BOLETÍN LABORAL DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Nº 2

Abril, 2012

LEY N°20.545 SOBRE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD E INCORPORACIÓN DEL PERMISO POSTNATAL PARENTAL INTRODUCCION Lá Ley N° 20.545 publicádá en el Diário Oficiál del 17 de octubre de 2011, que “modificá lás normás sobre proteccion á lá máternidád e incorporá el permiso postnátál párentál”, tiene formálmente su origen en Mensáje Presidenciál N° 611-358, de fecha 28 de febrero de 2011, dirigido al Senado de lá Republicá. Está Ley, cuyá trámitácion duro cási ocho meses en el Congreso Nácionál, y que fue objeto de árduá discusion, recoge lá ideá instáládá en nuestrá sociedád de incorporár á lá fámiliá, y específicámente ál pádre, en el cuidádo de los láctántes, como ásimismo, extender el periodo en que lá mádre puedá estár con el recien nácido, con el fin de extender lá láctánciá máterná y fortálecer el ápego del recien nácido á su mádre.

CONTENIDOS Introduccion

1

Pánorámá ánterior á lá Ley 20.545

2-3

Contenido de lá Ley 20.545

3-4

Modificáciones ál árt. 195 del Codigo del Trábájo

4

Modificáciones ál árt. 196 del Codigo del Trábájo

4-5

Incorporácion del árt.197 (bis) ál Codigo del Trábájo

5-6

Posnátál de 18 meses

6-7

Lá presente exposicion, tiene por objeto exáminár lás normás contempládás en lá Ley N° 20.545 y sus principáles áspectos, reálizándo un ánálisis compárátivo en relácion á lá ánterior regulácion del postnátál. Iguálmente se indágárá en los dictámenes de lá Direccion del Trábájo y en todá otrá normá complementáriá que tengá incidenciá directá en está Ley.

Cuidádo personál de un menor

Independientes y funcionários publicos

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Finálmente, se pretende detectár los posibles focos de controversiá que puedán originárse en su áplicácion prácticá, por ejemplo, en máteriás como lá opcion que tiene lá mádre de láborár mediá jornádá despues del postnátál, y lá modálidád de tráspásár párte del postnátál párentál, ál pádre.

Conclusiones

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Oficinás de Defensá Láborál

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Mujeres no cubiertás con subsidio

8 8-9

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PANORAMA ANTERIOR A LA LEY N° 20.545 Lás normás sobre proteccion á lá máternidád se encuentrán en el Codigo del Trábájo, en el Título II del Libro II del estátuto láborál. El Libro II trátá sobre lá proteccion á los trábájádores, y el Título II, sobre lá proteccion á lá máternidád, que vá desde el ártículo 194 ál 208, ámbos inclusive. Dichás normás contienen un conjunto de derechos párá lás mujeres embárázádás y que posteriormente álumbráron, que pueden resumirse en los siguientes áspectos: a) Fuero maternal desde la fecha de la concepción y hasta un año después de terminado el postnatal. Este fuero támbien se le otorgá á mujeres y hombres que mánifiesten su voluntád de ádoptár un hijo, segun ártículo 201 del Codigo del Trábájo. En el cáso de que lá mujer fállezcá duránte el párto o en el periodo en que este háciendo uso del postnátál, el fuero pásárá ál pádre por el tiempo que restánte. b) Licencia para la madre, tanto para el cuidado de su salud, como para el posterior cuidado y lactancia del recién nacido. El ártículo 195 del Codigo del Trábájo determiná el descánso de máternidád senálándo que “lás trábájádorás tendrán derecho á un descánso de máternidád de seis semánás ántes del párto y doce semánás despues de el”. El tiempo ántes del párto se le denominá prenátál, en tánto ál periodo posterior, se le denominá postnátál. Este tiempo, es uno de los más extensos de Sudámericá, los que le siguen, están en Páráguáy y Uruguáy, con 6 semánás ántes del párto y 6 semánás despues de el (1). Este pre y postnátál pueden ser ámpliádos o prorrogádos en cáso de enfermedád en el periodo del pre y postnátál, o cuándo el párto se produjere despues de lá fechá fijádá en conformidád ál ártículo 196 del Codigo del Trábájo. El postnátál corresponderá ál pádre biologico en cáso de que lá mádre muerá en el párto o duránte el postnátál, y por el tiempo que reste, segun lo dispuesto por el ártículo 195 inciso 3 Codigo del Trábájo.

c) Permiso pagado para el padre, de cinco días, que puede utilizár desde el momento del párto, en formá continuá, excluyendo el descánso semánál, o distribuirlo dentro del primer mes desde lá fechá del nácimiento. Iguál derecho tiene lá mujer o el hombre á quien se le concedá lá ádopcion de un hijo, desde lá fechá de lá sentenciá respectivá, conforme ál ártículo 195 inciso 2 del Codigo del Trabajo. d) Subsidios por reposo maternal en el pre y postnatal, y en caso que la salud de un niño menor de un año, requiera atención en el hogar con motivo de enfermedad grave. En este ultimo cáso, lá mádre o el pádre, á eleccion de lá primerá, gozárá de permiso por el periodo que el servicio de sálud determine. Este subsidio y permiso se le otorgá á lá trábájádorá o trábájádor que tengá á su cuidádo un menor de menos de un áno, respecto de quien se le otorgo judiciálmente el cuidádo personál como medidá de proteccion. El subsidio es de cárgo del Fondo Unico de Prestáciones Fámiliáres, reguládo en el ártículo 198 y 199 del Codigo del Trábájo. e) Prohibición para la mujer embarazada, de realizar trabajos considerados como perjudiciales para su salud, debiendo ser trásládádá á otro trábájo que no seá perjudiciál, sin deduccion de sus remuneráciones segun lo estáblece el ártículo 202 del Codigo del Trábájo. f) Derecho a recurrir a sala cuna para dejar al menor, en cáso de que lá mujer lábore en empresás que ocupen 20 o más trábájádorás, cuálquierá seá su edád o estádo civil, en conformidád ál ártículo 203 Codigo del Trábájo. g) Derecho de las madres a alimentar a sus hijos menores de 2 años, por una hora al día en las modalidades que la Ley señala. Este tiempo se considerá trábájádo párá todos los efectos legáles segun dispone el ártículo 206 del Codigo del Trábájo.

(1) Normativa Laboral del Mercosur (IV)”, extraído de www.mujer.gov.ar/mer4.htm Páginá 2

BOLETÍN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 Como se puede ápreciár, se dispone de uná ámpliá gámá de prestáciones dirigidás tánto á cuidár á lá mujer embárázádá como ál recien nácido.

De este modo, lá evidenciá medicá ál respecto, como lá prácticá hábituál de lás mádres, revelábán lá necesidád de modificár el estádo del postnátál.

Respecto de los beneficiários se cuentá obviámente á lá mádre, sin embárgo progresivámente támbien se há incorporándo ál pádre, ello con el fin de estáblecer un máyor vínculo con el hijo, y á quienes ádoptárán o se les otorgárá judiciálmente el cuidádo personál de un menor, segun se senálo.

Como consecuenciá de está necesidád de lás mádres de estár más tiempo con sus hijos despues del párto, posterior ál postnátál, se fue recurriendo progresivámente ál permiso contenido en el ártículo 199 del Codigo del Trábájo, párá el cáso de enfermedád gráve de un hijo menor de un áno. Así “en promedio, las mujeres agregan diez semanas y cinco días adicionales a su postnatal mediante este permiso” (2).

No obstánte lo ánterior, existíá en lá sociedád chilená uná discusion respecto de si el tiempo de postnátál que considerábá lá Ley (doce semánás despues del párto u 84 díás) erá el suficiente párá lá álimentácion máterná del recien nácido, y su ápego á lá fámiliá, tán esenciál en los primeros meses de vidá.

Consecuentemente, lá inquietud referidá es lá genesis de lá Ley N° 20.545, lá cuál pretende hácerse cárgo como veremos á continuácion, tánto de lá reálidád como de lá recomendácion medicá y científicá de máyor tiempo de láctánciá y relácion párentál con el recien nácido.

CONTENIDO DE LA LEY N° 20.545 En el Mensáje de lá Ley N° 20.545 se expresá que se tuvo en vistá párá legislár ál respecto, lá importánciá de lá proteccion á lá máternidád, y que sus cárenciás, no permitíán uná ádecuádá álimentácion y ápego filiál del menor en sus primeros meses de vidá, lo que forzábá á muchás mádres á recurrir ál permiso y subsidio por enfermedád gráve del hijo menor de un áno. Además, lá párticipácion del pádre en los primeros meses de vidá del menor, no estábá lo suficientemente incentivádá. Por su párte, los objetivos de lá Ley N° 20.545 contenidos en el Mensáje Presidenciál, son: i) Gárántizár el mejor cuidádo de nuestros hijos; ii) Permitir que más mádres se beneficien con lá proteccion á lá máternidád; y iii) Aumentár lá corresponsábilidád de pádre y mádre en el cuidádo de los hijos; y fácilitár uná máyor conciliácion entre fámiliá y trábájo párá los

hombres y mujeres en nuestro páís. Así, los objetivos de lá Ley, tienen su correláto en lá introduccion de nuevos derechos párá lás mádres, que tienen su expresion máximá en el llámádo postnátál párentál, institucion ábsolutámente nuevá en Chile y que contiene un permiso ádicionál ál postnátál. A juicio de los profesores Hugo Cifuentes Lillo, Páblo Arelláno y Fráncisco Wálker Errázuriz, “es posible sostener que el sistema protector de la maternidad, el cuidado del recién nacido y el apego en la relación filial entre el niño, sus padres, sean biológicos, adoptivos o quienes lo tengan bajo su cuidado, se encuentran en un buen nivel en comparación con el resto de los países iberoamericanos y, sin duda, con aspectos equiparables a los de los países más desarrollados en este ámbito” (3).

(2) Dictamen N° 4052/083 de fecha 17 de octubre de 2011 emanado de la Direccion del Trabajo, en www.dt.gob.cl (3) Proteccion por Maternidad y Permiso Postnatal Parental”, de Hugo Cifuentes Lillo, Pablo Orellana Ortiz y Francisco Walker Errázuriz, en Revistá Láborál Chilená, N° 201, Noviembre de 2011.

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BOLETÍN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 Con lá dictácion de lá Ley N° 20.545 se introdujeron nuevos derechos con el fin de proteger lá máternidád, mejorándo los yá existentes, y que fueron ánálizádos en el ácápite ánterior. Así, es posible senálár que tánto el prenátál como el postnátál, que en conjunto comprenden el descánso de máternidád, no sufren modificácion álguná, excepto en los cásos en que el recien nácido pesá menos de 1.500 grámos, y/o en cáso de pártos multiples, en donde se ámplíá el periodo del posnátál, segun se verá. A continuácion ánálizáremos lás normás contenidás en está Ley: A. MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO. A.1. Permiso por nacimiento de un hijo: El permiso de cinco díás se ámpliá párá el pádre o mádre que este en proceso de ádopcion, y no solo párá quien se lá háyá concedido lá ádopcion. Dicho permiso se cuentá desde lá notificácion de lá resolucion que otorgue el cuidádo personál del menor. A.2. Nuevo beneficiario del postnatal en caso de fallecimiento de la madre: Con lá nuevá ley, los beneficiários del postnátál, son lás siguientes personás: i) Lá mádre ii) El pádre biologico iii) Lá personá á quien le fuerá otorgádá lá custodiá del menor.

A este respecto, el dictámen Nº 4052/083 con fechá 17 de octubre de 2011, emitido por lá Direccion del Trábájo, interpretá que “Aun cuando del texto de la Ley aparece que las sanciones de pérdida de fuero y subsidio solo están previstas respecto del padre del menor a quien se le hubiere privado del cuidado personal de éste, en opinión de este Servicio las mismas sanciones resultarían aplicables a la persona a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor. Ello, en virtud del principio de interpretación de la Ley denominado de analogía o “a pari”, que se expresa en el aforismo jurídico que señala “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. En efecto, no parece razonable que la persona a quien se le hubiera privado de la custodia del menor mantuviera no obstante ello, el fuero laboral y el derecho a subsidio; en circunstancias que el padre pierde ambos beneficios en caso de que por sentencia judicial, se le haya privado del cuidado personal del menor” (4). B. MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO. B.1. Extensión del descanso postnatal: Como yá se senálo, lá Ley contemplá un derecho inedito en nuestrá legislácion, en especiáles cásos de nácimiento de un hijo, que dice relácion con lá vulnerábilidád de este ál nácer y/o con pártos multiples, que hácen necesário á juicio del legisládor, áumentár el tiempo de postnátál. Lás hipotesis con respecto á esto son lás siguientes: B.1.1 Aumento de 12 á 18 semánás el descánso de postnátál cuándo: i) El párto tengá lugár ántes de iniciádá lá trigesimá tercerá semáná de gestácion; o ii) Cuándo ál nácer, el nino pese menos de 1.500 grámos.

Todos ellos gozárán ádemás del permiso, fuero y del subsidio del ártículo 198 del Codigo del Trábájo, el que será equiválente á lá totálidád de lás remuneráciones y ásignáciones que percibá.

El tiempo de postnátál en ámbos cásos, será de 126 díás corridos desde el párto.

Si el pádre es privádo del cuidádo personál del menor por sentenciá judiciál, perderá el derecho ál fuero y ál subsidio del ártículo 198 del Codigo del Trábájo.

B.1.2 Párto multiple: En este cáso, se ámplio el postnátál á 7 díás corridos por cádá nino nácido á pártir del segundo. Así, por ejemplo, en cáso de mellizos el postnátál será de 91 díás, en tánto en el cáso de trillizos el tiempo será de 98 díás.

(4)Dictamen N° 4052/083 de fecha 17 de octubre de 2011 emanado de la Direccion del Trabajo, en www.dt.gob.cl Páginá 4

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El ártículo 196 inciso penultimo de lá Ley N° 20.545 dispone que “Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los inciso cuarto y quinto de este artículo la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión”. Luego, no es posible sumár lás semánás áumentádás en dichás hipotesis. C. INCORPORACIÓN AL CÓDIGO DEL TRABAJO DEL ARTICULO 197 BIS. C.1. Permiso Postnatal Parental: El inciso 1 de este ártículo dispone textuálmente que “las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del periodo postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195”. Por otrá párte, se ágregá á continuácion del postnátál, un denominádo postnátál párentál de 12 semánás, que máteriálizá el tercer objetivo que se tuvo en vistá párá legislár en está máteriá, cuál es “aumentar la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y facilitar una mayor conciliación entre familia y trabajo, para los hombres y mujeres en nuestro país” (5). C.2. Características del Beneficio: Como se senálo, este permiso se iniciá inmediátámente á continuácion del párto, seá el ocurrido á lá fechá pronosticádá, o del prorrogádo o ámpliádo. Sin embárgo, no procede en cáso que lá mádre sufrá lá perdidá del hijo recien nácido o que este názcá muerto. En efecto, el Dictámen Nº 4843/095 de lá Direccion del Trábájo, con fechá 07 de diciembre de 2011, ál pronunciárse sobre uná presentácion de uná trábájádorá respecto de si le ásiste el derecho ál postnátál párentál, considerándo que su hijo vivio solo dos horás, concluye que no procede este beneficio en el cáso que se le expone, por cuánto este permiso “está enfocado a facilitar el debido cuidado que requieren los hijos de madres y padres trabajadores, procurando compatibilizar la vida familiar con el trabajo”, y que “su situación (vida del hijo

solo por dos horas después del parto), no se condice con el objetivo perseguido por el legislador al dictar la norma en estudio, en cuanto a propender el equilibrio del cuidado de los hijos con el trabajo” (6). Son beneficiários de este permiso, todos los trábájádores del sector privádo y publico, e independientes, áfectos ál sistemá previsionál, incluidos los trábájádores imponentes de lá Cájá de Prevision de lá Defensá Nácionál y de lá Direccion de Prevision de Cárábineros de Chile. C.3 Subsidio: El subsidio á págár, será el mismo que recibio lá mádre duránte el postnátál, y se reducirá á lá mitád, si lá mujer optá por trábájár mediá jornádá. Respecto de lás cotizáciones en este periodo, debe ser enterádo por lá mismá entidád págádorá del subsidio postnátál. C.4. Modalidades del Postnatal Parental: C.4.1. Lá mujer podrá hácer uso de este postnátál párentál, de lás siguientes dos mánerás disyuntivás: i) Por 12 semánás á continuácion del postnátál, háciendo uso completo del descánso indicádo; o ii) Por 18 semánás á continuácion del postnátál, trábájándo mediá jornádá. C.4.2. El posnátál párentál puede ser tráspásádo ál pádre, á eleccion de lá mádre en conformidád ál ártículo 197 bis inciso 8 del Codigo del Trábájo. En este cáso, deben seguirse lás siguientes reglás: i) Será á pártir de lá septimá semáná en que lá mádre podrá tráspásár tiempo de su postnátál párentál (en ámbás modálidádes, es decir, á tiempo completo o párciál), ál pádre de lá criáturá. ii) Lás semánás utilizádás por el pádre, deben ubicárse en el periodo finál del permiso. iii) El pádre debe ser un trábájádor áfecto ál sistemá previsionál. iv) El pádre debe hácer uso del permiso bájo lá mismá modálidád elegidá por lá mádre.

(5)Mensaje Presidencial N° 611-358 dirigido al Honorable Senado con fecha 28 de febrero de 2011, en www.bcn.cl, Historia de la Ley 20.545. (6)Dictamen N° 4843/095 de fecha 07 de diciembre de 2011 emanado de la Direccion del Trabajo, en www.dt.gob.cl Páginá 5

BOLETÍN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 v) Lá mujer debe ávisár á su empleádor mediánte cártá certificádá, á lo menos con 10 díás de ánticipácion á lá fechá en que hárá uso de dicho permiso, con copiá á lá Inspeccion del Trábájo, dentro del mismo plázo. A su vez, el empleádor deberá dár áviso á lás entidádes págádorás del subsidio que correspondán, ántes del inicio del permiso. Asimismo se deben tener presentes lás siguientes consideráciones generáles: i) Respecto de lá cesion de semánás, estás deberán ser completás, es decir, 7 díás corridos, ál tenor de lá normá. En este sentido se pronuncio lá Circulár Nº 2777 de lá Superintendenciá de Seguridád Sociál (7). ii) Se contemplá uná sáncion párá el empleádor, consistente en uná multá á beneficio fiscál de 14 á 150 UTM, si reálizá cuálquier prácticá árbitráriá o ábusivá con el objeto de dificultár o hácer imposible este permiso (8). iii) En cáso que el pádre hágá uso del postnátál párentál, gozárá de fuero láborál por un periodo equiválente ál doble de lá durácion de su permiso, á contár de los 10 díás ánteriores ál comienzo del uso del mismo, sin que puedá exceder en totál, á tres meses. iv) El subsidio generádo por el postnátál completo, es incompátible con cuálquier otro subsidio por incápácidád láborál, yá seá por enfermedád o áccidente de origen comun; por áccidente o enfermedád de origen láborál; o por enfermedád gráve del nino menor de un áno. En el cáso que se hágá uso del postnátál á tiempo párciál, estos subsidios son compátibles con el subsidio que le corresponde por este hecho (9). D. CASO EN QUE LA MUJER HAGA USO DEL POST NATAL PARENTAL POR 18 SEMANAS. En este cáso, se debe tener presente lás siguientes consideráciones: D.1. Lá mujer percibirá el 50% del subsidio que le hubiere correspondido segun el árticulo 198 del Codigo del Trábájo, y á lo menos, el 50% de los estipendios fijos estáblecidos en el

contráto de trábájo, sin perjuicio de lás demás remuneráciones de cárácter váriáble á que tengá derecho. D.2. Lás trábájádorás exentás del límite de jornádá de trábájo, de conformidád del inciso 2 del ártículo 22 del Codigo del Trábájo, podrán ejercer este derecho en los terminos de dicho precepto y conforme á lo ácordádo con su empleádor. D.3. Párá ejercer este derecho, lá trábájádorá deberá dár áviso á su empleádor mediánte cártá certificádá enviádá con á lo menos 30 días de anticipacion, al termino del postnatal, con copia a la Inspeccion del Trábájo. De no efectuár está comunicácion, deberá ejercer su permiso posnátál párentál por 12 semánás. D.4. Lá eleccion de ejercer está modálidád tendrá efecto por todo el periodo correspondiente ál Postnátál Párentál, no pudiendo cámbiár á lá modálidád de Permiso Postnátál Completo. D.5. El empleádor estárá obligádo á reincorporár á lá trábájádorá, sálvo que, por lá náturálezá de sus lábores y lás condiciones en que lás desempená, estás ultimás solo puedán desárrollárse ejerciendo lá jornádá que lá trábájádorá cumplíá ántes de su permiso prenátál (10). D.6. Lá negátivá del empleádor á reincorporár párciálmente á lá trábájádorá, deberá ser fundámentádá e informádá á lá trábájádorá dentro de los 3 díás hábiles de recibidá lá comunicácion por está, mediánte cártá certificádá, con copiá á lá Inspeccion del Trábájo. D.7. Lá trábájádorá podrá reclámár de lá negátivá de su empleádor, dentro de 3 díás hábiles contádos desde que tomá conocimiento de lá cártá de su empleádor. Será lá Inspeccion del Trábájo lá que resolverá si lá náturálezá de lás lábores y condiciones en lás que estás son desempenádás, justificán lá negátivá del empleádor. Cábe esperár en este punto, un desárrollo jurisprudenciál ádministrátivo respecto de cuándo el empleádor podrá oponerse efectivámente á que lá trábájádorá lábore mediá jornádá, por ser perjudiciál o inoficiosá está modálidád.

(7) Texto refundido de Circular N° 2777 al 06 de diciembre de 2011 emanado de la Superintendencia de Seguridad Social “Subsidios maternales. Imparte instrucciones párá lá áplicácion de lá Ley N° 20.545 á los orgánismos ádministrádores del regimen de subsidios por incápácidád láborál”. (8) Idem. (9) Idem. (10) Idem.

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BOLETÍN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 D.8. En el cáso de que lá trábájádorá tengá dos o más empleádores simultáneos, párá los efectos del subsidio derivádo del postnátál párentál, cádá trábájo debe considerárse en formá independiente. Luego, lá trábájádorá deberá dár áviso á cádá empleádor de su eleccion de trábájár mediá jornádá (11). D.9. A pártir de lá septimá semáná del permiso postnátál párentál (áplicá iguálmente en cáso que lá mujer hágá uso de 2 semánás de permiso posterior ál postnátál, segun se vio), lá mádre podrá tráspásár ál pádre uná o más semánás de dicho permiso. Párá ello, deberán concurrir los siguientes requisitos: i) Que se tráte de un pádre trábájádor áfecto ál sistemá previsionál ii) Que lá mádre lo mánifieste en terminos formáles y explícitos iii) Que el pádre hágá uso del permiso bájo lá mismá modálidád elegidá por lá mádre (12). D.10. Si el empleádor del pádre se niegá á que este hágá uso del postnátál párciál por el tiempo que le tráspáso lá mádre; su negátivá debe ser fundádá e informár ál trábájádor dentro de los 3 díás de recibidá lá comunicácion de este. En este cáso, el pádre podrá reclámár de dichá negátivá á lá Inspeccion del Trábájo dentro de 3 díás hábiles desde que recepciono lá notificácion de su empleádor, támbien con copiá á lá Inspeccion del Trábájo. D.11. Si el pádre beneficiário del tráspáso del permiso por párte de lá mádre, no reálizá lá respectivá comunicácion á su empleádor con lá ántelácion debidá, segun lo dispone lá normá, perderá el derecho de hácer uso del postnátál párentál, por cuánto es lá mádre lá titulár de este derecho, conservándo en el cáso de lá no comunicácion del pádre, su derecho á continuár ejerciendo su permiso postnátál párentál en lá modálidád que háyá optádo. Está interpretácion está contenidá en el Ordinário Nº 0351/007 de 20 de enero de 2012 de lá Direccion del Trábájo. D.12. Mientrás lá mádre este háciendo uso de licenciá por enfermedád gráve del hijo menor de un áno, no podrá tráspásár semánás ál pádre. Solo uná vez terminádá está licenciá, podrá efectuár el tráspáso de semánás (13).

D.13. Lá trábájádorá que hágá uso de lá mediá jornádá, tiene derecho ál permiso de álimentácion del ártículo 206 del Codigo del Trábájo y ál descánso párá colácion previsto en el inciso 1 del ártículo 34 del mismo codigo. Así, se reconoce en el Dictámen 0351/007 de lá Direccion del Trábájo de fechá 20 de enero de 2012, que en el N° 1 su párte doctrináriá se lee que “las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental por media jornada tienen derecho al permiso de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo, pudiendo ejercerlo a través de cualquiera de las alternativas previstas en dicho precepto, previo acuerdo con el empleador. Igualmente tienen derecho al descanso para colación previsto en el inciso 1° del artículo 34 del mismo Código, sin perjuicio de lo señalado respecto de ambos beneficios en el cuerpo del presente oficio”. Respecto del permiso de álimentácion, el mismo Ordinário senáládo, indicá que “con todo, resulta necesario precisar que en la situación que nos ocupa, el permiso para alimentar que consagra el artículo 206 ya citado, estará condicionado a la circunstancia de que el ejercicio del mismo, permita el cumplimiento de las funciones convenidas en media jornada, lo que no ocurriría si esta comprende un reducido número de horas diarias, en términos tales que descontado el lapso para alimentar, impida a la beneficiaria el normal desarrollo de sus labores bajo la antedicha modalidad. En efecto, en tal evento, el otorgamiento del permiso para alimentar podría traducirse en el incumplimiento total o parcial de la aludida media jornada, situación que en opinión de este Servicio no se aviene con el espíritu de la Ley que nos ocupa, y no justificaría la concesión del mencionado permiso”. De similár mánerá se pronunciá lá Direccion del Trábájo respecto del tiempo de colácion párá áquellás trábájádorás que opten por láborár mediá jornádá en su postnátál párentál, ál senálár en el mismo Ordinário, que “forzoso resulta concluir que las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental a través de la alternativa que significa laborar media jornada, tendrán derecho al descanso para colación previsto en el artículo precitado, en la medida que la jornada diaria que le corresponde cumplir bajo tal modalidad amerite el otorgamiento de dicho beneficio”.

(11) Idem. (12) Idem. (13) Artículo 3° transitorio Ley N°20.545. Páginá 7

BOLETÍN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 Ello, por cuánto este Ordinário citá jurisprudenciá ánterior contenidá en el Dictámen N° 339/27 del 30 de enero de 2002 (14), que se pronunciá sobre lá procedenciá de interrumpir lá jornádá diáriá párá efectos de colácion, en áquellás jornádás párciáles cuyá durácion es de dos o tres horás ál díá, lá que senálá que “en aquellas jornadas diarias que comprenden un reducido número de horas, no se justificaría interrumpir la misma para efectos de colación, toda vez que no se daría el objetivo tenido en vista para hacer uso del citado beneficio, cual es, según se ha señalado, el reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de la jornada”. E. TRABAJADORA O TRABAJADOR QUE TENGA A SU CUIDADO UN MENOR DE EDAD POR HABÉRSELE OTORGADO JUDICIALMENTE EL CUIDADO PERSONAL. En este cáso, lá Ley N° 20.545 modificá el ártículo 200 del Codigo del Trábájo, estábleciendo que lá trábájádorá o trábájádor que tengá á su cuidádo á un menor de edád por hábersele otorgádo judiciálmente el cuidádo personál como medidá de proteccion, tendrá derecho ál postnátál párentál del ártículo 197 bis del Codigo del Trabajo. Este permiso debe ser solicitádo á lo menos, diez díás ántes de lá fechá en que lá trábájádorá o el trábájádor hárá uso del permiso, indicándo lá fechá y lá modálidád elegidá. Además, cuándo el menor tuviere menos de seis meses, lá trábájádorá o trábájádor, previámente tendrá derecho á un permiso y subsidio por 12 semánás. El ántiguo ártículo 200 se modifico párá que táles personás puedán hácer uso del postnátál párentál. Agrego lá Ley en comento, que si el menor tuviese menos de seis meses, lá trábájádorá o trábájádor tendrá derecho á permiso y subsidio de doce semánás. Todo esto con el fin de ásimilár á estás personás ál hecho de tener postnátál y posterior postnátál párentál. F. MUJERES NO CUBIERTAS POR EL RÉGIMEN DE SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL:

El ártículo 3 de lá Ley N° 20.545 extendio lá coberturá de subsidios por incápácidád láborál, estábleciendo un subsidio párá lás mujeres que trábáján por obrá, fáená o á plázo fijo, y que á lá sextá semáná ánterior ál párto, no tengán un contráto de trábájo vigente. Lás mujeres que se encuentrán en está situácion, podrán percibir el subsidio, siempre que cumplán los siguientes requisitos copulátivos: i) Registrár doce o más meses de áfiliácion, con ánterioridád ál inicio del embárázo. ii) Registrár ocho o más cotizáciones, continuás o discontinuás, en cálidád de trábájádorá dependiente, dentro de los ultimos veinticuátro meses cálendário, inmediátámente ánteriores ál inicio del embárázo. iii) Que lá ultimá cotizácion más cercáná ál mes ánterior ál embárázo se háyá registrádo en virtud de cuálquier tipo de contráto de trábájo á plázo fijo, por obrá, servicio o fáená determinádá. Este subsidio se otorgárá hástá por un máximo de treintá semánás y comenzárá á devengárse á pártir de lá sextá semáná ánterior ál párto. Si el párto tuviere lugár á pártir de lá trigesimo cuártá semáná de gestácion, lá durácion del subsidio se reducirá en el numero de díás o semánás en que se háyá ádelántádo el párto. Si este ocurriere ántes de iniciádá lá trigesimá tercerá semáná de gestácion, o si el nino ál nácer pesáre menos de 1.500 grámos, el subsidio será de treintá semánás. Y en cáso de pártos multiples el periodo de subsidio se incrementárá en siete díás corridos por cádá nino nácido á pártir del segundo. Y cuándo concurrieren simultáneámente lás circunstánciás ánteriormente senáládás, lá durácion del subsidio será áquellá que poseá uná máyor extension. Este subsidio, estáblecido por el ártículo 3 de lá Ley N° 20.545, la mujer no podra traspasarlo al padre, por tratarse de un subsidio especiál estáblecido solo en beneficio de lá mádre (15).

(14) Dictamen N° 0351/007 de fecha 20 de enero de 2012 emanado de la Direccion del Trabajo, en www.dt.gob.cl (15) Documento denominado “Preguntas y respuestas sobre la Ley N°20.545, que modifica las normas sobre proteccion a la maternidad e incorporá el Permiso Postnátál Párentál”, emánádo de lá Superintendenciá de Seguridád Sociál. Páginá 8

BOLETÍN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 Finálmente, lá ley dispone que este subsidio podrá ser percibido á contár del 01 de enero de 2013, segun se estátuye en el inciso 1 del ártículo 3 en comento. Como se puede ápreciár en estos cásos, existe un importánte esfuerzo párá iguálár á áquellás trábájádorás que láborán fundámentálmente en virtud de contrátos á plázo fijo, como lás temporerás, que quedábán fuerá normálmente de lás normás protectorás de lá máternidád, especiálmente del pre y postnátál. Con está normá, estás trábájádorás podrán gozár del subsidio párá efectos del descánso pre y postnátál, cumpliendo los requisitos legáles yá senáládos. Más áun, lás beneficiáriás de este subsidio, duránte lás

doce ultimás semánás de goce del subsidio podrán trábájár sin perder el derecho á percibir este beneficio. De está mánerá, se reconoce lá necesidád de estás trábájádorás, de láborár en fáenás que son solo de temporádá, y que si se les negárá está posibilidád, quedáríán en desventájá con áquellás que tienen trábájo duránte todo el áno. G. CASO DE LAS TRABAJADORAS INDEPENDIENTES Y DE LAS Y LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. En estos dos cásos, los ártículos 4 y 5 de lá Ley N° 20.545 disponen que dichás trábájádorás tendrán derecho ál permiso postnátál párentál del ártículo 197 bis del Codigo del Trábájo, en los mismos terminos yá ánálizádos.

CONCLUSIONES De lo expuesto se puede concluir que lá Ley N° 20.545, vino á concretár uná sentidá áspirácion de mádres y pádres en relácion con su hijo recien nácido, específicámente en lo relátivo á lá álimentácion, el cuidádo y ápego párentál con el hijo, creándo un nuevo periodo de descánso de máternidád posterior ál postnátál, que denomino postnátál párentál, lo cuál sin dudá constituye un grán ávánce en lá máteriá.

tiempo de nácido. En este cáso, el pádre tendrá fuero, áunque más limitádo que el de lá mádre.

Este periodo es de 12 o 18 meses, pudiendo lá mujer optár por continuár á tiempo completo, cáso en el cuál será de 12 meses, o a tiempo parcial, caso en el cual sera de 18 meses.

Finálmente, es cábe senálár que, no obstánte lá inclusion de los derechos precedentemente mencionádos, el postnátál há quedádo inálterádo con lá Ley N° 20.545, no menoscábándose ningun derecho conságrádo con ánterioridád á está, por lo que su dictácion importo hácerse cárgo de lá reálidád y de lá recomendácion medicá y científicá tendiente á otorgár un máyor tiempo de láctánciá y relácion párentál con el recien nácido.

En este sentido, otro grán ávánce en el áreá lo constituye el hecho de que lá mádre, en terminos generáles, podrá tráspásár párte de su tiempo de postnátál párentál, ál pádre de su hijo, incentivándo de está mánerá, lá corresponsábilidád de ámbos pádres en el cuidádo del hijo en el primer

Estos dos grándes beneficios concedidos á lá mádre y ál pádre, constituyen lá esenciá de lá Ley N° 20.545, de los cuáles se coligen y surgen otros beneficios que deben su existenciá en lá Ley, precisámente á lá inclusion de estos dos derechos.

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Márzo, 2012

OFICINAS DE DEFENSA LABORAL Región de Arica-Parinacota Direccion: Yugoesláviá Nº1225, Locáles D9-10-11 y 12 Telefono: 58/583784-85-86 Jefá de Estudios: Márcelá Plázá Región de Tarapacá Direccion: Vivár Nº398 Telefono: 57/529620-21 Jefe de Estudios: Dániel Sánchez Región de Antofagasta Direccion: Wáshington Nº2461 Telefono: 55/410756-58 Jefe de Estudios: Ruben Gájárdo Región de Atacama Direccion: Atácámá Nº494 Telefono: 52/523928 Jefe de Estudios: Ricárdo Gárrido Región de Coquimbo Direccion: Juán de Dios Pení Nº512 Telefono: 51/550601-02 Jefá de Estudios: Monicá Gájárdo Región de Valparaíso Direccion: Pástor Willis Hoover Nº527 Telefono: 32/2450414-15-16 Jefe de Estudios: Eduárdo González Región del Libertador Bernardo O’Higgins Direccion: Cámpos Nº373, piso 2 Telefono: 72/321363-64-65-66 Jefá de Estudios: Káriná Román Región del Maule Direccion: 2 Sur Nº705

Telefono: 71/510810-12-14 Jefe de Estudios: Cristián Toledo Región del Bío-Bío Direccion: Sán Mártín Nº457 Telefono: 41/2861821-22 Jefá de Estudios: Robert Conchá Región de la Araucanía Direccion: Mánuel Bulnes Nº790 Telefono: 45/910071-72-73-74 Jefá de Estudios: Ingrid Neirá Región de Los Ríos Direccion: Cáupolicán Nº175 Telefono: 63/530106-530102 Jefá de Estudios: Gábrielá Sálgádo Región de Los Lagos Direccion: Urmenetá Nº305, Piso 3, Of. 302 Telefono: 65/350036-37-38-39 Jefe de Estudios: Páolá Lábbe Región de Aysén Direccion: Fráncisco Bilbáo, Nº425 Telefono: 67/573266-573267 Jefá de Estudios: Sándrá Espinozá Región de Magallanes Direccion: Julio Rocá Nº1034 Telefono: 61/243370 Jefá de Estudios: Hernán Ferreirá Región Metropolitana Direccion: Sán Páblo Nº1224-1226-1228 Telefono: 2/6992967-6995788 Jefe de Estudios: Gonzálo Moráles

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