CAPITULO III EL BIEN FAMILIAR PROFESORA PAOLA CAROLINA OLTRA SCHÜLER. UACH-2015

FUNDAMENTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN  La institución fue incorporada por la Ley 19.335, que modificó el

Código Civil, en que se agregan los artículos 141 a 149. Estos bienes no se adscriben a un régimen patrimonial específico del matrimonio, dado que proceden «cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio».  La institución se recoge del Código Civil Español y el Código de Quebec. En el primero el artículo 1320 del CC español exige consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial para disponer de la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan solo a uno de los cónyuges. El art. 449 del Código de Quebec, dispone que la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con consentimiento de ambos cónyuges, a falta de acuerdo con autorización judicial.  También hay reconocimiento de la institución en el CC Portugués.

 El objetivo de la institución es la protección

material de la familia matrimonial, ya que la declaración de bien familiar requiere existencia del matrimonio.  El profesor Ramos Pazos, señala que la institución persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio.  En el caso que un bien sea declarado familiar mientras estaba vigente el matrimonio, el sólo hecho de su extinción no produce la desafectación de pleno derecho, sino que deberá solicitarse judicialmente.

 En relación al ámbito de aplicación del bien

familiar, procede cualquiera sea el régimen del matrimonio, las normas que la regulan son de orden público.  Se puede considerar como una materia vinculada al régimen de bienes del matrimonio y por ende podría constar en el acuerdo regulador (profesor Rodrigo Barcia)  Profesor Ramos Pazos señala que esta institución vino a ser consecuencia de la incorporación en el ordenamiento positivo del régimen de participación en los gananciales, dado que se habría planteado por la doctrina que el régimen operaba como separación de bienes no dando origen a un patrimonio familiar, y con el objeto de paliar aquello, se introduce con prescindencia del régimen de bienes que exista entre los cónyuges.

Bienes que pueden ser declarados familiares.  1.- El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, que sirva de

residencia principal de la familia. (art.141CC).  Puede ser propio de uno, de ambos, social o reservado de la mujer, debe tratarse de un inmueble por naturaleza. Si se trata de una vivienda construida en sitio ajeno no procede la declaración de bien familiar, en ese caso no podría realizarse una anotación al margen de la inscripción respectiva.  Además debe servir de residencia principal a la familia, lo que implica que deba ser uno solo y que no se aplique a las casas de veraneo, de descanso o de recreo.  2.- Los muebles que la guarnecen, la doctrina entiende que se refiere a los bienes del art. 574 CC, que forman el ajuar de una casa, esta referencia al art. 574 es discutida por el profesor Hernán Correa, ya que señala que el art. referido es una norma instrumental, pero no de derecho sustantivo y que la legislación extranjera y la aplicación jurisprudencial, tiende a ser extensiva. Se argumenta también que el artículo 141 CC a pesar de aplicarse en el ámbito patrimonial, tiene un sustento extrapatrimonial, como lo es la protección de la familia matrimonial.

 La declaración de un bien como familiar es una medida

cautelar, por lo que debe ser específica, debe recaer sobre una especie o cuerpo cierto, por lo que en el caso de los bienes muebles será necesario levantar un inventario que especifique los muebles que guarnecen el hogar común (Firgerio, Court, Corral). En otro sentido, Ramos Pazos estima que se trata de una universalidad de hecho, dado que la ley no ha establecido la obligación de inventariar, entiende que es la solución que más favorece al cónyuge no propietario y a la familia y guarda armonía con el sistema del CC, que regularmente admite la subrogación real.  3.- Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia. En este caso basta la declaración de cualquiera de los cónyuges, en escritura pública, que debe ser anotada al margen de la inscripción social en caso que se trate de una sociedad de personas o en el registro de accionistas tratándose de una sociedad anónima.

Objetos sobre los cuales puede recaer la declaración de BF  1.- sobre una cosa corporal inmueble, que constituye la

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residencia principal de la familia, o los muebles que la guarnecen. 2.-sobre cosa incorpora, como son los derechos o acciones que tienen los cónyuges en sociedades que sean propietarias de un inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Procede cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio. No afecta directamente el dominio sino a las facultades de disposición y administración del cónyuge propietario. No impide la embargabilidad del bien, sino que otorga beneficio especial de excusión.

Tramitación de declaración de bien familiar.  Presentación de la demanda ante TF competente.  Declaración provisoria de bien familiar y

subinscripción conservatoria.  Citación a audiencia.  Si no existe oposición se puede resolver en la misma audiencia, en caso contrario o si se estima que faltan antecedentes para resolver, se cita a juicio.  Se aplican normas del procedimiento ordinario de la ley 19,968.

Titularidad de la acción.  Profesor Ramos Pazos, sólo el cónyuge no

propietario, (para evitar el fraude a los acreedores del cónyuge propietario).  Otra parte de la doctrina entiende que puede ser solicitada por el cónyuge no propietario, ambos cónyuges e incluso sólo el cónyuge propietario.  Si actuare fraudulentamente para obtener la declaración, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder. Art. 141 CC.

Efectos de la declaración de BF  1.- Otorga al cónyuge beneficiario, un beneficio de excusión

contra los acreedores del cónyuge propietario. Por lo tanto los acreedores del cónyuge propietario, deberán primero ejercer sus derechos sobre otros bienes del deudor. El bien familiar puede ser embargado. Art.148 CC.

 2.- Se limita la facultad de disposición del cónyuge propietario.

Art.142 CC. No se pueden gravar o enajenar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares, sino con autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación rige para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. En relación a las acciones o derechos se requerirá consentimiento de ambos cónyuges, para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar. Art.146 inc.2CC

Efectos de la declaración de BF  La autorización en este caso debe ser específica y solemne,

requiere de escritura pública en la medida que el acto que se autoriza exija esta solemnidad u otras.  En los casos del art.142 CC, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el Juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia.  La sanción a la trasgresión de la limitación de disponer por parte del cónyuge propietario es la nulidad relativa, procediendo la acción rescisoria en favor del cónyuge no propietario. Art. 143 CC. En el caso del 146 CC la sanción es la misma, pero por aplicación de las reglas generales. Los terceros que contraten con el cónyuge propietario sin la autorización, estarán de mala fé. Art. 143 inc.2 CC.

Efectos de la declaración de BF  3.-la declaración del bien como familiar, puede

llevar aparejada como consecuencia, la constitución de derechos de usufructo, uso, habitación sobre ellos. At. 147 CC.

Desafectación de BF  El art.145 CC, establece tres formas de desafectación expresa, sin perjuicio  

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existe una cuarta: 1.-por acuerdo de los cónyuges (por escritura pública, que debe anotarse al margen de la inscripción respectiva) 2.-por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no sirve de residencia principal de la familia. 3.- por resolución judicial cuando el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. La simple extinción del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectación, pues disuelto el matrimonio el bien puede seguir siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación. 4.-por enajenación voluntaria o forzada del bien familiar, en este caso parte de la doctrina estima que el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaración en ese sentido. (Corral, Rosso, Barcia)

JURISPRUDENCIA  Sentencia CS de 15 de abril de 2009, Rol 1086-2009. el artículo 145 CC se

remite en los casos de matrimonio terminado por muerte, divorcio o nulidad. El reenvío debe entenderse no solo al procedimiento, vale decir que exista una petición de desafectación y una resolución que la disponga, sino también con la necesidad de justificar que no se cumplen los fundamentos que autorizan la existencia. Estima que será necesario un pronunciamiento en orden a acreditar el cumplimiento de los presupuestos de fondo referidos al destino del bien. Ello se ve reafirmado por la circunstancia que el divorcio no opera de pleno derecho desafectando el bien.  Se señala que esta institución pretende asegurar a la familia un hogar físico estable, donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, ejerciendo los roles y funciones que les corresponden, a fin de evitar el desarraigo de la que ha sido la residencia principal de la familia. Constituye también una garantía o forma de protección para el cónyuge más débil o para el que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación o divorcio.

JURISPRUDENCIA  La misma sentencia se refiere al objeto de los bienes

familiares, indicando que se centra en dar protección a la familia en la disposición de bienes materiales para su propio desarrollo, amparar al cónyuge no propietario de la vivienda familiar y resguardar el interés de los hijos comunes y del cónyuge a que le corresponde el cuidado de estos.  Indica que la institución subsiste mas allá de la disolución de la relación conyugal, permaneciendo vigente en relación a los hijos, a quienes en este caso la ley busca asegurar su protección mediante la consagración de esta institución, con la extensión de sus efectos mas allá del matrimonio, si se dan los presupuesto legales que la justifican.

JURISRUDENCIA  Sentencia ICA Santiago, de 17 de enero de 2008, Rol

4278-2004. resuelve que la institución de los bienes familiares no puede confundirse con el derecho real de usufructo, dado que no siempre atienden a fines comunes. Además de ello se le reconoce derecho al cónyuge no propietario para que durante el matrimonio o incluso disuelto este, solicite al Juez la constitución de los derechos de usufructo, uso o habitación sobre los inmuebles, aun cuando hayan sido declarados bien familiar, debiendo resolverse en consideración al interés de los hijos y a las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.

Constitucionalidad de la institución de los BF Durante la discusión de la ley 19.335, se planteó en el senado, dudas acerca de la constitucionalidad de algunos aspectos, como la declaración que pudiera hacer el cónyuge no propietario, lo que se solucionó entregando la declaración a la justicia. Se señalaba que al limitar la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad (art.19 N°24 CPE) y en contra del principio de no entrabar la libre circulación de los bienes, idea central de nuestro ordenamiento positivo desde la dictación del CC. Se tuvo a la vista informe del profesor Carlos Peña, defendiendo la constitucionalidad del proyecto, que señalaba que la institución importa un desmedro de la autonomía de la voluntad, pero para que fuera considerada inconstitucional debería ser equivalente a una privación del dominio o una limitación por justificaciones distintas a las autorizadas en el art. 19 N° 24 inc. 2 CPE. Indico que nuestro ordenamiento jurídico contiene diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en el interés de la familia, cuya naturaleza es igual a la de los bienes familiares, por ejemplo el derecho de alimentos que puede pagarse mediante derechos reales limitativos del dominio, art.11 de la ley 14,908, el usufructo legal del marido y del padre de familia, art. 810 en relación con el 243 CC y 1753 CC.

Constitucionalidad de la institución de los BF  Se estableció que desde el punto de vista del cónyuge

no propietario, su voluntad es puramente declarativa, no constituye un acto de auto tutela sino de la tutela de los intereses familiares.  Se critico también al proyecto la posible lesión al derecho de prenda general de los acreedores, concluyéndose que esta no afectaba a los acreedores anteriores, y respecto de los posteriores, la posibilidad de excusión en una circunstancia que deberían conocer mediante el sistema registral.