. Parálisis general como consecuencia de un accidente cerebro vascular. No controla esfínteres. Régimen contributivo 1. Mujer. 80 años. Enfermedad renal crónica, infección del tracto urinario, neuropatía crónica, Alzheimer, y trastorno psiquiátrico. No controla esfínteres. 2. Hombre. 69 años. Incontinencia urinaria permanente y severa como consecuencia de una prostatitis aguda y cancerígena. Ambos de régimen contributivo Mujer. 74 años. Enfermedad cerebral multinfarto y crisis hipertensiva. No controla esfínteres. Régimen contributivo Hombre. 60 años. Parkinson. No controla esfínteres. Régimen contributivo

Afirmó insuficiencia económica para sufragar con los gastos médicos. Pensionado. 1 SMLV. Otros ingresos: ayuda eventual de sus hijos. Convive con uno de sus ellos. Argumentó ser una persona de escasos recursos económicos.

Argumento ser una persona de escasos recursos económicos.

Pensionado, su mesada mensual es de $346.640

1. Se encuentra internada en un hogar geriátrico cuyo costo mensual es de $750.000 que se derivan del canon de arrendamiento de un apartamento de su propiedad. 2. Pensionada, su mesada es $1.575.356.

Afirmó no tener ingresos económicos. Convive con la hija.

No tiene recursos económicos suficientes para sufragar costos

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Antonio Sierra Porto T-212 de 2011 Juan Carlos Henao Pérez

1. Niño. 3 años Microcefalia severa, licencefalia y deformidades congénitas de cadera. No controla esfínteres. 2. Mujer. 36 años. Esclerosis múltiple, no camina, ni controla esfínteres. 3. Niño de 2 años. Hidrocilingomelia de la T8 a la T12, ausencia del hueso sacro y trastorno de toda la línea media que le origina discapacidad física y mental. Régimen contributivo/ subsidiado T- 233 de 2011 1. Hombre. 37 años Inválido. Juan Carlos 2. Hombre de la tercera edad. Henao Pérez Isquemia cerebral que le ocasionó parálisis del hemisferio derecho. 3. Hombre. Raumaneuromielitis. No controla esfínteres. 4. Niño. 8 años. Parálisis cerebral. 5. Niña. 12 años. Parálisis cerebral severa. No puede movilizarse. Régimen contributivo/ subsidiado II. T- Señor de la tercera edad con 320 enfermedad pulmonar obstructiva crónica, evento DE cerebro vascular” que ha 2011 tenido que ser intervenido Dr. Jorge Iván quirúrgicamente en dos Palacio Palacio. oportunidades, “traqueostomía” y “gastrostomía”. De manera intempestiva la EPS dejo de suministrar los pañales que requiere. Régimen contributivo

médicos. Convive con la cónyuge. 1. Depende económicamente de su padre, el salario mensual de él es $3.331.819. 2. Vive con sus padres. No tiene recursos. 3. Convive con una tía y 3 hijos de ella. Depende económicamente de su padre.

1. Alegó no tener recursos. 2. Convive con su madre. 3. Ingresos derivados de labores de agricultura. 4. Recibe un subsidio cada tres meses, para la tercera edad por parte del Estado, de $ 80.000. Convive con su cónyuge. 5. Alegó no contar con recursos económicos.

El accionante alega no tener recursos económicos.

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Sin embargo, la decisión proferida en la sentencia T-752 de 2012, en la cual se estudiaron 18 casos acumulados cuyo elemento común eran personas –en su mayoría de la tercera edad y menores de edad- con diferentes diagnósticos médicos que los hacía depender del apoyo de un tercero para alimentarse, vestirse, movilizarse y realizar sus necesidades fisiológicas; después de hacer un recuento de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación frente al tema de pañales desechables, consideró que los jueces de tutela estaban imponiendo una barrera adicional a la prestación del servicio de salud y por ende al goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna al apartarse del precedente fijado por la Corte Constitucional, sin alegar una justificación legal, argumentada en cada caso concreto, del por qué el juez constitucional y las EPS siguen negándose a autorizar servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud que los usuarios requieren con necesidad. Por lo tanto, la Sala Primera de Revisión decidió no resolver de fondo los 18 casos concretos, sino que dejó sin efectos las sentencias de tutela objeto de revisión al no aplicar el precedente fijado por el órgano de cierre sobre el alcance del goce efectivo del derecho a la salud, ni haber justificado de forma razonable ni suficiente las razones por las cuales se apartaron del mismo, para que en su lugar volvieran a proferir un fallo en los casos objeto de revisión, teniendo en cuenta las normas constitucionales, el precedente de la Corte Constitucional y el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En virtud de lo anterior, esta Sala seguirá los planteamientos realizados en la mencionada sentencia – T-752 de 2012 –, pues en los seis casos que se estudian en esta oportunidad, la situación fáctica es semejante y en virtud del artículo 13 de la Constitución, las autoridades judiciales deben resolver casos iguales, aplicando reglas iguales. No sin antes hacer unas breves consideraciones sobre la obligatoriedad del precedente constitucional. 6. Obligatoriedad del precedente. Carga argumentativa que debe asumir el juez de tutela para apartarse del precedente constitucional. Tal como se mencionó anteriormente, en aplicación del principio de igualdad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que las autoridades judiciales están obligadas a resolver casos iguales, aplicando las mismas reglas jurídicas, a menos que el operador judicial justifique de manera razonable y suficiente, los motivos por los cuales se aparta del precedente. En la sentencia T-123 de 1995, la Corte señaló que es violatorio del principio de igualdad, cuando un juez constitucional resuelve de manera diferente a una situación anterior semejante o se aparta de la jurisprudencia vigente reiterada por los órganos judiciales de rango superior, en un caso sometido a su consideración. Así mismo, la sentencia C-133 de 1993 que revisó la constitucionalidad de varias disposiciones normativas del Decreto 2067 de 1991, específicamente el artículo 23 que consagraba el valor de la doctrina constitucional con carácter obligatorio. La Corte declaró inexequible la palabra “obligatorio”, con fundamento en que es la propia Corte a quien corresponde precisar los efectos de sus sentencias a la luz del artículo 243 de la Constitución. En segundo lugar, porque la misma Carta reconoció determinadas categorías a las fuentes formales del derecho, con carácter principal a la ley y la jurisprudencia y la doctrina como criterios auxiliares de la administración de justicia. En tercer lugar, por el carácter erga omnes de los fallos de constitucionalidad de esta

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Corporación, lo cual implica el deber de todas las autoridades y los particulares de aplicarlas o reproducirlas nuevamente. Por último, al determinar que la cosa juzgada constitucional corresponde a la parte resolutiva de las sentencias y la parte motiva que guarda relación con el sentido con la decisión adoptada –ratio decidendi; mientras que las consideraciones consagradas en la parte motiva, son de carácter auxiliar. Posteriormente, en la sentencia C-083 de 1995, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, en el fallo, esta Corporación diferenció entre los conceptos de jurisprudencia y doctrina constitucional. La doctrina constitucional es una fuente de integración del derecho en los casos en que exista lagunas normativas y sólo será obligatoria cuando, después una aplicación analógica del derecho, el vacío legal persista, caso en el cual, se autoriza la aplicación directa de normas de rango constitucional. Por su parte, en la sentencia T-698 de 2004, en el cual la Corte estudió el caso de una mujer que consideró vulnerado su derecho a la igualdad por parte de un juez laboral que no decidió su caso como lo había hecho en una situación anterior, esta Corporación entendió que es válido constitucionalmente que los jueces se aparten en sus fallos de decisiones anteriores proferidas por ellos mismos o por jueces de la misma jerarquía o la línea fijada por un juez superior, siempre y cuando el juez cumpla la carga de: “i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad. En este sentido, no debe entenderse que el deber del juez es simplemente el de ofrecer argumentos contrarios al precedente, sino que es su deber probar con argumentos por qué en un caso concreto el precedente puede ser aplicable y en otros no. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso del precedente, -cualquiera que este sea-, de manera intencional, por desconocimiento o por despreocupación, permite que la discrecionalidad del juez en su área pueda llegar a introducir criterios de diferenciación no avalados por la Constitución.” La Sala concluyó que cumplir con dicha carga argumentativa, permite al juez que en la aplicación e interpretación del derecho en casos fácticamente semejantes, se supere la barrera que el derecho a la igualdad impone a quienes administran justicia. En dicho caso, la Corte decidió amparar el derecho a la igualdad, pues comprobó que el juez ordinario no justificó por qué se apartaba de su mismo precedente y de la interpretación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que el fundamento legal de ambos casos era el mismo, la entidad demanda era la misma y las dos personas se dedicaban a las mismas labores. 7. Naturaleza jurídica de los copagos y eventos donde procede su exoneración. El Acuerdo 260 de 2004 estableció la diferencia entre las cuotas moderadoras y los copagos, considerando que las primeras “tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso”, mientras que los segundos “son los aportes en dinero que corresponden a una parte del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema”. Así mismo, determinó que las cuotas moderadoras serán aplicadas a los afiliados cotizantes y sus

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beneficiarios, diferente a los copagos que serán predicados única y exclusivamente respecto de los afiliados beneficiarios. Teniendo en cuenta los preceptos constitucionales, el mismo Acuerdo en su artículo 5 consagró la equidad, la información al usuario, la aplicación general y la no simultaneidad como principios básicos para la aplicación de las cuotas moderadoras y copagos, que deberán ser respetados por las entidades promotoras de salud en todo momento. En cuanto al régimen contributivo, tanto las cuotas moderadoras como los copagos serán aplicadas de acuerdo al ingreso base de cotización del afiliado cotizante72, mientras que el valor anual por concepto de copagos será determinado para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes73. Particularmente, el artículo 11 del citado Acuerdo, consagra la obligación por parte de los afiliados al régimen subsidiado en salud de contribuir con la financiación del sistema, es decir asumir el valor del copago por la prestación de los servicios de salud requeridos, los cuales serán establecidos de acuerdo a las categorías o niveles del Sisben al que pertenezcan. Así, para la población incluida en el nivel 1 del Sisben el copago máximo es del 5% del valor de la cuenta sin que exceda una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente, a diferencia del nivel 2 del Sisben para quienes el valor del copago será del 10% del valor de la cuenta sin que en ningún evento exceda la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. Finalmente, la población indigente debidamente verificada y las comunidades indígenas recibirán atención gratuita sin lugar a cobro de copagos. Al respecto, esta Corporación ha sido enfática en que “en el momento de la prestación de los servicios de salud, las instituciones encargadas deben tener en cuenta, siempre, la voluntad expresa y manifiesta del Legislador, de acuerdo con la cual 'en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres'74”, pues de ningún modo la falta de recursos económicos puede constituir un obstáculo para el acceso a los servicios de salud, en el entendido que todas las personas tienen derecho a “acceder al sistema sin ningún tipo de discriminación”75. Así las cosas, a través de la Ley 1122 de 2007, el Legislador consagró que “no habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados al régimen subsidiado en salud que hacen parte del nivel 1 del Sisben”. Regla, que fue extendida por el Acuerdo 0365 de 2007 del CNSSS a sectores especialmente protegidos de la población, como la población infantil abandonada, la indigente, la desplazada, indígena, desmovilizada, de la tercera edad y la población rural y migratoria76. En virtud de los anteriores planteamientos y principios, esta Corporación mediante sentencia T1055 de 2010 decidió exonerar de copagos a una persona afiliada al régimen subsidiado en salud nivel 2 del Sisben, teniendo en cuenta que “la actora no tiene capacidad de pago suficiente para 72

Acuerdo 260 de 2004, artículo 4. Acuerdo 260 de 2004, artículo 9. 74 Sentencia T-150 de 2012. 75 Ley 100 de 1993, artículos 187 y 188. Sentencia T-811 de 2006. 76 Sentencia T-236ª de 2013. 73

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sufragar lo que le cobran por concepto de copagos de los servicios que le prestan, afirmación que se sustenta en el hecho de que ella se encuentra en el nivel 2 del Sisben y que afirma que no tiene ingresos propios”. 8. Hecho superado. La figura del hecho superado se encuentra reglamentada en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 que establece que “si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado se origina cuando la afectación al derecho fundamental invocado desaparece. Esto, en el entendido que si la perturbación que dio lugar a la acción desaparece, carecería de sentido continuar con la misma, pues el objeto de protección inmediata de derechos fundamentales dejaría de existir77. Sin embargo, el hecho de encontrarse frente a un hecho superado no implica que la Corte Constitucional pierda su competencia para pronunciarse de fondo frente al caso concreto, pues como cabeza de la Jurisdicción Constitucional “tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita78”. 9. Casos Concretos. 9.1. T-4.497.100 La señora María Florentina Peña en calidad de agente oficioso de Luis Eduardo Pulido interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS por considerar vulnerados los derechos a la vida, a la salud, a la igualdad, integridad personal y vida digna del agenciado, al negarse a suministrar la silla de ruedas, pañales desechables, crema y colchón anti escaras, transporte en ambulancia y brindar el tratamiento integral requerido por el mismo, argumentando la falta de orden médica y tratarse de insumos excluidos del POS. Teniendo en cuenta que el señor Pulido es sujeto de especial protección constitucional debido a su avanzada edad pues cuenta con 98 años de edad, además de padecer infección prostática severa por hiperplasia permanente, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Si bien las Entidades Promotoras de Salud no se encuentran obligadas a suministrar aquellos implementos excluidos del POS como son los solicitados por la accionante, la jurisprudencia constitucional ha considerado que a partir del principio de integralidad del derecho a la salud estas entidades deben autorizar y suministrar los servicios o insumos médicos sin importar si se encuentran incluidos o no en el POS, siempre y cuando medie orden médica que los prescriba, con el fin de garantizar al paciente su derecho a la vida en condiciones dignas. En el presente caso, aun cuando se encuentra debidamente acreditado el estado de salud del agenciado, no encuentra esta Sala fórmula médica que prescriba la pertinencia del suministro de los insumos 77 78

Sentencias T-856 de 2007, T-267 de 2008, T-576 de 2008 y T-091 de 2009. Sentencia T-117ª de 2013.

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referenciados por la actora, por lo que no habrá lugar a ordenar su entrega inmediata. Sin el ánimo de desconocer el derecho a la salud del señor Pulido en su fase de diagnóstico, esta Sala revocará el fallo objeto de revisión en cuanto ordenará a la EPS accionada valorar de forma inmediata al agenciado y autorizar los servicios médicos prescritos por el médico requeridos por el paciente de manera oportuna. Por otro lado, no habrá lugar a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras pues no existe claridad sobre la incapacidad económica del agenciado, al igual que en ningún momento manifiesta que la falta de suministro de los insumos requeridos obedezca a la falta de pago. 9.2. T-4.501.732 La señora Virginia Trujillo López en calidad de agente oficioso de su madre María Amalfi López de Trujillo interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS, por considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital, vida, dignidad humana, seguridad social y salud al negarse a suministrar los medicamentos pañales desechables, crema anti escaras, servicio de salud domiciliario, suplementos alimenticios y transporte requerido por la agenciada imponiendo diferentes cargas administrativas como la necesidad de orden médica y que la cantidad de tabletas del medicamento prescrito por el médico tratante es menor a la cantidad mínima autorizada por la EPS para su entrega. En primera medida, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos de la señora María Amalfi López de Trujillo quien ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional al contar con 88 años de edad además de padecer artrosis aguda, infección intestinal, urinaria y herpes zoster. Respecto al suministro del medicamento Fludrocortisona tabletas 0.1 mg Merck S.A. marca Astonin H, esta Sala a través de comunicación telefónica con la señora Virginia Trujillo López el 24 de noviembre de 2014, constató la entrega del mismo, por lo que respecto a esta pretensión se evidencia la ocurrencia de un hecho superado. Por otro lado, en la misma comunicación la accionante manifestó que a la fecha no ha sido autorizado el suministro de pañales desechables, crema anti escaras, servicio de salud domiciliario, suplementos alimenticios y transporte requerido por la agenciada para lo que solicitó información sobre el trámite a seguir para su autorización, de esta forma es posible concluir que no existe negativa de la entidad, pues la accionante aún no ha solicitado los insumos referenciados. De igual forma, conforme a la patología que presenta la agenciada no es posible establecer la urgencia del suministro, no se encuentra orden médica que prescriba los insumos pretendidos además de no existir certeza sobre la incapacidad económica de la agenciada pues pertenece al régimen contributivo en salud, en calidad de cotizante. Así las cosas, será confirmado el fallo objeto de revisión. 9.3 T-4.507.818, T-507.922, T-4.511.279 y T-4.514.767 En la sentencia T-760 de 2008, la Corte fijó el precedente constitucional respecto al derecho a la salud, estudiando los problemas del Sistema de Salud y la negligencia de las entidades prestadoras de servicios en cumplir el deber constitucional y legal de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Uno de los problemas identificados tenía que ver con la cantidad de acciones de tutela interpuestas

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porque las EPS se niegan a autorizar servicios médicos incluidos o excluidos del POS y que los pacientes requerían con necesidad. En el mismo sentido, desde el año 1999 diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han concedido el amparo del derecho a la salud y la vida en condiciones de dignidad, de sujetos de especial protección constitucional afiliadas tanto el régimen contributivo como el subsidiado, a quienes las entidades promotoras de salud les negaba el suministro de los pañales desechables y demás insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, que los pacientes requerían con necesidad. En los casos estudiados y que fueron transcritos en las consideraciones de esta sentencia, se trataba de personas que presentan las siguientes características: (i) sufren enfermedades congénitas, accidentales o que como consecuencia de su avanzada edad requerían con necesidad los pañales desechables, (ii) no controlan esfínteres, (iii) requieren del apoyo permanente de un tercero para realizar las actividades diarias y básicas y, (iv) son usuarios del sistema que afirman no tener capacidad económica, ni sus familiares, para costear los pañales desechables de manera particular. Respecto a este último requisito, es necesario recordar que, tal como lo consagró la sentencia T760 de 2008, el juez de tutela puede determinar si el usuario tiene o no capacidad económica de diferentes formas. Así, cuando el actor aduce no tener recursos suficientes para acceder a los servicios que requiere con necesidad, se trata de una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, de acuerdo al artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, son prueba suficiente de la incapacidad de pago cuando la entidad accionada no se pronuncia en contrario y lo prueba. Lo anterior, en virtud del principio de informalidad de la acción de tutela, que caracteriza este mecanismo constitucional. Además, el juez de tutela puede solicitar de oficio informes y ordenar la práctica de pruebas, a fin de establecer la falta de capacidad económica de los accionantes. En este orden de ideas, dado que los jueces de tutela están imponiendo una barrera adicional al goce efectivo del derecho a la salud, pues desconocen el precedente constitucional según el cual, (i) el derecho a la salud es fundamental en todos los casos, (ii) todo usuario del Sistema de Salud tiene derecho a acceder a los servicios médicos que requiera con necesidad que estén incluidos en el POS o, que estando excluidos se cumpla con los requisitos jurisprudenciales establecidos para inaplicar el plan de beneficios79, (iii) de acuerdo al artículo 153 y 187 de la Ley 100 de 1993, los usuarios del Sistema de Salud que no tienen recursos económicos para sufragar los servicios médicos, pueden acceder a estos en virtud del principio de solidaridad. En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que los jueces de tutela deben asumir una carga argumentativa mínima para apartarse del precedente constitucional, la Sala no dará trámite a la revisión de los expedientes que se estudian en esta oportunidad. Por lo cual se ordenará dejar sin efectos las sentencias de tutela objeto de revisión pues no fue aplicado el precedente fijado por esta Corporación como órgano de cierre en lo ateniente al alcance del derecho a la salud, ni “a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal; b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo; d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico”. (Sentencia T-970 de 2010, entre otras). 79

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se apartaron del precedente justificando de forma razonable y suficiente su decisión. En este orden de ideas, el juez de tutela deberá proferir nuevamente los fallos de tutela en los casos de la referencia. Sin embargo, como los agenciados son sujetos de especial protección, la Sala ordenará como medida provisional, que la EPS accionada suministre los servicios de salud requeridos y solicitados mediante las presentes acciones de tutela debiendo seguir las instrucciones de los especialistas en lo referente a la cantidad, calidad y periodicidad de los mismos. Lo anterior, para efectos de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud mientras se realiza nuevamente el trámite correspondiente.

III. CONCLUSIÓN Caso A. 1. Síntesis del caso. La señora María Florentina Peña en calidad de agente oficioso de Luis Eduardo Pulido interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS por considerar vulnerados los derechos a la vida, a la salud, a la igualdad, integridad personal y a la vida digna del agenciado, al negarse a suministrar la silla de ruedas, pañales desechables, crema y colchón anti escaras, transporte en ambulancia y brindar el tratamiento integral requerido por el mismo, argumentando la falta de orden médica y tratarse de insumos excluidos del POS. 2. Decisión. La Sala amparó el derecho a la salud del agenciado en su faceta de diagnóstico, ordenando a la entidad accionada adoptar las medidas necesarias para atender de manera prioritaria al agenciado, determinar el tratamiento a seguir, así como autorizar y suministrar los servicios médicos a los que haya lugar. Finalmente, no habrá lugar a la exoneración de pagos moderadores. 3. Razón de la decisión. (i) Cuando no exista fórmula médica que prescriba la pertinencia del suministro de los insumos solicitado mediante tutela, y de las circunstancias del accionante no se pueda inferir su necesidad, no habrá lugar a ordenar su entrega inmediata. Sin embargo, se podrá conceder el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. (ii) No habrá lugar a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras cuando no exista certeza sobre la incapacidad económica del agenciado. Caso B. 1. Síntesis del caso. La señora Virginia Trujillo López en calidad de agente oficioso de su madre María Amalfi López de Trujillo interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS, por considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital, vida, dignidad humana, seguridad social y salud al negarse a suministrar el medicamento Fludrocortisona tabletas 0.1 mg Merck S.A. marca Astonin H, pañales desechables, crema anti escaras, servicio de salud domiciliario, suplementos alimenticios y transporte requerido por la agenciada imponiendo diferentes cargas administrativas.

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2. Decisión. Mediante comunicación telefónica la accionante manifestó que la EPS accionada efectuó la entrega del medicamento formulado a la agenciada, razón por la cual se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado. Por otro lado, la Sala de Revisión no accedió a las pretensiones de la tutela, pues la accionante aceptó no haberlo solicitado a la EPS accionada. 3. Razón de la decisión. (i) El juez de tutela declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, cuando en el transcurso del trámite de tutela se cumple con la pretensión de la demanda de tutela. (ii) No se tutela el derecho a la salud, cuando el demandante admite que no ha solicitado a la EPS competente la prestación del servicio de salud. Casos C, D, E y F. 1. Síntesis de los casos. (i) La señora Fabiola Beltrán Obredor como agente oficioso de Yocasta Obredor de Beltrán interpuso acción de tutela contra de Saludvida EPS por considerar vulnerados sus derechos a la vida, salud, seguridad social y protección especial a las personas de la tercera edad al negase a suministrar los pañales desechables requeridos por la agenciada. (ii)La señora Blanca Lucia Santamaría Lozano como agente oficioso de Gabriel Francisco Santamaría Ruiz interpuso tutela contra de Saludvida EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Tolima por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, vida, seguridad social e integridad física al negarse a suministrar los pañales desechables, crema antipañalitis y suplementos alimenticios requeridos por el agenciado, argumentando estar excluidos del POS. (iii) El señor Jhon Darwin Benítez Colmenares en representación de su hijo menor de edad Damian Alexander Benítez Muñoz interpuso acción de tutela contra de Salud Total EPS por considerar vulnerados sus derechos a la salud y a la vida digna al negarse a brindar tratamiento integral a favor del representado incluyendo los medicamentos, pañales, vitaminas, suplementos alimenticios, inhaladores y trasporte requerido por el mismo. (iv) Diana Marcela Monsalve Monsalve en calidad de agente oficioso de su esposo Ary José Alegría López interpuso acción de tutela contra de Alianza Medellín Antioquia EPS SAS por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, salud, integridad física y dignidad humana al negarse a brindar atención médica domiciliaria, colchón y almohada anti escaras, pañales, servicio de enfermería permanente, medicamentos y suplementos alimenticios requeridos por el agenciado, argumentando falta de orden médica que los prescriba. 2. Decisiones. (i) Se dejará sin efectos la sentencia de tutela objeto de revisión, al no aplicar el precedente fijado por esta Corporación como órgano de cierre, en lo referente al goce efectivo del derecho fundamental a la salud de las personas que sufren enfermedades congénitas, accidentales, de avanzada edad, sujetos de especial protección constitucional, que requieren con necesidad de insumos médicos, como pañales desechables, pañitos, asistencia médica y servicio de enfermería domiciliario, pues requieren del apoyo permanente de un tercero para realizar actividades diarias básicas y afirman no tener capacidad económica para sufragar por sus propios medios el costo de los mismos. Adicionalmente, al no haberse justificado razonable y suficientemente la decisión de no aplicar el precedente, el correspondiente juez de instancia deberá proferir nuevamente un fallo de tutela en el caso de la referencia. 3. Razón de las decisiones. Se deja sin efectos las sentencias de tutela objeto de revisión, cuando las autoridades judiciales no aplican el precedente fijado por esta Corporación como órgano de cierre sobre el alcance del derecho a la salud, ni justifican de forma razonable y

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suficiente los motivos por los cuales se apartan del precedente fijado. IV. DECISIÓN La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia en Oralidad de Cúcuta del 1 de julio de 2014 que negó el amparo en la acción de tutela instaurada por María Florentina Peña en calidad de agente oficioso de Luis Eduardo Pulido, y en su lugar CONCEDER el amparo del derecho a la salud del agenciado en su fase de diagnóstico. (Exp. T-4.497.100). 1.1. ORDENAR a la Nueva EPS que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, adoptar las medidas necesarias para atender de manera prioritaria al señor Luis Eduardo Pulido en su residencia, determinar el tratamiento a seguir, así como autorizar y suministrar los servicios médicos a los que haya lugar. SEGUNDO.- CONFIRMAR la providencia dictada por el Juzgado de Menores del Circuito de Palmira del 4 de junio de 2014 que concedió el amparo constitucional solicitado por la señora Virginia Trujillo López en calidad de agente oficioso de María Amalfi López de Trujillo, en los términos de esta sentencia. (Exp. T-4.501.732). 2.1. DECLARAR la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado, frente a la solicitud de suministro del medicamento Fludrocortisona tabletas 0.1 mg Merck S.A. marca Astonin H. TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la providencia dictada por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de menor cuantía de Barranquilla que negó el amparo solicitado por la señora Fabiola Beltrán Obredor como agente oficioso de Yocasta Obredor de Beltrán. (Exp. T-4.507.818). 3.1. ORDENAR al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de menor cuantía de Barranquilla que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo dentro del proceso de tutela iniciado por la señora Fabiola Beltrán Obredor como agente oficioso de Yocasta Obredor de Beltrán contra Saludvida EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia. 3.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Saludvida EPS que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a la señora Yocasta Obredor de Beltrán los pañales desechables solicitados mediante la presente acción. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y confirme su cumplimiento. CUARTO. -DEJAR SIN EFECTO la providencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué del 3 de abril de 2014 que negó el amparo tutelar solicitado por la señora

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Blanca Lucia Santamaría Lozano como agente oficioso de Gabriel Francisco Santamaría Ruiz. (Exp.T-4.507.922). 4.1. ORDENAR al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo dentro del proceso de tutela iniciado por la señora Blanca Lucia Santamaría Lozano como agente oficioso de Gabriel Francisco Santamaría Ruiz contra Saludvida EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia. 4.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Saludvida EPS que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre al señor Gabriel Francisco Santamaría Ruiz los servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables, crema antipañalitis y suplementos alimenticios). Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y confirme su cumplimiento. QUINTO.- DEJAR SIN EFECTO la providencia dictada por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá del 24 de julio de 2014 que confirmó la sentencia del Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá del 12 de junio de 2014 que negó el amparo solicitado por el señor Jhon Darwin Benítez Colmenares en representación de su hijo Damián Alexander Benítez Muñoz. (Exp. T-4.511.279). 5.1. ORDENAR al Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo dentro del proceso de tutela iniciado por el señor Jhon Darwin Benítez Colmenares en representación de su hijo Damián Alexander Benítez Muñoz contra Salud Total EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia. 5.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Salud Total EPS que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre al menor Damián Alexander Benítez Muñoz los servicios solicitados mediante la presente acción (medicamentos, pañales, vitaminas, suplementos alimenticios, inhaladores y trasporte). Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y confirme su cumplimiento. SEXTO.- DEJAR SIN EFECTO la providencia dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín del 13 de junio de 2014 que negó el amparo solicitado por la señora Diana Marcela Monsalve Monsalve en calidad de agente oficioso de Ary José Alegría López. (Exp. T4.514.767). 6.1. ORDENAR al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo dentro del proceso de tutela iniciado por la señora Diana Marcela Monsalve Monsalve en calidad de agente oficioso de Ary José Alegría López contra Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia. 6.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Salud Total EPS que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre al señor Ary José Alegría López los servicios solicitados mediante la presente acción (atención médica domiciliaria,

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colchón y almohada anti escaras, pañales, servicio de enfermería permanente, medicamentos y suplementos alimenticios). Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y confirme su cumplimiento. SÉPTIMO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

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NORMATIVA

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II.DECRETOS

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Decreto 1768 de 2015

Por el cual se establecen las condiciones para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retomado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial, de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 154 y 157 de la Ley 100 de 1993; 42.3 de la Ley 715 de 2001; 14 literal a) de la Ley 1122 de 2007; 32 de la Ley 1438 de 2011, Y

CONSIDERANDO Que el artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable, el cual debe ser garantizado por el Estado a todos los habitantes del territorio nacional. Que el artículo 49 ibídem, consagra como obligación del Estado, la de organizar, dirigir y reglamentar, entre otros, la prestación de servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Que los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención. Que de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, al Gobierno Nacional le corresponde definir las poblaciones que se consideran especiales y prioritarias para ser beneficiarias del Régimen Subsidiado en Salud Que conforme con lo establecido en el numeral 3.4 del artículo 3 de la Ley 1438 de 2011, modificatorio del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. Que la Ley 1751 de 2015 regula el derecho fundamental a la salud, consagrándolo como un derecho autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, siendo el Estado responsable de respetar, proteger y garantizar su goce efectivo. Que atendiendo las contingencias que actualmente se presentan con los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela, acompañados en algunos casos de los miembros de su núcleo familiar que no son colombianos, es necesario adoptar medidas que garanticen la atención en salud de estas personas.

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Que debido a la situación socioeconómica por la que atraviesa esta población, y que ante la manifiesta vulnerabilidad en la que se encuentran, el Estado debe propender por garantizar su aseguramiento al Sistema de General de Seguridad Social en Salud. En mérito de lo expuesto. DECRETA

Artículo 1. Objeto presente decreto como objeto garantizar aseguramiento los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente al país o han deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela, durante el año 2015, mediante su definición como población especial y prioritaria y su consecuente afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de los listados censales. También determinar la atención en salud por parte de las territoriales de la población pobre no asegurada afectada por la deportación, expulsión, repatriación o retorno voluntario desde el territorio venezolano. Artículo 2.-Ámbito normas contenidas en el presente decreto aplican a todas las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, a las entidades territoriales del orden departamental, distrital y municipal, y a los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente al país o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015, ya su núcleo familiar. Artículo 3.- Aseguramiento en salud. Para efectos la afiliación al Régimen Subsidiado en Salud de los migrantes colombianos que han repatriados, han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela, durante el año 2015, entidad territorial municipal o distrital donde se manera temporal o definitiva será la responsable de garantizar su afiliación y de elaborar el respectivo listado censal, con base en la información que repose en el Registro Único de Damnificados por la deportación, expulsión, repatriación o retorno desde el territorio Venezolano, que para el efecto remita al Ministerio de Salud y Protección Social la Unidad Nacional para la Gestión Riesgo de Desastres. Con el fin de que las entidades territoriales municipales y distritales puedan cumplir con su obligación de elaborar los listados censales de la población que será afiliada al Régimen Subsidiado en Salud en virtud lo definido en el presente decreto, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, debe reportar al Ministerio Salud y Protección Social el Registro Único de damnificados por la deportación, expulsión, repatriación o retorno desde el territorio Venezolano, con el objeto de establecer si existen personas que se encuentran afiliadas Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que por tanto no les aplica lo aquí resuelto, luego de lo cual, la información depurada será dispuesta en la página web de este Ministerio para su consulta por parte de las diferentes entidades territoriales. Una vez elaborados los listados censales por parte de las entidades territoriales municipales y distritales, los mismos deberán ser remitidos al Ministerio de Salud y Protección Social para

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efectos de las validaciones a que haya lugar en la Base de Datos Única de Datos de Afiliados – BDUA. En el caso de que el migrante cambie temporalmente de municipio de residencia donde se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, podrá aplicar el mecanismo de portabilidad, conforme a lo establecido en el Decreto 1683 de 2013. No obstante, si se produce el cambio de residencia por parte del migrante de manera permanente, la entidad territorial municipal o distrital en la cual aquél fije su nueva residencia, deberá incluirlo en el listado censal y dar cumplimiento a las reglas establecidas en el referido decreto. Cuando varíe la situación socioeconómica de las personas beneficiarias del presente decreto, y en consecuencia, se encuentren obligadas a cotizar al Régimen Contributivo, por haber adquirido capacidad de pago o por haber iniciado una relación laboral o contractual generadora de ingresos, el afiliado o el empleador según el caso, deberá reportar la novedad a la EPS-S en la cual se encuentra afiliado. Lo anterior sin perjuicio de las acciones de verificación y control a que haya lugar, en el marco de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. En todo caso, las personas que no se encuentren en los listados censales o no estén plenamente identificadas y que manifiesten estar en las situaciones de que trata el presente decreto, para acceder al Régimen Subsidiado en Salud deberán solicitar ante la entidad territorial municipal o distrital donde se encuentren ubicadas, la aplicación de la Encuesta SISBEN, con el fin de determinar si cumplen con las condiciones y requisitos para pertenecer a dicho Régimen. Hasta tanto se logre el proceso de afiliación y de identificación plena, las personas a que refiere este decreto que requieran servicios de salud, deberán ser atendidas con cargo a los recursos para la atención a la población pobre no asegurada. Artículo 4.- Derecho a la libre escogencia. La persona cabeza de familia elegirá la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado dentro de las que se encuentren autorizadas para operar en el municipio de residencia, a la que se afiliará junto con su núcleo familiar. Con el fin de facilitar el proceso de afiliación al Régimen Subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela, durante el año 2015, las entidades territoriales municipales y distritales deberán convocar a todas las EPS-S que se encuentren autorizadas para operar en el correspondiente municipio o distrito, las cuales deberán concurrir en forma obligatoria, para que se adelanten campañas de afiliación y se ejerza el derecho a la libre escogencia en los albergues en los cuales se encuentran dichas personas. Las entidades territoriales deberán supervisar las campañas de afiliación que se lleven a cabo, con fin de garantizar que no selección ni vulneración a la libre elección de EPS –S. Artículo 5. - Publicación listados censales. Con el objeto de garantizar el aseguramiento de los migrantes a que se refiere decreto, las entidades territoriales deberán publicar en sus páginas web y/o en medios masivos de información, los listados censales de la población beneficiaria, con el fin de que las distintas Entidades Promotoras de Salud Régimen Subsidiado, garanticen la correspondiente afiliación y el acceso a la prestación de servicios de salud.

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La verificación la condición de población prioritaria de trata el presente decreto, se hará por parte de la respectiva EPS-S, a través de la consulta en la página web de la entidad territorial o de los medios de información para el efecto se dispongan. Artículo 6.- Atención a cargo de las entidades territoriales. Mientras se logra el aseguramiento de la población establecida en el artículo 2 de este decreto, que se encuentre debidamente identificada por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, se deberá garantizar la prestación de los servicios de salud que requieran con recursos para atender a la población pobre no asegurada. Así mismo, se deberá garantizar con recursos para población pobre no asegurada la atención en salud de las personas que, de conformidad con la normatividad vigente, hacen parte del núcleo familiar de la población de que trata el inciso anterior, mientras se obtiene su identificación como ciudadanos colombianos o residentes. Artículo 7.- Inspección, Vigilancia y Control. Superintendencia Nacional de Salud deberá realizar las acciones de inspección, vigilancia y control a que haya lugar, para que se garantice el derecho a la libre escogencia, así como el aseguramiento y el acceso efectivo a los servicios de salud a los salud de migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente al país, o han deportados o expulsados la República Bolivariana de Venezuela, conforme a lo establecido en el presente decreto. Artículo 8. - Vigencia y derogatorias. El decreto por un año a partir de la fecha de su publicación.

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III .RESOLUCIONES

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Resolución 2968 de 2015

Por la cual se establecen los requisitos sanitarios que deben cumplir los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa ubicados en el territorio nacional

1.1. EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por los artículos 564 de la Ley 9 de 1979, 9 numeral 8 de la Ley 1618 de 2013 y 1º parágrafo 2 del Decreto 4725 de 2005 y,

CONSIDERANDO Que el artículo 1 del Decreto 4725 de 2005 modificado por el artículo 1º del Decreto 3275 de 2009 señala que le corresponde al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, establecer los requisitos que deben cumplir los dispositivos médicos sobre medida para su uso, prescripción, elaboración, adaptación y comercialización. Que en virtud de dicha facultad, el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución 1319 de 2010 “Mediante la cual se adopta el Manual de Buenas Prácticas de Manufactura para la elaboración de dispositivos médicos sobre medida de prótesis y ortesis ortopédica externa y se dictan otras disposiciones”. Que con posteridad a la expedición del precitado reglamento, el Congreso de la República expidió la Ley 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, que en su artículo 9 señaló que todas las personas con discapacidad tienen derecho a acceder a los procesos de habilitación y rehabilitación integral, respetando sus necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr y mantener la máxima autonomía e independencia en su capacidad física, mental y vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida. Que el numeral 8 del artículo 9 ibídem estableció que este Ministerio regulará la dotación, fabricación, mantenimiento o distribución de prótesis, y otras ayudas técnicas y tecnológicas, que suplan o compensen las deficiencias de las personas con discapacidad, sin ninguna exclusión, en aras de garantizar a la población el derecho a acceder a estos procedimientos, productos y tecnologías en mención. Que como resultado de la asistencia técnica brindada por este Ministerio para la implementación de la Resolución 1319 de 2010, se evidenciaron dificultades por parte de los establecimientos relacionados con el proceso de inscripción, el plan de implementación gradual para la certificación de Buenas Prácticas de Manufactura, la formación del talento humano responsable de su manejo, y algunos aspectos sanitarios.

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Que en consecuencia, se hace necesario establecer los requisitos sanitarios para la elaboración y adaptación de los referidos dispositivos médicos, acordes con la normativa mencionada. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE Capítulo I Disposiciones generales Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer los requisitos sanitarios que deben cumplir los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa. Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente resolución se aplicará a los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa ubicados en el territorio nacional. Parágrafo. Quedan excluidos de la aplicación de la presente resolución el diseño, elaboración y adaptación de productos prescritos por los terapeutas ocupacionales, según lo previsto en el artículo 22 de la Ley 949 de 2005. Artículo 3. Definiciones. Para efecto de aplicación de la presente resolución se adoptan las siguientes definiciones: 3.1.

Acabado: Operación de elaboración después de la alineación dinámica con el fin de producir la prótesis o la órtesis ortopédica externa en su estado final.

3.2.

Adaptación: En el marco de la presente resolución se entiende por adaptación la actividad que realiza el tecnólogo ortoprotesista, en el logro final del confort y tolerancia del usuario al dispositivo médico y la funcionalidad de este en el uso previsto.

3.3.

Alineamiento: Establecimiento de la posición en el espacio de los diversos componentes de la prótesis o la órtesis ortopédica externa en relación entre sí mismas y con el usuario.

3.4.

Alineamiento dinámico: Procedimiento mediante el cual el alineamiento de la prótesis o la órtesis ortopédica externa se optimiza, teniendo en cuenta las observaciones hechas de acuerdo al patrón de movimientos del usuario.

3.5.

Almacenamiento: Actividad mediante la cual las materias primas y los productos terminados son conservados en condiciones óptimas para asegurar la calidad de los productos.

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3.6.

Ambiente: Condiciones o circunstancias físicas (temperatura, ruido, polvo, entre otros) de un solo lugar.

3.7.

Aprobado: Condición de una materia prima, de un producto y de todo material en general, que garantiza que está disponible para su utilización.

3.8.

Área: Espacio separado físicamente, comprendido entre ciertos límites.

3.9.

Ayudas técnicas: Adaptaciones o instrumentos cuya finalidad es facilitar al individuo realizar actividades de la vida cotidiana. No son prótesis ni órtesis.

3.10.

Calidad: Conjunto de propiedades de la materia prima o dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa que determinan la efectividad y seguridad de uso, así como el conjunto de características inherentes, que cumplen con las necesidades o expectativas establecidas.

3.11.

Carpeta del usuario: Documento principal en el sistema de información del establecimiento que elabora y adapta dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa. Constituye el registro completo de las actividades realizadas con el usuario desde el ingreso hasta la adaptación y entrenamiento con el dispositivo. Este documento también contiene los registros de controles realizados pos adaptación, mantenimiento preventivo y correctivo, reposición total del dispositivo o de sus partes, repuestos y componentes utilizados.

3.12.

Control de calidad: Conjunto de acciones (análisis, inspecciones, entre otras) destinadas a determinar la calidad de la materia prima o de los dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa.

3.13.

Control en proceso: Verificaciones que se realizan durante la elaboración para asegurar que un producto y el proceso que se realiza, están de acuerdo a las especificaciones predeterminadas.

3.14.

Cósmesis: Es la terminación estética que se le da a una prótesis para que se asemeje al miembro no afectado.

3.15.

Dispositivo médico sobre medida: Todo dispositivo fabricado específicamente, siguiendo la prescripción escrita de un profesional de la salud, para ser utilizado por un paciente determinado.

3.16.

Documentación: Conjunto de requisitos relacionados con los procesos, procedimientos, registros, instructivos y especificaciones concernientes a la cadena de producción. También se incluyen aquellos registros que contienen instrucciones para hacer operaciones que no necesariamente están relacionados con la producción de los dispositivos médicos sobre medida, tales como el manejo, mantenimiento y limpieza de equipos, limpieza de instalaciones y control ambiental, muestreo e inspección, entre otros.

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3.17.

EAPB: Empresas Administradoras de Planes de Beneficios, son las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud.

3.18.

Elaboración de dispositivos médicos sobre medida: Conjunto de acciones necesarias para la obtención de un dispositivo médico sobre medida de tecnología ortopédica externa.

3.19.

Ensamble y alineamiento provisionales: Ensamble y alineamiento de los componentes de los dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa.

3.20.

Entrenamiento: Se entiende por entrenamiento de uso, las actividades de alineación dinámica, las instrucciones dadas al usuario sobre el funcionamiento, limpieza, uso adecuado y mantenimiento del dispositivo médico sobre medida de tecnología ortopédica.

3.21.

Equipo interdisciplinario: Está conformado por el médico especialista y profesionales de la salud requeridos de acuerdo a la necesidad del paciente y según el dispositivo médico a prescribir. Para efectos de la prescripción, además de los anteriores hará parte de este equipo el tecnólogo ortoprotesista.

3.22.

Establecimiento de elaboración y adaptación de dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa: Establecimiento que diseña, elabora, adapta y alinea dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa.

3.23.

Incidente adverso: Daño o potencial riesgo de daño no intencionado al paciente, operador o medio ambiente que ocurre como consecuencia de la utilización de un dispositivo médico.

3.24.

Guía Técnica Ortopédica Externa: Documento que contiene el proceso para la elaboración de cada dispositivo médico sobre medida de tecnología ortopédica externa, la cual debe incluir como mínimo: identificación y nombre del dispositivo, referencia o código según el estándar adoptado por el país, lista y cantidad de materias primas, insumos y componentes a utilizar, verificación de procedimientos a seguir, verificación de equipos, máquinas y herramientas a utilizar, verificación de los instrumentos para los controles en los puntos críticos.

3.25.

ISPO: Sociedad Internacional de Prótesis y Órtesis; que corresponde al término en inglés, “The international Society for Prosthetics Orthotics”.

3.26.

Laminación: Acción de copiar la forma de un molde en yeso, mediante resinas.

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3.27.

Materia prima: Cualquier sustancia involucrada en la obtención de un producto que termine formando parte del mismo en su forma original o modificada.

3.28.

Órtesis: Dispositivo aplicado externamente utilizado para modificar las características estructurales y funcionales del sistema neuromuscular y esquelético.

3.29.

Precauciones: Medidas de seguridad que se deben cumplir al usar todo dispositivo médico.

3.30.

Producto terminado: Dispositivo médico sobre medida que ha pasado por todas las fases de fabricación.

3.31.

Prótesis: Dispositivo aplicado externamente utilizado para reemplazar completa o parcialmente un segmento del cuerpo ausente o deficiente.

3.32.

Seguridad: Es la característica de un dispositivo médico, que permite su uso sin mayores probabilidades de causar efectos adversos.

3.33.

Tecnología ortopédica externa: Conjunto de conocimientos técnicos, científicamente ordenados, que permiten diseñar y crear/elaborar dispositivos médicos ortopédicos sobre medida para satisfacer las necesidades de movilidad, alineación y soporte de las personas con discapacidad o limitación motora.

3.34.

Termoformado: Método mediante el cual se logra moldear un plástico a la superficie de molde utilizando calor.

3.35.

Trazabilidad: Capacidad de hacer seguimiento para localizar e identificar un producto en cualquier etapa de la cadena de abastecimiento, desde la producción hasta su distribución, venta y adaptación.

3.36.

Verificación: Proceso para confirmar que la condición del dispositivo médico sobre medida ortopédico externo (incluyendo la adaptación, las funciones y apariencia) sean satisfactorias sobre el producto terminado y adaptado.

3.37.

Zona: Superficie demarcada y señalizada entre ciertos límites no delimitada físicamente.

Capítulo II Inscripción y autorización de apertura y funcionamiento de los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa Artículo 4. Inscripción de establecimientos. Todos los establecimientos en donde se elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa, deben inscribirse ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA.

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Para el efecto, el INVIMA dispondrá en su página web de un formato, que contenga como mínimo la siguiente información: Nombre del propietario o razón social del establecimiento, representación legal, códigos del departamento y del municipio donde está ubicado el establecimiento, dirección, teléfono y correo electrónico, perfil del talento humano, dispositivos que fabrica identificando su nombre y Código Internacional que defina el país, aportando la prueba de existencia y representación legal, con fecha de expedición no mayor a tres (3) meses. Los establecimientos deben reportar de forma inmediata, cualquier cambio en la información que presenten para la inscripción. Parágrafo. Los establecimientos que a la fecha de publicación del presente acto, se encuentren inscritos en el INVIMA deben actualizar la información, para lo cual diligenciarán el nuevo formato de inscripción. Artículo 5. Autorización de apertura y funcionamiento de los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa. Con el propósito de que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA autorice la apertura y funcionamiento, el establecimiento, previa la inscripción, debe solicitar a dicha entidad la correspondiente visita en la cual éste verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente resolución. Parágrafo. El procedimiento para la solicitud de visita y autorización de apertura y funcionamiento de los establecimientos será definido por el INVIMA. Artículo 6. Autorización de un área de producción nueva. Cuando el establecimiento ya cuente con autorización y requiera de la apertura de un área de producción nueva, debe contar para su funcionamiento con la autorización expedida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA, para la cual se seguirá el procedimiento definido por esa entidad. Artículo 7. Articulación para la atención y provisión de los dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa. Las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios – EAPB, articularán con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS que conforman su red y con los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa, el manejo del paciente en las fases pre y pos protésica. La articulación implica la coordinación armónica entre las EAPB, las IPS y los establecimientos de que trata esta resolución, de manera que se garantice la atención del paciente y la provisión oportuna de estos dispositivos médicos. Parágrafo. Las EAPB darán a conocer a su red de prestación de servicios la lista de establecimientos contratados para elaborar y adaptar dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa. Capítulo III

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Requisitos sanitarios que deben cumplir los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa. Artículo 8. Requisitos higiénicos sanitarios, locativos, y de personal. Los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa deben cumplir con los siguientes requisitos higiénico-sanitarios, locativos y de personal: 8.1.

Requisitos generales.

8.1.1.

Los dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa que se elaboran y adaptan en estos establecimientos deben contar con la prescripción médica especializada. Para el efecto, los responsables de los establecimientos deben desarrollar las siguientes actividades generales:

8.1.1.1.

Lectura y comprensión previa de la prescripción médica.

8.1.1.2.

Valoración, toma de medidas e impresiones al usuario.

8.1.1.3.

Expedición de la orden de producción.

8.1.1.4.

Diseño del producto de acuerdo a la prescripción, valoración y medidas tomadas.

8.1.1.5.

Elaboración del producto, prueba del producto, adaptación, verificación, entrenamiento, seguimiento, educación y entrega al usuario del producto junto con el manual de uso y documentos de garantía.

8.1.1.6.

Control de calidad del producto. Inicia con la prescripción y termina con la adaptación del dispositivo médico sobre medida. Durante todo el proceso de elaboración se debe verificar el diseño, montaje, ensamble, alineación, puntos de apoyo y acolchamiento, tracción y resistencia, función, cósmesis y desempeño del dispositivo médico.

8.1.1.6.1.

El producto será evaluado en tres (3) momentos:

8.1.1.6.1.1. En primer lugar, por el responsable de calidad al terminar la elaboración, con el fin de garantizar el diseño, montaje, ensamble y la calidad en general del dispositivo médico. 8.1.1.6.1.2. En segundo lugar, por el director técnico en las pruebas para su adaptación al usuario. 8.1.1.6.1.3. En tercer lugar, por el equipo interdisciplinario, para evaluar las características de funcionalidad, desempeño, confort y cósmesis de acuerdo con las necesidades del usuario y la prescripción médica. 8.1.1.7.

Los dispositivos médicos sobre medida devueltos o que no se ajustan a los criterios de calidad deben ser eliminados, a menos que se tenga certeza de que su calidad es

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susceptible de mejora para el mismo usuario, o cuando se trate de ajustes, mantenimiento y reparación durante la vida útil del dispositivo. 8.1.1.8.

Los dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa deben elaborarse y adaptarse en forma tal, que su utilización no comprometa la salud ni la seguridad de los usuarios o de quienes estén en contacto con los mismos, cuando se empleen en las condiciones y con las finalidades previstas.

8.1.2.

Los establecimientos que elaboren y adapten dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa, deberán: Entrenar al usuario en el uso del dispositivo médico, según su necesidad particular.

8.1.2.1. 8.1.2.2.

Realizar con posterioridad a la adaptación del dispositivo, el seguimiento, mantenimiento preventivo y correctivo durante la vida útil de este.

8.1.2.3.

Otorgar garantía del dispositivo médico sobre medida durante (1) un año, la cual debe aparecer expresada claramente en el manual de uso, que será entregado posterior a su adaptación.

8.1.2.4.

Coordinar con las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, el traslado del paciente para la rehabilitación funcional y/o integral.

Parágrafo. Las actividades generales establecidas en el numeral 8.1. de la presente resolución, excepto la contenida en el numeral 8.1.1.6.1.3., únicamente pueden ser realizadas dentro del establecimiento donde se elaboran y adaptan los dispositivos médicos de tecnología ortopédica externa, que atiende al paciente. 8.2.

Talento Humano. Los establecimientos que elaboren y adapten dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa deben contar con un director técnico y el personal técnico, quienes prestarán sus servicios con vocación de permanencia en el establecimiento.

8.2.1.

Formación y responsabilidades del Director Técnico. El Director Técnico tendrá que acreditar como mínimo formación en tecnología ortopédica igual al nivel Tecnólogo (equivalente ISPO Categoría II). El director técnico hará parte del grupo interdisciplinario que evalúa al paciente con el fin de apoyar en la prescripción de los dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa y tendrá las siguientes responsabilidades:

8.2.1.1.1.

Diseñar el dispositivo médico sobre medida de tecnología ortopédica, teniendo en cuenta la prescripción médica y la guía técnica ortopédica externa elaborada y aplicada por el establecimiento.

8.2.1.1.2.

Supervisar directamente las actividades de elaboración de los dispositivos de tecnología ortopédica.

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8.2.1.1.3.

Entregar al usuario la información sobre el uso y cuidados de los dispositivos, como también la garantía y precauciones especiales.

8.2.1.1.4.

Elaborar y cumplir los diferentes procesos y procedimientos de trabajo aprobados en el establecimiento.

8.2.1.1.5.

Garantizar que los equipos se encuentren en buen estado, se utilicen de manera adecuada y que sobre ellos se realicen los procedimientos de mantenimiento y calibración requeridos.

8.2.1.1.6.

Garantizar el correcto almacenamiento de los dispositivos médicos y materias primas.

8.2.1.1.7.

Evaluar y registrar los problemas detectados en la calidad de los dispositivos médicos elaborados e informarlos al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA o a la autoridad sanitaria competente.

8.2.1.1.8.

Responder porque la documentación técnica generada sea válida y completa.

8.2.1.1.9.

Seleccionar y aprobar las materias primas, insumos y componentes.

8.2.1.1.10.

Realizar la toma de medidas, toma de molde y modificación del molde según la guía técnica para que la elaboración del dispositivo médico y la medición sean adecuadas.

8.2.1.1.11.

Garantizar la alineación estática y dinámica del dispositivo médico.

8.2.1.1.12.

Garantizar el adecuado entrenamiento de uso del dispositivo médico al paciente.

8.2.1.1.13.

Garantizar la articulación con las Empresas Administradoras de Planes de Beneficios – EAPB y a través de estas con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS.

8.2.1.1.14.

Las demás propias de su actividad que garanticen la calidad en el diseño, elaboración y adaptación del dispositivo médico.

Parágrafo. Las funciones relacionadas en los numerales 8.2.1.1.10 y 8.2.1.1.11 podrán ser delegadas al personal técnico del establecimiento siempre y cuando, tenga el mismo nivel de formación exigido al director técnico. 8.2.2.

Formación y responsabilidades del personal técnico. El personal técnico debe tener vocación de permanencia en el establecimiento y contar mínimo con certificación de técnico laboral, o certificado de competencias laborales de tecnología ortopédica, otorgada por una institución autorizada en el territorio nacional. El personal técnico tendrá las siguientes responsabilidades:

8.2.2.1.1.

Realizar la alineación del dispositivo médico en la mesa de trabajo, según especificaciones dadas por el director técnico.

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8.2.2.1.2.

Realizar la operación de terminación de los aparatos, incluyendo el uso de máquinas, equipos de trasferencia de alineación, herramientas e instrumentos.

8.2.2.1.3.

Reportar información del dispositivo médico durante su elaboración y sobre el dispositivo final, al director técnico.

8.2.2.1.4.

Hacerse parte en los procedimientos de seguimiento del dispositivo médico, en el mantenimiento, reparación y reposición cuando sea necesario.

8.2.2.1.5.

Responder por el cuidado y uso racional de materias primas, cuidado de máquinas, equipos de trasferencia de alineación, herramientas e instrumentos dados para realizar su labor.

8.2.2.1.6.

Informar oportunamente al director técnico acerca de los desperfectos de máquinas, equipos de trasferencia de alineación, herramientas e instrumentos.

8.2.2.1.7.

Las demás propias de su actividad que garanticen la calidad en la elaboración del dispositivo médico.

8.3.

Requisitos de capacitación que deben cumplir los establecimientos. Los establecimientos que elaboren y adapten dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa deberán cumplir con los siguientes requisitos en materia de capacitación:

8.3.1.

Contar con un programa de capacitación permanente para todo el personal según las necesidades, con el fin de garantizar los procedimientos de elaboración y adaptación de los dispositivos médicos sobre medida.

8.3.2.

Establecer períodos de inducción al personal nuevo del establecimiento y a quienes se les han asignado nuevas funciones.

8.3.3.

Documentar, registrar y evaluar la capacitación de forma periódica.

8.3.4.

Existencia de entrenamiento y capacitación en el manejo de las máquinas y las herramientas, enfatizando en la importancia del mantenimiento y limpieza.

8.3.5.

Capacitar a todo el personal en el sistema de gestión, seguridad y salud en el trabajo.

8.3.6.

Capacitar al personal sobre las recomendaciones dadas por el fabricante para el manejo de insumos, máquinas y equipos con el fin de minimizar los riesgos de accidentes y enfermedad profesional.

8.4.

Requisitos de saneamiento e higiene que deben cumplir los establecimientos. Los establecimientos deben mantener los ambientes, equipos, máquinas e

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instrumentos, materias primas, componentes, graneles y dispositivos médicos terminados, en condiciones de higiene, orden y aseo. Adicionalmente, cumplir con los siguientes requisitos: 8.4.1.

El personal al ingreso y durante el tiempo del empleo, debe someterse a exámenes médicos cada año, para garantizar un apropiado estado de salud.

8.4.2.

El personal debe respetar prácticas de higiene y acatar las recomendaciones dadas por el Sistema de Gestión, Seguridad y Salud en el Trabajo.

8.4.3.

Dotar de vestuario de trabajo y elementos de protección a sus empleados de acuerdo con la actividad que estos desempeñen, conforme a las normas vigentes.

8.4.4.

Contar con un botiquín que contenga elementos necesarios para la administración de primeros auxilios de acuerdo con lo previsto en las disposiciones vigentes.

8.4.5.

Contar con el Sistema de Gestión, Seguridad y Salud en el Trabajo.

8.4.6.

Prevenir el agua estancada, polvo en la atmósfera y evitar la presencia de insectos u otros animales.

8.4.7.

Contar con un procedimiento para la limpieza y mantenimiento de áreas, máquinas y equipos, el cual debe contener la frecuencia, el responsable y llevar un registro de dichas actividades.

8.4.8.

Tendrán en funcionamiento un procedimiento para el control de plagas, que defina entre otros la periodicidad, cronograma y registro de realización del mismo.

8.4.9.

Prohibir la existencia de plantas, medicamentos, alimentos y bebidas en las áreas de taller, de evaluación de dispositivos, de almacenamiento de materias primas y de productos terminados, de toma de medidas y de elaboración de moldes. Asimismo, prohibir fumar, comer y beber en las mismas.

8.4.10.

Realizar el mantenimiento de las fuentes de los distintos tipos de agua, electricidad y gas e instruir a los trabajadores sobre el uso seguro de estas fuentes para prevenir accidentes.

8.4.11.

Cumplir la normatividad vigente sobre control y disposición de residuos sólidos y desechos.

8.4.12.

Los equipos y otros utilizados para prevención de incendios deben estar claramente identificados y disponerse de tal manera que no representen riesgo de contaminación.

8.5.

Requisitos que deben cumplir los establecimientos para el mantenimiento y calibración de las maquinas, equipos, herramientas e Instrumentos. Las

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máquinas, equipos, herramientas e instrumentos deberán cumplir los siguientes requisitos: 8.5.1.

Mantenimiento periódico preventivo y de calibración, si fuere el caso, estableciendo procedimientos y cronogramas para su realización, los cuales deben quedar registrados.

8.5.2.

Instalarse en las áreas o zonas donde se utilizan, de manera que permitan el flujo de las personas y materias primas.

8.5.3.

Las máquinas, equipos e instrumentos de medición deben contar con su respectiva hoja de vida, y deben estar sometidos a mantenimiento preventivo y correctivo, cuando sea el caso, para el funcionamiento confiable, minimizando el riesgo de accidente del personal que los opera y asegurando la calidad del dispositivo médico. Los registros de limpieza y mantenimiento de equipos y máquinas, deben estar fechados y firmados por los responsables y formarán parte de la documentación.

8.5.4.

8.5.5.

Adoptar las medidas de prevención necesarias que garanticen la salud del personal, cuando las máquinas originan ruido o calor excesivo. Las máquinas defectuosas o en desuso deben ser retiradas del establecimiento.

8.5.6.

El mantenimiento preventivo puede realizarse directamente o contratarse con terceros. Adicionalmente, debe contener procedimientos escritos incluyendo forma, periodicidad, trabajos realizados y arreglos eventuales de los equipos, máquinas, herramientas o instrumentos.

8.6.

Requisitos que deben cumplir las instalaciones de los establecimientos. Las instalaciones deben ser construidas, adaptadas y mantenidas de manera adecuada para el desempeño de las actividades propias de la tecnología ortopédica, de tal forma que se minimicen los riesgos y permita fácil acceso, limpieza y mantenimiento.

8.6.1.

Deben contar como mínimo con las siguientes áreas y zonas:

8.6.1.1.

Área de atención al usuario. En esta área se encuentran las siguientes zonas: la de toma de medidas y moldes, la de adaptación de los dispositivos médicos y la de entrenamiento.

8.6.1.2.

Áreas de producción: En esta área se encuentran comprendidas, el taller, el almacenamiento de materias primas y productos terminados y el control de calidad.

8.6.2.

El área del taller dispondrá de las siguientes zonas: zona para trabajo con materiales críticos como yesos, zona de laminación, zona de metalmecánica, zona de talabartería, zona de inyección, zona de termo formado y zona para procesos mecanizados de ensamble, montaje y alineación. La zona de trabajo con yeso debe tener una rejilla/trampa y sus residuos deben ser recogidos, así como en las pocetas donde se lavan las herramientas.

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El área de almacenamiento dispondrá de las siguientes zonas: zona para la recepción e inspección de materias primas, zona para los productos no aprobados y zona de almacenamiento de materias primas, componentes e insumos. 8.6.3.

Zonas accesorias: Corresponde a las zonas administrativas, de baños y vestieres, de lavado y de almacenamiento de elementos de aseo y de disposición de residuos sólidos. Las unidades sanitarias en general deben estar dotadas de elementos para el lavado y secado de las manos.

8.6.4.

Las áreas de atención al usuario y las unidades sanitarias del establecimiento deben cumplir con normas de accesibilidad de las personas en condición de discapacidad funcional, según lo previsto en la Ley 1618 de 2013.

8.6.5.

Las zonas de adaptación del dispositivo médico y de entrenamiento del uso de este, deben permitir evaluar de manera activa, la alineación, las modificaciones y adaptaciones; así mismo debe permitir al usuario realizar ejercicios de entrenamiento en actividades básicas como caminar, subir y bajar escaleras, rampas y terrenos irregulares, cuando se trata de un miembro inferior. Para el caso de un miembro superior debe facilitar los ejercicios de entrenamiento para realizar las actividades cotidianas aprovechando los mecanismos que dan movimientos al brazo, sus articulaciones, mano y dedos.

8.6.6.

En las zonas destinadas a actividades que producen gases, calor y polvo como en el uso de resinas, inyección de granulados, termo formado y pulido, deben instalarse extractores de buen caudal o de sistemas que permitan una rápida renovación de aire y regulación de la temperatura.

8.6.7.

Las áreas y zonas de trabajo deben contar con óptimos niveles de iluminación, temperatura y ventilación.

8.6.8.

Los drenajes deben estar conectados a los ductos de desagüe general público, con diámetro que impida el retrosifonaje y permita un rápido escurrimiento.

8.6.9.

Para garantizar el adecuado manejo de los residuos líquidos, los establecimientos deben contar con las correspondientes autorizaciones o permisos que se requieran, expedidos por la autoridad ambiental competente.

8.6.10.

Para el manejo y disposición de residuos sólidos se debe dar cumplimiento a la legislación sanitaria vigente en esta materia.

8.7.

Manejo de materias primas, componentes e insumos. Las materias primas, componentes e insumos, que se utilizan en la elaboración de dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa, deben contar, cuando aplique, con certificados de análisis/fichas técnicas, entregados por el proveedor. Adicionalmente, cumplirán con los requisitos que se señalan a continuación:

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8.7.1.

Para la recepción técnica de materias primas, componentes e insumos, se requiere llevar un registro que contenga como mínimo la siguiente información:

8.7.1.1. 8.7.1.2.

Fecha de ingreso al establecimiento. Nombre con que ha sido designado la materia prima, componente, insumo y código de referencia cuando aplique. Número de lote asignado por el fabricante cuando aplique. Fecha de caducidad cuando aplique. Identificación y domicilio del proveedor. Registro Sanitario, cuando aplique.

8.7.1.3. 8.7.1.4. 8.7.1.5. 8.7.1.6. 8.7.2.

8.7.3.

Las materias primas, componentes e insumos deben almacenarse sobre el palé o estanterías evitando el contacto con el piso y de acuerdo a las condiciones establecidas por el fabricante. Las materias primas, componentes e insumos objeto de devoluciones, rechazos y en cuarentena deben mantenerse aislados, hasta tanto el director técnico defina su destino, dejando registro del estado de calidad.

8.8.

Documentación y Archivo. La documentación es esencial para la trazabilidad del dispositivo médico durante su vida útil y debe estar relacionada con todos los procesos: de producción, adaptación y atención del usuario. Así mismo está permitido registrar la información por medio de sistemas electrónicos de procesamiento de datos, o sistemas fotográficos u otros medios aprobados, siempre y cuando la información este protegida de posibles modificaciones. En consecuencia el establecimiento deberá contar como mínimo con los siguientes procedimientos:

8.8.1.1.

Procedimiento general de recepción, aprobación o rechazo y salida de materias primas, componentes e insumos.

8.8.1.2.

Procedimiento referido al almacenamiento de materias primas, componentes, insumos y producto terminado.

8.8.1.3.

Procedimiento referido al control de calidad.

8.8.1.4.

Procedimiento de fabricación y adaptación de los dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa.

8.8.1.5.

Procedimiento relacionado con la seguridad del paciente.

8.8.1.6.

Procedimiento que garantice que el producto terminado esté de acuerdo con la prescripción y la Guía Técnica Ortopédica Externa.

8.8.1.7.

Procedimiento que garantice el registro e información para realizar la trazabilidad del dispositivo médico sobre medida de tecnología ortopédica externa.

8.8.1.8.

Procedimiento relacionado con la capacitación del personal.

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8.8.1.9.

Procedimiento relacionado con aseo y limpieza del establecimiento.

8.8.1.10.

Procedimiento relacionado con mantenimiento preventivo y correctivo de máquinas, equipos y herramientas.

8.8.1.11.

Procedimiento relacionado con el tratamiento a quejas, reclamos y notificaciones de eventos adversos.

8.9.

Requisitos adicionales que deben cumplir los establecimientos con más de 10 empleados. Cuando el establecimiento tenga más de 10 empleados deberá tener adicionalmente, una estructura organizacional que cuente con:

8.9.1.

Un responsable del control de calidad que será independiente en sus competencias del personal de producción.

8.9.2.

Manual de calidad donde se contemple la misión, visión, política de calidad, objetivos de calidad, procesos y procedimientos.

8.9.3.

Manual de funciones por labor desempeñada, según lo establecido en la presente resolución.

Artículo 9. Responsabilidad. El representante legal del establecimiento será responsable del producto final en los términos de calidad y del cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente resolución.

Capítulo IV Inspección, vigilancia y control Artículo 10. Reporte de eventos adversos. Es obligación del Director Técnico o propietario del establecimiento en donde elaboren y adapten dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa, notificar al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, todos los eventos adversos relacionados con los dispositivos médicos objeto de este acto, de conformidad con el Programa Nacional de Tecnovigilancia establecido en la Resolución 4816 de 2008 o la norma que la modifique, adicione o sustituya. Artículo 11. Visitas de Inspección, Vigilancia y Control. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, – INVIMA, realizará visitas a los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa, con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos sanitarios establecidos en la presente resolución. Así mismo, si en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control encuentra que dichos establecimientos incumplen las condiciones bajo las cuales se expidió la autorización de apertura y funcionamiento, impondrá las medidas sanitarias de seguridad y sanciones a que haya lugar, de acuerdo con lo señalado en los artículos 576 y siguientes de la Ley 9 de 1979 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.

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Capítulo V Disposiciones finales Artículo 12. Normas transitorias. Se tendrán en cuenta las siguientes normas transitorias: 12.1.

Los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa que a la fecha de publicación de la presente resolución cumplan con las disposiciones contenidas en el presente acto, podrán solicitar la autorización de apertura y funcionamiento ante el INVIMA.

12.2.

A partir de la fecha de publicación de la presente resolución, los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa continuarán funcionando, siempre y cuando cumplan con los requisitos generales establecidos en el artículo 8 numeral 8.1 de la presente resolución.

12.3.

Los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa deberán contar con la autorización de apertura y funcionamiento de que trata el artículo 5 del presente acto, a más tardar el 31 de enero de 2017, para lo cual deberán cumplir con los requisitos exigidos en la presente resolución, excepto la exigencia contenida en el artículo 8 numeral 8.2. de este acto, el cual será de obligatorio cumplimiento, a partir del 1 de enero de 2020. Los establecimientos que elaboran y adaptan dispositivos médicos sobre medida de tecnología ortopédica externa que no hayan obtenido dicha autorización, en el término aquí previsto, no podrán realizar ninguna actividad relacionada con la elaboración y adaptación y serán sujetos de las medidas sanitarias de seguridad a que haya lugar.

Artículo 13. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución 1319 de 2010.

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Resolución 3393 de 2015

Por medio de la cual se reglamenta el mecanismo para la selección de los representantes al Consejo Nacional de Discapacidad señalados en los literales d) y e) del artículo 10 de la Ley 1145 de 2007 EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el parágrafo 1 del artículo 10 de la Ley 1145 de 2007, y CONSIDERANDO Que la Ley 1145 de 2007 organizó el Sistema Nacional de Discapacidad -SND, concebido como un mecanismo de coordinación de los diferentes actores que intervienen en la integración social de la población con discapacidad. Que en dicha ley, se estableció la organización del Consejo Nacional de Discapacidad como el nivel consultor y de asesoría institucional del Sistema Nacional de Discapacidad, determinándose que será integrado, entre otros, por representantes de las organizaciones sin ánimo de lucro de personas con discapacidad y por un representante de las personas jurídicas cuya capacidad de actuación gire en torno a la atención de personas con discapacidad. Que el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 1145 de 2007 establece que los consejeros señalados en los literales d) y e) serán seleccionados por el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, a propuesta de la organización de la sociedad civil de la discapacidad de representación nacional que los agrupe y de las entidades prestadoras de servicios, legalmente constituidas. Que de conformidad con lo previsto en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley Estatutaria 1618 de 2013, el Estado debe adoptar medidas que garanticen el pleno ejercicio de los derechos de esta población, entre otros, a elegir y a ser elegido, en especial respecto de los procesos en los cuales se requiera su representatividad. Que conforme con lo expuesto y fin de adecuarse a la nueva realidad en relación con el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, habida cuenta de la legislación que se ha promulgado, se hace necesario modificar los mecanismos de selección de los miembros del Consejo Nacional de Discapacidad establecidos en la Resolución 3942 de 2009, proferida por el otrora Ministerio de la Protección Social. En mérito de lo expuesto, RESUELVE

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Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente resolución es establecer los mecanismos de selección de los miembros del Consejo Nacional de Discapacidad - CND, de que tratan los literales d) y e) del artículo 10 de la Ley 1145 de 2007. Artículo 2. Campo de aplicación. La presente resolución está dirigida a las organizaciones de la sociedad civil de la discapacidad de representación nacional que agrupen a las personas con sordoceguera, discapacidad física, visual, auditiva, mental, múltiple, de padres de familia de personas con discapacidad cognitiva y personas jurídicas cuya capacidad de actuación gire en torno a la atención de las personas con discapacidad. Parágrafo 1. Se entiende por organizaciones de la sociedad civil de representación nacional, aquellas que tengan afiliadas personas con la discapacidad del sector que representan en cuatro (4) o más departamentos o distritos. Parágrafo 2. Se entiende por personas jurídicas cuya capacidad de actuación gire en torno a la atención de las personas con discapacidad, aquellas cuyo objeto social se enmarca en la prestación de servicios a la población con discapacidad, en uno o más ámbitos de la inclusión social. Parágrafo 3. Se entiende por discapacidad múltiple, la presencia de dos o más deficiencias o alteraciones que limitan la ejecución de actividades de la vida diaria y restringen la participación de la persona. Artículo 3. Postulaciones. Los candidatos para la selección de los representantes ante el Consejo Nacional de Discapacidad – CND - de que trata esta resolución, serán postulados por los representantes legales de las siguientes organizaciones: 1. Organizaciones sin ánimo de lucro de representación nacional que agrupen personas con discapacidad física, visual, auditiva, mental, sordoceguera y múltiple. 2. Organizaciones sin ánimo de lucro de representación nacional de padres de familias de personas con discapacidad cognitiva. 3. Personas jurídicas cuya capacidad de actuación gire en torno a la atención de las personas con discapacidad. Parágrafo 1. Los candidatos no podrán ser postulados como representantes de más de un sector de la discapacidad y sólo se admitirá la postulación de un (1) candidato por cada organización. Artículo 4. Documentos que deben acreditar las organizaciones de la sociedad civil. Las organizaciones de la sociedad civil de representación nacional, que postulen candidatos, deberán remitir, al momento de la postulación, los documentos que se señalan a continuación: 1.

Carta de presentación suscrita por el representante legal, en la que certifica el sector de discapacidad que representa, el número de afiliados que agrupa, la cobertura de esa organización y el candidato que postula.

2.

Certificado de existencia y representación legal emitido por la autoridad competente, cuya fecha de expedición no sea superior a tres (3) meses.

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3.

En el evento en que la organización agrupe o sea avalada por otras, deberá aportar certificación suscrita por su representante legal, en donde se especifiquen las organizaciones que representa, su cobertura, los nombres, las direcciones y los teléfonos y el número total de afiliados a cada una de ellas, adjuntando las comunicaciones suscritas por los representantes legales de las mismas en las que informan que avalan la postulación.

Artículo 5. Documentos que deben acreditar las personas jurídicas cuya capacidad de actuación gire en torno a la atención de las personas con discapacidad. Dichas personas jurídicas que postulen candidatos, deberán remitir al momento de la postulación: a)

Carta de presentación suscrita por el representante legal, en la que postula su candidato.

b)

Certificado de existencia y representación legal emitido por la autoridad competente, cuya fecha de expedición no sea superior a tres (3) meses.

c)

Copia de los estatutos de la organización o del documento que haga sus veces, debidamente registrado ante la autoridad competente.

d)

Certificación suscrita por el representante legal de la entidad en la que conste la cobertura geográfica de los servicios que presta.

Artículo 6. Requisitos de los candidatos. Las personas que sean postuladas deberán cumplir con los requisitos que se señalan a continuación: 1.

Representantes de las organizaciones sin ánimo de lucro de personas con discapacidad: a) Estar inscritos en el Registro para la Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad –RLCPD. b) Fotocopia de la cédula de ciudadanía. c) Hoja de vida que incluya datos personales, formación académica, experiencia laboral y de participación ciudadana en el ámbito de discapacidad e inclusión social, así como participación en espacios de construcción de políticas sociales. La información debe estar acompañada de las certificaciones correspondientes. d) Propuesta de temáticas a abordar presentada por el candidato, considerando la estrategia de comunicación en doble vía con sus representados.

2.

Representantes de las organizaciones de padres de familia de personas con discapacidad cognitiva: a) Tener por lo menos un hijo o un familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil con dicha discapacidad.

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b) Fotocopia de la cédula de ciudadanía del candidato postulado. c) Registro civil de nacimiento del hijo o documento en el que se manifieste el parentesco con la persona con discapacidad representada d) El hijo o familiar con discapacidad al que se representa debe estar incluido en el RLCPD. e) Hoja de vida del candidato, que incluya datos personales, formación académica, experiencia laboral y de participación ciudadana en el ámbito de discapacidad e inclusión social, así como participación en espacios de construcción de políticas sociales. La información debe estar acompañada de las certificaciones correspondientes. f)

3.

Propuesta de temáticas a abordar presentado por el candidato, considerando la estrategia de comunicación en doble vía con sus representados.

Representante de personas jurídicas cuya capacidad de actuación gire en torno a la atención de las personas con discapacidad: a) Fotocopia de la cédula de ciudadanía b) Hoja de vida del candidato, que incluya datos personales, formación académica, experiencia laboral y de participación ciudadana en el ámbito de discapacidad e inclusión social, así como participación en espacios de construcción de políticas sociales. La información debe estar acompañada de las certificaciones correspondientes. c) Propuesta de temáticas a abordar presentado por el candidato, considerando la estrategia de comunicación en doble vía con sus representados.

Artículo 7. Etapas de la Convocatoria. La selección de los representantes al Consejo Nacional de Discapacidad – CND de que tratan los literales d) y e) del artículo 10 de la ley 1145 de 2007, deberá surtir al menos las siguientes etapas: 1. 2. 3. 4.

Postulación de candidatos Verificación de la documentación Evaluación Publicación de resultados

Artículo 8. Equipo Técnico. Para cada proceso de selección que se adelante, este Ministerio conformará un equipo técnico para la revisión de la documentación, evaluación y selección de los representantes correspondientes. Artículo 9. Criterios de evaluación. Para seleccionar los representantes de que tratan los literales d) y e) del artículo 10 de la Ley 1145 de 2007, el equipo técnico observará los siguientes criterios:

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1. Formación y experiencia, verificada a través de la documentación solicitada en la convocatoria, que soporte el nivel educativo, la formación específica y la experiencia del candidato en el ámbito de discapacidad e inclusión social, así como su participación en espacios de construcción de políticas sociales. 2. Conocimiento de la política pública de discapacidad e inclusión social y del Sistema Nacional de Discapacidad. 3. Propuesta temática para la gestión como consejero nacional de discapacidad. Parágrafo. La especificación del porcentaje asignado a cada uno de los criterios expuestos y el mecanismo para evaluarlos, se incluirá en la convocatoria. Artículo 10. Designación de los representantes. Una vez surtido el proceso de selección, este Ministerio emitirá el acto administrativo de designación. Artículo 11. Ausencia de candidato. En caso de no presentarse candidato para alguno de los sectores de que tratan los literales d) y e) del artículo 10 de la Ley 1145 de 2007 o que ninguno de los postulados resulte seleccionado, este Ministerio realizará una segunda convocatoria exclusivamente para el sector o sectores en donde se presente la ausencia. Artículo 12. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución 3942 de 2009.

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Resolución 3459 de 2015

Por la cual se modifica la Resolución 3568 de 2014, modificada por la Resolución 2231 de 2015, en relación con el reporte de la información definitiva sobre deudas aportes patronales no saneados. EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las que le confiere el artículo 85 de la Ley 1438 de 2011 y en desarrollo del artículo 100 de la Ley 1737 de 2014 y,

CONSIDERANDO Que en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 85 de la Ley 1438 de 2011 se expidió la Resolución 3568 de 2014, modificada por las Resoluciones 4906 de 2014 y 2231 de 2015, mediante la cual este Ministerio ajustó el procedimiento y el cronograma el cruce de cuentas de recursos de aportes patronales financiados con el Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones en Salud. Que mediante la citada Resolución 2231 de 2015 se modificó el cronograma para que las entidades tanto administradoras como empleadoras realizaran el cargue, en la plataforma PISIS del portal SISPRO de la información de los recursos no saneados de aportes patronales. Que no obstante la modificación al cronograma, se han venido presentando dificultades técnicas para el cargue de la información en la citada plataforma, por lo que las entidades empleadoras y administradoras han solicitado se amplíe el plazo establecido en el artículo 2 de la Resolución 2231 de 2015. Que de conformidad con lo anterior, es preciso ajustar la fecha de reporte de información que permita concluir con el proceso de aclaración de aportes patronales no saneados. Que en mérito a lo expuesto,

RESUELVE Artículo 1. Modificase el artículo 7 de la Resolución 3568 de 2014, modificado por el artículo 2 de la Resolución 2231 de 2015, el cual, quedará así: “Artículo 7. Valores coincidentes y no coincidentes. Todas las entidades empleadoras y administradoras, contarán hasta el día 31 de octubre de 2015, inclusive, para reportar la información definitiva a través del sistema de información dispuesto por el Ministerio.

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En el evento en que las entidades empleadoras y las administradoras no reporten la información definitiva, se tomará como tal la información inicialmente cargada”. Artículo 2. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el artículo 7 de la Resolución 3568 de 2014, modificado por el artículo 2 de la Resolución 2231 de 2015.

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CONCEPTOS

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Bogotá D.C.,

URGENTE

Referencia: Su solicitud concepto jurídico. Rad. 201442300354832.

En respuesta a su solicitud de la referencia, mediante la cual plantea varios interrogantes relacionados con la creación y el funcionamiento de un programa de crédito para los empleados de esa entidad, para lo cual se destinó una partida de $ 5.672.924.71, correspondiente a aportes de vigencias anteriores del Departamento, según se describe en la solicitud, nos permitimos realizar las siguientes consideraciones. Sobre el tema que amerita su consulta, debe precisarse que los actos administrativos expedidos por las entidades territoriales en materia de programas de bienestar social de sus empleados son de su exclusiva competencia y responsabilidad, en razón del ejercicio de la función pública de que están investidos por la ley80. El marco legal y reglamentario relacionado con la materia de la consulta, indica que el referido Acuerdo 001 de 1998, mediante el cual el entonces Servicio Seccional de Salud de Caldas reglamentó el programa de crédito del programa de Bienestar Social del Empleado, fue aprobado por el entonces Ministerio de Salud, en virtud de ser el mencionado servicio seccional una dependencia técnica del Ministerio81, teniendo dentro de sus funciones la de vigilar y controlar el ejercicio presupuestal de sus dependencias técnicas82. Sobre lo mencionado en el párrafo anterior, vale la pena indicar que la organización del sistema de salud existente a la época en que fue suscrito el Acuerdo 001 de 2008, fue objeto importantes transformaciones, introducidas principalmente a través de las disposiciones contenidas en las Leyes 10 de 1990, 60 y 100 de 1993, las cuales organizaron la prestación de servicios de salud y el aseguramiento, en el marco de la descentralización. Es así como a la fecha, las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, tienen autonomía administrativa y financiera, lo cual implica que este tipo de organismos administrativamente ya no dependen del hoy Ministerio de Salud y Protección Social. Aclarado lo anterior y en materia de bienestar social, el programa que contiene el programa de crédito objeto de la consulta, es materia de la cual se ocupó el legislador. En efecto, la disposición legal posterior a la reglamentación del comité de crédito de que trata el Acuerdo 001 de 1998 y 80

Ley 909 de 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Artículo 36 PARÁGRAFO. Con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, las entidades deberán implementar programas de bienestar e incentivos, de acuerdo con las normas vigentes y las que desarrollen la presente Ley. 81 Decreto Ley 056 de 1975 Organización básica del sistema nacional de salud. ARTICULO 8o. Los Servicios Seccionales de Salud funcionarán como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública. 82

Decreto Ley 056 de 1975 Organización básica del sistema nacional de salud. ARTICULO 9o. Para los efectos del artículo anterior, el Ministerio de Salud Pública ejercerá las siguientes funciones: a) Aprobar los planes seccionales de salud. b) Vigilar y controlar el ejercicio presupuestal. c) Velar por el cumplimiento de sus normas, y e) Controlar el cumplimiento de las normas sobre nombramiento y remoción del personal técnico.

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anteriores a las reglamentaciones expedidas por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, se encuentran en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005, este último compilado mediante el Decreto 1083 de 201583, según los cuales corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública en coordinación con el Presidente de la República fijar las políticas de bienestar social e incentivos al personal84, contando para el efecto con un sistema de información administrativa a cargo del Departamento Administrativo de la Función Pública dentro del cual se encuentra el subsistema de recursos humanos que contiene la información sobre los regímenes de bienestar social y capacitación85. Adicionalmente, debe advertirse que la Ley 909 de 200486 trata sobre los programas de Bienestar Social y los incentivos como una alternativa para elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales. A su turno, mediante el Decreto 1227 de 200587, se dispuso que las entidades públicas deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, estos estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social88. Como características destacadas de los programas de bienestar social, el decreto reglamentario 1227 de 2005,determinó en los artículos 71 y siguientes, que los programas de bienestar social orientados a la protección y servicios sociales no podrán suplir las responsabilidades asignadas por la ley a las Cajas de Compensación Familiar, las Empresas Promotoras de Salud, los Fondos de Vivienda y Pensiones y las Administradoras de Riesgos Profesionales; No podrán destinarse recursos dentro de los programas de bienestar para la realización de obras de infraestructura y adquisición de bienes inmuebles; El Departamento Administrativo de la Función Pública desarrollará metodologías que faciliten la formulación de programas de bienestar social para los empleados y asesorará en su implantación. La financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera conforme la acreditación de los requisitos que el reglamento exige; y el jefe de cada entidad adoptará anualmente el plan de incentivos institucionales y señalará en él los incentivos no pecuniarios que se ofrecerán al mejor empleado de carrera de la entidad, a los mejores empleados de carrera de cada nivel jerárquico y al mejor empleado de libre nombramiento y

83

Por el cual se expide el Decreto Unico Reglamentario del sector Función Pública.

84

Ley 909 de 2004 Artículo 14 literal g) Fijar, de acuerdo con el Presidente de la República, las políticas de gestión del recurso humano al servicio del Estado en la Rama Ejecutiva del Poder Público dentro del marco de la Constitución y la ley, en lo referente a las siguientes materias: planeación del recurso humano, vinculación y retiro, bienestar social e incentivos al personal, sistema salarial y prestacional, nomenclatura y clasificación de empleos, manuales de funciones y requisitos, plantas de personal y relaciones laborales; 85

Ley 909 de 2004 Artículo 18 numeral 6 El Subsistema de Recursos Humanos contendrá la información sobre el número de empleos públicos, trabajadores oficiales y contratistas de prestación de servicios; las novedades de su ingreso y retiro; la pertenencia a la carrera administrativa general o a un sistema específico o especial y la información sobre los regímenes de bienestar social y capacitación. 86

Ley 909 de 2004 Artículo 36 Parágrafo elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales. 87 Decreto 1227 de 2009 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004. 88

Decreto 1227 de 2009 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 ARTÍCULO 69. Las entidades deberán organizar programas de

estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados. Los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social.

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remoción de la entidad, así como los incentivos pecuniarios y no pecuniarios para los mejores equipos de trabajo. Finalmente, se precisa que la Ley 909 de 2004 dispone en el artículo 57 que: “En todo caso se conservarán y se respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos o establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, a la fecha de vigencia de esta ley.”.

Con fundamento en la normatividad relacionada se responde: a) Qué reglamentación existe de los programas de crédito de las entidades públicas? Revisado el tema, las entidades públicas se encuentran reguladas por la ley o el acto que las crea o autoriza su creación y para el caso de las entidades públicas descentralizadas, adicionalmente por sus estatutos orgánicos. En estas disposiciones, no se contempla el otorgamiento de créditos a sus empleados, siendo la excepción aquellas que por el mismo acto de su constitución su objeto es el otorgamiento de créditos para educación, vivienda, recreación o turismo. Adicionalmente debe advertirse que conforme lo señalan las disposiciones reseñadas, dentro de los programas de bienestar social y régimen de estímulos e incentivos, no se encuentra el otorgamiento de créditos a los empleados. b) Conforme a los hechos narrados y los soportes allegados, el programa de crédito de la dirección territorial de salud funciona conforme a la ley? Para el año 1989, época en la que se crea como un programa de bienestar social, mediante el Acuerdo 001 del mismo año originario del denominado Servicio Seccional de Salud de Caldas y aprobado por el entonces Ministerio de Salud, no existía la prohibición constitucional establecida en el artículo 355 de la Constitución Política89, en consecuencia con cargo a los recursos del departamento se constituye el mencionado programa de crédito para los empleados del servicio seccional como un programa de bienestar social y se reglamentan las condiciones de su operación. En consecuencia, será el Contencioso Administrativo y no esta entidad, quien debe determinar la legalidad del programa de crédito, a la luz de la normativa aplicable para el efecto en la actualidad. c) Los rendimientos generados por los créditos otorgados, tienen la connotación de recursos públicos? Sobre el particular y teniendo en cuenta lo expresado en su comunicación, en la cual se afirma que el programa de crédito objeto de consulta se constituyó con una partida de aportes del Departamento de Caldas, se concluiría que teniendo en cuenta el principio consistente en que lo accesorio corre la suerte de lo principal, los rendimientos que generen los recursos de dicho programa, también tendrán un carácter público. 89

Constitución Política ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

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d) Por iniciativa de los empleados se podría dar una destinación diferente? Coherente con la respuesta al punto anterior, por tratarse de recursos públicos, la destinación de los rendimientos debe ajustarse a lo previsto para el efecto en la normativa que regula el programa de crédito. e) Los empleados que se retiren podrían tener derecho a alguna devolución en relación con los intereses generados? Este aspecto debe dilucidarse al tenor literal de lo reglado para el programa de crédito objeto de consulta. f)

La DTSC, no ha inyectado recursos al comité de crédito por su auto sostenibilidad, podría la entidad destinar partidas para fortalecer los recursos del crédito?

No se encuentra disposición que permita esta clase de aportes dada la prohibición constitucional arriba reseñada, así como tampoco resulta a la fecha coherente con los programas de bienestar social y régimen de estímulos que contiene la Ley 909 de 2004 y sus disposiciones reglamentarias. Frente a este último punto de la consulta, se considera pertinente que la DTSC , solicite la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública conforme las facultades atribuidas a ese organismo90, para efecto de adecuar los programas de bienestar social y el régimen de estímulos conforme la normatividad vigente sobre la materia. El anterior concepto tiene los alcances previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201591.

9090

Decreto 1227 de 2005 Artículo 75 PARÁGRAFO. El Departamento Administrativo de la Función Pública desarrollará metodologías que faciliten la formulación de programas de bienestar social para los empleados y asesorará en su implantación. 91

Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Bogotá, D.C.,

ASUNTO:

Competencias en las acciones de inspección, vigilancia y control sanitario de establecimientos que usan y almacenan sustancias o productos químicos de conformidad con lo establecido en la Ley 715.

Hemos recibido su comunicación, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto del alcance de las competencias previstas en los numerales 43.1, 43.3.8, 44.1 y 44.3.3. de los artículos 43 y 44 de la Ley 715 de 2001,92 y las disposiciones legales contenidas en los artículos 130 y 131 del Decreto 1843 de 1991.93 Adicionalmente, solicita dar alcance a la definición del término “sustancias potencialmente tóxicas”, en el contexto del numeral 3.7. del artículo 43 de la referida Ley. Frente al primer aspecto de su consulta, es importante anotar que en materia de salud pública, las competencias previstas en los mencionados numerales tanto a nivel departamental como municipal, se encuentran delimitadas, así: Departamental Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

Municipal Artículo 44. Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: 44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:

43.1. De dirección del sector salud en el ámbito (…) departamental. 44.3. De Salud Pública

(…) 43.1.5. Vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y normas técnicas, científicas y administrativas que expida el Ministerio de Salud, así como las actividades que desarrollan los

44.3.3. Además de las funciones antes señaladas, los distritos y municipios de categoría especial, 1°, 2° y 3°, deberán ejercer las siguientes competencias de inspección, vigilancia y control de factores de riesgo que

“Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”

92

93

“Por el cual se reglamentan parcialmente los títulos III,V,VI,VII y XI de la Ley 09 de 1979, sobre uso y manejo de plaguicidas”

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municipios de su jurisdicción, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes.

afecten la salud humana presentes en el ambiente, en coordinación con las autoridades ambientales.

43.3. De Salud Pública

44.3.5. Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías, ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, transporte público, piscinas, estadios, coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto público y plantas de sacrificio de animales, entre otros.

43.3.7. Vigilar y controlar, en coordinación con el Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, y el Fondo Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos, incluyendo aquellos que causen dependencia o efectos psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias potencialmente tóxicas.

(…)

43.3.8. Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4ª, 5ª y 6ª de su jurisdicción.

De conformidad con lo anterior, las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, de los municipios de categoría 4,5 y 6 estarán a cargo del departamento. A su turno, los distritos y municipios de categoría especial, 1°, 2° y 3°, deberán ejercer directamente las competencias de inspección, vigilancia y control de factores de riesgo que afecten la salud humana presentes en el ambiente, en coordinación con las autoridades ambientales. A su turno, los artículos 13094 y 13195 del Decreto 1843 de 1991, establecen a cargo de las Direcciones Seccionales de Salud, el trámite de licencia sanitaria de funcionamiento, la cual vale 94

Artículo 130. DE LA LICENCIA SANITARIA PARA DEPOSITOS, ALMACENES Y EXPENDIOS COMERCIALES. Para el trámite de la licencia sanitaria de funcionamiento de depósitos, almacenes y expendios comerciales, el peticionario deberá presentar a la División de Saneamiento Ambiental o a la repartición que haga sus veces de la Dirección Seccional de Salud respectiva o de la unidad local de salud, la correspondiente solicitud que contenga la siguiente información: a) Nombre del propietario o representante legal, con su identificación y dirección completa; b) Razón social y dirección del establecimiento, y c) Relación de productos a comercializar, categoría toxicológica, formulación, y presentación.

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Artículo 131. DE LA LICENCIA SANITARIA DE FUNCIONAMIENTO PARA EMPRESAS APLICADORAS. Para obtener la licencia sanitaria de funcionamiento a empresas aplicadoras en edificaciones, vehículos, productos almacenados o no y área pública, el interesado deberá presentar la solicitud en la División de Saneamiento Ambiental o a la repartición que haga sus veces de la Dirección Seccional de Salud respectiva, acompañado de la siguiente información y cumplir todas las disposiciones contenidas en este Decreto: a) Nombre del peticionario o representante legal, identificación y domicilio; b) Razón social y ubicación de la Empresa; c) Métodos de aplicación a utilizar: aspersión, fumigación; espacial o residual, cebos, u otros; d) Cantidad, especificaciones técnicas de los equipos de aplicación y de protección personal;

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la pena aclarar, fue suprimida en virtud de lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto - Ley 2150 de 199596; por tal razón y ante la anterior medida de supresión de trámites, actualmente el establecimiento industrial, comercial o de otra naturaleza, abierto o no al público, deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos de que trata el artículo 47 del citado Decreto – Ley, con el único propósito de garantizar la seguridad y salubridad públicas. En consecuencia, los Departamentos tendrán a su cargo las acciones de inspección, vigilancia y control de las empresas aplicadoras de plaguicidas y de los expendios, almacenes y depósitos de los mismos, ubicados en los municipios de categoría 4,5 y 6. De otra parte, los municipios de categoría especial 1,2 y 3, realizarán las acciones de inspección, vigilancia y control a los mencionados establecimientos. Ahora bien, en lo concerniente al segundo aspecto de que trata su consulta, a efectos de establecer qué se entiende por “sustancias potencialmente tóxicas”, término contenido en el numeral 43.3.7 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001, resulta necesario precisar que esta alusión debe entenderse referida a medicamentos, toda vez que la toxicidad es un elemento que debe ser analizado dentro de la evaluación farmacológica del medicamento97; como sustento de la anterior afirmación, vale la pena traer en cita lo expresado por la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud, en concepto técnico 201524000007023, así: “El Decreto 677 de 1995, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza otros productos de uso domésticos y se dictan otras disposiciones sobre la materia”, define en el Artículo 2 la Toxicidad como la “capacidad del producto de generar directamente una lesión o daño a un órgano o sistema”, por lo tanto los medicamentos en si son sustancias o contienen sustancias que de acuerdo a la dosis o composición pueden causar daño”.

e) Características locativas de la empresa: áreas, instalaciones, distribución y separación de espacios y ambientes, ubicación; f) Tratamiento que recibirán los desechos de los plaguicidas; g) Número de usuarios y carnés de aplicadores; h) Contenido de informaciones, instrucciones e indicaciones para la comunidad, sobre control integral de vectores; i) Otras que mediante disposición pertinente la autoridad competente determine; 96 97

“Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. Decreto 677 de 1995.

Artículo 27. De la evaluación farmacológica. Comprende el procedimiento mediante el cual la autoridad sanitaria se forma un juicio sobre la utilidad, conveniencia y seguridad de un medicamento. La evaluación farmacológica es función privativa de la Comisión Revisora de Productos Farmacéuticos, prevista en el artículo 11 del Decreto-ley 1290 de 1994. La evaluación se adelantará teniendo en cuenta las siguientes características del producto: (…) Toxicidad

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ASUNTO: Documentos sometidos a reserva legal/ Radicado 201442400994942 Hemos recibido su comunicación, mediante la cual solicita se aclare si el Tribunal de Ética Odontológica, ostenta la calidad de sujeto obligado a entregar información a particulares y qué información debe facilitar según lo establecido en la Ley 1712 de 2014. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: En los artículos 59 y 63 de la Ley 35 de 198998 mediante la cual se reglamentó el ejercicio de la odontología, se establece la creación de los Tribunales Seccionales y Nacional de Ética Odontológica y en artículo 69 de la misma norma, se indica que los tribunales ético profesionales, cumplen una función pública, pero los integrantes no se pueden considerar por este hecho como funcionarios públicos. El contenido normativo es el siguiente: “ARTICULO 59. Créase el Tribunal Nacional de Ética Odontológica con sede en la capital de la República, con autoridad para conocer de los procesos disciplinarios Ético Profesionales que se presenten por razón del ejercicio de la odontología en Colombia.” ARTICULO 63. En cada departamento, intendencia o comisaría se constituirá un Tribunal Seccional de Ética Odontológica. ARTICULO 69. Los tribunales ético profesionales, en ejercicio de las atribuciones que se les confieren mediante la presente Ley, cumplen una función pública, pero sus integrantes por el solo hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos.”

En atención al contenido de las normas descritas y dando respuesta a su consulta, se tiene que los Tribunales Seccionales y Nacional de Ética Odontológica, son entes que cumplen funciones públicas, en las condiciones señaladas por la ley, razón por la cual están obligados a cumplir con las normas que regulan el derecho de petición y el acceso a la información de los ciudadanos. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-213 de 200799, mediante la cual estudió la constitucionalidad del artículo 83 de la Ley 35 de 1989, señaló: “La creación del Tribunal de Ética Odontológica y de los Tribunales Seccionales para examinar y sancionar la conducta de las personas profesionales de la odontología encuentra su fundamento en el artículo 26 de 98

Sobre ética del odontólogo colombiano

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Referencia: expediente D-6445. Demandante: Cesar Augusto Cabrera Silva .Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 83 de la Ley 35 de 1989. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil seis (2007).

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la Constitución Nacional, en donde se establece que "Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones". Igualmente, los artículos 209 y 210 de la Constitución Nacional facultan expresamente a los particulares para "cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley." El artículo 69 de la Ley 35 de 1989 indica, por su parte, que en virtud de las atribuciones conferidas por esa misma Ley a los Tribunales Ético Profesionales de la Odontología, estos “cumplen una función pública, pero sus integrantes por el sólo hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos.” A partir de lo anterior se desprende, en consecuencia, que las actuaciones realizadas por los Tribunales de Ética Odontológica se pueden asimilar a actuaciones de orden administrativo y que las sanciones que ellos imponen se pueden inscribir dentro del ámbito del derecho administrativo sancionador. Así las cosas, lo que se discute ante estos Tribunales puede ser también debatido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, como máximo órgano de la jurisdicción administrativa, se ha pronunciado sobre las funciones conferidas a los Tribunales de Ética Odontológica, indicando: “Al respecto, inicialmente cabe indicar que el papel confiado a los Tribunales de Ética Médica, en general, y a los Tribunales de Ética Odontológica, en particular, implica el ejercicio de un control disciplinario desde el seno de la misma profesión sobre la conducta de los respectivos profesionales de la salud, con miras a salvaguardar el adecuado manejo de las relaciones entre aquellos y sus pacientes, sus colegas, la sociedad y el Estado, todas las cuales, si responden a principios de moralidad y ética, repercuten, naturalmente, en beneficio de la sociedad, habiéndolos facultado el artículo 79 de la Ley 35 de 1989 para aplicar las sanciones de amonestación privada, censura escrita pero privada, escrita y pública y verbal y pública, y la de suspensión por el término hasta por 6 meses.”100

De conformidad con la anterior descripción, se considera que el Tribunal de Ética Odontológica, al cumplir una función pública, está obligado a permitir el acceso a la información, siempre que no esté sujeta a reserva por disposición constitucional y legal, siguiendo lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1712 de 2014101, así: “ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 1494 de 2015:Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: (…)

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Sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A emitida el día 27 de enero de 2005 con ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero. 101 Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.

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c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.”

En lo atinente a la información que puede suministrar el Tribunal de Ética Odontológica, a los particulares, se recuerda que el acceso a la información de las entidades públicas o de los particulares que ejercen funciones públicas, es un derecho constitucional de los ciudadanos, sin embargo existe reserva legal, para la información que describe el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA, siendo estos: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, y en especial: 1. Los protegidos por el secreto comercial o industrial. 2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 3. Los amparados por el secreto profesional. 4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa información. 5. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.”

En atención a su consulta y en concordancia con la norma anterior, corresponde a los miembros del Tribunal determinar la información que en virtud de la petición presentada por el particular, puede ser suministrada y la que por encontrarse sometida a reserva legal, no puede ser objeto de entrega. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015102.

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Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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ASUNTO: Radicado 201542300471132- 201442301165522 - Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud

Hemos recibido las comunicaciones del asunto, en las cuales manifiesta que se ha iniciado el proceso de renovación del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud, para lo cual ha invitado al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3 del Acuerdo 25 de 1996 y 1 del Acuerdo 57 de 1997, expedidos por el entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS, razón por la cual consulta si se debe contar con la participación de un delegado del DPS en el aludido consejo. Al respecto, me permito manifestar. En primer lugar, debe indicarse que el artículo 1 del Acuerdo 57 de 1997, respecto a los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud - CTSSS, establece: “Artículo 1. Modificar el artículo 3o. del Acuerdo No. 25 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que quedará así: Artículo 3o.- CONFORMACION. Los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud, estarán conformados por los siguientes miembros: (…) Serán invitados permanentes el Presidente de la Comisión Territorial correspondiente de la Red de Solidaridad Social, o su delegado y un representante de las Veedurías Comunitarias del territorio correspondiente. (…)”

En este contexto y frente a la integración de los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud, lo previsto sobre el particular en el artículo 3 del Acuerdo 25 de 1996, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 57 de 1997, se encuentra vigente, por lo tanto, las entidades territoriales deben cumplir con lo dispuesto en ellos, al momento de integrar los CTSSS. No obstante y respecto de lo previsto en el inciso 2 del numeral 14 del artículo 3 del Acuerdo 25 del CNSSS, debe indicarse frente a la participación del DPS en los CTSSS, que de conformidad con los procesos de restructuración del Estado, la entonces Red de Solidaridad Social, a través del artículo 1 del Decreto 2467 de 2005103, fue fusionada con la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional - ACCI, adoptando el nombre de Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social, esta última que fue transformada

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por el cual se fusiona la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional, ACCI, a la Red de Solidaridad Social, RSS, y se dictan otras disposiciones.

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mediante el artículo 170 de la Ley 1448 de 2011104 y el artículo 1º del Decreto 4155 de 2011105, en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS). De lo expuesto anteriormente, es claro que la entones Red de Solidaridad Social, a la cual hacía alusión el inciso 2 del numeral 14 del artículo 3 del Acuerdo 25 del CNSSS, ya no existe, por tal razón y en la medida en que la citada disposición no contempla que quien hiciere sus veces, asumiría la participación a título de invitado permanente en el CTSSS, no resulta viable deducir la procedencia que el DPS asuma esa participación habida cuenta de la necesidad de contar con expresas facultades para quien funja como tal en el órgano colegiado. Vale la pena agregar, que sobre la composición de los CTSSS no ha sido expedida ninguna reglamentación posterior a la ya referida. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015106.

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Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.

(…) ARTÍCULO 170. TRANSICIÓN DE LA INSTITUCIONALIDAD. Durante el año siguiente a la vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional deberá hacer los ajustes institucionales que se requieran en las entidades y organismos que actualmente cumplen funciones relacionadas con los temas objeto de la presente Ley, con el fin de evitar duplicidad de funciones y garantizar la continuidad en el servicio, sin que en ningún momento se afecte la atención a las víctimas. La Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional se transformará en un departamento administrativo que se encargará de fijar las políticas, planes generales, programas y proyectos para la asistencia, atención y reparación a las víctimas de las violaciones a las que se refiere el artículo 3o de la presente Ley, la inclusión social, la atención a grupos vulnerables y la reintegración social y económica. (…)”

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Por el cual se transforma la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social) en Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, perteneciente al Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, y se fija su objetivo y estructura. 106

Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Asunto: Competencia de las Secretarias Departamentales de Salud - Permiso para vehículos transportadores de plaguicidas y/o Concepto Sanitario.

Hemos recibido su comunicación, mediante la cual y fundamentada en los Decretos 1609 de 2002 y 1843 de 1991, solicita claridad jurídica sobre la competencia que tienen las Secretarías Departamentales de Salud, con respecto al permiso para vehículos transportadores de plaguicidas y/o Concepto Sanitario. 1- CONTEXTO NORMATIVO Sobre el particular y para efectos de proceder a dar respuesta a su inquietud, es preciso aludir a las normas que refieren al tema, así: NORMAS QUE ASIGNAN COMPETENCIAS EN MATERIA SANITARIA, RESPECTO AL PERMISO Y/O CONCEPTO SANITARIO PARA VEHÍCULOS TRANSPORTADORES DE PLAGUICIDAS. Ley 9 de 1979107, conforme lo prevé su artículo 1, es la norma marco de las acciones de carácter sanitario, la cual establece los pilares fundamentales bajo los cuales debe actuar la autoridad competente en la materia, de tal suerte que se propicien las condiciones de salubridad en el ambiente, necesarias para asegurar el bienestar y la salud humana. Así mismo, establece el procedimiento y medidas que se deben adoptar para la regulación, legalización y control de los descargos de residuos y materiales que afectan o pueden afectar las condiciones sanitarias del ambiente. Con relación a las sustancias peligrosas – plaguicidas, entre otros, el artículo 130 de la ley en cita, contempló: “ARTICULO 130. En la importación, fabricación, almacenamiento, transporte, comercio, manejo o disposición de sustancias peligrosas deberán tomarse todas las medidas y precauciones necesarias para prevenir daños a la salud humana, animal o al ambiente, de acuerdo con la reglamentación del Ministerio de Salud.”

Decreto 1843 de 1991108, se expidió en desarrollo del anterior precepto legal, reglamentando parcialmente algunos de sus títulos, de manera especial, regula el tema concerniente al uso y

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“Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”

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“Por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos III, y, VI, VII y XI de la Ley 09 de 1979, sobre uso y manejo de plaguicidas.”

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manejo de plaguicidas, estableciendo en su artículo 2, que aparte de dicha normativa, también le serán aplicables otras disposiciones legales. “Articulo 2. Régimen aplicable al uso y manejo de plaguicidas. El uso y manejo de plaguicidas estarán sujetos a las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1979, el Decreto 2811 de 1974, reglamento sanitario internacional, el código internacional de conducta para la distribución y utilización de plaguicidas de la FAO, las demás normas complementarias previstas en el presente Decreto y las que dicten los Ministerios de Salud y de Agricultura o sus institutos adscritos.” subrayas fuera de texto.”

Ahora bien, para entender lo que el decreto en cita consagró como uso y manejo de plaguicidas y a lo que alude cuando se refiere a vehículo, se considera necesario transcribir las definiciones que al respecto contempla el artículo 3, así: “ARTÍCULO 3o. DE LAS DEFINICIONES. Para efectos del control y vigilancia epidemiológica en el país, se aplicarán las definiciones del Reglamento Sanitario Internacional y además las siguientes: (…) USO Y MANEJO DE PLAGUICIDAS. Comprende todas las actividades relacionadas con estas sustancias, tales como síntesis, experimentación, importación, exportación, formulación, transporte, almacenamiento, distribución, expendio, aplicación y disposición final de desechos o remanentes de plaguicidas.”. Subrayas fuera de texto (…) “VEHICULOS. Medio de transporte marítimo, fluvial, aéreo o terrestre.”

De otro lado, para adentrarnos en el caso que centra nuestra atención, esto es, la autoridad competente para expedir el permiso y/o concepto sanitario para los vehículos transportadores de plaguicidas, viene al caso traer a colación las disposiciones contenidas en los artículos 65 y 66 del Decreto 1843 de 1991, que prevén: “ARTÍCULO 65. DE LA LICENCIA DEL TRANSPORTE. Toda persona natural o jurídica que se dedique al transporte de plaguicidas por vías terrestre, aérea, marítima o fluvial, deberá obtener licencia de transporte por el término de cinco (5) años renovable por períodos iguales, expedida por las Direcciones Seccionales de Salud, al tenor de lo establecido en el presente Decreto. ARTÍCULO 66. DE LA LICENCIA DEL VEHICULO. Todo vehículo en el cual se transporten plaguicidas con fines comerciales deberá tener licencia sanitaria de transporte, expedida por la Dirección Seccional de Salud de la sede de la empresa transportadora, o del propietario del vehículo, la cual tendrá validez durante cinco (5) años en todo el territorio nacional, renovable por períodos iguales.” Subrayas y negrillas fuera de texto.

Por su parte, el capítulo X del decreto a que aludimos, contempló el trámite que debe seguirse respecto a las autorizaciones, licencias sanitarias, registros, permisos y conceptos, en especial y para el caso sub examine, se hace necesario ahondar, en lo que la norma estableció con relación a la Licencia Sanitaria de Transporte y Licencia del vehículo que transporta plaguicidas, los

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requisitos que se deben cumplir para obtenerla y la autoridad competente para expedirla, previendo en sus artículos 128,139 y 140, lo siguiente: “ARTÍCULO 128. DE LAS CLASES DE LICENCIAS SANITARIAS. (…), para establecimientos y actividades relacionadas con plaguicidas podrán expedir mediante resolución motivada las siguientes licencias sanitarias o renovar las existentes: a) Licencia sanitaria de funcionamiento para fábricas o empresas productoras y formuladoras; b) Licencia sanitaria de funcionamiento para depósitos, almacenes y expendios comerciales; c) Licencia sanitaria de funcionamiento para empresas aplicadoras; d) Licencia sanitaria de transporte.” Subrayas fuera de texto (…) “ARTÍCULO 139. DE LA LICENCIA SANITARIA DE TRANSPORTE. Los interesados en obtener licencia sanitaria para empresas dedicadas al transporte de plaguicidas, deberán presentar ante la División de Saneamiento Ambiental de la Dirección Seccional de Salud de la sede de la empresa transportadora los siguientes documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Capítulo VIII de la presente disposición: a) Solicitud escrita que contenga la información a que se refieren los literales a), b), g), i), y k) del artículo 131 y los documentos a que se refieren los literales a), b), d) y e) del artículo 132 del presente Decreto; b) Especificaciones sobre vehículos a utilizar: modelo, marca, capacidad, instalaciones. “ARTÍCULO 140. DE LA LICENCIA SANITARIA PARA LOS VEHICULOS. Los interesados en obtener autorización sanitaria de los vehículos para transportar plaguicidas con fines comerciales, deberán presentar ante la División de Saneamiento Ambiental de la Dirección Seccional de Salud de la sede de la empresa transportadora del peticionario, los siguientes documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Capítulo VIII de la presente disposición: a) Solicitud escrita en la cual conste además la información a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 69 y el artículo 72 del presente Decreto. b) Otras que la autoridad competente determine mediante disposición legal pertinente.”

Así las cosas, al tenor de lo dispuesto en la precitada normativa, se tiene que, tanto las empresas dedicadas al transporte de plaguicidas con fines comerciales, como los vehículos en los cuales se transporten, deberán obtener Licencia Sanitaria, la cual será otorgada por la División de Saneamiento Ambiental de la Dirección Seccional de Salud-hoy Dirección de Salud Departamental- de la sede de la empresa transportadora, previo el cumplimiento de los requisitos que le señala el decreto en comento.

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Al punto, se considera pertinente advertir, que como el Decreto 1843 de 1991, fue expedido hace más de trece años, su lectura debe hacerse de manera integral y en concordancia el artículo 46 del Decreto Ley 2150 de 1995109, que suprimió las licencias sanitarias de funcionamiento que establecían los artículos 130 y 131, a cargo de las Direcciones Seccionales de Salud, -hoy Departamentales de Salud- por lo que en la actualidad lo que opera, es la expedición de un Concepto Sanitario, como documento idóneo que da cuenta del cumplimiento de los requisitos sanitarios establecidos, como garantía de la protección de la salud pública. NORMA GENERAL QUE REGULA EL TEMA DE MANEJO Y TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR DE MECANCÍAS PELIGROSAS POR CARRETERA. El Decreto 1609 de 2002110, es una norma de carácter general, que en su artículo 1 estableció que tal disposición tiene por objeto establecer los requisitos técnicos y de seguridad para el manejo y transporte de mercancías peligrosas por carretera en vehículos automotores en todo el territorio nacional, con el fin de minimizar los riesgos, garantizar la seguridad y proteger la vida y el medio ambiente, de acuerdo con las definiciones y clasificaciones establecidas en la Norma Técnica Colombiana NTC 1692 "Transporte de mercancías peligrosas. Clasificación, etiquetado y rotulado", segunda actualización –Anexo No. 1–. Así mismo, para mayor comprensión, se considera necesario transcribir algunas de las definiciones contenidas en el artículo 3, del precitado decreto, así: “ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. Para el propósito de este decreto, además de las siguientes definiciones, son aplicables las contempladas en las normas técnicas colombianas y reglamentos que se referencian en el presente documento. (…) Empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga: Es aquella persona natural o jurídica legalmente constituida y debidamente habilitada por el Ministerio de Transporte, cuyo objeto social es la movilización de cosas de un lugar a otro en vehículos automotores apropiados en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios. (…) Mercancía peligrosa: Materiales perjudiciales que durante la fabricación, manejo, transporte, almacenamiento o uso, pueden generar o desprender polvos, humos, gases, líquidos, vapores o fibras infecciosas, irritantes, inflamables, explosivos, corrosivos, asfixiantes, tóxicos o de otra naturaleza peligrosa, o radiaciones ionizantes en cantidades que puedan afectar la salud de las personas que entran en contacto con éstas, o que causen daño material. (…)

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“Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.” “Por el cual se reglamenta el manejo y transporte terrestre automotor de mercancías peligrosas por carretera.”

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Vehículos vinculados: Vehículos de transporte de carga de servicio público y/o particular destinado al transporte de mercancías por carretera, que mediante contrato regido por las normas del derecho privado, establece una relación contractual con una persona natural o jurídica, con el fin de prestar un servicio de transporte de mercancías peligrosas.” Subrayas fuera de texto.

De lo antes expuesto, se colige que las empresas dedicadas al transporte de plaguicidas y los vehículos, en razón a la sustancia que transportan, deberán cumplir con los requisitos específicos en Ley 9ª de 1979 y el Decreto 1843 de 1991, y aparte de ello, para que puedan movilizarse, deberán cumplir con lo previsto en el Decreto 1609 de 2002, última norma que regula de manera general todo lo que concierne a la carga y transporte de mercancías peligrosas por carretera en vehículos automotores en todo el territorio nacional. Conforme el recuento efectuado, es preciso indicar que en relación a la situación que motiva el presente pronunciamiento, se está frente a dos requerimientos normativos, los cuales son reglados por disposiciones legales independientes y diferentes, a saber: 1- Cumplimiento de las condiciones sanitarias establecidas en: (Ley 9 de 1979 y Decreto 1843 de 1991), por parte de las empresas dedicadas al transporte de plaguicidas con fines comerciales, así como los vehículos en las cuales se transporten dichas sustancias, en consecuencia la División de Saneamiento Ambiental de la Dirección de Salud Departamental de la sede de la empresa transportadora, otorga Concepto Sanitario tanto a la Empresa transportadora, como al vehículo, con el fin de que pueda prestar el servicio. 2- Cumplimiento de los requisitos técnicos y de seguridad para el manejo y transporte de mercancías peligrosas por carretera en vehículos automotores en todo el territorio nacional, a la luz de lo previsto en el Decreto 1609 de 2002, los que deberá acreditar ante las direcciones territoriales del Ministerio de Transporte, donde el propietario tenga su domicilio principal, entre otros, para la obtención del registro nacional de transporte en esta materia; ello con el fin, de poder movilizar y/o transitar con la carga (sustancias plaguicidas). Así las cosas, estamos ante dos normativas, el Decreto 1843 de 1991, reglamentario de la Ley 9 de 1979, norma de carácter especial que regula el tema Sanitario y el Decreto 1609 de 2002, norma de carácter general que establece los requisitos y competencias en materia de transporte terrestre de sustancias peligrosas por carretera en todo el territorio nacional. Finalmente y teniendo en cuenta que su consulta se limita solamente a la entidad competente para emitir el Concepto Sanitario a los vehículos transportadores de plaguicidas, es preciso anotar, que en efecto y conforme la normativa referenciada, dicha competencia radica en las Secretarías Departamentales de Salud, quienes previa la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1843 de 1991, procederán a su expedición. El anterior concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015112. “Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243- Número Único: 11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.” 112

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Bogotá, D.C

URGENTE

Asunto: Radicado No. 201442401580742 Representante de los profesionales del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado -ESE- Municipal.

Hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta sobre los requisitos que deben cumplir los representantes profesionales de los empleados públicos del área administrativa y asistencial, para ser elegidos miembros de la Junta Directiva de una E.S.E Municipal de primer nivel de complejidad, entre otras inquietudes relacionadas. Al respecto, me permito señalar: Los artículos 70 y 71 de la Ley 1438 de 2011113, prevén: “ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: (…) 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. (…)”

“Artículo 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo.” Ahora bien, mediante Decreto 2993 de 2011114, se reglamentó lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, regulando entre otros, el proceso de elección, posesión y requisitos que deben cumplir los empleados públicos del área administrativa y asistencial, para ser elegidos como

113

“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

“Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones”. 114

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miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, señalando en los artículos 5, 8, 10 y 11, lo siguiente: “Artículo 5°. Elección del representante de los empleados públicos del área administrativa. Dentro del mes siguiente a la publicación del presente decreto, el gerente de la Empresa Social del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención, procederá a realizar la convocatoria para que mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación del personal profesional del área administrativa, o técnicos y tecnólogos del área administrativa (estos últimos cuando no existan profesionales del área administrativa en la entidad), se elija al representante de los empleados públicos del área administrativa en la respectiva Junta Directiva, quien deberá posesionarse ante el Director Territorial de Salud correspondiente, o quien haga sus veces, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto. Podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los profesionales del área administrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. Parágrafo. Cuando en la Empresa Social del Estado sólo exista un empleado público profesional del área administrativa, situación que debe ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad. (…) “Artículo 8°. Requisitos para ser miembro de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención. Para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 8° del Decreto 1876 de 1994. El representante de los empleados públicos del área administrativa deberá cumplir los siguientes requisitos: 1. Poseer título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud; en el evento que el representante sea un técnico o tecnólogo deberá poseer certificado o

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título que lo acredite como tal en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. 2. No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.” Subrayas fuera de texto (…) “Artículo 10. Participación para elegir y ser elegido. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, sólo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad. Artículo 11. Servidores públicos miembros de Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado. Los servidores públicos que sean miembros de Juntas Directivas de Empresas Sociales del Estado, en razón a su cargo, integrarán las mismas, mientras estén desempeñando dicho cargo.” Al punto, en cuanto al requisito de no estar inmerso en las causales de inhabilidad e incompatibilidad, se debe tener en cuenta que éstas son taxativas, por lo que se considera preciso traer a colación lo que el Consejo de Estado, mediante concepto de octubre 30 de 1996, radicación No 925, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, señaló: “Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva: Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” Realizadas las anteriores precisiones de carácter normativo, entraremos a absolver los interrogantes planteados en su comunicación, previa transcripción, así: “1. ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir los empleados públicos de la E.S.E Municipal de primer nivel de complejidad, para ser elegidos representantes ante la Junta Directiva de la E.S.E Municipal, del área administrativa y área asistencial respectivamente?” Respuesta/ Al tenor de los dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2993 de 2011, conforme quedó transcrito en líneas atrás, para ser miembro de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 8° del Decreto 1876 de 1994, y de manera específica para el representante de los empleados públicos del área administrativa 1) poseer título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud; advirtiendo que en el evento que el representante sea un técnico o tecnólogo deberá poseer certificado o título que lo acredite como tal en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. 2) No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.

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Ahora, frente a los requisitos que deben cumplir los empleados públicos de la E.S.E Municipal de primer nivel de complejidad, para ser elegidos representantes ante la Junta Directiva del área asistencial, por expresa remisión del artículo 8 del Decreto 2993, serán los establecidos en el artículo 8 del Decreto 1876 de 1994. “¿2. Una vez surtido el proceso de elección, quien realiza nombramiento y posesión de las personas elegidas y cuál es el proceso?” Respuesta/ Conforme lo preceptuado en el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994115, concordante con el artículo 5 del Decreto 2993 de 2011, una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el nombramiento deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación. En caso de aceptación, tomara posesión ante el Director de Salud Director Territorial de Salud del ente respectivo, o quien haga sus veces; quedando consignada tal posesión en el libro de actas que se llevara para tal efecto. Copia del acta será enviada al representante legal de la ESE. “3. El Director Local de Salud, tiene facultades para revocar los nombramientos de estos funcionarios cuando se detecten irregularidades en los procesos de designación.” Respuesta/ En nuestro criterio, el Director Local de Salud no es el competente para revocar dichos nombramientos, toda vez conforme lo dispuesto en el artículo 93116 de la Ley 1437 de 2011117, los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos, y en el caso de la inquietud planteada, es preciso indicar que el Director Local de Salud no es el superior jerárquico de las Empresas Sociales del Estado, en la medida que éstas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 194118 de la Ley 100 de 1993, gozan de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

“Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.” 115

“ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona” 116

117

“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

“ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.” 118

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Sin perjuicio de lo que sobre el particular pueda conceptuar el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP -, es pertinente agregar que la revocatoria de nombramientos se rige por normas especiales que en todo caso, deben observarse por el nominador que compruebe objetivamente que quien ocupa un cargo público (o desempeña función pública), no cumple los requisitos para ello. “4. Que pasa con los acuerdos emitidos por la Junta Directiva de la E.S.E Municipal, cuando este se encuentra mal conformada.” Respuesta/ Antes de proceder a contestar este interrogante, se considera pertinente traer a colación lo que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00326-01119, con Ponencia de Olga Inés Navarrete Barrero, al resolver un recurso de Apelación, interpuesto por el demandado Hospital Tunjuelito E.S.E. de Bogotá, señaló: “(…) Si la Junta del Hospital Tunjuelito, Empresa Social del Estado, estuvo bien o mal integrada es asunto que escapa al presente proceso puesto que de ello no trata el acto demandado. Ello no afecta la validez de sus actos puesto que los actos administrativos expedidos por los funcionarios de hecho son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, pues se considera como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho. Así lo ha dispuesto el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia. El hecho de que la Junta hubiera podido estar mal integrada, aspecto que tendría que analizarse en el caso concreto, no afecta la validez de los actos por ella proferidos. (…)” Así las cosas, conforme lo expresado por el Consejo de Estado, se tiene que independiente si la Junta Directiva está o no bien integrada, los actos administrativos proferidos por ésta se consideran válidos en virtud del principio del atributo de la presunción de legalidad, hasta tanto no sea declarada su nulidad por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[1].

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noviembre veintiuno (21) del año dos mil tres (2003)

[1]

Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Bogotá D.C. URGENTE

Asunto: Seguridad Social de Independientes

Procedente del Ministerio del Trabajo, hemos recibido su comunicación, en la cual nos trasladan para respuesta el interrogante No. 1, en el cual se solicita: “QUE EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DETEERMINE POR VIA DE OFICIALIDAD EL ALCANCE DEL CONTENIDO DE LA NORMATIVIDAD DE ASEGURAMIENTO DE LOS INDEPENDIENTES CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.”. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: En materia de pensiones, debe indicarse que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003120, que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993121, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. Así mismo, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003122, establece que la base de cotización del Sistema General de Pensiones, no podrá ser inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, límite aplicable también al Sistema de Seguridad Social en Salud, así: “(…) Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud…” (El resalto es nuestro)

Ahora bien, teniendo en cuenta lo reseñado en su escrito, debe indicarse que lo previsto en materia de base de cotización en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, fue expresamente derogado por el inciso 3 del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015123.

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Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 121 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 122 123

Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003. Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2014-2018 "todos por un nuevo país"

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Así las cosas, en lo atinente al ingreso base de cotización de los trabajadores cuenta propia y contratistas, vale la pena traer en cita la nueva regulación que sobre el particular trae el artículo 135 de la Ley 1753, así: “Artículo 135°. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107° del Estatuto Tributario. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución de contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.”

De acuerdo con la anterior regulación, es claro entonces que en contratos de prestación de servicios personales, se cotizará sobre una base de cotización mínimo del 40% del valor mensualizado del contrato, caso en el cual, la norma ha previsto la posibilidad de excluir el valor total del IVA, si hay lugar a dicho pago. Con respecto, al Sistema General de Riesgos Laborales, el numeral 1 del literal a) del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994124, modificado por el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012125, establece que son afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Laborales, entre otras, las siguientes personas:

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Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales. Por la cual se modifica el sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional.

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“(…) Artículo 2°. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así: Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales: a) En forma obligatoria: 1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación. (…)”

Sobre el particular y en el marco de lo previsto en el artículo 2 del Decreto 723 de 2013126, el contratista de prestación de servicios debe afiliarse a una Aseguradora de Riesgos Laborales ARL, siempre y cuando su contrato tenga una duración superior a un (1) mes y su ingreso base de cotización sea igual o superior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en este caso y conforme lo previsto en el artículo 13 ibídem, el contratista debe pagar su aporte cuando su afiliación sea por riesgo I, II, o III, y le corresponderá al contratante efectuar el pago, cuando el riesgo sea IV o V. Ahora bien, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 723 y para efectos de cotización al Sistema General de Riesgos Laborales, se previó como ingreso base de cotización la siguiente regla: “(…) Artículo 12. Ingreso base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de las personas a las que les aplica el presente decreto no será inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes y debe corresponder a la misma base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones. Cuando las personas objeto de la aplicación del presente decreto perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varios contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de ellos conforme a la normativa vigente. No obstante, cuando se alcance el límite de los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberá cotizarse empezando por el de mayor riesgo. En el evento de simultaneidad de contratos, el ingreso base de cotización para el reconocimiento de las prestaciones económicas por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, será igual a la sumatoria de los ingresos base de cotización de la totalidad de los contratos, sin que supere el límite al que hace referencia el presente artículo. (…)” “Por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones.” 126

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Expuesto lo anterior, debe señalarse que de acuerdo con la normativa transcrita, toda persona que perciba ingresos a través de un contrato de prestación de servicios, está en la obligación de efectuar cotizaciones a los Sistemas Generales de Salud y Pensión sobre un ingreso base de cotización que será en todos los casos mínimo del 40% del valor mensualizado del contrato, conforme las reglas establecidas en el 3 inciso del artículo 135 de la Ley 1753. Así mismo, es preciso indicar que el artículo 135 ibídem, prevé unas nuevas reglas alusivas al ingreso base de cotización de independientes cuenta propia y contratistas, lo que frente a la expresión: “cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social”, incluida en su inciso 1, requerirá para su aplicación de que el Gobierno Nacional expida la reglamentación pertinente. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015127.

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Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Bogotá D.C., URGENTE

ASUNTO:

Documentos para celebración de contrato de prestación de servicios con entidad pública Radicado No. 201542300305902

Hemos recibido de Colombia Compra Eficiente mediante el radicado del asunto, su solicitud de concepto, referido a la documentación que debe aportarse en cuanto a pagos de seguridad social para la celebración de un contrato de prestación de servicios, así como la fecha en la que deben realizarse los citados aportes por parte del contratista, respecto de lo cual, nos permitimos informarle: En lo atinente al ingreso base de cotización de los trabajadores cuenta propia y contratistas, vale la pena traer en cita la nueva regulación que sobre el particular trae el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, disposición aplicable actualmente debido a la derogatoria efectuada del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, así: “Artículo 135°. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107° del Estatuto Tributario. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución de contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

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Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.”

El Ingreso Base de Cotización para aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe ser igual al IBC del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003128, que señala lo siguiente: “Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. (…) La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.(…)” (Subrayado fuera de texto).

En materia de riesgos laborales y en el marco de lo previsto en los artículos 2 y 12 del Decreto 723 de 2013129, el contratista de prestación de servicios debe afiliarse a una Aseguradora de Riesgos Laborales - ARL, siempre y cuando su contrato tenga una duración superior a un (1) mes y su Ingreso Base de Cotización - IBC, no sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en todo caso debe corresponder a la misma base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones. Complementando lo anterior, el artículo 13 ibídem, prevé que el contratista debe pagar su aporte cuando su afiliación sea por riesgo I, II, o III, y le corresponderá al contratante efectuar el pago, cuando el riesgo sea IV o V. Frente a la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de prestación de servicios, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010130, igualmente establece: “Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.” (subrayado fuera de texto).

“Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003.” “Por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones.” 130 “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones.” 128 129

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Al respecto, en cuanto a las normas por usted invocadas (artículos 23 de la Ley 1150 de 2007131 y 50 de la Ley 789 de 2002132), debe señalarse que su ámbito de aplicación por esencia, corresponde a las entidades del sector público. Se prevé allí: Ley 1150 de 2007. Artículo 23. De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así: Artículo 41.(...) Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. Parágrafo 1°. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.” (Subrayado fuera de texto). Ley 789 de 2002. “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento. (…)”

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"Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

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"Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.".

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En ese sentido y en relación con el primer interrogante, debe anotarse que para la suscripción del contrato habrá de acreditarse que se está afiliado a los diferentes sistemas a que tiene obligación el contratista de prestación de servicios (salud, pensión y riesgos laborales), en tanto que una vez suscrito el contrato, para hacer efectivo cada pago derivado del mismo, el contratista deberá certificar por medio de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA-, la cancelación de los aportes, tomando en consideración el ingreso base de cotización ya indicado (mínimo el 40% del valor mensualizado del contrato). Frente al segundo interrogante, referente al Decreto 1670 de 2007133, artículo 4°, relacionado con las fechas en que debe realizarse el pago de los aportes al SGSSS, se entenderá que se está al día en el pago de aportes, siempre que no venza el plazo que para la cancelación de los mismos establece la aludida disposición. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015134.

133

"Por medio del cual se ajustan las fechas para el pago de aportes al Sistema de la Protección Social y para la obligatoriedad del uso de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.". 134

Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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URGENTE

ASUNTO: concepto empate Juntas Directivas en Empresas Sociales del Estado del segundo nivel de atención.

Hemos recibido su comunicación, por la cual solicita concepto sobre la manera de dirimir un empate en las decisiones de los miembros de Junta Directiva de una Empresa Social del Estado de Segundo Nivel de atención, entre otras inquietudes. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: 1. Norma aplicable a desempate en Juntas Directivas de Empresas Sociales Del Estado de segundo nivel de atención. Las Empresas Sociales del Estado, fueron contempladas en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993135, como una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos. El artículo 6 del Decreto 1876 de 1994, estableció que la Junta Directiva de “…las Empresas Sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas (….) así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad….” (Resaltado y Subrayado fuera del texto original) El Decreto 1876 de 1994, determinó en el artículo 7 que: “… Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros…” y el artículo 10 dice que la Junta “…se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses, y extraordinariamente a solicitud del Presidente de la Junta o del Representante Legal de la Empresa Social o, cuando una tercera parte de sus miembros así lo soliciten…” El artículo 70 de la Ley 1438 de 2011136 estableció la conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad así: “…70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo...“ (Resaltado y Subrayado fuera del texto original)

135 136

Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones“,

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El artículo 9 del Decreto 2993 de 2011, determinó que “… La conformación, elección, período y requisitos de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de segundo y tercer nivel de atención de nivel territorial, continuará rigiéndose por lo previsto en los Decretos 1876 y 1757 de 1994 o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.” En el parágrafo 3 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, de dijo que los empates de la Junta Directiva los dirime quien preside la Junta “(…) Parágrafo 3°. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva.” Ahora bien, expuesta la anterior normativa, debe indicarse que para las Empresas Sociales del Estado del II o II nivel de atención, ni el Decreto 1876 de 1994 ni ninguna otra norma, ha establecido un mecanismo para dirimir empates al interior de sus Juntas Directivas, por tal razón, se considera que dicho procedimiento debe ser regulado en los estatutos de la ESE. Hecha la precisión anterior, esta Dirección considera que si en los estatutos de la ESE no se ha regulado la forma de dirimir un empate al interior de su Junta Directiva, se puede acudir a la regla general de interpretación de las leyes contenida en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, “… Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” De esta forma y teniendo en cuenta lo previsto en la norma reseñada anteriormente, se tendría que analógicamente podrá aplicarse para efectos de dirimir empates en las Juntas Directivas de las ESE del II o III nivel de atención, lo previsto para las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención, en el parágrafo 3 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, que establece: “Parágrafo 3°. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva.”

2. Destinación de recursos de la Empresa Social del Estado para asistencia religiosa. Es necesario traer en cita lo señalado por la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-895 de 2009, con ponencia del Magistrado: Jorge Iván Palacio Palacio, frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud, la cual en algunos de sus apartes expreso: “(…) 3.2.- Con el propósito último de asegurar estándares mínimos en la realización de este derecho, el Constituyente previó el destino exclusivo de los fondos de la seguridad social, al señalar de manera expresa que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”(art.48 CP). Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza

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parafiscal. Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02)”. (Resaltado fuera de texto). De esta manera, es claro que los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen necesariamente destinación específica. Lo anterior, como ya lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, no significa que los fondos de la seguridad social deban reinvertirse de manera individual en quien efectuó el aporte, puesto que “la destinación específica de los recursos de que se habla debe entenderse de manera global como la necesidad de invertirlos nuevamente en el sistema, en beneficio de todos aquellos que se favorecen de él”.

Ahora bien, el entonces Ministerio de Salud el 23 de julio de 1998, expidió la Circular 0021, dirigida a los Directores Seccionales, Distritales y Locales de Salud, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Directores de Centros Hospitalarios, en la cual instruyó a esas entidades, sobre los deberes que en materia del cumplimiento del Decreto 354 de 1998 que aprobó el convenio de Derecho Público Interno No. 1 de 1997, suscrito entre el Estado y algunas Entidades Religiosas Cristianas no católicas, debían llevar a cabo. En el año 2009, el Ministerio de la Protección Social, expidió la Circular 81 de 2009, en la cual impartió instrucciones, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, sobre “Cumplimiento de la Ley 133 de 1994 sobre libertad religiosa y de culto en aras de garantizar los derechos de las personas a recibir asistencia espiritual y pastoral de su propia confesión en las instituciones prestadoras de servicios de salud”, en la cual hacía referencia a la Circular 63 del 19 de diciembre de 2006 expedida por el Procurador General de la Nación, citó el derecho a la libertad de cultos contemplada en el artículo 19 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 15 de la Ley 133 de 1994137 y el artículo 18 del Decreto 354 de 1998138, dijo además: “…Bajo ese contexto se tiene que las autoridades a todo nivel deben facilitar la labor pastoral de los ministros de culto de las entidades religiosas y las que hagan parte de dicho convenio pueden solicitar directamente ante el respectivo director o gerente de la Entidad Prestadora de Servicios de Salud, que les permita el ejercicio de su función acordando para ello la expedición de un carné que los identifique al momento de ejercer la asistencia espiritual a las personas que lo soliciten. Por lo anterior, en cumplimiento de las normas aquí señaladas, que son de obligatorio acatamiento, solicito a ustedes disponer lo necesario para que se atienda de manera efectiva la 137

por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política”, 138 “por el cual se aprueba el Convenio de Derecho Público Interno número 1 de 1997, entre el Estado colombiano y algunas Entidades Religiosas Cristianas no Católicas”

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asistencia espiritual de las personas dentro de las instituciones prestadoras de servicios de salud.” De lo anterior se concluye que si bien es deber de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud tomar las medidas para hacer cumplir el derecho de la libertad de cultos dentro de las Instituciones, los recursos que destine para tal efecto, no deben ser los recursos de la Seguridad Social, pues estos tienen destinación oficial específica a la prestación de servicios de salud. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

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ASUNTO:

Respuesta al radicado No. 201542400963682 / Deberes del afiliado y del paciente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud

Respetada señora Vilma Inés: En atención a la comunicación referenciada en el asunto, a través de la cual efectúa consulta orientada a determinar las medidas que puede tomar el Hospital Regional de Yopal - ESE de orden departamental, con un paciente, quien en varias ocasiones ha agredido al personal médico de dicha institución cuando lo atienden, me permito manifestar: Frente al tema que motiva su consulta, se considera pertinente indicar que la Ley 100 de 1993, en su Libro Segundo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, Título I de las Disposiciones generales, Capítulo II de los Afiliados al Sistema, establece en tanto a los deberes de sus afiliados y beneficiarios, lo siguiente: “ARTÍCULO. 160.-Deberes de los afiliados y beneficiarios. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud los siguientes: 1. Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 2. Afiliar se con su familia al sistema general de seguridad social en salud. 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. 4. Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotización. 5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente ley. 6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en salud. 7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales. 8. Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes.” (Negrillas subrayadas fuera del texto original)

De otro lado, la Ley Estatutaria 1751 de 2015139, dispone en su Capítulo I, artículo 10, los derechos y deberes de las personas relacionados con la prestación del servicio de la salud: “Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad; b) Recibir la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno; 139

“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.

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c) A mantener una comunicación plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud tratante; d) A obtener una información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir tratamiento de salud; e) A recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la ley; f) A recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones personales que tengan sobre los procedimientos; g) A que la historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma; h) A que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer; i) A la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos; j) A recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad; k) A la intimidad. Se garantiza la confidencialidad de toda información que sea suministrada en el ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que esta determine; l) A recibir información sobre los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con la administración de las instituciones, así como a recibir una respuesta por escrito; m) A solicitar y recibir explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos por los tratamientos de salud recibidos; n) A que se le respete la voluntad de aceptación o negación de la donación de sus órganos de conformidad con la ley; o) A no ser sometido en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento; p) A que no se trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio; q) Agotar las posibilidades de tratamiento para la superación de su enfermedad. Son deberes de las personas relacionados con el servicio de salud, los siguientes: a) Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad; b) Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención; c) Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; d) Respetar al personal responsable de la prestación y administración de los servicios salud; e) Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema; f) Cumplir las normas del sistema de salud; g) Actuar de buena fe frente al sistema de salud; h) Suministrar de manera oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio; i) Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago

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Parágrafo 1°. Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos. Parágrafo 2°. El Estado deberá definir las políticas necesarias para promover el cumplimiento de los deberes de las personas, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1°.” (Negrillas y subrayado fuera del texto original)

De acuerdo con lo establecido en el literal “d”, el respeto al personal de prestación y administración del servicio de salud, es un deber de toda persona relacionada con el servicio de salud, incluyéndose así a los afiliados y beneficiarios. Sobre el particular, el parágrafo 1 del artículo 10 de la Ley Estatutaria, señala que las consecuencias del incumplimiento de los deberes transcritos únicamente pueden ser determinados por el Legislador, advirtiendo no puede ser alegado dicho incumplimiento a efectos de impedir o restringir el acceso oportunamente a los servicios de salud que requiera una persona. A este punto, es pertinente citar a la Corte Constitucional, la cual mediante la Sentencia C-313 de 2014, al examinar la exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria de Salud, manifestó lo que se cita a continuación en tanto a los Deberes relacionados con el Servicio de la Salud: “El inciso 2º del artículo 10 enlista un conjunto de deberes relacionados con el servicio de salud. En relación con esta preceptiva, se debe manifestar que el constituyente incluyó en el capítulo 5 del título II un listado de deberes, los cuales, también hacen posible la vida en sociedad. Disposiciones del tipo “respetar los derechos ajenos”, ponen en evidencia la existencia de los derechos de las otras personas, con las cuales correlativamente a los derechos, se tienen también deberes. En tal sentido no riñe con las disposiciones constitucionales establecer un conjunto de deberes. En lo concerniente a los deberes específicamente establecidos, algunos de ellos son expresión puntual de deberes constitucionales. Ello acontece con los consignados en los literales a), b), c), d) f) y g), por ende, aflora inmediatamente su constitucionalidad.” (…) “El deber del literal d) que manda “Respetar al personal responsable de la prestación y administración de los servicios salud” no quebranta los imperativos del Texto Superior, pues, está en consonancia con el respeto a los derechos ajenos ordenado por en el numeral 1º del inciso 3 de la Constitución. Así como a propósito de los derechos de los pacientes se destacaba la condición de persona humana, en el ámbito de los deberes, la Corte, igualmente advierte la misma condición en cabeza de quienes desde sus respectivas órbitas, prestan el servicio y, entiende la especial situación de responsabilidad y compromiso que subyace a la labor de adoptar decisiones que implican bienes tan caros como la vida, la integridad física o la dignidad humana.”

Por lo anteriormente expuesto, es criterio de este despacho que el Hospital Regional de Yopal, frente al caso objeto de consulta, debe analizar si formula las correspondientes denuncias penales, si considera que el actuar del paciente enmarca dentro de la descripción de un delito. No obstante, lo que si debe quedar claro, es que el legislador en el marco de lo previsto en el literal d) del artículo 10 de la Ley Estatutaria en Salud, no ha definido las consecuencias en las que incurriría la persona por la omisión de sus deberes para con los servicios de salud.

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El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015140.

“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 140

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