Fundamentos de Contratación Pública para proyectos sociales en Alimentación y Nutrición

CAPÍTULO 2 ANTECEDENTES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La juventud es el tiempo de aprender la sabiduría, así como la vejez es el tiempo de practicarla. Jean-Jacques Rousseau

El anterior capítulo desplegó una serie de acontecimientos, entre históricos y coyunturales, del contexto alimentario y nutricional, que han permitido puntualizar acciones estratégicas en beneficio de los sujetos de derechos y terceros. Entre ellas está la formulación de políticas públicas y, bajo éstas, proyectos sociales organizados en sistemas de atención y beneficio, con una intención fundada en el mejoramiento de la calidad de vida de grupos vulnerables. Sin embargo, a medida que avanza el tiempo, y como consecuencia de los cambios demográficos, sociales, políticos y económicos en Colombia, al igual que en otros los países del mundo, se han presentado variaciones en los perfiles epidemiológicos nutricionales, los cuales se ven reflejados en la salud pública y que, dentro del lenguaje de la promoción de la salud, se ha denominado “transición nutricional”.1 Otros aspectos que directa e indirectamente han favorecido esta transición, son las políticas mundiales aperturistas y el conflicto armado, en especial en nuestro país, lo cual ha acelerado el crecimiento de las ciudades con sus respectivas consecuencias, originando amenazas ambientales y, sobre todo, socavado la desigualdad entre las clases sociales. Desde esta perspectiva, también se asocian los principales problemas sindicados al deficiente consumo de

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La transición nutricional es definida como: “El cambio en los patrones alimentarios hacia una dieta de alta densidad energética, con mayor cantidad de grasa total y azúcar adicionados a los alimentos, mayor ingesta de grasa saturada y colesterol, baja ingesta de carbohidratos complejos, fibra dietaria, frutas y verduras y alto consumo de sodio, se han asociado con la aparición de enfermedades crónicas”. World Health Organization. (2003). Diet, nutrition the prevention of chronic diseases: report of a WHO/FAO joint expert consultation. Génova: Autor.

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alimentos como son: el hambre2, la desnutrición3 y las deficiencias de micronutrientes.4 Estas dificultades han motivado la planificación de programas y proyectos a partir de planes nacionales específicos. Por eso, el gobierno colombiano organiza acciones con un objetivo concreto: es mitigar o reducir los efectos crónicos, midiendo su impacto. Por ejemplo, el Plan Nacional de Desarrollo (PND) y, en su momento, el Plan Nacional de Alimentación y Nutrición (PNAN), dentro de sus ejes de intervención y líneas de acción, presentan pautas para que se suministre a las colectividades y grupos vulnerables una asistencia mínima en alimentación. Para dar cumplimiento a esta planificación, las entidades públicas que tienen las funciones de asistencia, atención y protección a la familia y, en general, a la sociedad, deben proyectar los lineamientos y ejecutar las acciones que permitan dar cumplimiento a la política social en lo alimentario y nutricional.5 En consecuencia, para concebir dicha asistencia, es necesaria la programación de compra de servicios a partir de una licitación u otra modalidad. Sin embargo, para la contratación de bienes y servicios, en nuestro caso la alimentación, es necesario contemplar y cumplir con la legislación establecida para legitimar lo contractual, como la Constitución Política de Colombia (CPC), los códigos, las leyes, los decretos reglamentarios y la normatividad técnica, que llevan, en su conjunto, a una eficiente gestión de

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La Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), en su edición para el Día Mundial de la Alimentación del año 2000, refiere: “El hambre no constituye un fenómeno aislado sino que es, a la vez, causa y consecuencia de muchos de los otros flagelos que azotan a la humanidad, como la pobreza, la guerra, la degradación ambiental y la discriminación”.

3

La desnutrición es una emergencia silenciosa y su persistencia desencadena graves repercusiones sobre el bienestar de los niños, la sociedad y el futuro de la humanidad. Comprende un rango de condiciones patológicas que se presentan como consecuencia de la deficiencia conjunta de proteínas y calorías en diferentes proporciones y en niños, por lo general, se asocia a infecciones. OMS. (2003). Informe sobre la salud en el mundo.

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La Cumbre Mundial de Alimentos a Favor de la Infancia de 1990, ha considerado prioritaria la atención a la deficiencia de tres micronutrientes, el hierro, el yodo y la vitamina A, pero también reconoce la gravedad de la carencia de zinc y ácido fólico.

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Para ampliar el tema de política pública en Seguridad Alimentaria y Nutricional (PSAN), consultar el documento Conpes 113.

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los recursos públicos.6 Para atender esta demanda se requiere el seguimiento de formalismos normativos condensados en el trazado público de la contratación estatal. En otras palabras, cualquier proyecto agendado que se desarrolle bajo la inversión pública requiere, indiscutiblemente, seguir unas fases determinadas en la programática institucional, las cuales aseguren el cumplimiento de principios consolidados en el Estatuto General para la Contratación de la Administración Pública colombiana. Para continuar la ruta de trabajo de este libro, debemos partir del desarrollo que ha tenido la contratación pública para entender la secuencia que actualmente tiene este ejercicio, posterior a la reforma de la ley 80 de 1993. Para ello es necesario conocer previamente, algunas definiciones, postulados jurídicos y antecedentes alrededor de este término.

Antecedentes de la contratación en Colombia La contratación pública se define como:

La actividad a través de la cual grandes cantidades de recursos públicos son utilizados por entidades de esa misma naturaleza para comprar y adquirir bienes y servicios del sector privado. Cuando a esta actividad se le incorpora el uso de tecnologías de la información y la comunicación se genera el concepto de contratación pública electrónica, en inglés e-government procurement que a su vez tiene como sigla eGP.7

6

“Dentro de esta porción del ordenamiento jurídico encontramos aquellas normas provenientes del constituyente o de las autoridades públicas constituidas, que crean deberes u organizan funciones, cuya mecánica consiste en la regulación de situaciones sin determinación de los sujetos que se verán involucrados en ellas. Estarían en ella, la Constitución Nacional, la ley y los actos administrativos de contenido general.” Barrera Tapias, C. Santos Ballesteros, J. (1996). El daño justificado. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, p. 131.

7

Laguado R., (2004). Política pública y nuevo marco regulatorio sobre contratación pública electrónica en Colombia. Londres. Edición original: Chevening Fellowship Award – United Kingdom. Disponible en: Biblioteca virtual Luis Ángel Arango. Banco de la República. Diciembre 9 de 2008.

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En este último aspecto, el Estado, desde su agenda de conectividad,8 ha formulado acciones para hacer más ágil y transparente la contratación estatal y, de esta manera, evitar la tramitomanía en documentos y ejercicios propios de la actividad, mediante la utilización de las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TIC). Por esta razón en consecuencia, se está implementando en la actualidad el Sistema de Información para la Contratación Estatal (SICE) y el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP). Esta actividad:

Tiene como fin general el de cumplir los postulados del Estado Social de Derecho, cuya naturaleza es prestar servicios a los asociados y garantizar el bienestar de la comunidad. En sentido particular, los contratos estatales tienen como finalidad suplir la necesidad específica, por consiguiente, la administración debe contar con los elementos de juicio necesarios para establecer la mejor forma de atender dicho propósito.9 10

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Es la política de Estado, consagrada en el documento Conpes 3072 de 2000, dirigida a contribuir con un sector productivo más competitivo, un Estado moderno y una comunidad con mayores oportunidades para el desarrollo, al aprovechar las ventajas que las nuevas tecnologías nos ofrecen.

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Procuraduría General de la Nación. (2005). Instituto de Estudios del Ministerio Público. Selección de Contratistas Contratación Directa. (2ª ed.) Bogotá: Autor, p. 23.

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El Estado Social de Derecho se caracteriza por garantizar los derechos fundamentales, reconocidos a través de una Constitución, con el fin de evitar la desigualdad y que se atente contra la dignidad humana. Colombia, a través de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, se estableció como Estado Social de Derecho asumiendo de esta manera un compromiso por la defensa de los intereses de sus ciudadanos, como lo reza el artículo 1 de la Constitución Política de Colombia: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” En cuanto a los contratos, en el derecho romano, son convenciones que están destinadas a producir obligaciones y han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil. Citado por: Ustariz, L. (1997). Régimen de los conflictos de interés. Bogotá: Asobancaria. p. 7. Sin embargo, “el mero consentimiento no formaba el contrato. Su elemento esencial era la causa, esto es, el signo o conjunto de signos de los cuales se infería el acuerdo de voluntades (…) sin ellos no había contrato.” Uribe Holguín, R. (1980). De las obligaciones y del contrato en general. Bogotá: Ediciones Rosaristas, p. 252. Por otra parte, el Código Civil establece, respecto al contrato, que: “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Pero, desde esta última definición, Ustariz, Op cit. p. 8, difiere porque “la convención puede crear, modificar y extinguir obligaciones, mientras que el contrato sólo puede crear”. Este mismo autor da a entender: “que los contratos sólo producen obligaciones a cargo de una de las partes a favor de las otras cuando las obligaciones generadas de un contrato son a cargo de ambos contratantes”. Mientras que, Becerra Toro, afirma que: “el contrato genera desde su creación una relación jurídica con todas las consecuencias que le son propias. Su primer efecto es la obligatoriedad, que constituye un principio de derecho civil moderno, fundado, a su turno, en la relatividad de la autonomía de la voluntad contractual, que trata de otorgar el mayor alcance jurídico a la voluntad de las partes en el negocio, siempre que no exceda el limite de la ley, ni del orden público, ni de las buenas costumbres”. Becerra, R. Op cit., p. 162).

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En concordancia, para la contratación pública, en cualquier contexto, es necesario contemplar y cumplir con la legislación y las normas establecidas para la legitimidad contractual. Para ello se dispone, como umbral normativo, de la CPC y su articulado, derivado en códigos, leyes y decretos reglamentarios. Esto apunta al objetivo de obtener una eficiente gestión de los recursos públicos a partir de los principios establecidos en el Estatuto General para la Contratación de la Administración Pública. Este último se creó, precisamente, para salir del atraso, en esta materia, y garantizar la ejecución acertada del presupuesto asignado. De esa manera, tanto contratantes como contratistas deben investir su proceder de pulcritud y lealtad, en aras de combatir la creciente corrupción, los intereses particulares, los procedimientos irregulares y la negligencia e ineficiencia administrativas. La consecución de este fin, tratándose de proyectos sociales en alimentación y nutrición, requiere contar con suficientes conocimientos legales, permeados de un ingrediente altamente humanitario, los cuales, al ser puestos al servicio de la comunidad, indudablemente contribuirán a la salvaguarda del interés general y la justicia social.11 Ahora bien, entrando en el tema de los antecedentes de la ley 80 de 1993, el Estado, a través del Congreso Nacional, expidió el Estatuto de Contratación –función delegada a través del artículo 250 de la CPC– para asegurar la moralidad, eficacia y responsabilidad –principios mencionados en el artículo 209 de la Carta Política– de la contratación de la administración pública. En consecuenciaPor consiguiente, sancionó la ley 222 de 1983 (febrero 2),12 en la cual institucionalizó, en catorce (14) títulos, el proceso para la consecución de bienes y servicios a partir de la licitación. Este estatuto fue criticado por:

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El tema del conflicto de interés ha sido asociado siempre con una pugna de intereses cuyo juicio y solución queda a merced de un individuo que por su posición tiene el poder de decidir entre el beneficio propio, el de su conglomerado o el de su cliente, es decir, en el está la decisión sobre qué es lo correcto frente a cada una de las situaciones que se le presentan. La ética y la moral, son por tanto, aspectos relevantes a la hora de tomar decisiones…Los presupuestos básicos, que la legislación y la doctrina han establecido para no estar en conflicto de interés, son…la lealtad, la transparencia, la equidad, la diligencia, la reserva, la utilización adecuada de información, el profesionalismo y la adecuación a la ley… Sin embargo, todos estos principios podrían ser recogidos en uno solo…principio de la buena fe contractual. Ustariz, op cit, p 51, 56-58.

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Por la cual se expiden normas sobre contratos de la nación (Ministerios y Departamentos Administrativos) y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones.

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El cúmulo de disposiciones allí contenidas y la precaria celeridad;13 excesivos controles establecidos para determinados contratos, los que generaron parálisis administrativa, con la consecuente desatención del servicio público y de las necesidades básicas de la comunidad. Entre los formalismos administrativos se encontraba la revisión de determinados contratos por parte del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, la aprobación del Ministro o Jefe del Departamento Administrativo correspondiente cuando se trataba de los contratos de los establecimientos públicos nacionales que excedían de una determinada cuantía, y la obtención de concepto favorable del Consejo de Ministros, que por su carácter de previo y obligatorio, extensivo a las entidades descentralizadas de los distintos entes territoriales llegó a impedir no sólo el perfeccionamiento sino su ejecución, especialmente en el contrato de obra pública.14

En resumen, las trabas de esta norma se caracterizaron por: - Exceso de reglamentación, controles, revisiones y autorizaciones. - Múltiples regímenes contractuales. En cuanto al exceso de reglamentación, esta ley incrementó los trámites, requisitos y procedimientos en la presentación de ofertas y legalizaciones correspondientes, que no eran propiamente del ámbito legal. Por otra parte, se obstaculizaban los mecanismos de actualización de cuantías contratadas, lo cual retardaba la celebración de contratos. Dichas situaciones llevaron a incumplir la oportunidad (conveniencia de tiempo y lugar) como fin en la contratación, incrementando los costos, afectando directamente las previsiones presupuestales y los objetivos propios de las entidades. Otra consecuencia, derivada de la administración centralizada de los contratos, fue la dilución de la responsabilidad, como principio, por los conceptos, las autorizaciones, las revisiones y los controles de las instancias que hacían parte de este proceso. Estas actividades, a la vez, llevaron a afectar la transparencia y la moral pública. Por otra parte, la segunda característica de esta norma se manifestó en el entrabamiento contractual por los múltiples regímenes creados que condujeron, paulatinamente, a la expedición de estatutos especiales, 13

Rapidez y oportunidad con la que se realizan las diferentes actuaciones administrativas, implica la supresión de pasos, movimientos o actividades innecesarias.

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Tomado y adaptado de: http://www.dssa.gov.co/htm/concept.htm. Acceso en: enero 16 de 2009.

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contenidos en los códigos fiscales de entidades, departamentos y municipios. Las situaciones anteriormente descritas llevaron a la eliminación, de hecho, de la aplicación de la ley 222 de 1983 en los procesos licitatorios. Posteriormente al estudio de estas realidades, el Estado sancionó, en el año 1993, la ley 80 en la que condensó los lineamientos de contratación de la administración pública, bajo la filosofía de unos principios de cumplimiento.

Características de la ley 80 de 1993 En cumplimiento de su función básica –consecución de las metas y objetivos trazados dentro de los planes y programas de gobierno–, la administración pública cumple diversas labores de carácter político, ejecutadas internamente –con sus propios recursos humanos, técnicos y financieros– o externamente –por particulares– mediante procesos de contratación. De esta manera, los últimos adquieren funciones públicas y la consecuente responsabilidad para los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella.15-16 Desde el punto de vista de los sujetos, el estatuto se aplica tanto a las entidades estatales en todos los órdenes y niveles, como a los particulares que celebran contratos con el Estado, así:

Los principios y fundamentos básicos de la contratación estatal han sido establecidos en la Constitución Política mediante la incorporación de un derecho fundamental y una regla de Estado social de derecho: el derecho a la igualdad y la prevalencia del interés general sobre el interés particular. El derecho a la igualdad, como directriz fundamental de la contratación de la administración, impone a las entidades públicas, a favor de los asociados, el deber de propiciar y permitir su acceso a la contratación pública sin efectuar discriminaciones.17

15

Ministerio de Justicia. (1993). Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Bogotá: Autor.

16

Vargas, E. (2003). Interventoría de obras públicas. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

17

Pino, J. (2005). El régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 23.

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De esta manera, el Estatuto General para la Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993, actúa como la directriz que normaliza los procesos de contratación en el país. Constituye el punto de partida, para este caso, y es una de las herramientas jurídicas más importantes de actualización de la gestión pública, cuyo objeto es el de contribuir a la eficiencia en el manejo de los recursos públicos, a la moralización de la gestión y a la economía en la contratación estatal, desde sus principios. Prácticamente, el Estatuto instituyó una universalización normativa, es decir, en un sólo texto organizó la dinámica contractual para todo el país Por eso, la divulgación del Estatuto es de especial trascendencia para la correcta gestión y ejecución de los recursos públicos en todas las instancias que tengan esta competencia. Por tanto, se generaron responsabilidades fiscales, disciplinarias y penales en contra de los administradores que por ignorancia, impericia o desconocimiento, efectuaren ejecución de recursos por fuera de los parámetros normativos dispuestos para tal fin.

Entre las características más sobresalientes de esta norma, frente a anteriores con la misma finalidad, son:

• Es el resultado de un estudio elaborado por un equipo de trabajo, en donde participaron gremios vinculados, de alguna manera, a la actividad contractual del Estado. • Consigna unas normas y principios generales para todas las entidades estatales de todos los niveles, por lo que se considera universal, facilitando que la gestión de la administración pública sea ágil y eficiente. • Autonomía de la voluntad establecida entre las partes, bajo un contrato estatal legalmente celebrado lo cual constituye una ley que se debe acatar y cumplir. Dentro del contrato se pueden incluir todas las condiciones convenientes, si no son contrarias a la Constitución Política, las leyes y al mismo Estado colombiano.18 • Se suprimen requisitos, trámites y autorizaciones de diferentes instancias jurídicas e institucionales que causaban trabas a la gestión, dificultando la ejecución oportuna del objeto del contrato.

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Frente al contrato o convención, el Código Civil Colombiano lo define en su artículo 1495 como: “es un acto por el cual una parte obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”

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• La inclusión de cláusulas extraordinarias o excepcionales, ya que una de las partes actúa con el objeto de satisfacer el bien público (el contratista).19

En esta última característica se encuentran cláusulas como la interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato celebrado. Esta estipulación tiene como objetivo conceptuar e introducir, mediante acto administrativo motivado, variaciones en el contrato. Estos cambios se generan específicamente por las discrepancias sobre la interpretación de los términos fijados en la minuta, que a su tiempo pueden afectar el buen desarrollo del objeto contratado. Dichas variaciones pueden suprimir, adicionar o modificar obligaciones del contratista. Por ejemplo, suprimir actividades, informes, servicios o trabajos; adicionar y, de la misma manera, modificar la vigencia del contrato y su presupuesto, por medio de un “otrosí”.20 En este punto, el contratista debe estudiar los cambios que, en su momento, podrían generar sobrecostos en su operación o someterse a la terminación unilateral del contrato, bajo las medidas normativas correspondientes por parte de la empresa estatal. Así mismo, el contratista puede disponer la terminación anticipada del contrato en situaciones como muerte o incapacidad física permanente del contratista (persona natural) o disolución de sociedad (persona jurídica), exigencias del servicio público, estado del orden público, interdicción judicial (privación de derechos civiles definida por la ley), quiebra del contratista, cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten el cumplimiento del objeto contratado. Estas coyunturas son estudiadas juiciosamente para diagnosticar las implicaciones jurídicas resultantes para las partes, amparadas en las leyes y los procedimientos internos de la institución. En cuanto a la caducidad –entendida como terminación de un proceso por falta de actividad del contratista– se manifiesta mediante acto administrativo motivado por la institución contratante. En éste, se dará por terminado el contrato y se ordenará su liquidación por incumplimiento, al evidenciar que se ha afectado de manera grave la ejecución del mismo y los intereses de lo público. Al declarar la caducidad, el contratista se someterá a las sanciones e inhabilidades respectivas (se hacen efectivas las pólizas de responsabilidad) y no tendrá derecho a indemnizaciones. 19

Torres, J. (1998). Interventoría de contratos de informática. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia – Procuraduría General de La Nación.

20

Documento accesorio que se formula para dar continuación (adición), mejorar o modificar alguno de los componentes o cláusulas de un documento público como el contrato, dando continuidad al objeto contratado. Cada una de las peticiones o pretensiones que se ponen después de la principal.

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Sin embargo, como marco de confianza entre las partes, antes del acatamiento de cualquier postulado normativo, se debe dar cumplimiento a la Buena Fe. Ésta es el principio general del derecho y su importancia en la ejecución de los contratos la consagra el Código Civil Colombiano en su artículo 1603 al señalar: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” En este mismo sentido, el artículo 1501 del mismo Código, trae los elementos característicos del contrato así:

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Lo anterior es importante en materia de interpretación cuando el contratista busca sustraerse de ciertas obligaciones que no se estipularon en el contrato pero que hacen parte del objeto del mismo y se dan por incorporadas en él. Se sobreentiende que emanan de la naturaleza de la obligación principal.

Principios de la contratación estatal El artículo 23, de la ley 80 de 1993 refiere que la contratación con el Estado debe regirse por una filosofía de actuación desde unos principios, así:

…dichas actuaciones de quienes in­tervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arre­glo a los principios de transparencia, economía y responsabili­dad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las nor­mas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios

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gene­rales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Las actuaciones deben basarse en estos principios básicos porque aseguran la correcta adquisición de bienes y servicios, logrando, de esta manera, la consecución de los fines estatales.21 Por eso, el jefe o representante de la entidad estatal,22 o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista debe garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y, en especial, del deber de selección objetiva, establecidos en el Estatuto de Contratación Pública. Los principios de esta ley se amparan en el artículo 209 de la CPC, así:

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

21

Siempre que se celebre un contrato en el que sea parte la administración pública, concurren varios elementos comunes que hacen que se pueda predicar una misma finalidad. Son ellos, en primer lugar, el interés colectivo ligado a toda actuación estatal; en segundo lugar, que se compromete una serie de recursos de naturaleza pública; y en tercer lugar, la presencia de lo fundamental que caracteriza a todo contrato, vale decir, el acuerdo de las partes. Citado por: Cámara de Comercio de Bogotá. (1997). Estudios de profundización en contratación estatal. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. p 45.

22

El decreto 1985 de 1994, en su artículo 1, frente a los representantes legales o funcionarios delegados para realizar contratación directa, refiere: “…los jefes y representantes legales de las entidades estatales que no tengan junta o consejo directivo podrán delegar la celebración de contratos y demás actos inherentes a la actividad contractual siempre que la cuantía no excede el equivalente a veinte (20) veces los montos fijados por la ley para que el contrato sea de menor cuantía en la respectiva entidad”. Ver Sentencia Corte Constitucional 088 de 2000, V texto. Consideraciones de la Corte Constitucional. Numeral 7.

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PRINCIPIOS DE LA LEY 80 DE 1993

TRANSPARENCIA

PUBLICIDAD

ECONOMÍA

RESPONSABILIDAD

EQUILIBRIO ECONÓMICO

SELECCIÓN OBJETIVA

Fuente: Autor. Gráfica 1. Principios de la ley 80 de 1993.

A continuación se explican las características de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y equilibrio económico, sus ventajas durante las fases del proceso de contratación y los cambios manifiestos que se dieron a partir de la reforma a la ley 80 de 1993.

Transparencia Este principio garantiza la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia de los contratistas, aún en contratación directa (ver artículo 24 de la ley 80 de 1993). De manera adicional, el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo incluye principios como la moralidad, la contradicción y la publicidad. Desde la contratación estatal, este principio se entiende como el pacto de integridad que realizan todos los actores involucrados en el proceso, con el compromiso de no soborno, con el fin de obtener o retener un contrato u otra ventaja impropia, incluyendo la colusión23 y el interés de propiciar la selección objetiva dentro de las instancias del proceso de contratación. Su cumplimiento parte de la misma concepción del proyecto de contratación de un bien o servicio y sus estudios previos. Sin embargo, el punto más importante que recoge este principio es la elaboración del pliego de condiciones, debido a que en él se definen de forma clara su justificación, motivos y criterios, y se concretizan las condiciones de cumplimiento con la objetividad posible, a partir del objeto 23

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Acto de trabajar con otros productores en un esfuerzo conjunto por limitar la competencia y aumentar las ganancias del grupo.

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de contratación. De igual manera, establece la oportunidad de los participantes para que conozcan los fundamentos del proceso y formulen sus observaciones, si las hay. Junto a este principio se destacan otros implícitos como la selección objetiva y la publicidad, mecanismos para el fortalecimiento de este principio. En algunas obras de este mismo tenor, estos dos aparecen independientemente, pero en la práctica hacen parte del principio general de la transparencia. Para que se cumpla la selección objetiva, la entidad debe garantizar la selección de la propuesta más favorable a los intereses del servicio público y el Estado. En cuanto a la publicidad, la entidad, a través del proceso de contratación, debe suministrar la información inicial que posea, y toda la que se genere durante el cronograma, a las autoridades y particulares (incluyendo veedores ciudadanos) que lo requieran, sin perjudicar la confidencialidad de los procesos de evaluación y documentación. En tal caso, se parte de la organización precisa y detallada de un cronograma de actividades para el desarrollo del proceso de contratación, en el cual se evidencian momentos especiales como la evaluación de propuestas, la audiencia de aclaración de pliegos y adjudicación del contrato. Estas prontitudes están basadas, de igual manera, en el principio de la legalidad y la finalidad del interés público, garantizando los procedimientos de la selección y requisitos previstos en el Estatuto general para la contratación de la Administración Pública.24 Por otra parte, cuando se declara desierta la licitación, ésta debe ser motivada por casos que impidan la escogencia objetiva de la oferta. En casos particulares de contratación del suministro de alimentación, el aspecto más relevante se refiere al no cumplimiento de estándares técnicos que apunten a poner en peligro la operación en calidad y suficiencia y, en especial, en su inocuidad. Para cualquier caso, esta declaración se debe realizar mediante acto administrativo, en el que se señalen detalladamente las razones que se tuvieron para tomar la declaración de desierta. El complemento a los acápites que se han discutido, es la publicidad de los actos y sentencias sancionatorias como elemento adicional para asegurar la moralidad, la rectitud y la diligencia en la gestión contractual. Frente a la publicidad, la Carta Política colombiana, consagra en su artículo 74:

24

Todos los contratos tanto de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, como de designación de árbitros propuestos por las entidades públicas, cuando corresponda a las partes la designación, deberán estar precedidos de la publicación de la hoja de vida de las personas que vayan a ser contratadas o designadas, durante 3 días, en las páginas web de cada entidad y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE),para el reconocimiento de la ciudadanía y la formulación de observaciones al respecto. Tomado de: Directiva presidencial 02 de 2007, que adiciona directiva presidencial 03 de 2006.

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Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. (…) Con base en él las autoridades administrativas deben dar a conocer las actuaciones administrativas y la correspondiente documentación a quien quiera que los solicite. Este principio tiene plena aplicación en todas las etapas del proceso de contratación.25

Desde este principio, uno de los puntos más importantes que realizó la ley 1150 de 2007 fue la prohibición del cobro de los pliegos de condiciones. Esta medida incentiva la competencia, oportunidad y participación masiva del mercado en estos procesos, lo cual está ligado a una mejor transparencia en la contratación. Por otra parte, el hecho de hacer público el documento borrador de pliegos (“pre-pliegos”) favorece el examen que pueden realizar los interesados en el proceso relacionado con las especificaciones técnicas y los requisitos para advertir mejoras en pro de una competencia leal. Este examen lleva a que los proponentes contribuyan al mejoramiento de las condiciones del documento desde el objeto que se quiere contratar, valorando el presupuesto y las razones técnicas. Los requisitos de cumplimiento se tratan como habilitantes. De esta manera, se asegura que el proponente cumpla las condiciones de idoneidad; en otras palabras, que tiene las características o el perfil para ejecutar a cabalidad las obligaciones contractuales, en especial, porque se escoge el mejor producto. Para lo anterior, se evalúan unos mínimos básicos de condiciones que guarden proporcionalidad y confianza con el objeto que se desea contratar o comprar, bajo una capacidad de contratación. En consecuencia, el Registro Único de Proponentes (RUP) toma una altísima importancia porque a través de éste se verificarán las condiciones generales de capacidad que tienen los proponentes, hecho que agiliza el proceso en general. “La inscripción en el registro de proponentes se concreta a través de un acto administrativo, mediante el cual la cámara de comercio respectiva incorpora en ese registro la información suministrada por el proponente en el formulario diligenciado para el efecto”.26 Otra modificación es la contratación de bienes y servicios de común utilización y características técnicas uniformes, porque al contener unos mínimos que son uniformes en el mercado, el único factor a calificar 25

Hormiga C., M. et al. (1996). Nuevo estatuto de contratación estatal. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, p. 12.

26

Cámara de Comercio de Bogotá. (1998). El registro de proponentes. Su nuevo régimen decreto 92 de 1998. (3ª ed.) Santa Fe de Bogotá: Autor, p. 25.

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será el precio. Por eso, la reforma advierte la posibilidad de que se adquieran por subastas a la inversa, bolsas de productos o compras por catálogo que tienen la ventaja, por tiempo, de ser eficientes.27

Economía28 El principio de economía tiene significativa importancia dentro del proceso de contratación estatal y en desarrollo del mismo. El numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, estableció:

Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

De igual manera, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 3, frente a este principio consagra que:

Se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordena en forma expresa.

27

Las bolsas de productos deberán estandarizar, tipificar, elaborar y actualizar un listado de los productos de origen o destinación agropecuaria susceptibles de adquisición por cuenta de entidades estatales, de tal manera que sólo aquellos que se encuentren dentro de tal listado podrán ser adquiridos por cuenta de dichas entidades a través de la bolsa de que se trate.

28

Austeridad y mesura en los gastos e inversiones realizados para la obtención de los insumos que requieren los procesos para satisfacer las necesidades de la comunidad. Se presenta en la adquisición de los insumos del proceso. Tomado de: Glosario del Comité Interinstitucional de Control Interno de las Universidades Públicas (CIUP). Disponible en: http://controlinterno.udea.edu.co/ciup/glosario.htm. Acceso en: noviembre 21 de 2008.

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Así mismo, expresa frente a la celeridad que se debe cumplir: “las autoridades (…) utilizarán formularios para actuaciones en serie, cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas a los interesados”. Prácticamente, en su esencia, busca la supresión de trámites, requisitos y autorizaciones innecesarios que incrementan costos y que son obstáculos formales que dilatan el proceso de contratación. Sumado a lo anterior, el mencionado código ofrece la oportunidad en la solución de controversias que se pueden manifestar por el contenido del pliego de condiciones y sus componentes y en fases posteriores como la contractual. Por ejemplo, en la tramitación de cuentas de cobro que realiza el contratista, si existe un error no subsanable, la institución debe devolver este documento en el menor tiempo posible, indicando por escrito la necesidad de efectuar los aportes o correcciones. También, este principio aboga por establecer la seriedad de la oferta bajo una garantía única, la consolidación de unos deberes previos para con el proceso licitatorio y contractual; adicionalmente, permite la intervención de comités asesores y delegación, tanto de las corporaciones públicas29 y los organismos de vigilancia y control como de las contralorías. Otras ventajas del artículo 3 del Código Contencioso son: la eliminación de revisiones posteriores a la adjudicación, la legalización del contrato y la firma del acta de iniciación, y la solución administrativa positiva. En esta última se organizan los medios de comunicación entre las partes integrantes del proceso y se pactan plazos para responderle al contratista (por lo general estas acciones se concretizan a partir de los lineamientos del manual de contratación de la empresa); en caso contrario, cuando no se tenga una respuesta, la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante. La eliminación de trámites se centra en la presunción de la buena fe, establecida en la CPC. La delimitación de documentos esenciales de presentación en la oferta –que en ciertos momentos por omisión, fechas erradas o vigencia de los mismos– no son causales para eliminación de una propuesta; sólo se debe subsanar la deficiencia mediante la presentación de la documentación con la legalidad y mejora solicitada.30 Se exige una garantía de seriedad (póliza) de la propuesta, en la cual se asegura tanto un porcentaje

29

Se refiere al Senado, la Cámara de Representantes, las asambleas, los concejos municipales y distritales y las juntas administradoras locales.

30

Ver normativas antitrámites: decreto 2150 de 1995 y la ley 489 de 1998.

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del presupuesto oficial del contrato, como otras garantías que amparan diferentes riesgos previsibles31 durante la ejecución del contrato y que dependen del objeto a desarrollar y de la calidad de la operación –materias primas, insumos y equipos, entre otros– y permanente ejecución en el plazo establecido, el pago de la nómina de personal que utilizará durante el mismo y la cancelación de los servicios públicos utilizados en la vigencia (ver parágrafo, artículo 16, decreto 679 de 1994). Retomando los lineamientos de la ley 80 de 1993 frente a este principio, la entidad pública debe cumplir con unos deberes previos que van a repercutir en una mayor eficiencia y responsabilidad frente a la celebración de contratos, una disponibilidad presupuestal y un examen de oportunidad y conveniencia de la contratación de un servicio. Para esto, se deben elaborar estudios de prefactibilidad y proyectos que soporten la inversión, los cuales deben ser conocidos por los proponentes, antes o durante el proceso. Además, se debe contar con las autorizaciones y aprobaciones previas del representante legal (ordenador del gasto) de la entidad responsable del proceso. Se deben preparar y perfeccionar unos pliegos de condiciones que den fe del buen desarrollo del proceso licitatorio con las características ya mencionadas. En resumen, este principio opera bajo la debida administración de los recursos económicos destinados a la contratación de bienes y servicios. Por eso, el funcionario responsable del proceso debe vigilar la adecuada inversión y el destino del presupuesto; además, debe evitar actuaciones u omisiones que produzcan perjuicios económicos a la entidad y los proponentes.

Responsabilidad32 Bajo este principio se le brinda mayor autonomía a las entidades estatales para establecer su régimen 31

De acuerdo con la tesis del riesgo-provecho, conocida también con el nombre de riesgo-beneficio, la obligación de indemnizar está en relación directa con el provecho o beneficio de una determinada actividad le represente al autor del daño. Es decir, que si una persona ejerce una actividad le represente beneficios económicos, debe indemnizar todos los perjuicios que sean consecuencia de esta actividad, independientemente de que esa actividad causante del daño sea culposa o no, ya que, como lo dijimos anteriormente, la teoría del riesgo parte del principio fundamental de la eliminación de la culpa como elemento de existencia de la responsabilidad. Citado por: Sarmiento, M. (2003). Estudios de responsabilidad civil. Bogota: Universidad Externado de Colombia, p. 183-184.

32

Etimológicamente, responsabilidad “respondere”, significa “dar respuesta a”. Las acepciones al respecto: “deuda, obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal”. “Cargo u obligación moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado”. En cuanto a la definición de “responsable” es, quien esté “obligado a responder por alguna cosa o por alguna persona”. Tomado de: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. (1970). Madrid: Espas-Calpe, p.1356.

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de responsabilidad. De igual manera, brinda referentes en este aspecto a los servidores públicos y particulares que los comprometen desde lo disciplinario,33 civil34 y penal35 cuando incurren en actuaciones y omisiones antijurídicas que los obligan a indemnizar al Estado y a terceros por los daños causados. En otras palabras, las instituciones públicas y sus funcionarios están comprometidos de manera directa con el cumplimiento de las leyes colombianas, en representación del Estado, ante la sociedad Los servidores públicos son las personas que prestan sus servicios al Estado o a su administración. El término de servidor público se utiliza desde la Constitución de 1991, en la cual se afirma que éstos son empleados al servicio del Estado y de la comunidad. Según la Carta Administrativa 84 (Abril-junio de 1996) de la ley 195 de 1995, existen tres tipos de servidores públicos: 1) Los empleados públicos: éstos están vinculados formalmente a la entidad correspondiente; es decir, cumplen funciones que están establecidas con anterioridad. 2) Los trabajadores oficiales: la vinculación de estos empleados se hace mediante contratos de trabajo, contratos que pueden rescindirse de acuerdo con el desempeño mostrado por el trabajador. 3) Los miembros de corporaciones de elección popular: son los empleados que han de servir a la comunidad y que son elegidos por medio del voto popular (tal es el caso de los congresistas, los ediles, los comuneros, entre otros). Mientras que la figura de particulares se atribuye a las personas naturales externas a la institución, que cumplen funciones comerciales, y que al contratar con el Estado toman la investidura de “sujetos disciplinables”. Según el artículo 53 del Código Disciplinario Único, ley 734 de 2002, se pueden clasificar así: 1) Quienes cumplan funciones de interventoría en contratos estatales y los que ejerzan funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas. 33

Hace referencia al Código Disciplinario Único, ley 734 de 2002 y la investigación pertinente a cargo de la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos y particulares que intervienen en contratación con el Estado.

34

Aplica el principio de la buena fe, de la transparencia y de la moralidad pública en los procesos de contratación con el Estado.

35

Se refiere a los delitos y las contravenciones en contra del Estado, a través de la Contratación Estatal. Ver: Código Penal.

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2) Los que presten servicio público a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la CPC; es decir, los relativos a necesidades básicas insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. 3) Los que administran recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se rigen por el derecho privado. Por eso, los servidores públicos y los particulares están obligados a proteger los intereses de la entidad y responderán por actuaciones u omisiones que causen daño o perjuicio a la misma. En consecuencia, los servidores públicos deben: • Buscar el cumplimiento de los fines de la contratación. • Vigilar la correcta ejecución del objeto contratado. • Proteger los derechos de la entidad, del contratista y de terceros que se pueden afectar. En cuanto a los particulares, sus actuaciones llevan a que respondan ante el Estado y sus leyes, desde lo civil y lo penal cuando: a) Formulen propuestas en las que precisan condiciones económicas (precios bajos), administrativas y técnicas ficticias (información falsa) con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. b) Contratan estando incursos en inhabilidades e incompatibilidades para tal efecto. c) No cumplen con la calidad de los bienes o servicios contratados. Por omisiones y acciones que comprometan lo público. Por otra parte, los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente por el incumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato y por las acciones u omisiones que causen perjuicio a la entidad, al contratista o a terceros involucrados con la ejecución del contrato. Antes y durante el desarrollo de este proceso, se establece la intervención de los comités asesores y delegación (Comité Interdisciplinario de Contratación), los cuales son escogidos por el director de la entidad estatal entre las unidades que la conforman y servirán de apoyo al cumplimiento de las normas colombianas con la rigurosidad exigida y se les delega la organización, ejecución, seguimiento y culminación del cronograma del proceso licitatorio y de contratación. Sin embargo, hay situaciones,

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que a necesidad estudiada por la institución, requieren de una consultoría externa para acompañar dicho proceso. Por lo general, dicha consultoría tiene la responsabilidad de calificar el componente técnico y la oferta económica, mientras que la responsabilidad sigue siendo de la empresa pública contratante. Dentro de la organización administrativa de las empresas públicas descentralizadas pueden delegarse contrataciones a funcionarios con cargos directivos y ser facultados por el representante legal de la institución para la celebración de contratos de una cuantía específica.36 Estas cuantías de delegación son elegidas por el gobierno mediante reglamento y están determinadas en Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV).

La competencia para celebrar contratos que se reconoce a todo el grupo de servidores públicos relacionados en el numeral 3 del artículo 11 de la ley 80 de 1993 no constituye en modo alguno una delegación funcional como tal y como la entiende y explica el artículo 211 de la Constitución. Se trata por el contrario de una directa atribución de una competencia contractual en la que no se dan las características tipificadoras de la institución delegataria (exención de responsabilidad para el delegante; capacidad revisora y revocatoria del delegante sobre los actos del delegatario; posibilidad reconocida al delegante para reasumir las potestades reconocidas como al delegatario, etc…).37

Por eso, para evitar la dilución de la responsabilidad en los procesos de contratación, en ocasiones, representantes de algunas corporaciones públicas y organismos de control y vigilancia se hacen presentes en la audiencia pública de adjudicación en caso de licitación. Sin embargo, algunos procesos han requerido de una observación permanente durante otras fases por manifestaciones o situaciones de hecho motivadas por los mismos entes de vigilancia.

36

Un ejemplo de esta delegación y desconcentración de funciones, la tiene las Empresas Públicas (EEPP) de Medellín, en donde, por la cuantía del contrato, se organizan las asignaciones por cargo. Entre ellas se pueden citar la autorización de inicio y escogencia de invitados a participar, recomendación del proceso, aceptación de ofertas, declaratoria de desierto o terminación de un proceso de contratación, comunicación (notificación), autorización para el pago, modificaciones, prórrogas, transacción y liquidación del contrato. Ver anexos 1, 2 y 3. Empresas Públicas de Medellín. (2001). Normas básicas para la contratación. Medellín: Autor, p. 46-48.

37

Mutis, A., Quintero, A. (2001). La contratación estatal. Bogotá: Universidad Javeriana y Fundación Social, p. 38.

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En materia de responsabilidad, resulta oportuno hacer especial mención a la figura del interventor quien, dada su función de verificador del cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, se convierte en participante imprescindible en el proceso contractual. Lo anterior, en la medida en que a través de su eficaz intervención busca salvaguardar el bien común y el interés general, representado en actuaciones integrales que, a manera de ejemplo, pueden ir desde el control del desarrollo y la ejecución del objeto contratado, hacer observaciones pertinentes, hasta impedir interrupciones injustificadas y evitar conflictos entre las partes. Sin embargo, ello se logra siempre y cuando la entidad contratante sea acertada en su elección, atendiendo a criterios como la suficiente capacitación, la experiencia probada y los conocimientos adquiridos. Bajo este entendido, se considera que se podrá contrarrestar significativamente la aparición de prácticas inaceptables de parcialidad y subjetividad al momento de contratar. Esto, en la medida en que los participantes de la contratación estatal actúen bajo los lineamientos de una verdadera ética profesional y cuenten con los conocimientos suficientes que brindan el juicioso estudio de la normatividad existente, referida a lo largo de la presente obra.

Equilibrio económico del contrato (o de la ecuación contractual) Por determinación expresa en los contratos estatales, se debe asegurar y mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar. Para tal efecto, las partes suscribirán los acuerdos precisos sobre cuantía, condiciones, forma de pago, gastos adicionales y ajuste de precios necesarios para asegurar el cumplimiento de este principio. Si se rompe esta igualdad por causas no imputables al afectado, procede su restablecimiento (ver artículo 27, ley 80 de 1993).38 El equilibrio, o la ecuación contractual, no se refiere únicamente a aspectos económicos, pues busca mantener la igualdad o equivalencia entre todos los derechos y las obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar según el caso. Observar únicamente el aspecto económico, como susceptible de aplicar la figura de la ecuación contractual, es desconocer las restantes prestaciones incluidas en el contrato.39

38

Dentro de la ley 80 de 1993, otros artículos en los cuales se encuentra regulada la ecuación contractual son el 4. En sus numerales 2, 3, 6, 8; el 5, en su numeral 1 y artículos 14, 16, 25 (en sus numerales 13 y 14), 40 y 42.

39

Sentencia de febrero 15 de 1999, expediente 11.94, proferida por la sección tercera del Consejo de Estado.

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Sin embargo, al entrar en vigencia la ley 1150 de 2007, se introducen en los pliegos la estimación y tipificación (cualificación y cuantificación) de los riesgos previsibles, así como su publicación. Por tanto, los estudios previos a cargo de las instituciones deben contener elementos y criterios de calidad para evitar el incumplimiento de este principio. La estimación y tipificación de riesgos se hace de manera conjunta –entidades contratantes y proponentes– así como la revisión y el ajuste –previos al cierre del proceso–. De esta manera, las partes advierten los riesgos probables durante la ejecución del contrato con el propósito de efectuar reclamaciones posteriores. Para este caso, en la elaboración de estudios de prefactibilidad (estudios previos), es necesario tener en cuenta la administración, los imprevistos y las utilidades del contrato (AIU).

El AIU es el factor de remuneración del contratista calculado sobre el valor total del contrato, el cual comprende los gastos en que se incurre por la ejecución del contrato (administración), un porcentaje para los riesgos que puedan presentarse (imprevistos) y la justa utilidad a que tiene derecho el contratista por la ejecución de la labor encomendada.40

Luego de este procedimiento, se entiende que las ventajas económicas de equilibrio se mantendrán para la institución bajo el presupuesto contratado y no para el contratista. Esto no quiere decir que la entidad no guarda responsabilidad sobre el contrato porque dentro de sus funciones está la vigilancia y el control de la ejecución, sino que el contratista deberá asumir los gastos extras que se generan cuando se presente una sobreestimación de recursos que no estaban contemplados dentro de lo previsible. Así, la estimación, tipificación y asignación de los riesgos que pueden llevar a causales de ruptura del equilibrio económico y afectar el proceso contractual –y que se contemplan dentro de los previsibles– pueden estar relacionados comúnmente por concepto del personal subcontratado, el tiempo requerido para el desarrollo de actividades y hechos o actos provenientes de la administración del contrato o imprevistos fuera de éste. En alimentos es importante considerar la fluctuación en el Índice de Precios a los Alimentos (IPA). En productos formulados por lesta industria, las materias primas e insumos pueden aumentar su precio 40

68

Dussán, J. (2005). Elementos del contrato estatal. Colección de estudios de derecho. Bogotá: Universidad Jorge Tadeo Lozano, p. 225.

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con el consecuente incremento de éste en el producto final. Por ejemplo, en productos hortofrutícolas y cosechas, los cambios se pueden dar por eventos circunstanciales como importaciones, aumento del IVA, políticas internas de precios, cambios hidrometereológicos que afectan cultivos o la misma producción interna, entre otros. En general y en consideración a los principios aquí desarrollados, las entidades estatales responderán por actuaciones u omisiones antijurídicas que perjudiquen a los contratistas. Además, responderán cuando den a conocer licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los pliegos de condiciones, estudios previos y evaluaciones, o cuando éstos hayan sido elaborados de manera incompleta o confusa, hecho que conlleve a interpretaciones equivocadas o decisiones a favor de intereses particulares.

En desarrollo de estos principios, el estatuto trae disposiciones como la que consagra el silencio administrativo positivo para las solicitudes que presenten en la ejecución de un contrato y no sean resueltas en el término de tres meses. También se señalan las condiciones para declarar desierta una licitación o concurso, estableciendo que slo procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista, por acto administrativo debidamente motivado.41

Como conclusión, se puede inferir que estos principios son interdependientes y transversales a todo el articulado en materia de contratación, porque los fines del Estado se logran cuando existe integralidad normativa. Por último, e independientemente de la transición de las normas, ley 1150 de 2007 y decreto 2474 de 2008, el servidor público tiene la responsabilidad de procurar el cumplimiento de las leyes, vigilando la correcta ejecución del objeto contratado y protegiendo los recursos y derechos de la entidad, el contratista y terceros involucrados con la ejecución del contrato; responderán, de igual manera, disciplinaria, civil y penalmente.42

41

Ibíd., p. 93.

42

Para ampliar la información, ver artículos 28, 29, 30 y 31: De la interpretación de las reglas contractuales, del deber de selección objetiva, de la estructura de los procedimientos de selección y de la publicación de los actos y sentencias sancionatorias, respectivamente. Ley 80 de 1993.

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Reforma a la ley 80 de 1993 El entonces proyecto de reforma al Estatuto General para la Contratación de la Administración Pública presentó unos antecedentes, a partir de 2000, que se recogen en los documentos Conpes 3186 de 2002 y 3249 de 2003. Esta serie de elementos de análisis se pueden resumir así:43 • Colombia no cuenta con una entidad con experiencia específica en contratación u órgano rector encargada de la contratación pública. • No existe uniformidad entre las entidades contratantes para las adquisiciones que realizan a través de la contratación. • Falta elaborar políticas sobre adquisiciones y se requiere de un monitoreo en su implementación. • Faltan reglamentos de contratación. Es necesario diseminar las políticas, regulaciones y mejores prácticas, y propiciar entrenamiento del personal en esta materia. Estas consideraciones llevaron a la creación de un ente normativo sin responsabilidad ejecutiva, dotado de la autoridad necesaria y de personal capacitado, como una herramienta importante para mejorar y uniformizar las prácticas de contratación pública, mejorar la eficiencia y combatir la corrupción; por eso se creó la Comisión Intersectorial de Contratación Pública (CINCO).

Comisión Intersectorial de Contratación Pública (CINCO) Precisamente, para el estudio de la reforma al Estatuto de Contratación Pública, el decreto 3620 de 200444 creó la Comisión Intersectorial de Contratación Pública (CINCO), en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 489 de 1998, la cual autoriza la creación de esta clase de entes administrativos, cuya función consiste en la coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios

43

Adaptados de Conpes 3186 (2002). Una política de estado para la transparencia y eficiencia en la contratación pública y el Conpes 3249 (2003). Política de contratación pública para un Estado gerencial, y el Reporte de evaluación del sistema de adquisiciones públicas colombiano (Banco Mundial. CPAR Noviembre de 2000).

44

Expedido por el Programa de Renovación de la Administración Pública del Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Comunicaciones.

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públicos. Entre los objetivos que desarrolló esta Comisión, en materia de contratación pública, están:45 a) Asegurar la coherencia y coordinación de las actividades de las entidades públicas. b) Proponer la adopción de políticas públicas que orienten la gestión precontractual y contractual, con el fin de adoptar medidas de transparencia y visibilidad para la reducción de los costos en su operación y transacción. c) Fortalecer la planeación de las entidades, la evaluación y el monitoreo de la gestión contractual por indicadores, implementado desde el Sistema Integral de Contratación Electrónica. En relación con sus funciones, el artículo 4 del citado decreto, describe una serie de tareas que se pueden resumir en: a) Elaborar y coordinar anteproyectos de ley, decretos, órdenes y directivas sobre contratación pública y someterlos a consideración del Conpes y el gobierno nacional. b) Adelantar las gestiones para unificar la reglamentación en contratación (normalización de procesos y procedimientos), utilizando parámetros (estudios técnicos, pliegos y procesos de selección) y herramientas para la optimización y el uso eficiente de los recursos públicos. c) Desarrollar modelos contractuales, de operación y de control a la interventoría del contrato público. Recomendar medidas y acciones respectivas. d) Operar el Sistema Integral de Contratación Electrónica. e) Capacitar a los funcionarios públicos en procura de la eficiencia y la transparencia. Por otra parte, el sistema de contratación del Departamento Nacional de Planeación (DNP), desde los resultados obtenidos a partir del estudio de reforma a la ley 80 de 1993, recomendó las buenas prácticas precontractuales y contractuales en las compras públicas, la formulación e implementación de políticas y las reglas en materia de contratación, en las cuales se fortalezcan los procesos y estrategias para el

45

Disponible en: http://www.contratos.gov.co/puc/infoCINCO.html. Acceso en: enero 29 de 2009.

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cumplimiento de las metas del Estado.46 Desde su creación, la Comisión ha participado y dado conceptos a diferentes actividades en las que se encuentran: a) Participación en la reforma al marco regulatorio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (proyecto de ley 035). b) En cuanto al desarrollo del Sistema General de Contratación Pública (SGCP), aprobó un acuerdo de integración entre la Contraloría General de la República (SICE) y la misma Comisión. El objeto de ésta es integrar los dos sistemas, hoy con función independiente, con el objeto de aunar esfuerzos y potencializar el uso de las dos herramientas. c) Consideración de pliegos, tipo contrato de suministro, según la estrategia de estandarización de documentos. d) Se concertó un documento estándar de solicitud de propuestas selección-consultores y se fijó un plan de acción que debería ser impulsado durante el año 2006, en desarrollo de este proceso de negociación.47 e) Análisis del capítulo del Tratado de Libre Comercio (TLC) de contratación pública, con el objetivo de determinar la mejor forma como el gobierno colombiano debería negociar el acceso de empresas colombianas al mercado de compras públicas colombiano. Por ejemplo, por la Bolsa Nacional Agropecuaria y, de la misma manera, la estrategia para proteger la industria nacional de

46

Para ampliar esta información se recomienda la lectura del Manual de buenas prácticas en contratación. Disponible en: http://www.contratos.gov.co/pls/portal/docs/PAGE/CONTRATACIONENLINEA/DOCUMENTOS/MANUALBUENASPRACTICAS.pdf. Acceso en: febrero 2 de 2009

47 Esta concertación llevó a una armonización de dichos documentos para la ejecución de proyectos y adquisiciones financiadas por los bancos Mundial e Interamericano de Desarrollo.

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la competencia norteamericana.48 f) Armonización entre el entonces proyecto de reforma al Estatuto Orgánico del Presupuesto (EOP) y el proyecto de reforma al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. g) Trabajar en una estrategia para que, a futuro, los funcionarios públicos encargados de llevar a cabo la gestión contractual, sean cada vez más capacitados y ejerzan tal función de acuerdo con parámetros de idoneidad y competencia. Esta actividad se realizó en asocio con el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).

ley 1150 de 2007 La ley 1150 de 2007 es el resultado de las conclusiones del estudio, debate y análisis a la ley 80 de 1993 que realizó el Estado desde diferentes instancias y actores. En ésta se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos; por tanto, se abordará ampliamente en los cambios más relevantes. Dicha directriz está organizada en tres (3) títulos y treinta y tres (33) artículos. Su eje central está orientado a las modalidades de selección o escogencia del contratista, en el cual se motivan otras modalidades como la selección abreviada, y como modalidad autónoma, el concurso de méritos. En este articulado se condensan cambios susceptibles frente al Estatuto de Contratación como:

1.

Con el propósito de suministrar al público, en general, información que le permita formular

48

La Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA) se constituyó en agosto de 1979 con el objeto de organizar y mantener en funcionamiento un mercado público de productos, bienes y servicios agropecuarios sin la presencia física de ellos, y de documentos representativos de subyacentes agropecuarios. Su función, la comercialización de productos agropecuarios y agroindustriales, que abre sus puertas al mercado de capitales y que ofrece a los inversionistas diferentes opciones para la colocación de sus recursos, y a los productores y agroindustriales instrumentos alternos para obtener liquidez que les permita adelantar sus actividades productivas. Es una sociedad de economía mixta que se rige por el derecho privado. El indicador directo para los productos agropecuarios, Índice de Precios de la Bolsa Nacional Agropecuaria (IPBNA), se fundamenta en los precios de los 29 productos más transados dentro del volumen total de negocios en la BNA de Colombia, dentro de los cuales figuran la papa, el café, el maíz blanco nacional, el pollo, la leche, la soya, entre otros. Disponible en: http://www.bna.com.co/LABNA/NuestraEmpresa/tabid/99/Default.aspx. Acceso en: abril 22 de 2009.

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observaciones a su contenido, las entidades publicarán tanto los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, para su perfeccionamiento como los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración, en las condiciones que señale el reglamento. Sin embargo, las entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones realizadas por los interesados en el proceso de contratación. Dicha información debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna por parte de la institución ofertante.

2.

En cuanto a la oferta, en un proceso de licitación pública, el documento podrá ser presentado total o parcialmente de acuerdo con lo estipulado por los pliegos de condiciones. De esta manera, algunos documentos podrán ser presentados previa suscripción del contrato respectivo. En adelante, para elegir el procedimiento de contratación, no será relevante el monto del contrato, sino la complejidad del objeto contractual. Sin embargo, en el caso de presentarse una sola oferta en un proceso, se adjudicará, siempre y cuando cumpla con las condiciones del pliego y se habilite en sus diferentes componentes.

3.

Un cambio sustancial se da en la contratación directa con cooperativas de entidades territoriales49 y universidades públicas. Ahora, para dar cumplimiento a los principios de la ley 80 de 1993, estas entidades deben participar en igualdad de condiciones y permitir la selección objetiva de cualquier proponente dentro de un proceso licitatorio. Anteriormente, se contaba con la facilidad del contrato o convenio interadministrativo que facilitaba el inicio del objeto del contrato, bajo una oferta técnica y económica que acataba unos mínimos que el contratante determinaba para el arranque del proceso y que cobijaban los contratos de obra, consultoría, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública. Anteriormente se contaba con la facilidad del contrato o convenio interadministrativo que facilitaba el inicio del objeto del contrato, bajo una oferta técnica y económica que acataba unos mínimos que el contratante determinaba para el arranque del proceso y que cobijaban los contratos de obra, consultoría, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública. Por otra parte, para la modalidad por contratación directa, según el parágrafo del artículo 2 del

49

74

La ley 617 de 2000, en su artículo 18, “Contratos entre entidades territoriales”, le daba la facultad a la asociación de municipios y distritos para: “…contratar entre sí, con los departamentos, la Nación, o con las entidades descentralizadas de estas categorías, la prestación de los servicios a su cargo, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su atención resulte más eficiente e implique menor costo”.

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decreto 839 de 2009, no se requerirá de Registro Único de Proponentes (RUP), ni de calificación ni clasificación. Así mismo en:

…contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

4.

Para el caso de los contratos interadministrativos con las universidades públicas:

…pueden celebrarse directamente cuando el objeto del contrato tenga correspondencia con el objeto social de la universidad. En estos casos, bastará con el sólo análisis sumario de la pertinencia del objeto con la misión de una universidad. (…) las universidades tienen un tríptico misional compuesto por la docencia (formación de profesionales), investigación (generación, transmisión y aplicación de nuevos conocimientos) y extensión (servicio a la comunidad para lograr una transformación social a través de la venta de servicios o cooperación solidaria).50

Sin embargo, la ley 1286 de 2009, que transforma a Colciencias en departamento administrativo y se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia, y se dictan otras disposiciones, en su artículo 33, manifiesta que:

Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades

50

Disponible en: http://www.utp.edu.co/comutp/archivos/documentos/163043cj_06_rector.pdf. Acceso en: febrero 21 de 2009.

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definidas como la ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estables, continuarán rigiéndose por las normas especiales que le sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebraran directamente. (…) El reconocimiento del potencial que tienen las compras públicas como instrumentos para promover la innovación hace preciso establecer la viabilidad de un instrumento que haga parte del portafolio de incentivos y que permita cambiar el enfoque de adquirir bienes y servicios detalladamente definidos por uno que haga uso de las convocatorias para encontrar soluciones innovadoras a problemas específicos, posteriormente, mediante cualquier modalidad de contratación (…) Dado que la modificación del marco normativo no se agota en el cambio institucional de Colciencias y su forma de ejecutar recursos, es necesario elaborar y desarrollar una agenda de trabajo conjunto con las entidades competentes para identificar los cambios normativos que se requieren para. El funcionamiento del SNCT de forma eficaz. Dicha agenda debe establecer la necesidad y conveniencia de desarrollara las normas de contratación, premiación y seguimiento que se refieren al régimen especial de de ciencia y tecnología, incentivos para inversionistas y estatus jurídicos de las entidades del sistema, entre otros temas.51

En cuanto a los contratos celebrados por las universidades estatales y oficiales, el artículo 57, inciso 3 de la ley 30 de 1992 menciona:

El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley.

En consecuencia, el artículo 93 de la ley 30 de 1992 dispone, en el capítulo correspondiente al régimen de contratación y control fiscal, que, salvo las excepciones de ley, dichos contratos se regirán por las normas de derecho privado y sus efectos serán los civiles y comerciales. Además, prevé la excepción a esta regla para los contratos de empréstito, que se regirán por el decreto 222 de 1983, que para el efecto, al día de hoy, se regirán por la ley 80 de 1993. Ahora bien, tratándose de la validez de los contratos, el artículo 94 de la ley 30 de 1992 dispone: 51

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Tomado de: Conpes Social 3582 (2009). Política nacional de ciencia, tecnología e innovación. Bogotá: Autor.

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Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a éste haya lugar.

A estos contratos se otorgan efectos civiles y comerciales; pero, para su validez, se les exigen requisitos propios de la contratación pública, en aspectos presupuestales y de publicidad. En conclusión, el régimen especial de contratación que habrá de regirse por el derecho comercial o civil, y por sus propios reglamentos, dentro del concepto de autonomía, se refiere tan sólo a las universidades. Así, la ley crea un régimen restrictivo de autonomía para las “instituciones técnicas profesionales y las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas” de carácter oficial, las cuales estarán sometidas al estatuto contractual.

5.

Respecto a la contratación directa, el numeral 4 del artículo 2 expresa que esta modalidad servirá para casos excepcionales tales como: la contratación de urgencia, empréstitos, contratos interadministrativos y contratación reservada de las Fuerzas Militares y los entes de seguridad; contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; encargo fiduciario, cuando no exista pluralidad de oferentes; prestación de servicios profesionales y arrendamiento o adquisición de inmuebles. Por tanto, mientras no existan dichas formalidades o excepciones, las universidades públicas, dependiendo de la modalidad de contratación, participarán, en igualdad de condiciones, en cualquier proceso de contratación que un particular.

6.

El concurso de méritos se aplicará para elegir consultores y proyectos. Para este caso, se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes, utilizando criterios de experiencia en el objeto contratado, capacidad intelectual de los proponentes, capacidad organizacional, entre otros. Según el artículo 32:

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“Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará con­curso y se efectuará también mediante invitación pública.”

Según lo fije el reglamento, las propuestas podrán ser presentadas ante un jurado plural e impar. En ningún caso se podrá incluir el precio como factor de escogencia para la selección del consultor; por lo general, las entidades públicas ajustan un techo presupuestal respaldado por un estudio previo.

7.

La selección abreviada se aplicará para los casos expresamente determinados en el numeral 2 del artículo 2 de la nueva ley, para las grandes compras del Estado, que se contratarán con quien ofrezca el mejor precio; por ejemplo, Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA).52 Por eso, esta modalidad será utilizada para la adquisición de bienes y servicios, distintos a las obras públicas y los requerimientos intelectuales. Se recurrirá a esta modalidad para hacer contrataciones de menor cuantía, contratos para la prestación de servicios de salud, para la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria y para contratación de actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Así mismo, funcionará para la adjudicación de licitaciones que hayan sido declaradas desiertas. Además, la selección abreviada podrá aplicarse a contratos de entidades que estén a cargo de la ejecución de programas de protección de personas amenazadas, desmovilización y reincorporación de población desplazada, protección de derechos humanos y población con alto grado de exclusión. De igual manera, aplicará para contratos de bienes y servicios para la seguridad y defensa nacional.

52

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Entrada en vigencia la ley 1150 de 2007, las entidades estatales o privadas que administren recursos públicos, podrán hacer uso a través de la BNA de la causal de selección abreviada contenida en el literal a) del numeral 2 del artículo 2 para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como continuar adquiriendo productos de origen o destinación agropecuaria ,según lo establecido en el literal f) del numeral 2 del mismo artículo. De este modo, se amplía el portafolio de productos que las entidades pueden adquirir a través de la BNA. Para ampliar esta información, consultar http://www.bna.com.co/Productos/PortafoliodeProductos/MercadodeFisicos/MercadodeComprasP%C3%BAblicas/tabid/136/Default.aspx. Acceso en: febrero 4 de 2009.

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8.

Para hablar de selección objetiva, los factores de experiencia y capacidad financiera y jurídica para contratar pasan a ser requisitos de verificación y no de evaluación. En otras palabras, serán habilitantes para continuar dentro del proceso de selección del contratista más idóneo. Con la nueva ley, quien presente la mejor oferta –aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes– resulte ser la más ventajosa para la entidad, será la que tenga derecho a contratar. En otros términos, sigue primando los intereses del Estado para la adquisición de bienes y servicios al mejor precio, sin olvidar la calidad de éstos. En las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes o servicios de características técnicas uniformes y común utilización, el único factor de evaluación será el menor precio ofrecido. Este tipo de bienes y servicios deben estar señalados en el manual de contratación de la institución. En su artículo 968, el Código del Comercio define el contrato de suministro como aquel:

“por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

Sin embargo, en entidades privadas, para el caso de la alimentación puede establecerse un contrato de compraventa, más no en las públicas porque :el Código del Comercio señala, en el artículo 23 numeral 3, que no constituyen actos mercantiles, entre otros,

“…las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público.”53

Así mismo, dicho Código, en su artículo 905, define el contrato de compraventa de bienes muebles 53

Velásquez, C., Velásquez, I. (2005). Responsabilidad contractual y extracontractual del Estado. Bogotá: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., p. 48.

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como:

“…un contrato en el que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.”

Es el caso de la contratación por BNA, en la cual la adquisición de alimentos tipo materias primas para consumo fresco o como parte de un abastecimiento permanente, dentro de un programa de alimentación, cumple con la cualidad de características técnicas uniformes. Sin embargo, puede darse el caso de presentarse un oferente único en alimentos formulados por la industria, pero debe demostrarse por el respectivo certificado (ficha técnica) expedida por el Invima.

9.

Otro punto al que se le da un mayor alcance es a la adjudicación en audiencia pública. Según el artículo 9 de la ley 1150 de 2007, determina que la adjudicación se hará siempre en audiencia pública en los casos de contratación por licitación pública y cuando lo determine el Contralor General de la República, por solicitud de cualquiera de los proponentes. Además, se requerirá de la aprobación de la garantía (póliza) y de la existencia de las disponibilidades presupuestales para la ejecución del contrato. Así mismo, el proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes tanto al Sistema de Seguridad Social Integral, como los parafiscales relativos a Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda. El requisito antes anotado deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

10. Los servidores públicos que tengan funciones de control en la contratación y ejecución de contratos deberán verificar estos pagos. La omisión al respecto, lleva a mala conducta, actividad sancionable, conforme al código disciplinario único.

11. Esta norma establece la posibilidad de adelantar todos los procesos de contratación por medios electrónicos. Desde esa perspectiva, se pondrá en marcha el SECOP, el cual tendrá como función 80

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principal, estandarizar e integrar la información en contratación pública; además será el único punto de ingreso para la generación de reportes y habilitación de las herramientas para permitir este tipo de contratación. El comercio electrónico supone, como antecedente previo, la contratación electrónica, concepto que requiere, a la vez, como elementos necesarios para su adecuada comprensión, los de documento electrónico y firma electrónica.54 El contrato electrónico o contratación electrónica puede entenderse como: “aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo.”55

12. Se disminuyen los regímenes especiales para entidades como las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) y el Fondo Financiero para Proyectos de Desarrollo (Fonade). Otras entidades que mantienen estos regímenes –Satena, Indumil, Hotel Tequendama, Compañías de Seguros, entidades financieras de carácter estatal–, serán cobijadas por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; por tanto, se someten a los principios de la contratación pública y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen.

13. Las entidades del Estado tendrán la facultad de imponer multas, declarar incumplimientos y hacer efectiva la cláusula penal o sanción correspondiente que se haya pactado en el contrato. Pueden ejecutarlas durante o al final de la ejecución de obligaciones contractuales, sin tener que acudir ante la jurisdicción contenciosa. No obstante, deberá garantizarse el debido proceso para hacerlas efectivas.

14. Se modificaron los presupuestos anuales de la entidad pública en SMMLV, para la contratación en menor cuantía (ver cuadro 5, capítulo 3, p 92); así mismo, las condiciones para la celebración de los

54 Ibíd., p. 23. 55

Citado por Davara, M. En: Pinochet Olave, R. (2001). Contratos electrónicos y defensa del consumidor. Barcelona: Marcial Pons, p. 28.

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contratos interadministrativos.56 Como el eje fundamental de esta norma es la seguridad jurídica, se aclaran los roles de los actores que intervienen en estos procesos, como proveedores, consultores, interventores, entre otros.

15. El nombre “términos de referencia” queda abolido del lenguaje de la contratación. Así mismo, las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en cualquiera de las modalidades de selección de un contratista; por eso, los pliegos de condiciones no tendrán costo. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados para llevar a cabo el objeto de contratación. De igual manera, se requiere que la entidad estatal responsable del proceso, señale el momento de la audiencia, en el cual los proponentes y el ofertante, previo a la presentación de las ofertas, revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

16. Otro cambio que generó la reforma se atribuye a las certificaciones en sistemas de gestión de calidad (SGC), las cuales no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. Para el caso de contratos de suministro de alimentación, no aplicarán certificados como los ISO 9001, 9004, 22000, 14001 y 18001, entre otros. Al respecto, es importante aclarar que se deben cumplir normativas, de forma obligatoria, como los decretos 3075 de 1997 y 60 de 2002, que reglamentan las Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) en la industria alimentaria y el Sistema de Análisis de Peligros y Puntos Críticos de Control -APPCC- (HACCP en ingles), respectivamente. Igualmente, aquellos que las modifiquen o las que

56

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Los convenios interadministrativos se distinguen de los contratos interadministrativos porque estos últimos, celebrados al igual que los primeros entres personas jurídicas públicas, no tienen un objeto la realización común de intereses compartidos como ocurre con los convenios interadministrativos típicos, siendo el logro de los fines estatales de alguna de las partes. En los contratos interadministrativos se busca obtener de otra persona jurídica pública la prestación de un servicio específico, la ejecución de una obra o el suministro de un bien, la realización de la actividad determinada que podría ser llevada a cabo por un particular. Tomado de: Chávez, A. (2008). Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual. Colección Textos de jurisprudencia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, p. 140.

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se deriven de la ley 09 de 1979 (Código Sanitario Nacional), los cuales, de una u otra forma, estén vinculados con la inocuidad de alimentos frescos y manufacturados en cada una de las fases que involucran la cadena alimentaria. Sin embargo, en varios procesos licitatorios, en los que el objeto del contrato es el suministro de alimentación, se omite el cumplimiento del APPCC, y sólo se le da importancia a las BPM, siendo, esta última, un programa prerrequisito de los muchos que exige el APPCC para calificar la inocuidad integral en la industria alimentaria o producción de alimentación. En otras palabras, se cumple parcialmente con las obligaciones de ley en materia de inocuidad, porque las BPM sólo cualifican la calidad higiénico-sanitaria del proceso, mientras que el APPCC da certeza de que el alimento cuenta con una calidad física, química y biológica; es decir, no presenta peligro para el consumidor. Por tanto, es imperativa la adición al contrato, como obligatoriedad, el cumplimiento del decreto 60 de 2002. Por fuera del marco de reforma a la ley 80 de 1993, a manera informativa, existen fichas técnicas y Normas Técnicas Colombianas (NTC) que condensan obligatoriedades de elaboración de un producto formulado o las características mínimas que debe tener un alimento para consumo fresco o como materia prima. Esta organización de atributos facilitan la compra y el seguimiento de la calidad técnica en cualquier momento que se requiera realizar la vigilancia y el control del proceso contractual. Por ejemplo, en el contexto de las Fuerzas Militares Colombianas (incluye Policía Nacional), para los procesos de licitación pública que tienen por objeto la compra de raciones de campaña, es de carácter obligatorio, como patrón técnico, la Norma Técnica Militar (NTM) 0065-A4.57 En cuanto a los recursos para la alimentación de esta colectividad, en 2005, bajo la resolución 0471 de 2005 del Ministerio de Defensa Nacional, se señala y fija el monto de la partida diaria de alimentación para el personal de soldados, alféreces, guardiamarinas, pilotines, cadetes, alumnos de las escuelas de formación de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y se fija el monto de la prima especial de alimentación de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones complementarias. Precisamente, estos recursos sirven para la cimentación del piso presupuestal para el rubro de contratación de servicios de alimentación en escuelas de formación, unidades militares y policiales, 57

Para ampliar la información de las fichas técnicas de los productos que componen las raciones militares de campaña consultar http://www.bna.com.co/Default.aspx?tabid=192

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por mencionar algunas.

17. La verificación de las condiciones de los proponentes de todas las personas naturales o jurídicas,58 nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se realizará por medio del RUP del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.59 En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, la cual se establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificación de estos factores se entenderá como la capacidad máxima de contratación del inscrito. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o el “K” de contratación, deberán ser iguales o superiores al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones. De acuerdo con esta información, los proponentes deberán estar inscritos previamente al RUP para participar en las diferentes modalidades de contratación. Sin embargo, no se requerirá de este registro, ni de calificación ni clasificación, en los casos de contratación directa. A la vez, las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados.

18. El gobierno nacional, a través de esta reforma, estimula la participación de micro, pequeña y mediana empresa (Mipymes) y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo 58

Es importante definir el alcance de la persona jurídica privada de la pública porque esta última, también llamada entidad pública, que en la actualidad, por la ley 1150/07 y el decreto 2474/08, pueden contratar con el Estado bajo las modalidades de licitación pública y concurso de méritos. En consecuencia, las personas jurídicas publicas: “son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio también es estatal o público, a los cuales el ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de personas jurídicas y que por regla general se encuentran sometidos al derecho público, salvo excepciones legales. Tomado de: Chávez, A. Op cit, p. 117.

59

La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y, en general, con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.

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esta modalidad, en convocatorias limitadas cuyo valor se encuentre por debajo de 750 SMMLV. Estas Mipymes departamentales, locales o regionales, cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, deberán garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación. Dichas asociaciones deberán acreditar como mínimo un (1) año de existencia para su participación en estos procesos.

19. En cuanto a inhabilidades, estarán incursos en ellas las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato, en todas sus modalidades, y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias de tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.60 En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución de éstos.

20. En otro aspecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que éstos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será público. Así mismo, las instituciones públicas no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional. Ante estas situaciones, las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.

21. Respecto a los deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación a otros funcionarios. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración, la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que

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Adiciónese un literal j) al numeral 1 y un inciso al parágrafo 1o, del artículo 8o de la ley 80 de 1993.

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ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.

22. Finalmente, esta ley refiere que a partir de la vigencia se derogan algunos artículos de la ley 80 de 1993 y, en especial, se anulan algunas expresiones utilizadas por ejemplo: “…cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública”.

Instituciones relacionadas con la vigilancia, el control fiscal y disciplinario de la contratación pública En Colombia se han conformado instituciones amparadas en la CPC que sirven de apoyo al Estado en la vigilancia, el control fiscal y disciplinario de la contratación pública y las actuaciones de los servidores públicos y particulares que manejan recursos estatales.61 Estas entidades, aunque cuentan con funciones normadas y actúan de forma independiente, se articulan interinstitucionalmente para lograr los objetivos y el fortalecimiento del Estado en materia de control fiscal, disciplinario y, en especial, el respeto a los derechos.

A continuación se mencionan generalidades de estas instituciones, su objetivo, alcance y responsabilidad.

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El artículo 6 del CPC reza que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones…”.

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INTITUCIONES DEL ORDEN NACIONAL INSTITUCIONES DEL ORDEN DISTRITAL Personería de Bogotá

Contraloría General de la República

Veeduría Distrital

Procuraduría General de la Nación

Fiscalía General de la Nación

Defensoría del Pueblo

Fuente: Autor. Gráfica 2. Instituciones nacionales y distritales relacionadas con el control de la contratación pública.

Contraloría General de la República62 La Contraloría General de la República (CGR) fue creada por la Constitución Política de Colombia de 1991. Es un órgano de control con autonomía administrativa y presupuestal. Su función principal es contribuir a la generación de una cultura del control fiscal, en beneficio del interés común y mantener un irrevocable compromiso de excelencia para tales propósitos, inspirada en principios morales y éticos. El objetivo de esta entidad es ejercer, en representación de la comunidad, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos públicos o bienes de la nación. Desde lo normativo, la ley 42 de 1993, artículo 26, señala la facultad de la CGR de ejercer el control posterior, en forma excepcional, sobre cualquier entidad territorial, por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, por cualquier comisión permanente del Congreso o por la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. También por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación ciudadana establecidos por la ley, y como resultado de un ejercicio previo de control social cuyo resultado motiva esa solicitud. En su esencia, dicha norma formaliza la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. En 2000, el decreto 267 establece su estructura orgánica, dicta normas sobre 62

Para ampliar esta información, consultar http://www.contraloriagen.gov.co.

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la organización y el funcionamiento y fija las funciones de sus dependencias. Internamente, por medio de la resolución orgánica 05049 del 9 de marzo de 2000, la entidad adoptó la metodología para el proceso auditor, que consagra un capítulo a la participación ciudadana en el ejercicio de las auditorias, a través de las quejas y denuncias presentadas por los ciudadanos o por las organizaciones sociales ante la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana. En esta reglamentación se exige que en el ejercicio del proceso auditor se debe verificar en la entidad auditada, la aplicación de las normas que permitan una amplia participación ciudadana en las diferentes etapas del proceso administrativo institucional, implementando, por primera vez, una línea de auditoría en el tema de la participación ciudadana. Por otra parte, la ley 610 de 2000 favorece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal en la competencia de las contralorías. En su artículo 8, permite el inicio de un proceso por oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las contralorías, por solicitud que formulen las entidades vigiladas o por las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana. Otra función importante de la CGR es la evaluación anual de la efectividad del Sistema de Control Interno de las Entidades que es objeto de control fiscal, mediante la metodología de semáforos; ésta le permite medir el nivel de mejoramiento o desmejoramiento de la administración. A partir de los resultados obtenidos se genera la realización de planes de mejoramiento por parte de las entidades y conduce a procesos continuos de mejora institucional, producto del control fiscal. Adicionalmente, la CGR tiene sus mecanismos para que la ciudadanía participe en el control fiscal mediante convenios de auditorías articuladas. Así mismo, cuenta con el esquema de denuncias por Internet, para que el ciudadano pueda acceder fácilmente a presentar sus quejas. A la vez, genera el Sistema de Riesgo Institucional (SIRI),63 el cual le permite focalizar la atención de su función controladora en las entidades que este sistema reporta como de mediano y alto riesgo.

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El Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI) registra las decisiones ejecutoriadas y notificadas remitidas a la Procuraduría General de la Nación por las autoridades competentes, las cuales se incluyen en el registro como sanciones disciplinarias, sanciones penales (todas las previstas en el código penal) e inhabilidades. Para ampliar consultar la página http://www.procuraduria.gov.co/siri/formularios.html.

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Procuraduría General de la Nación64 La Procuraduría General de la Nación (PGN) es un órgano de control disciplinario, creada por la ley del 11 de mayo de 1830; desde entonces ha sido reestructurada en su alcance y funciones. Esta entidad representa a los ciudadanos ante el Estado. Es el máximo organismo del Ministerio Público, conformado por la Defensoría del Pueblo y la Personería. Por eso, dentro de su estructura orgánica, cuenta con un Centro de Servicios Ciudadanos, el cual orienta al ciudadano para presentar quejas y reclamos sobre la conducta de los funcionarios públicos, de conformidad con lo establecido en el Código Único Disciplinario o ley 734 de 2002. La principal función encomendada, desde la CPC (numeral 6, artículo 277) es ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones. Desde esta perspectiva, los artículos 209 y 269 de la CPC refieren que todas las entidades públicas están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley. En la actualidad, toda entidad pública, para dar cumplimiento a lo normativo, dispone, dentro de su organización, de una oficina de control interno que asesora y apoya a los directivos en el desarrollo del Sistema de Control Interno. Por lo cual, se podría considerar esta oficina como una línea directa a la PGN en materia disciplinaria. Sin embargo, según la PGN, su esquema de función es el “prevenir antes que sancionar”, porque vigila el actuar de los servidores públicos y advierte cualquier hecho que pueda ser violatorio de las normas vigentes, sin que ello implique coadministración o intromisión en la gestión de las entidades estatales.

Modelo Estándar de Control Interno (MECI) Este modelo normativamente parte de lo consagrado en el artículo 1 de la ley 87 de 1993, en donde se define el control interno como el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones,

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Para ampliar esta información, consultar http://www.procuraduria.gov.co.

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así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes, dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas y los objetivos previstos. En el documento Conpes 2790 de 1995 se hacen las aproximaciones al impulso del control interno como estrategia a la gestión pública orientada a resultados. A partir de este concepto, se desarrolla una serie de actividades fundamentadas en la ética institucional, la organización por procesos gerenciales y estandarización de metodologías de trabajo, basados en los principios de autorregulación, autogestión y autocontrol. Dicho sistema está directamente relacionado con los sistemas de gestión de la calidad que actualmente adelantan las instituciones públicas. Para el desarrollo del Sistema de Control Interno, la directiva presidencial 01, y de acuerdo con lo dispuesto por la ley 87 de 1993 y del decreto 1826 de 1994,65 establece que el establecimiento y desarrollo de este sistema en los organismos y entidades públicas, es responsabilidad del representante legal. Sin embargo, también son responsables directores y quienes ejerzan funciones de mando, en los diferentes niveles de jerarquía y, en general, quienes reciban funciones por delegación, lo serán por extensión y deberán velar por el desarrollo, la aplicación, el mantenimiento y la observancia del Sistema de Control Interno. Al respecto, la directiva establece unos elementos generales que debe conformar un Sistema de Control Interno, así:  Esquema organizacional  Plataforma estratégica  Políticas  Planeación  Procesos y procedimientos  Indicadores  Sistema de información y comunicación

65 Establece la obligatoriedad de organizar en cada entidad al más alto nivel jerárquico, un Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno, acorde con la naturaleza de las funciones de cada organización, cuya función es dirigir los procesos de planeación de todas las actividades que conduzcan al diseño, implantación y evaluación del sistema y su eficiencia, eficacia y efectividad.

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 Manual de funciones  Administración de talento y de los recursos físicos y financieros  Evaluación del sistema Con el decreto 1599 de mayo 20 de 2005, se adopta el modelo estándar de Control Interno para el Estado Colombiano (MECI) 1000:2005. Esta norma tiene como objetivo general fortalecer los procesos institucionales y el desarrollo de una función administrativa pública, integra, eficiente, visible ante la sociedad y de una gran responsabilidad frente al cumplimiento de su finalidad social, adicionando nuevos elementos de control.

Fiscalía General de la Nación66 La Fiscalía General de la Nación (FGN), fue creada por la CPC en 1991 e inicio su operación a partir del 1 de julio de 1992. Es una entidad de la rama judicial del poder público con plena autonomía administrativa y presupuestal, cuya función está orientada a brindar a los ciudadanos una cumplida y eficaz administración de justicia. Se encarga de investigar los delitos, calificar los procesos y acusar ante los jueces y tribunales competentes a los presuntos infractores de la ley penal, ya sea de oficio o por denuncia.

Defensoría del Pueblo67 La Defensoría del Pueblo es una institución del Estado colombiano, responsable de impulsar la efectividad de los derechos humanos en el marco de un Estado Social de Derecho, democrático, participativo y pluralista, mediante acciones integradas como la promoción y divulgación de los derechos humanos, su defensa y protección, además de la divulgación y promoción del derecho internacional humanitario. Una de las funciones que se le atañen es la defensoría pública. Éste es un servicio público gratuito que presta el Estado, mediante el cual se provee de un defensor a las personas que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveerse por sí mismas la defensa de sus derechos, para asumir su 66

Para ampliar esta información, consultar http://www.fiscalia.gov.co.

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Para ampliar esta información, consultar http: //www.defensoria.org.co.

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representación judicial o extrajudicial. Desde lo normativo, la ley 24 de 1992 establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo. En el siguiente cuadro se resume y amplían los diferentes tipos de control que se llevan a cabo en el país.

Cuadro 1. Tipos de control e instituciones que la realizan en Colombia

Tipo de control

Político

Judicial

Fiscal

Disciplinario

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Institución que lo ejerce

Objetivo

Reglamentación

Congreso de La República

Prevenir el ejercicio burocrático, abuso e extralimitación de los miembros del gobierno en la función pública.

Constitución Política de Colombia

Asambleas departamentales, concejos municipales y juntas administradoras locales

Control político sobre el manejo del ente territorial.

Magistrados, jueces y fiscales Contraloría General de la República, Contralorías territoriales: departamentales, municipales y distritales.

Procuraduría General de la Nación

Prevenir y sancionar conductas típicas, antijurídicas y culpables

Realizar vigilancia de la forma cómo las entidades manejan los recursos públicos.

Guardar y promover los derechos humanos. Realizar la vigilancia a la conducta de servidores públicos en cuanto a obediencia, disciplina, eficiencia y moralidad

Marco reglamentario colombiano

Ley 42 de 1993 que organiza el control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. Y el decreto-ley 272 de 2000, por el cual se determina la organización y el funcionamiento de la Auditoría General de la República

Constitución Política de Colombia. Ley 200 de 1995 y ley 734 de 2002

Fundamentos de Contratación Pública para proyectos sociales en Alimentación y Nutrición

Especializado

De tutela

Interno

Control social

Superintendencias

El poder central sobre entidades y autoridades descentralizadas

La oficina de control interno de las entidades públicas

Ciudadanos, organizaciones sociales y comunitarias, usuarios y beneficiarios, veedurías

Control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan algunos servicios específicos como salud, bancaria, industria y comercio, entre otros Defender los derechos fundamentales de las personas sobre los servicios que se prestan en las instituciones. Desarrollar estrategias gerenciales que conduzcan a que la administración pública sea eficiente, eficaz, imparcial, moral y transparente Vigilar y controlar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios suministrados por el Estado y por los particulares

Constitución Política de Colombia

Constitución Política de Colombia, artículo 86

Ley 87 de 1993, por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado

Decreto distrital 1421 de 1993. Ley 134 y 142 de 1994. Decreto 2170 de 2002 y ley 850 de 2003

Adaptado de: http://www.icbf.gov.co/espanol/control-social.htm. Acceso en: diciembre 16 de 2008.

Entidades del orden distrital El Distrito Capital, como entidad territorial, está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la CPC, el Estatuto Orgánico y el decreto 1421 de 1993. Por tanto, dentro de su organización cuenta con algunas entidades que tienen función de vigilancia y control como la Personería y la Veeduría Distrital, que acompañan a los órganos de complejidad nacional, anteriormente expuestos en este capítulo.

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Personería de Bogotá68 Aunque su historia data del año 1776, con la formalización del cargo en Colombia, fue en la década de los noventa en cuando se concretizaron funciones y actividades propias de esta institución. En 1993, por medio del decreto ley 1421 (Estatuto Orgánico de Bogotá, D.C.) transformó a la Personería en un organismo autónomo e independiente de la Administración Distrital. Dicho estatuto facultó a la Personería para defender al consumidor y mantuvo sus funciones de vigilancia a los funcionarios del Distrito. Entre las funciones más relevantes están la de actuar en los procesos civiles, contenciosos, laborales, de familia, penales, agrarios, mineros y de policía; intervenir en los procesos, y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando lo considere necesario para la defensa del orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y las garantías fundamentales; defender los derechos e intereses colectivos e interponer la acción de tutela. Así mismo, exigir de las autoridades distritales las medidas necesarias para impedir la propagación de epidemias y asegurar la protección de la diversidad e integridad del medio ambiente y la conservación de áreas de especial importancia ecológica; y procurar la defensa de los derechos e intereses del consumidor. Velar por el respeto de los derechos humanos de las personas recluidas en establecimientos carcelarios, psiquiátricos, hospitalarios y en centros geriátricos e infantiles, entre otras.

Veeduría Distrital69 Es un órgano de control y vigilancia de la administración, con autonomía administrativa y presupuestal, que busca el fortalecimiento de la función pública y la participación para el control social y la autorregulación institucional. Se apoya en el decreto ley 1421 de 1993 para cumplir con sus funciones. Entre las cuales tiene la de apoyar tanto a los funcionarios responsables de lograr la vigencia de la moral pública en la gestión administrativa, como a los encargados del control interno; velar porque el desarrollo organizacional y de gestión administrativa esté de acuerdo con políticas, planes, programas y proyectos identificados en el Plan de Desarrollo del Distrito Capital; promover la participación ciudadana para el seguimiento, la 68

Para ampliar esta información, consultar http://www.personeriabogota.gov.co.

69 Para ampliar esta información, consultar http://www.veeduriadistrital.gov.co.

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evaluación y el control del diseño y ejecución de las políticas públicas, los contratos de la administración y la actuación de los servidores públicos, así como para la cogestión del desarrollo de la ciudad. Entonces, para la Veeduría Distrital sus dos grandes líneas de acción son: • Fortalecer la efectividad y la transparencia de la gestión pública distrital • Promover el ejercicio del control social en la gestión pública En resumen, frente a las diversas controversias que se puedan suscitar entre los intervinientes en el trámite contractual, la ley prevé la posibilidad de hacer uso de mecanismos de solución de conflictos alternos al trámite judicial, cuya implementación se convierte en una herramienta ágil para dirimir las diferencias, contribuyendo, con ello, al descongestionamiento de los despachos judiciales. De esta manera evita circunstancias adversas a las partes como la suspensión del objeto contratado y retrasos en el cumplimiento del cronograma programado. Para tal efecto, el artículo 68 del Estatuto Contractual prescribe: “Las entidades (…) y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”. Así, tenemos diferentes alternativas de solución y arreglo directo como la conciliación, la amigable composición, el arbitramento y la transacción, mecanismos permitidos por la ley, cuando se presenten conflictos entre las partes. La conciliación se rige por la ley 23 de 1991, el decreto 173 de 1993, la ley 446 de 1998, el decreto reglamentario 1818 del mismo año, y la ley 640 de 2001. El Programa Nacional de Conciliación del Ministerio del Interior y Justicia, lo define como:

Un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. (…) Es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes.70

70

Disponible en: http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=46.

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Aquí, un tercero, llamado conciliador, participa como mediador, efectúa una mediación entre las partes en conflicto proponiendo formulas de arreglo. La amigable composición, prevista en los artículos 49 y siguientes del decreto 2279 de 1989:

Es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en un conflicto (…) Es un procedimiento eminentemente contractual (…) Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí, conforme lo establece directamente la Constitución Política (artículo 116).71

El arbitramento, anunciado en el artículo 70 de la ley 80 y el artículo 1 del decreto 2279 de 1989 (modificado por el artículo 96 de la ley 23 de 1991), es el mecanismo alternativo de resolución de conflictos, entendido:

Como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos.72

La transacción, señalada en la ley 80 en su artículo 68, en donde:

La señala como uno de los mecanismos de solución amigable de los conflictos contractuales. Su importancia radica precisamente en que constituye uno de los eventos en los cuales la solución directa de la controversia se hace por las partes en conflicto, mediante la renuncia mutua de derechos pero 71

Disponible en: http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=43

72

Sentencia C-098/01 en: http://camara.ccb.org.co/documentos/503_2006_12_5_14_22_43_s_098_2001.pdf. Acceso en: noviembre 21 de 2008.

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con un beneficio recíproco en las aceptaciones que quedan para cada una de las partes.73

Por otra parte, el Código Civil la define, en su artículo 2469 como:

“…un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.”

Para Palacio (2005), en la solución directa está inspirada toda la regulación (refiriéndose a aquella regulación propia de los mecanismos de solución de conflictos). Prácticamente todo se basa en la solución directa entre las partes involucradas, el hecho de que en la conciliación intervenga un conciliador, en la amigable composición, un tercero componedor; en el arbitramento, un árbitro, no implica que el arreglo deje de ser directo. En la transacción no hay mediador. Es directo, en la medida en que no ponen sus controversias bajo el conocimiento de un Juez a través de un trámite Judicial. Aunque también existan el arreglo directo y la mediación, que aplican y caben en la contratación pública, parten del mismo principio de la solución directa. Por eso, este mecanismo:

…es, en primer lugar, la solución que debe darse a cualquier divergencia que ocurra entre las partes, mediante el mutuo consenso que pone fin a las discordias, con la aceptación o no de los extremos propuestos. En él está inspirada toda la regulación, de ahí que se estimule la discusión directa de los temas, estableciendo el silencio administrativo positivo para obtener el pronunciamiento oportuno de la entidad, o buscando la interpretación del contacto por el alcance que las partes le den al mismo, antes que acudir a la potestad de interpretación unilateral del Estado.74

73

Palacio, J. (2005). La contratación de las entidades estatales. (5ª ed.) Bogotá: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., p. 52.

74

Ibíd., p 47-48.

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Para finalizar, es importante concluir que la estructura de la contratación pública –al analizar sus antecedentes y evolución y el sentido que ha tenido para los programas y proyectos en alimentación y nutrición– es prácticamente igual para cualquier contexto de compra y adquisición de  bienes y servicios por parte del Estado. Pero requiere el estudio específico del objeto del contrato, desde los cambios que se generaron en la última reforma estatal, para dar cumplimiento a los principios y normatividad exigida en Colombia, en especial los objetivos sociales de los planes de desarrollo.

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