Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Washington, D.C.

Venoklim Holding B.V. Demandante c. República Bolivariana de Venezuela Demandada

Caso CIADI No. ARB/12/22 ___________________________________________________________________________ LAUDO ___________________________________________________________________________ Miembros del Tribunal Dr. Enrique Gómez Pinzón, Árbitro Dr. Rodrigo Oreamuno Blanco, Árbitro Dr. Yves Derains, Presidente Secretaria del Tribunal Sra. Mairée Uran Bidegain Representando a la Demandante Sr. Gerardo Jiménez Umbarila Sr. Juan Pablo Liévano Vegalara Jiménez & Liévano Abogados

Representando a la Demandada Procuraduría General de Venezuela Dr. Manuel Enrique Galindo Ballesteros Procurador General (E) de la República Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y Sr. George Kahale III Sra. Gabriela Álvarez-Ávila Sr. Eloy Barbará de Parres Dra. Claudia Frutos-Peterson Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP Fecha: 3 de abril de 2015

Tabla de Contenido

LISTA DE PRINCIPALES ABREVIACIONES ...................................................................3 I.

LAS PARTES .............................................................................................................5 A.

Demandante .............................................................................................................5

B.

Demandada ..............................................................................................................5

II.

SUMARIO DEL PROCEDIMIENTO..........................................................................5

III.

POSICIÓN DE LAS PARTES................................................................................... 11

A.

Posición de la Demandada ...................................................................................... 11

B.

Posición de la Demandante ..................................................................................... 12

IV. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL.................................................................................... 13 A. Análisis de la primera objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada: “falta de consentimiento de la Demandante antes de la denuncia del Convenio CIADI” ................. 15 B. Análisis de la segunda objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada: “la Demandada ya no era un Estado Contratante del CIADI cuando se registró la Solicitud” .. 20 C. Análisis de la tercera objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada: “la Ley de Inversiones de Venezuela no constituye un fundamento válido para la jurisdicción del CIADI”.......................................................................................................................... 22 D. Análisis de la quinta objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada: “agregar una nueva base de jurisdicción en esta etapa del procedimiento es violatorio de reglas esenciales del procedimiento”......................................................................................... 31 E. Análisis de la cuarta objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada: “la Demandante no es una inversionista internacional” ......................................................... 36 F. Análisis de la sexta objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada: “la denuncia del Convenio CIADI por parte de la República impide que este Tribunal tenga jurisdicción incluso según el tratado holandés” .................................................................................. 43 V.

COSTOS .................................................................................................................. 44

VI. DECISIÓN ............................................................................................................... 45

2

LISTA DE PRINCIPALES ABREVIACIONES

ADINOVEN

ADITIVOS ORINOCO DE VENEZUELA, ADINOVEN, C.A.

CANGL

C.A. NACIONAL DE GRASAS LUBRICANTES.

CIADI/Centro

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

Contestación

Memorial de Contestación de la Demandante al Memorial de Objeciones a la Jurisdicción, fechado 3 de septiembre de 2013.

Convención de Viena

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en Viena el día 23 de mayo de 1969 (en vigor desde el 27 de enero de 1980), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1155, p. 331.

Convenio CIADI

Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, suscrito en Washington el 18 de marzo de 1965.

CIJ

Corte Internacional de Justicia.

Decreto No 7712

Decreto No 7712 del 10 de octubre del 2010, publicado en La Gaceta Oficial No 39528 del 11 de octubre de 2010, dictado por el Presidente de la República de Venezuela, mediante el cual se ordenó la adquisición forzosa de los bienes pertenecientes a las cinco filiales de la Demandante.

Dúplica

Memorial de Dúplica de la Demandante sobre las Objeciones a la Jurisdicción, fechado 18 de febrero de 2014.

Ley de Inversiones

Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, Decreto No. 356 del 3 de octubre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.390 el 22 de octubre de 1999.

Lubricantes Venoco

LUBRICANTES VENOCO INTERNACIONAL, C.A.

Memorial de Objeciones

Memorial de Objeciones a la Jurisdicción de la Demandada, fechado 5 de julio del 2013.

Química Venoco

QUÍMICA VENOCO, C.A.

Reglas de Arbitraje

Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje. 3

Reglas de Iniciación

Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación Procedimientos de Conciliación y Arbitraje.

Reglamento Complementario

Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario).

Réplica

Memorial de Réplica de la República Bolivariana de Venezuela a las Objeciones a la Jurisdicción, fechado 10 de diciembre del 2013.

Servicios Venoco

SERVICIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVOS VENOCO, C.A.

Solicitud

Solicitud de Arbitraje fechada 23 de julio del 2012.

Tratado holandés

Convenio para el Estímulo y Protección Recíproca de las Inversiones celebrado por la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos, fechado 22 de octubre de 1991.

Tr. 1

Transcripción de la Audiencia sobre jurisdicción del 26 de marzo de 2014.

Tr. 2

Transcripción de la Audiencia sobre jurisdicción del 27 de marzo de 2014.

Venezuela / Demandada / República

República Bolivariana de Venezuela.

Venoklim / Demandante

Venoklim Holding B.V.

4

de

los

I. LAS PARTES 1. Las Partes en este arbitraje son: A. DEMANDANTE 2. VENOKLIM HOLDING B.V. (Países Bajos) (“Venoklim” o la “Demandante”), sociedad incorporada y existente conforme a las leyes de los Países Bajos, de nacionalidad holandesa, en calidad de sociedad matriz y accionista mayoritaria de las siguientes

empresas

mercantiles

venezolanas:

LUBRICANTES

VENOCO

INTERNACIONAL, C.A. (Lubricantes Venoco); ADITIVOS ORINOCO DE VENEZUELA,

ADINOVEN, C.A.

(ADINOVEN); SERVICIOS

TÉCNICO

ADMINISTRATIVOS VENOCO, C.A. (Servicios Venoco); C.A. NACIONAL DE GRASAS LUBRICANTES (CANGL) y QUÍMICA VENOCO, C.A. (Química Venoco). 3. La Demandante está representada por los señores Gerardo Jiménez Umbarila y Juan Pablo Liévano Vegalara de la firma Jiménez & Liévano (Bogotá). B. DEMANDADA 4. La Demandada es la República Bolivariana

de Venezuela (“Venezuela”, la

“República” o la “Demandada”). 5. La Demandada está representada por la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y por los señores George Kahale III, Eloy Barbará de Parres, y las señoras Gabriela Álvarez-Ávila y Claudia Frutos-Peterson de la firma Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP. 6. La Demandante y la Demandada serán llamadas conjuntamente las “Partes” e individualmente como se indicó anteriormente.

II. SUMARIO DEL PROCEDIMIENTO 7. Esta disputa surge con ocasión de la supuesta expropiación de activos de la Demandante a partir de la emisión del Decreto No 7712 del 10 de octubre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial No 39528 del 11 de octubre de 2010, dictado por el Presidente de la República de Venezuela. El objetivo del Decreto No 7712 era ordenar la adquisición 5

forzosa de los bienes muebles e inmuebles que pertenezcan o se encuentren en posesión de cinco sociedades mercantiles que son filiales de la Demandante. Según el Decreto, dicha adquisición resultaba indispensable para la ejecución de la obra denominada “Soberanía en la Elaboración y Suministro de Bases Lubricantes, Lubricantes Terminados, Aceites Dieléctricos, Grasas y Liga para Frenos” 1, cuya implementación fue encargada mediante ese Decreto a la empresa estatal Petróleos de Venezuela S.A. (“PDVSA”). 8. El 23 de julio de 2012 la Demandante presentó ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”) una Solicitud de Arbitraje (la “Solicitud”) contra Venezuela, con fundamento en el Artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, promulgada mediante el Decreto No. 356 del 3 de octubre de 1999 (la “Ley de Inversiones”) 2 y en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el “Convenio CIADI” o la “Convención”). 9. El 24 de julio de 2012 el CIADI acusó recibo de la Solicitud y remitió una copia de ella a la República. El 15 de agosto de 2012 la Solicitud fue registrada por la Secretaria General del CIADI, de conformidad con el Artículo 36(3) del Convenio CIADI. 10. El 8 de noviembre de 2012 el CIADI notificó a las Partes que, en vista de que no hubo un acuerdo entre ellas respecto al método para la constitución del Tribunal, en atención a la solicitud de la Demandante de que se aplicara lo previsto en el Artículo 37(2)(b) del Convenio CIADI, el Tribunal se constituiría de acuerdo con dicha disposición. 11. Por carta del 7 de noviembre de 2012 la Demandante informó de la designación del Dr. Enrique Gómez Pinzón, nacional de Colombia, como árbitro en este procedimiento; éste aceptó su nombramiento el 19 de noviembre de 2012. Mediante carta del 12 de noviembre de 2012, la Demandada designó al Dr. Rodrigo Oreamuno Blanco, nacional de Costa Rica, como segundo árbitro en este proceso; éste aceptó su nombramiento el 19 de noviembre de 2012.

1

Artículo 1 del Decreto No 7712. Anexo No 1 a la Solicitud. Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, Decreto No. 356 del 3 de octubre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.390 el 22 de octubre de 1999 Anexo No 2 a la Solicitud. 2

6

12. El 27 de diciembre de 2012 la Demandante solicitó al Centro que el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI designase a otro profesional para que actuara como árbitro y Presidente del Tribunal, de conformidad con los Artículos 38 y 40(1) del Convenio CIADI y la Regla 4(1) de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI (“Reglas de Arbitraje”). 13. Según lo dispuesto en los Artículos 38 y 40 (1) del Convenio CIADI, el 13 de febrero de 2013, el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI nombró al Dr. Yves Derains, de nacionalidad francesa, como tercer árbitro y Presidente del Tribunal. 14. El 14 de febrero de 2013 el Dr. Yves Derains aceptó su designación como Presidente del Tribunal. En esa misma fecha, el CIADI informó a las Partes de la aceptación de sus nombramientos por parte de los tres árbitros; de la constitución del Tribunal, de conformidad con la Regla 6 de las Reglas de Arbitraje; y de la designación de la Sra. Mairée Uran Bidegain, Consejera Jurídica del CIADI, como Secretaria del Tribunal. 15. El 12 de abril de 2013 el Tribunal celebró su primera sesión, en cumplimiento de la Regla 13(1) de las Reglas de Arbitraje, en la sede del Centro en Washington D.C. Durante esa sesión las Partes confirmaron no tener objeción alguna al nombramiento de cada uno de los árbitros y que el Tribunal se había constituido correctamente, de conformidad con el Convenio CIADI y las Reglas de Arbitraje del Centro. Asimismo, durante la sesión, la Demandada manifestó que se reservaba el derecho de formular objeciones a la jurisdicción del CIADI, las cuales serían decididas de conformidad con lo establecido por el Tribunal. 16. El 16 de abril de 2013 el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 1. En el numeral 13 de esa Resolución, y en consideración de lo manifestado por la Demandada respecto a las posibles objeciones a la jurisdicción, se previó un calendario procesal con un intercambio inicial de escritos relativos a la jurisdicción, después del cual el Tribunal emitiría su decisión final respecto a la bifurcación del procedimiento y establecería los siguientes pasos procesales. 17. El 22 de abril de 2013, a solicitud del Presidente del Tribunal, la Dra. Diana Correa fue designada como su asistente, previo acuerdo de las Partes y de los co-árbitros.

7

18. Según el calendario procesal fijado, el 5 de julio de 2013 la Demandada presentó su Memorial de Objeciones a la Jurisdicción (“Objeciones”). El 5 de septiembre de 2013 la Demandante presentó su Memorial de Contestación (“Contestación”) al Memorial de Objeciones a la Jurisdicción. 19. Por carta del 18 de septiembre de 2013 la Demandada señaló que la Demandante, en su Contestación, había invocado el Artículo 9(1) del Convenio para el Estímulo y Protección Recíproca de las Inversiones entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos (el “Tratado holandés”) “como una nueva base jurisdiccional en el presente caso”. La Demandada se opuso, por ser, a su juicio, esa invocación tardía y violatoria del Artículo 36 del Convenio CIADI y de la Regla 2(1)(c) de las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje del CIADI (“Reglas de Iniciación”). La Demandada solicitó que se tratara esta objeción en la conferencia telefónica prevista para el 30 de septiembre de 2013 y se fijara un calendario para que las Partes presentaran observaciones sobre este tema, con el fin de que el Tribunal pudiera decidir esta cuestión antes de continuar con la etapa de objeciones a la jurisdicción. 20. Por carta del 23 de septiembre de 2013 la Demandante se opuso a la objeción planteada por la Demandada en su carta del 18 de septiembre, argumentando que la alusión al Tratado holandés no la hizo para invocar una nueva base jurisdiccional, sino en cumplimiento de lo previsto por el Artículo 22 de la Ley de Inversiones “que remite al tratado o acuerdo” aplicable. En consecuencia, la Demandante objetó también que se fijara un calendario para que las Partes presentaran sus observaciones en relación con esta materia, según lo había solicitado la Demandada. 21. El 30 de septiembre de 2013, durante una conferencia telefónica celebrada por las Partes y el Tribunal, las Partes expusieron sus puntos de vista con respecto a la bifurcación del procedimiento; quedó claro que la Demandada estaba en favor de bifurcar, mientras que la Demandante lo consideraba innecesario y dilatorio de la decisión sobre el fondo. 22. El 1 de octubre de 2013 el Tribunal comunicó a las Partes su decisión de bifurcar el presente arbitraje,

indicando

que proveería los

posteriormente. 8

fundamentos

de la misma

23. El 2 de octubre de 2013 el Tribunal sostuvo otra conferencia telefónica con las Partes con el fin de fijar un nuevo calendario procesal, según el cual cada Parte presentaría un memorial sobre jurisdicción y tendría la oportunidad de pronunciarse sobre la objeción de la Demandada a que la Demandante invocara el Tratado holandés como “una nueva base jurisdiccional en el presente caso”. 24. El 1 de noviembre de 2013 el Tribunal emitió la “Decisión sobre la Petición de la Demandada de Bifurcar el Procedimiento”, la cual comunicó a las Partes ese mismo día, y en la que expuso los motivos por los que había admitido la petición de bifurcar el presente arbitraje. Como consecuencia de esta decisión, el procedimiento sobre el fondo quedó suspendido hasta la resolución de esta etapa preliminar. 25. El 10 de diciembre de 2013 la Demandada presentó su Memorial de Réplica a las Objeciones a la Jurisdicción (la “Réplica”). 26. El 18 de febrero de 2014 la Demandante presentó su Memorial de Dúplica sobre las Objeciones a la Jurisdicción (la “Dúplica”). 27. El 11 de marzo de 2014 se celebró una audiencia preliminar por medio de una conferencia telefónica entre las Partes y el Tribunal para ultimar los detalles de la audiencia sobre jurisdicción. 28. La audiencia sobre jurisdicción se efectuó en la sede del Centro en Washington DC durante los días 26 y 27 de marzo de 2014. Las siguientes personas estuvieron presentes: Miembros del Tribunal Dr. Yves Derains, Presidente Dr. Rodrigo Oreamuno Blanco, Árbitro Dr. Enrique Gómez Pinzón, Árbitro Secretariado del CIADI Sra. Marisa Planells Valero, Secretaria del Tribunal (Suplente) En representación de la Demandante Sr. Gerardo Jiménez Umbarila, Jiménez & Liévano Abogados Sr. Juan Pablo Liévano Vegalara, Jiménez & Liévano Abogados Sra. Lina Díaz, Jiménez & Liévano Abogados 9

En representación de la Demandada Sr. Eloy Barbará de Parrés, Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle, LLP Sra. Gabriela Álvarez-Ávila, Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle, LLP Sra. Claudia Frutos-Peterson, Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle, LLP Sr. Fernando Tupa, Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle, LLP Sra. Maria Zebadua, Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle, LLP Sr. Francisco Sánchez, Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle, LLP Sr. Álvaro Silva, República Bolivariana de Venezuela Sr. Joaquín Parra, República Bolivariana de Venezuela 29. El 11 de abril de 2014, a solicitud del Tribunal, las Partes se dirigieron al Tribunal sobre la cuestión de la nacionalidad de Venoklim.

La Demandante remitió un certificado

notarial3 el cual indica que Venoklim es una sociedad registrada según las leyes de los Países Bajos, cuyo único accionista es International Petrokemiklim AB, una sociedad sueca cuyas acciones pertenecen íntegramente a Industrias Venoco, C.A., compañía venezolana cuyo principal accionista, con el 69,96% de sus acciones, es Inversora Petroklim, C.A. La Demandada indicó no tener ningún documento adicional referente al tema de la nacionalidad de Venoklim. Argumentó que “las pruebas que obran en el expediente, esto es los apéndices R-5 a R-11 y los apéndices C-8 y C-10, demuestran sin lugar a dudas el control venezolano ejercido sobre Venoklim Holding B.V.” 4 30. El 28 de julio de 2014, a solicitud del Tribunal, las Partes informaron sobre la nacionalidad de Inversora Petroklim, C.A., la última sociedad de la cadena de accionistas de Venoklim. La Demandante presentó una certificación firmada por el Sr. Franklin Durán Guerrero, en su condición de Director de Inversora Petroklim, C.A.5 La Demandada presentó una carta a la cual adjuntó una copia certificada del expediente de Inversora Petroklim, C.A. expedida por el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, fechada 18 de julio de 2014. 6 31. En la certificación presentada por la Demandante consta que Inversora Petroklim, C.A. es una sociedad mercantil inscrita en Venezuela el 8 de diciembre de 2004. Asimismo, se indica que el capital social de esa compañía es de dos millones quinientos mil

3

Certificado notarial fechado 9 de abril de 2014, suscrito por la compañía Rondine Management B.V. Carta de la Demandada fechada 11 de abril de 2014. 5 Certificación de Franklin Durán Guerrero fechada 22 de julio de 2014, comunicada por la Demandante el 28 de julio de 2014. 6 Copia certificada del expediente de Inversora Petroklim C.A. expedida por el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda del 18 de julio de 2014, comunicada por la Demandada el 28 de julio de 2014, Ap. R-33. 4

10

bolívares con cero céntimos, el cual está representado por dos mil quinientas acciones de mil bolívares cada una. Los titulares de las acciones de Inversora Petroklim, C.A. son las siguientes personas: a. Sr. Franklin Durán Guerrero, nacional venezolano, titular de dos mil cuatrocientas setenta y cinco acciones (2475), que representan el 99% del capital social de la compañía. b. Sr. Carlos Eduardo Kauffman Ramírez, nacional venezolano, titular de veinticinco (25) acciones, que representan el 1% del capital social de la compañía. 32. La certificación aportada por la Demandante el 28 de julio de 2014 también indica que Inversora Petroklim, C.A. es una compañía de nacionalidad venezolana. En una carta de esa misma fecha, la Demandada señala que el domicilio social de Inversora Petroklim, C.A. es la ciudad de Caracas, Distrito Capital, República Bolivariana de Venezuela y añade que Inversora Petroklim, C.A. “es de nacionalidad venezolana y es propiedad de y está dirigida y controlada por personas naturales de nacionalidad venezolana” 7.

III. POSICIÓN DE LAS PARTES A. POS ICIÓN DE LA DEMANDADA 33. La Demandada objeta la jurisdicción del CIADI en el presente arbitraje sobre la base de las siguientes seis objeciones: (i)

Falta de consentimiento de la Demandante antes de la Denuncia del Convenio CIADI realizada por la Demandada;

(ii)

La Demandada ya no era un Estado Contratante del CIADI cuando se registró la Solicitud;

(iii)

La Ley de Inversiones de Venezuela no constituye un fundamento válido para la jurisdicción del CIADI;

(iv)

La Demandante no es un inversionista internacional por estar controlada por nacionales venezolanos;

7

Carta de la Demandada fechada 28 de julio de 2014.

11

(v)

Al referirse al Tratado holandés por primera vez en su Contestación, la Demandante agregó una nueva base de jurisdicción después de haber presentado la Solicitud, lo que es violatorio de reglas esenciales del procedimiento, en particular del Artículo 36 del Convenio CIADI y de la Regla 2 de las Reglas de Iniciación;

(vi)

La denuncia del Convenio CIADI por parte de la Demandada impide que este Tribunal tenga competencia de acuerdo con el Tratado holandés.

34. Estas objeciones de la Demandada serán analizadas más adelante por el Tribunal. B. POS ICIÓN DE LA DEMANDANTE 35. La Demandante contestó cada una de las seis objeciones a la jurisdicción planteadas por la Demandada con base en los siguientes argumentos: (i)

El consentimiento a la jurisdicción del CIADI fue perfeccionado el 23 de julio de 2012 con la presentación de la Solicitud ante el CIADI;

(ii)

El registro de la Solicitud es una actuación administrativa que depende del Secretariado del CIADI y no constituye una actuación jurídico procesal de la Demandante;

(iii)

La Ley de Inversiones de Venezuela contiene una oferta general de arbitraje para resolver las controversias que nazcan de la aplicación de tratados como el Tratado holandés;

(iv)

Venoklim es una empresa holandesa debido a que el Tratado holandés adoptó el criterio de incorporación para establecer la nacionalidad del inversionista;

(v)

La Demandante no agregó nuevas bases de jurisdicción al referirse al Tratado holandés en su Contestación pues la base jurisdiccio na l sigue siendo la Ley de Inversiones, que permite la aplicación del Tratado holandés. La Demandante tiene derecho a precisar su Solicitud para que el Tribunal pueda tomar sus decisiones;

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(vi)

La denuncia del Convenio CIADI no afecta el consentimiento a la jurisdicción del CIADI, establecido en la Ley de Inversiones y en el Tratado holandés, los cuales están vigentes.

36. Estas contestaciones a las objeciones de jurisdicción también serán analizadas por el Tribunal más adelante.

IV. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 37. Teniendo en cuenta las respectivas posiciones de las Partes, el Tribunal procederá a determinar si tiene competencia para decidir la presente controversia. 38. El Artículo 41(1) del Convenio CIADI dispone que el Tribunal “resolverá sobre su propia competencia”. Esta disposición es la consagración del principio de derecho internacional de kompetenz – kompetenz, según el cual el Tribunal es competente para decidir sobre su propia competencia 8, lo que implica que este debe resolver también cualquier objeción hecha a la jurisdicción del CIADI. 39. El numeral 2 del Artículo 41 del Convenio CIADI establece que: “Toda alegación de una parte que la diferencia cae fuera de los límites de la jurisdicción del Centro, o que por otras razones el Tribunal no es competente para oírla, se considerará por el Tribunal, el que determinará si ha de resolverla como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión”. Teniendo en cuenta que el pasado 1 de octubre de 2013 el Tribunal comunicó a las Partes su decisión de bifurcar este procedimiento 9, a continuación hará un análisis de la jurisdicción del Centro y la competencia del Tribunal. 40. Para determinar su competencia, el Tribunal debe verificar el cumplimiento de los requisitos jurisdiccionales establecidos en el Convenio CIADI, en la Ley de Inversiones y, si fuera procesalmente admisible invocarlo, en el Tratado holandés. 41. En cuanto al Convenio CIADI, su Artículo 25 establece que:

8

Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A commentary, Cambridge, 2001, p. 521, ¶1. Ver “Decisión sobre la Petición de la Demandada de Bifurcar el Procedimiento”, fechada 1 de noviembre de 2013, por la cual el Tribunal expone los motivos que fundamentan su decisión del 1 de octubre de aceptar la petición de bifurcar el presente arbitraje.

9

13

“(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado […]” (Énfasis añadido por el Tribunal) 42. De este Artículo se desprende que la jurisdicción del CIADI depende del cumplimien to de tres requisitos: (i) ratione materiae; (ii) ratione personae; y (iii) ratione voluntatis. 43. Únicamente los requisitos ratione personae y ratione voluntatis fueron discutidos por las Partes en esta fase jurisdiccional. 44. La Ley de Inversiones, en su Artículo 22, establece lo siguiente: “Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI - MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente”. 45. El Artículo 9 del Tratado holandés dispone: “1) Las controversias entre una Parte Contratante y un nacional de la otra Parte Contratante respecto a una obligación de la primera bajo el presente Convenio en relación a una inversión de la última, serán sometidas, a solicitud del nacional interesado, al Centro Internacional para el Arreglo de Controversias de Inversión, a fin de ser resueltas mediante el arbitraje o la conciliación bajo la Convención para el Arreglo de Controversias de Inversión entre Estados y Nacionales de otros Estados abierta para la suscripción en Washington el 18 de marzo de 1965 2) Mientras la República de Venezuela no se hiciere Estado Contratante de la Convención mencionada en el párrafo 1 de este Artículo, las controversias referidas en dicho párrafo serán sometidas al Centro Internacional para el Arreglo de Controversias de Inversión bajo las Reglas que Rigen la Facilidad Adicional para la Administración de Procedimientos por el Secretario del Centro (Reglas de Facilidad Adicional).

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3) El laudo arbitral se limitará a determinar si existe un incumplimiento por la Parte Contratante de sus obligaciones bajo el presente Convenio si tal incumplimiento de obligaciones ha causado daños al nacional interesado y, en tal caso, el monto de la compensación. 4) Cada Parte Contratante por medio de la presente otorga su consentimiento incondicional para que las controversias sean sometidas en la forma prevista en el párrafo 1 de este Artículo al arbitraje internacional de acuerdo con las disposiciones de este Artículo. 5) El laudo arbitral estará́ basado en: - las leyes de la Parte Contratante respectiva; - las disposiciones del presente Convenio o demás Convenios pertinentes entre las Partes Contratantes; - las disposiciones de convenios especiales relacionados con la inversión; - los principios generales del derecho internacional; y las normas jurídicas que pudieren ser convenidas por las partes de la controversia”. 46. Con base en las anteriores normas, en la medida en que resulten aplicables, el Tribunal procederá a analizar cada una de las objeciones a la jurisdicción planteadas por la Demandada y contestadas por la Demandante, con el fin de determinar si tiene competencia para resolver el caso que le ha sido sometido. A. ANÁLIS IS DE LA PRIMERA OBJECIÓN A LA JURIS DICCIÓN PLANTEADA POR LA DEMANDADA: “ FALTA DE CONS ENTIMIENTO DE LA DEMANDANTE ANTES DE LA DENUNCIA DEL CONVENIO CIADI” 47. La Demandada pretende que su denuncia del Convenio CIADI hecha el 24 de enero de 2012 tenga dos consecuencias sobre la jurisdicción del CIADI. La primera, basada en su interpretación del Artículo 72 del Convenio CIADI, es que esta denuncia tiene efectos inmediatos en lo que respecta a la jurisdicción ratione personae del CIADI y, en consecuencia, impediría la formación de un consentimiento arbitral válido entre un Estado Contratante y un inversionista de otro Estado Contratante. La segunda, fundada en el mismo Artículo 72, consiste en que la denuncia también tiene efectos sobre el registro de la Solicitud, lo que impediría que el arbitraje CIADI se inicie correctamente. Ambas consecuencias serán analizadas en los literales siguientes. 48. Los Artículos 71 y 72 del Convenio CIADI establecen: “Artículo 71: Todo Estado Contratante podrá denunciar este Convenio mediante notificación escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha notificación. Artículo 72: Las notificaciones de un Estado Contratante hechas al amparo de los Artículos 70 y 71 no afectaran a los derechos y obligaciones, conforme a este 15

Convenio, de dicho Estado, sus subdivisiones políticas u organismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno de ellos con anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario”. 49. La Demandada considera que en el Artículo 72 del Convenio CIADI hay una regla especial que debe prevalecer sobre las reglas generales, incluyendo la contenida en el Artículo 71 del mismo Convenio 10.

Ello significaría que para que los derechos y

obligaciones derivados del consentimiento arbitral no se viesen afectados por la denuncia sería indispensable que este “se hubiera perfeccionado ‘con anterioridad al recibo’ de la notificación de la denuncia por el Banco Mundial” 11. Por lo tanto, dice la Demandada, los supuestos derechos adquiridos alegados por la Demandante no existían al momento de la denuncia, toda vez que estos solo se forman con la aceptación de la oferta de arbitraje, la cual ocurrió de forma extemporánea a la notificación de la denuncia 12. Según la Demandada, cuando la Demandante aceptó la oferta de arbitraje, su aceptación ya no podía crear derechos y obligaciones de Venezuela como Estado Contratante, por lo que no pudo haberse formado un consentimiento arbitral válido. 50. Lo anterior significa que toda solicitud de arbitraje contra la República debió haberse presentado antes del 24 de enero de 2014, fecha en que Venezuela denunció el Convenio CIADI, para que se hubiera formado un consentimiento válido. La Demandada sostiene que, por haberse presentado la Solicitud el 23 de julio de 2012, el consentimiento no se perfeccionó según el Artículo 72 del Convenio CIADI y, por lo tanto, el Tribunal carece de competencia para resolver esta disputa 13. 51. Contrariamente a lo expuesto por Venezuela, la Demandante considera que el consentimiento al arbitraje se perfeccionó con la presentación de la Solicitud ante el CIADI, con la que aceptó la oferta de arbitraje CIADI hecha por la República en su Ley de Inversiones y en el Tratado holandés 14.

10

Transcripción de la Audiencia de Jurisdicción del 26 de marzo de 2014 (en adelante “Tr. 1”), p. 13, 1:4, 10:13. Memorial de réplica de la República Bolivariana de Venezuela sobre objeciones a la jurisdicción (de aquí en adelante “Réplica”), ¶11; Tr. 1, p. 18, 8:12. 12 Tr. 1, p. 27, 10:22. p. 28, 1:2. Transcripción de la Audiencia de Jurisdicción del 27 de marzo de 2014 (en adelante “Tr. 2”), p. 180, 7:22, p. 181, 1:3. 13 Tr. 1, p. 19, 20:22; Tr. 2, p. 20, 1:9; p. 175, 10:19. 14 Memorial de Dúplica sobre el escrito de objeciones a la jurisdicción y anexos (en adelante “Dúplica”), ¶¶28-32. 11

16

52. La Demandante explica que el Artículo 72 del Convenio CIADI no puede ser interpretado en el sentido de desconocer los derechos adquiridos de los inversionistas; al contrario debe interpretarse en conjunto con el Tratado holandés, que es una norma especial, de forma tal que “hasta que venzan los seis meses de la notificación de la denuncia, en el peor de los casos, o hasta que expire el Tratado Holandés el próximo 31 de octubre de 2022, en el mejor de los casos”, la Demandante tiene derecho de presentar su solicitud de arbitraje contra Venezuela ante el CIADI 15. 53. Concluye la Demandante que, cuando presentó la Solicitud el 23 de julio de 2012, la República era todavía un Estado Contratante del Convenio CIADI, debido a que no habían transcurrido los seis meses a partir de los cuales surte efectos la denuncia, según lo establece el Artículo 71 de ese Convenio 16. En última instancia, recuerda la Demandante que ella hubiera podido y puede todavía acceder a la jurisdicción del CIADI bajo el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) (“Reglamento del Mecanismo Complementario”) 17. Por ello, según la Demandante, este Tribunal es competente para dirimir esta controversia. 54. Planteada y contestada esta objeción, el Tribunal debe interpretar los Artículos 71 y 72 del Convenio CIADI, con el fin de determinar el momento a partir del cual la denuncia de ese Convenio por parte de la República surtió efectos. 55. Sin embargo, antes de abordar esta cuestión central, el Tribunal considera pertinente plantear algunas ideas útiles sobre la denuncia de tratados en general. 56. Primero, cabe destacar que según el Artículo 44 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (la “Convención de Viena”), la denuncia es un derecho de cada Estado siempre y cuando el tratado que será objeto de la denuncia contemple tal posibilidad o, que se cumplan las condiciones previstas en el Artículo 56 de la misma Convención. Mediante el uso de la denuncia un Estado puede poner fin, en lo que a él respecta, a un tratado del que era parte retirándose de este. 57. El diccionario del profesor Salmon define la denuncia de la siguiente forma:

15

Dúplica, ¶38. Tr. 1, p. 121, 14:19. 17 Dúplica, ¶41. 16

17

“A. Acte par lequel une partie à un accord international déclare y mettre fin, en tout ou en partie à son égard; ” 18 58. Como todo derecho, la denuncia tiene sus límites, particularmente tratándose del respeto a las obligaciones adquiridas con anterioridad a la denuncia. En efecto, aparte de las obligaciones y condiciones contenidas en cada tratado, la Convención de Viena ha previsto en el Artículo 43 una obligación de carácter general consistente en el respeto de las obligaciones adquiridas: “Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado”. 59. La denuncia, entonces, no tiene efectos retroactivos sino que se aplica de cara al futuro. A pesar de esta clara conclusión, lo cierto es que algunas situaciones complejas pueden presentarse. Una de ellas es la que se presenta en este caso. Se trata entonces de determinar a partir de qué momento surte efectos la denuncia.

Para aclarar esta

cuestión, el Tribunal acudirá a los términos del tratado denunciado, es decir al Convenio CIADI. 60. El Tribunal observa que el Convenio CIADI permite a sus Estados miembros denunciarlo. Este principio está plasmado en el Artículo 71. 61. La Demandada interpreta el Artículo 72 del Convenio CIADI como una norma especial que deroga la supuesta norma general contenida en el Artículo 71 del mismo instrumento, para concluir que, en razón de la denuncia, Venoklim debió presentar su solicitud de arbitraje antes del recibo de la notificación de la denuncia y no durante el período de seis meses contados a partir de la fecha del recibo de dicha notificación. 62. El Tribunal considera que interpretar las anteriores normas de la manera que propone la Demandada sería contrariar el sentido común de ellas, toda vez que por esta vía se

18

“Acto por el cual una parte de un acuerdo internacional pone fin a dicho acuerdo, en todo o en parte con respecto a si misma” (traducción libre del Tribunal), SALMON (J.) (Ed.), Dictionnaire de droit international public, Bruylan/AUF, 2001, p. 321.

18

estaría dando un efecto inmediato a la denuncia, en contradicción con el límite temporal que el mismo Convenio CIADI dispone en el Artículo 71. 63. Además, si se interpretaran los Artículos 71 y 72 como la Demandada lo propone, ello llevaría a la violación de principios básicos de seguridad jurídica, porque ningún inversionista podría saber de antemano en qué momento un Estado va a denunciar el Convenio CIADI. Precisamente para evitar este tipo de inconvenientes ese Convenio estableció en su Artículo 71 un período de seis meses contados a partir de la fecha del recibo de la notificación de denuncia, para que los interesados pudieran actuar conforme al Convenio CIADI en ese lapso. 64. Por otra parte, considera el Tribunal que la distinción entre normas especiales y generales no es aplicable a los Artículos 71 y 72 del Convenio CIADI ya que los dos son normas especiales relativas a la denuncia, con contenidos y alcances diferentes. En efecto, mientras el Artículo 71 aporta soluciones a los problemas que la denuncia pueda generar de cara al futuro, el Artículo 72 consagra el respeto de los derechos y obligaciones adquiridos con anterioridad a la denuncia y establece el carácter no retroactivo de esta. 65. Igualmente, considera el Tribunal que el consentimiento al que se refiere el Artículo 72 es, en este caso, el del Estado en sí, es decir la simple oferta unilateral de arbitraje, y no el consentimiento del Estado perfeccionado con la aceptación del inversionista de dicha oferta al presentar su solicitud de arbitraje. Entenderlo de otra manera, sería contrario al principio de seguridad jurídica, el cual exige que el inversionista goce de un periodo de seis meses contados a partir del recibo de la notificación de la denuncia según el Artículo 71 del Convenio CIADI. 66. Una vez que un Estado ha hecho una oferta de arbitraje internacional válida, una de sus principales obligaciones es la de cumplir con la misma, inclusive durante el periodo de seis meses previsto por el Convenio CIADI para que la denuncia surta efectos. 67. Lo anterior significa que, cuando la Demandante presentó su Solicitud, Venezuela era todavía un Estado Contratante del Convenio CIADI y, en consecuencia estaba obligada a respetar su obligación de acudir al arbitraje ante ese foro.

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68. A la luz de lo expuesto, el Tribunal rechazará en la parte resolutiva de este Laudo la primera objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada. B. ANÁLIS IS DE LA S EGUNDA OBJECIÓN A LA JURIS DICCIÓN PLANTEADA POR LA DEMANDADA: “ LA DEMANDADA YA NO ERA UN ES TADO CONTRATANTE DEL CIADI CUANDO S E REGIS TRÓ LA SOLICITUD” 69. La Demandada afirma que, en todo caso, al momento de registrarse la Solicitud, la República ya no era un Estado Contratante del Convenio CIADI 19. Para llegar a tal conclusión, la Demandada parte del principio de que en cumplimiento de la Regla 6(2) de las Reglas de Iniciación, “todo procedimiento previsto en el Convenio se tendrá por instituido en la fecha en que se registre la solicitud”. Lo anterior significa que, en el presente caso, al momento del registro de la Solicitud, la República, en razón de su denuncia del Convenio CIADI, ya no era un Estado parte de ese Convenio, toda vez que el período de seis meses previsto en el Artículo 71 del Convenio CIADI ya había expirado 20. 70. La Demandante insiste en el hecho de que el 15 de agosto de 2012, fecha en la cual la Secretaria General del CIADI efectuó el registro de la Solicitud, es irrelevante para los efectos del consentimiento, el cual se perfeccionó mediante la presentación de la Solicitud el 23 de julio de 201221. 71. El registro, explica la Demandante, es una actuación unilateral administrativa que depende exclusivamente de la Secretaria General del CIADI y no afecta el perfeccionamiento del consentimiento 22. La Secretaria General para registrar la Solicitud, lleva a cabo lo que la Demandante llama un “test cumple o no cumple” de los requisitos, para determinar si la registra. Esas son funciones puramente administrativas y no jurisdiccionales, de acuerdo a la Demandante 23. 72. Entre el momento en el que la Demandante presenta la Solicitud y aquel en que la Secretaria General del CIADI la registra, pueden suceder muchas actuaciones institucionales que retarden el registro. Por esa razón la Demandante insiste en que para los efectos de jurisdicción sería injusto considerar que el arbitraje se inicia con el 19

Tr. 1, p. 31, 15:19; Tr. 2, p. 176, 9:15. Réplica, ¶¶18-20; Tr. 1, p. 35, 9:14, p. 36, 11:14. 21 Dúplica, ¶47. 22 Dúplica, ¶51. 23 Tr. 1, p. 125, 13:20. 20

20

registro de la Solicitud y no con la presentación de esta, que sí constituye una actuación jurídico-procesal de la Demandante 24. 73. Apoyándose en los casos de Teinver c. Argentina 25 y Tradex c. Albania 26, la Demandante insiste en que la jurisdicción se establece a partir de la presentación de la solicitud de arbitraje, y que la fecha del registro es irrelevante para tales efectos 27. 74. El Tribunal considera que conviene distinguir entre la fecha en la que el consentimiento para acceder a tal arbitraje se forma, la cual se entiende previa al procedimiento, y la fecha en la que se inicia el procedimiento arbitral ante el CIADI. En ese orden de ideas, la Regla 6(2) de las Reglas de Iniciación determina el momento en el que el procedimiento arbitral se inicia, pero no aquel en el que el consentimiento se forma, entre otras razones, porque este se entiende formado previamente al inicio oficial del arbitraje previsto en la Regla 6(2) de las Reglas de Iniciación. 75. En efecto, según la Regla 2(3) de las Reglas de Iniciación del CIADI la “fecha del otorgamiento del consentimiento”, en los casos en los que ambas partes no hubieran otorgado su consentimiento el mismo día, es la fecha en la que la última de ellas haya consentido, es decir, en el presente caso, cuando la Demandante presenta su Solicitud. Esta última es la fecha crítica a partir de la cual las consecuencias del consentimiento surten efectos. 76. Según lo dicho, la oferta unilateral de arbitraje hecha por el Estado, se perfecciona simplemente con el consentimiento del inversionista, el cual se expresa mediante la presentación de la solicitud de arbitraje, no con el registro de esa solicitud por parte de la Secretaria General del CIADI. Este Tribunal sostiene que “registro”

y

“consentimiento” son dos conceptos diferentes que no deben confundirse. 77. Con el fin de verificar si la solicitud de arbitraje, acto que, según se dijo, es el medio por el cual normalmente se perfecciona el consentimiento para acceder al arbitraje CIADI, se hizo durante el período de seis meses estipulado en el Artículo 71 del

24

Tr. 1, p. 128, 1:13. Tr. 2, p. 221, 17:21. Teinver S.A. y Otros c. La República Argentina, Caso CIADI No. ARB/09/1, Decisión sobre la jurisdicción de fecha 21 de diciembre de 2012, Anexo CLA-003. 26 Tradex Hellas S.A.c. La República de Albania, Caso CIADI No. ARB/94/2, Decisión sobre la jurisdicción de fecha 24 de diciembre de 1996, Anexo CLA-004. 27 Dúplica, ¶¶ 55-56; Tr. 1, p. 129, 12:22. 25

21

Convenio CIADI, la fecha relevante es la de la presentación de dicha solicitud y no la de su registro. 78. Por ello, el Tribunal considera que le asiste razón a la Demandante en este tema, porque la fecha del registro de la Solicitud depende exclusivamente del Secretariado del CIADI y no de una actuación jurídico-procesal de la Demandante. Sería ilógico concluir que aunque la Demandante presentara su solicitud de arbitraje antes de que hubiera transcurrido el período de seis meses establecido en el Artículo 71, podría resultar perjudicado por el transcurso del lapso indefinido que podría existir entre la presentación de la solicitud y el registro de esta. 79. En conclusión, el 23 de julio de 2012, fecha en la que se formó el consentimiento para acudir al arbitraje CIADI gracias a la presentación de la Solicitud, los efectos de la denuncia de Venezuela del Convenio CIADI no se habían producido aún, por lo que la República estaba obligada a respetar sus obligaciones como Estado Contratante. 80. En razón de lo anterior, el Tribunal rechazará en la parte resolutiva de este Laudo la segunda objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada. C. ANÁLIS IS DE LA TERCERA OBJECIÓN A LA JURIS DICCIÓN DEMANDADA: “ LA LEY DE INVERS IONES DE VENEZUELA FUNDAMENTO VÁLIDO PARA LA JURIS DICCIÓN DEL CIADI”

PLANTEADA POR LA NO CONS TITUYE UN

81. Apoyándose en varias decisiones de tribunales del CIADI 28 y en una sentencia de un tribunal venezolano29, la Demandada afirma que el Artículo 22 de la Ley de Inversiones

28

Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Venezolana de Petróleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro, Ltd, y Mobil Venezolana de Petróleos, Inc. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/27, Decisión sobre Jurisdicción de fecha 10 de junio de 2010 (en adelante, “Mobil c. Venezuela”), ¶140, Anexo RL-3; Cemex Caracas Investments B.V. y Cemex Caracas II Investments B.V. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/08/15, Decisión sobre Jurisdicción de fecha 30 de diciembre de 2010 (en adelante, “Cemex c. Venezuela”), ¶138, Anexo RL-4; Brandes Investment Partners, LP v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/08/3, Laudo de fecha 2 de agosto de 2011 (“Brandes c. Venezuela”), ¶118, Anexo RL-5; Tidewater Inc. y otros v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/10/5, Decisión sobre Jurisdicción de fecha 8 de febrero de 2013 (en adelante, “Tidewater c. Venezuela”), ¶141, Anexo RL-6; OPIC Karimun Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/10/14, Laudo de fecha 28 de mayo de 2013 (en adelante, “OPIC c. Venezuela”), ¶ 181(a), Anexo RL-7; Conoco Phillips Petrozuata B.V. y otros v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/30, Decisión sobre Jurisdicción y Fondo de fecha 3 de septiembre de 2013 (en adelante, “Conoco c. Venezuela”), ¶¶261, 257, Anexo RL-31. 29 Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Decisión sobre el recurso de interpretación interpuesto por Hildegard Rondon de Sansó, Álvaro Silva Calderon, Beatrice Sansó de Ramírez y otros actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al único aparte del Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Exp. 2008-0763 (17 de octubre de 2008), Anexo RL-15.

22

no constituye una oferta abierta y general de arbitraje ante el CIADI, por lo que el Tribunal no podría declararse competente con base en ese Artículo 30. 82. Para justificar sus argumentos, la Demandada expone las siguientes razones: (i) la interpretación del Artículo 22 de la Ley de Inversiones según el significado ordinario de las palabras, hace inevitable la conclusión que ese Artículo no constituye una oferta de arbitraje CIADI 31; (ii) esta interpretación coincide

con las declaraciones

contemporáneas a la promulgación de la Ley de Inversiones, rendidas por el entonces Ministro de Producción y del Comercio de la República 32; (iii) la comparación del texto del Artículo 22 de la Ley de Inversiones con el texto del Artículo 23 de la misma Ley, en el cual consta el recurso al arbitraje nacional, hace evidente el hecho de que el primero no contiene una oferta general de arbitraje CIADI 33; (iv) igualmente, al comparar el texto del Artículo 22 con las cláusulas de ofertas arbitrales CIADI, consentidas por la República en sus tratados de inversión, se hace evidente que la redacción del primero no permite que sea considerado como una oferta de arbitraje ante el CIADI 34; y (v) la comparación entre el Artículo 22 y las cláusulas modelo del CIADI, permite determinar la debilidad del primero para ser considerado como una oferta de arbitraje válida ante el CIADI 35. 83. La Demandada critica los argumentos de la Demandante para atacar esta objeción a la jurisdicción por considerarlos “demasiado simplista[s]” 36. Según la Demandada, los métodos de interpretación del efecto útil de la ley y de su espíritu, contenidos en el Artículo 4 del Código Civil venezolano, no solo estarían mal desarrollados por la Demandante, sino que apoyan el punto de vista de la Demandada 37. Esto incluiría las manifestaciones del Sr. Werner Corrales, corredactor de la Ley de Inversiones, las cuales carecen de toda fuerza probatoria y han sido sistemáticamente descartadas por otros tribunales 38.

La República añade que el argumento de la Demandante, según el

cual las manifestaciones de las autoridades venezolanas con respecto al Artículo 22 de la Ley de Inversiones no tendrían ningún impacto sobre este arbitraje carece de 30

Tr. 1, p. 37, 3:22. Réplica, ¶¶24-28. 32 Réplica, ¶22. 33 Réplica, ¶22. 34 Réplica, ¶22. 35 Réplica, ¶22. 36 Réplica, ¶64. 37 Réplica, ¶¶24, 30 y siguientes. 38 Réplica, ¶¶65-92. 31

23

fundamento, toda vez que le corresponde al Tribunal decidir sobre la naturaleza de dicho Artículo. Al respecto, la Demandada señala que “si bien es cierto las decisiones en los casos CIADI no tienen un efecto vinculante en derecho internacional, varios tribunales CIADI han señalado que se le debe dar un peso considerable a la jurisprudencia constante sobre cuestiones legales idénticas o similares” 39. 84. La Demandante remarca que la propia Demandada, quien ha desconocido que el Artículo 22 de la Ley de Inversiones constituya una oferta general y abierta al arbitraje CIADI, ha manifestado al mismo tiempo que esa Ley “pretende integrar o compilar la universalidad de normas existentes en el país convocado en relación con la protección que debe darse a los inversionistas en su territorio” 40. Añade que la Demandada confirmó este argumento en su Réplica al indicar que “la Ley de Inversiones es la primera ley integral de Venezuela que trata de manera integral el tema de las inversiones, y como tal contiene disposiciones que confirman o reafirman obligaciones preexistentes del Estado…” 41. 85. La Demandante sostiene que la Ley de Inversiones incorpora tácitamente el Tratado holandés y, gracias a su carácter integrador, constituye una base autónoma de la jurisdicción del CIADI 42. 86. Según lo anterior, el Tribunal debe determinar si el Artículo 22 de la Ley de Inversiones constituye una oferta de arbitraje CIADI. El Tribunal nota que, tal como lo señaló la Demandada, al menos seis tribunales han analizado detenidamente esta cuestión, por lo que este Tribunal tomará en cuenta lo expresado por ellos 43. 87. Con el fin de interpretar y determinar el alcance del Artículo 22 de la Ley de Inversiones, el Tribunal comienza por recordar que no es lo mismo interpretar tratados en los que la voluntad común de las partes ha sido establecida, que interpretar textos en los que solo una voluntad se ha manifestado. Esta diferencia es aún más importante si se tiene en cuenta que en este caso el acto unilateral (la promulgación de la Ley de Inversiones) es supuestamente el hecho mediante el cual el Estado venezolano manifestó su consentimiento de someterse a una jurisdicción internacional. 39

Réplica, Nota de pie de página No 33. Dúplica, ¶3. 41 Ídem. 42 Dúplica, ¶¶ 8, 62-63. Tr. 1, p. 120, 7:11. 43 Ver nota de pie de página No. 28. 40

24

Es

menester entonces, que el Tribunal actúe con mucha prudencia en la interpretación de dicho acto unilateral44. 88. Al igual que los otros tribunales que analizaron el Artículo 22 de la Ley de Inversiones, este Tribunal confirma que este texto es complejo y se presta a confusiones, sobre todo si se trata de determinar si, efectivamente, mediante él Venezuela dio su consentimiento al arbitraje CIADI 45. En razón de la complejidad y falta de claridad del Artículo 22, el Tribunal evitará valerse de un sólo método de interpretación y en su lugar explorará varias formas de hacerlo. 89. La Ley de Inversiones fue emitida por el entonces Presidente Hugo Chávez el 3 de octubre de 1999, en uso de las facultades que le habían sido conferidas por la nueva Constitución Política de Venezuela de 1999, en la forma de un “decreto ejecutivo con rango y fuerza de ley” 46. 90. Las Partes basaron sus argumentos sobre la interpretación del Artículo 22 de la Ley de Inversiones en el método del efecto útil, según el derecho venezolano (Artículo 4 del Código Civil) o en el derecho internacional y llegaron a conclusiones opuestas. Así, mientras que la Demandante señala que el efecto útil del Artículo 22 es el de ofrecer a los inversionistas extranjeros el recurso al arbitraje internacional, particularmente al del CIADI 47, la Demandada indica que ese efecto está limitado por una condición establecida por el mismo Artículo (“si así éste lo establece”) la cual reenvía, no a una oferta general de arbitraje internacional sino a las normas sobre la solución de controversias contenidas en los acuerdos internacionales celebrados por Venezuela y contemplados en el Artículo 22 48. 91. En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta que el instrumento a interpretar por el Tribunal es un acto unilateral del Estado venezolano, el Tribunal procede a interpretar el Artículo 22 en su contexto, considerando las circunstancias en las que fue promulgado y su finalidad.

44

Conoco c. Venezuela, ¶254. Mobil c. Venezuela, ¶101; Cemex c. Venezuela, ¶95; Brandes c. Venezuela, ¶86; Tidewater c. Venezuela, ¶76. OPIC c. Venezuela, ¶105. 46 Brandes c. Venezuela, ¶132. 47 Memorial de Contestación sobre el Escrito de Objeciones a la Jurisdicción y Anexos (Contestación) del 3 de Septiembre de 2013, pp. 9-10. 48 Réplica, ¶¶31-32. 45

25

92. Los tribunales en los arbitrajes Mobil c. Venezuela y Cemex c. Venezuela, apoyándose en dos casos ventilados ante la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”), Anglo-Iranian Oil Co. c. Irán 49 y Fisheries Jurisdiction 50, descartaron la posibilidad de recurrir al método del efecto útil, y en su lugar prefirieron considerar el contexto, la finalidad y las circunstancias de la preparación y promulgación de la Ley de Inversiones. Los tribunales en los casos Mobil y Cemex sostuvieron respectivamente lo siguiente: “This Tribunal agrees with this ruling. Thus in order to interpret Article 22, it will now consider its context, the circumstances of its preparation and its purpose in order to try to determine what was the intention of Venezuela when adopting Article 22” 51. “El Tribunal está de acuerdo con esas decisiones de la Corte Internacional de Justicia. Por lo tanto, a fin de interpretar el Artículo 22, tendrá en cuenta su contexto, su finalidad y las circunstancias de su preparación para procurar determinar cuál era la intención de Venezuela al aprobar el Artículo 22” 52. 93. Siguiendo con su análisis, el Tribunal determinará si el Artículo 22 de la Ley de Inversiones efectivamente contiene el consentimiento de Venezuela a la jurisdicción del CIADI. Para ello, valorará los argumentos de las Partes, los cuales ayudan a definir el contexto y la finalidad de dicho Artículo. 94. Con el fin de determinar cuál fue la intención de Venezuela al promulgar la Ley de Inversiones y, precisamente, su Artículo 22, la Demandante propone que este sea interpretado de acuerdo con el espíritu de la ley. Para ello, la Demandante se basa en las declaraciones del Sr. Werner Corrales, según las cuales Venezuela pretendió establecer en ese Artículo una oferta abierta al arbitraje CIADI. 95. Por el contrario, la Demandada señala que en ninguna de las seis decisiones arbitrales invocadas por ella 53, los respectivos tribunales han aceptado la opinión del Sr. Corrales como un criterio definitivo para afirmar que Venezuela tuvo la intención de realizar una oferta abierta y general de arbitraje CIADI al promulgar el Artículo 22 de la Ley

49

Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán), ICJ Reports 1952, p.16. Fisheries Jurisdiction (España c. Canadá), ICJ Reports 1998, p. 455, ¶52. 51 “Este Tribunal está de acuerdo con esta decisión. Así, para efectos de interpretar el Artículo 22, el Tribunal considerará su contexto, las circunstancias de su preparación y su finalidad con el fin de determinar cuál fue la intención de Venezuela al aprobar el Artículo 22” (traducción libre del Tribunal), Mobil c. Venezuela, ¶119. 52 Cemex c. Venezuela, ¶112. 53 Ver nota de pie de página No. 28. 50

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de Inversiones. Por ello afirma que no encuentra razón alguna para que este Tribunal lo haga ahora 54. 96. Tal como lo hicieron otros tribunales del CIADI, este Tribunal considera que el propio Sr. Corrales manifiesta ser economista y no abogado, lo que significa que no es un profesional experto en arbitraje internacional. A pesar de no ser esa su especialidad, el Sr. Corrales, en sus declaraciones escritas y orales, afirma que el mencionado Artículo 22 promueve la solución de diferencias entre inversionistas extranjeros y la República por medio del arbitraje internacional ante el CIADI. Evidentemente, esta posición personal del Sr. Corrales no demuestra que el Artículo 22 sea en sí una oferta general y abierta a la jurisdicción del CIADI 55. 97. El tribunal en el caso Brandes c. Venezuela, al analizar las declaraciones del Sr. Corrales que han sido invocadas en esta controversia, expresó: “El Tribunal considera ocioso tratar de determinar cuál fue, en realidad, la función que desempeñó el señor Corrales en la redacción de la LPPI, su conocimiento del tema que aquí se discute, y la relevancia de sus publicaciones para dilucidar esta disputa. Lo que sí es claro para el Tribunal es que la opinión del señor Corrales no puede ser la base para afirmar que el Artículo 22 de la LPPI contiene el consentimiento de la República Bolivariana de Venezuela para someterse al arbitraje del CIADI” 56. 98. El tribunal en el caso Cemex c. Venezuela señaló que, en sus declaraciones, el Sr. Corrales no dijo “que los redactores del artículo 22 tuvieran la intención de prestar consentimiento al arbitraje del CIADI cuando no hubiera un TBI” y agregó que el tribunal no podía “concluir sobre la base de dicha declaración que, al aprobar la Ley de Inversiones, Venezuela tuviera la intención de prestar un consentimiento general y por anticipado al arbitraje del CIADI” 57. 99. Este Tribunal, al igual que lo hicieron los otros tribunales que analizaron en detalle el testimonio y, en general la participación del Sr. Corrales en este asunto, considera que las declaraciones de ese señor no representan la posición del Gobierno venezolano, y por lo tanto el Tribunal debe descartarlas como prueba de la intención de Venezuela de

54

Réplica, ¶66. Mobil c. Venezuela, ¶136; Cemex c. Venezuela, ¶132. 56 Brandes c. Venezuela, ¶103. 57 Cemex c. Venezuela, ¶¶132 y135. 55

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hacer una oferta abierta y general de arbitraje por medio del Artículo 22 de la Ley de Inversiones 58. 100. De igual forma que el tribunal en el caso OPIC c. Venezuela 59, este Tribunal también encuentra revelador que la redacción del Artículo 22 de la Ley de Inversiones sea poco clara y precisa, especialmente porque al momento de su redacción Venezuela tenía a su disposición más de 15 modelos de cláusulas sobre resolución de conflictos contenidas en tratados bilaterales de inversión, que abrían la posibilidad de someter controversias a arbitraje internacional, incluyendo ante el CIADI. Si Venezuela hubiese querido hacer del Artículo 22 de la Ley de Inversiones una oferta de arbitraje ante el CIADI, lo hubiera podido redactar en los términos claros y precisos en los que estaban redactadas las ofertas de arbitraje contenidas en tratados de inversión celebrados entre Venezuela y varios Estados, y en otros documentos contemporáneos de la Ley de Inversiones, a los cuales sus redactores tuvieron acceso. Sin embargo, Venezuela no lo hizo y el texto del Artículo 22 de la Ley de Inversiones, lejos de ser claro, es confuso y ambiguo en cuanto al supuesto consentimiento general de Venezuela para resolver sus conflictos con inversionistas extranjeros ante el CIADI. 101. El Tribunal encuentra que le asiste razón a la Demandada al comparar los términos vagos del Artículo 22 con los términos precisos del Artículo 23 de la propia Ley de Inversiones, con las cláusulas de solución de diferencias contenidas en tratados de inversión celebrados por Venezuela con otros Estados, y con modelos de cláusulas de solución de diferencias disponibles en la época de la redacción del Artículo 22. Otros tribunales arbitrales han expresado la misma opinión 60. 102. Para este Tribunal la única conclusión que puede derivarse del análisis del Artículo 22 de la Ley de Inversiones, de su espíritu y del contexto, la finalidad y las circunstancias que rodearon su redacción, es que su propósito fue el de ratificar las obligaciones y las ofertas de someter controversias a arbitraje internacional, incluyendo ante el CIADI, que Venezuela hubiera hecho en otros instrumentos legales, particularmente en tratados de promoción y protección de inversiones, como ocurre en este caso.

58

Mobil c. Venezuela, ¶138; Cemex c. Venezuela, ¶135; Brandes c. Venezuela, ¶103; Tidewater c. Venezuela, ¶121. 59 OPIC c. Venezuela, ¶¶152-155. 60 Mobil c. Venezuela, ¶139; Cemex c. Venezuela, ¶137.

28

103. En efecto, el Artículo 22 de la Ley de Inversiones dispone que las siguientes controversias pueden resolverse por medio del arbitraje internacional: (i) las que surjan entre el Estado venezolano y un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones; (ii) aquellas a las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (Convenio OMGIMIGA); y (iii) las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI). 104. El arbitraje internacional aplicable a estos tres casos es el previsto en los instrumentos jurídicos que son la base de cada uno de ellos, es decir un tratado de inversiones, el Convenio OMGI-MIGA o el Convenio CIADI. Ello significa que el Artículo 22 de la Ley de Inversiones no establece en sí el arbitraje internacional como un medio para solucionar diferencias entre Venezuela y un inversionista internacional, por lo que no puede ser considerado como una oferta independiente, clara y general de arbitraje CIADI, sino como un instrumento que permite el arbitraje internacional cuando este ha sido previsto en los citados instrumentos y “en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así este lo establece”. 105. En términos sencillos: aunque Venezuela por medio del Artículo 22 de su Ley de Inversiones no hace una oferta de arbitraje ante el CIADI, sí confirma que respeta la oferta de arbitraje que se encuentre en “un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones”. 106. El tribunal en el caso Mobil c. Venezuela sostuvo que el Artículo 22 de la Ley de Inversiones no servía de base para fundar su competencia y determinó que era imposible concluir “a partir del texto ambiguo del Artículo 22, que Venezuela, al dictar la Ley de Inversiones de 1999, haya consentido por anticipado al arbitraje del CIADI para todas las diferencias cubiertas por el Convenio del CIADI” 61. Esta posición fue confirmada en la decisión del tribunal en el caso Cemex c. Venezuela 62.

61 62

Mobil c. Venezuela, ¶140. Cemex c. Venezuela, ¶138.

29

107. En Cemex c. Venezuela, las demandantes invocaron el Artículo 9 del Tratado holandés y el Artículo 22 de la Ley de Inversiones para fundar la competencia del tribunal63. La Demandada objetó ambas bases jurisdiccionales. El tribunal se declaró competente según el Tratado holandés, pero declinó su competencia con base en la Ley de Inversiones, sobre la cual indicó que “del artículo 1 y de toda la Ley, no puede llegarse a la conclusión de que debe interpretarse que lo dispuesto en el artículo 22 entraña el consentimiento de Venezuela a someter a arbitraje todas las posibles controversias que encuadren en el ámbito del Convenio del CIADI” 64. 108. En Brandes c. Venezuela, el tribunal analizó el contexto del Artículo 22, las circunstancias en que la Ley de Inversiones fue puesta en vigencia y los fines que se buscó satisfacer con su promulgación65. El tribunal concluyó que, a pesar de las similitudes del contenido de la Ley de Inversiones con el de un TBI, no encontró “en las normas analizadas ni en ningún otro Artículo de esa ley, alguna disposición que le permita afirmar que en ella está contenido el consentimiento de Venezuela a la jurisdicción del CIADI” 66. 109. Según lo señaló el tribunal en Tidewater c. Venezuela, una interpretación de buena fe del Artículo 22 conduce a rechazar la existencia de la intención de Venezuela de otorgar su consentimiento general y abierto a la jurisdicción del CIADI por medio de su Ley de Inversiones 67. 110. La posición anterior ha sido confirmada por los tribunales en los casos OPIC y ConocoPhillips ambos

contra

Venezuela,

los

cuales

también

analizaron

exhaustivamente el contenido de la Ley de Inversiones. Ambos tribunales concluyeron que el Artículo 22 no contiene el consentimiento autónomo de Venezuela a la jurisdicción del CIADI. 111. De la misma forma en que lo han resuelto los citados seis tribunales del CIADI, este Tribunal concluye que el Artículo 22 de la Ley de Inversiones no contiene el consentimiento autónomo de Venezuela a la jurisdicción del CIADI.

63

Cemex c. Venezuela, ¶20. Ídem, ¶120. 65 Brandes c. Venezuela, ¶87. 66 Ídem, ¶91. 67 Tidewater c. Venezuela, ¶137. 64

30

112. A la luz de lo explicado anteriormente, este Tribunal acogerá en la parte resolutiva de este Laudo la tercera objeción a la jurisdicción planteada por la República, en el sentido de que el Artículo 22 de la Ley de Inversiones de Venezuela, no constituye por sí sólo, invocado como base de consentimiento autónomo e independiente, un fundamento válido para la jurisdicción del CIADI. Por ello, las condiciones del Artículo 25 del Convenio CIADI, particularmente la relativa al consentimiento para someter las diferencias al Centro, no se dan en este caso. 113. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal reitera que, de acuerdo con el Artículo 22, Venezuela ratificó las obligaciones y las ofertas de someter controversias a arbitraje internacional, incluyendo ante el CIADI, contenidas en otros instrumentos legales, particularmente en los tratados y acuerdos vigentes celebrados por Venezuela (lo que lógicamente incluye al Tratado holandés) y que así, de manera complementaria, pueden ser invocados por un inversionista internacional como fundamento de la jurisdicción del CIADI. 114. Con el fin de mantener la continuidad de su razonamiento, el Tribunal analizará seguidamente la quinta objeción planteada por la Demandada y dejará para más adelante el análisis de la cuarta objeción. D. ANÁLIS IS DE LA QUINTA OBJECIÓN DEMANDADA: “ AGREGAR UNA NUEVA

A LA JURIS DICCIÓN PLANTEADA POR LA BAS E DE JURIS DICCIÓN EN ES TA ETAPA DEL

PROCEDIMIENTO ES VIOLATORIO DE REGLAS ES ENCIALES DEL PROCEDIMIENTO ”

115. La Demandada critica el hecho de que la Demandante invocara en su contestación, por primera vez, el Tratado holandés como fundamento jurisdiccional. 68 Esta actuación tardía es, en palabras de la Demandada, contraria al Artículo 36 del Convenio CIADI, a la Regla 2 de las Reglas de Iniciación y a las directrices publicadas por el CIADI para presentar una solicitud de arbitraje 69. Contrario a lo que sostiene la Demandante, la Demandada afirma que el Artículo 22 de la Ley de Inversiones no cita en ninguna parte el Tratado holandés, sino que se refiere a los tratados y acuerdos de promoción y protección de inversiones en general70. La República concluye que el único fundamento válido de jurisdicción que puede ser estudiado por este Tribunal es el que

68

Tr. 1, p. 82, 18:20, p. 83, 5:9. Tr. 2, p. 177, 2:18. Tr. 1, p. 84, 4:22. 70 Réplica, ¶98. Tr. 2, p. 183, 12:16. 69

31

la Demandante invocó en su Solicitud y, que fue registrado por la Secretaria General del CIADI; por ello, cualquier otro fundamento introducido después de la presentación de la Solicitud debe rechazarse 71. 116. La Demandada apoya sus argumentos en el Artículo 36 del Convenio CIADI y en la Regla 2 de las Reglas de Iniciación, según los cuales la Solicitud debe contener todos los elementos necesarios para fundamentar la jurisdicción del CIADI 72. Resalta la Demandada que los requisitos contenidos en dichas reglas no pueden subsanarse después de presentada la Solicitud pues ello afectaría el consentimiento, elemento fundamental de la jurisdicción del CIADI 73. Resulta claro para la Demandada que, al haber la Demandante invocado solamente el Artículo 22 de la Ley de Inversiones en su Solicitud, esta disputa debe circunscribirse a dicho fundamento de jurisdicción y no a ningún otro introducido después de la presentación de la Solicitud, incluyendo el Tratado holandés 74. 117. Además, agrega la Demandada que no sólo la invocación del Tratado holandés es tardía sino que la Demandante no reclama ninguna violación de las obligaciones asumidas por Venezuela en ese Tratado 75. 118. La Demandante manifiesta que su Solicitud fue presentada de manera completa y correcta, razón por la cual la Secretaria General del CIADI la registró. Por ello, el hecho de que la Demandante haga precisiones sobre la Solicitud no significa que esté agregando nuevos fundamentos de jurisdicción,

sino que está explicando y

desarrollando los formulados en su Solicitud 76. 119. La Demandante insiste en que no pretende, como lo afirma la Demandada, incorporar un nuevo fundamento de jurisdicción, pues el propio Artículo 22 de la Ley de Inversiones es claro al permitir que se sometan al arbitraje internacional las disputas entre la República y los inversionistas protegidos por tratados o acuerdos de inversión en los términos de dichos tratados 77. No podría entenderse de otra forma la Ley de

71

Réplica, ¶99. Réplica, ¶¶100-109. 73 Tr. 1, p. 85, 12:18, p. 86, 10:20. 74 Réplica, ¶110. 75 Tr. 2, p. 178, 1:8. 76 Dúplica, ¶¶91-93. 77 Tr. 1, p. 111, 8:21; Tr. 2, p. 203, 20:22, p. 204, 1, p. 210, 10:15. 72

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Inversiones, la cual se refiere a “los términos del respectivo tratado o acuerdo”. Por ser esta una disputa entre Venezuela y un nacional holandés, necesariamente debe interpretarse que la ley alude al Tratado entre la República y los Países Bajos 78. La Demandante sostiene que “el consentimiento era general, como en efecto está en el artículo 22, pero determinado”, pues sólo un inversionista cuyo país de origen tenga un tratado suscrito vigente con Venezuela puede valerse del Artículo 22 de la Ley de Inversiones para fundarlo 79. 120. Afirma igualmente la Demandante que no es cierto que la Regla 6(1) de las Reglas de Iniciación limite el “trámite” por parte del Tribunal de la documentación proporcionada al Secretariado del CIADI, pues esta es una etapa de simple admisión y registro de la solicitud de arbitraje, la cual puede completarse ante el Tribunal constituido para dirimir la disputa. Tampoco es cierto, según la Demandante, que la Solicitud deba indicar las violaciones del Tratado que se alegan; prueba de ello es que la Secretaria General del CIADI registró la Solicitud sin exigir ese señalamiento80. 121. El Tribunal señala que la notificación del acto de registro enviada a las partes, establece que “el registro de la solicitud es sin perjuicio de los poderes y funciones de la Comisión de Conciliación o del Tribunal respecto de la jurisdicción, la competencia y el fondo” de conformidad con la Regla 7(e) de las Reglas de Iniciación del CIADI81. En este caso, ello significa que el Tribunal tiene la facultad de aceptar o rechazar fundamentos y objeciones a su competencia de conformidad con el Convenio CIADI, las reglas de arbitraje aplicables y el instrumento que contiene la oferta de arbitraje, sea este un tratado, una ley o un contrato. 122. Para resolver esta objeción a su jurisdicción y competencia, el Tribunal comenzará por indicar que, en arbitrajes bajo un tratado de inversión, la Solicitud puede marcar los parámetros generales del proceso arbitral que se inicia, al ser generalmente dicha Solicitud, el acto jurídico procesal por medio del cual un inversionista extranjero consiente al arbitraje CIADI, al aceptar la oferta de arbitraje otorgada por el Estado receptor.

78

Dúplica, ¶96. Tr. 1, p. 113, 15:17. 80 Dúplica, ¶¶106-107. 81 Notificación del Registro de fecha 15 de agosto de 2012. 79

33

123. Ahora bien, la Regla 40(1) de las Reglas de Arbitraje del CIADI señala, entre otras cosas, que una demanda incidental, adicional o reconvencional que se relacione directamente con la diferencia es posible “siempre que esté dentro de los límites del consentimiento de las partes y caigan además dentro de la jurisdicción del Centro”. Por ello, si tanto la oferta de arbitraje como su aceptación por medio de la Solicitud constituyen los actos jurídicos mediante los cuales el Estado receptor y el inversionista extranjero, respectivamente, manifiestan su consentimiento a que un tribunal CIADI resuelva su controversia, le parece lógico a este Tribunal que dichos actos constituyan los límites de esos consentimientos. Esto significa que pueden presentarse demandas posteriores, sean incidentales, adicionales o reconvencionales dentro de los límites fijados por la citada Regla 40(1), es decir la oferta de arbitraje y la Solicitud. 124. Aplicando lo anterior a este caso, el Tribunal es de la opinión de que Venoklim podía modificar, completar y desarrollar la demanda que inició con la Solicitud, siempre y cuando lo hiciera dentro de los límites del consentimiento definidos en la Solicitud y en la oferta de arbitraje, según lo requiere la Regla 40 de las Reglas de Arbitraje del CIADI. 125. Es cierto que, en su Solicitud, Venoklim solo fundamenta la competencia de este Tribunal en el Artículo 22 de la Ley de Inversiones. Por ello, al haber invocado el Tratado holandés por primera vez, al menos explícitamente, en su Contestación del 3 de septiembre de 2013, pareciera que Venoklim hubiera ampliado las fuentes de la jurisdicción del CIADI a dos: el Artículo 22 de la Ley de Inversiones y el Artículo 9 del Tratado holandés. 126. No obstante, el Tribunal entiende que la Demandante en su Contestación no amplió las bases de la jurisdicción del CIADI a dos diferentes, sino que desarrolla la única aducida inicialmente, la Ley de Inversiones. En palabras de la Demandante en su Dúplica: “la base jurisdiccional sigue siendo la misma, la Ley de Inversiones de la República de Venezuela, en los términos del Artículo 22, que incorpora el Tratado Holandés”82. Esto lo confirmó además durante la audiencia sobre jurisdicción al manifestar que “el consentimiento era general, como en efecto está en el artículo 22, pero determinado”.83

82 83

Dúplica, ¶95. Tr. 1, p. 113, 15:17.

34

127. Efectivamente, el Artículo 22 de la Ley de Inversiones, tal y como fue analizado anteriormente, no constituye por sí sólo, una oferta de arbitraje ante el CIADI, pero sí reenvía al arbitraje internacional previsto en los tratados o acuerdos de inversiones. Ahora bien, si la Demandante afirma ser de nacionalidad holandesa y la Demandada es la República Bolivariana de Venezuela, el tratado al que la Ley de Inversiones reenvía en este caso, debe ser uno celebrado por la República y los Países Bajos, como el Tratado holandés. 128. Por lo anterior, para el Tribunal es claro que la invocación por parte de la Demandante del Artículo 9 del Tratado holandés no es tardía como lo pretende la Demandada, toda vez que su introducción en la Contestación del 3 de septiembre de 2013 no la hizo a título de fundamento independiente o nueva base de jurisdicción del CIADI, sino como un complemento del Artículo 22 de la Ley de Inversiones que citó en la Solicitud. 129. En las circunstancias específicas de este caso, el Tratado holandés no puede ser, en consecuencia, una fuente independiente de la jurisdicción del CIADI, al haber sido invocado por la Demandante como aplicable al caso a través de la remisión que hace la Ley de Inversiones. Así, a juicio del Tribunal, el Artículo 9 del Tratado holandés debe analizarse en conjunción con el Artículo 22 de la Ley de Inversiones. Para que Venoklim pueda beneficiarse del Artículo 9 del Tratado holandés, gracias a la remisión que hace el Artículo 22 de la Ley de Inversiones, debe probar que cumple con los requisitos previstos en dicho Artículo 22, particularmente el relativo a su nacionalidad. Sin embargo, nada de lo dicho permite concluir que la Demandante no podía invocar ese Tratado en su Contestación. 130. Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal rechazará en la parte dispositiva de este Laudo la quinta objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada, por considerar que la invocación del Artículo 9 del Tratado holandés, realizada por la Demandante en su Contestación del 3 de septiembre de 2013, no constituye una nueva base de jurisdicción del CIADI, puesto que fue invocado como un complemento del Artículo 22 de la Ley de Inversiones y se encuentra así dentro de los límites del consentimiento definidos en la Solicitud y en la oferta de arbitraje. De esta manera no constituye una violación de las normas esenciales del procedimiento.

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E. ANÁLIS IS DE LA CUARTA OBJECIÓN A LA JURIS DICCIÓN PLANTEADA POR LA DEMANDADA: “ LA DEMANDANTE NO ES UNA INVERS IONIS TA INTERNACIONAL” 131. Según la Demandada, Venoklim no es una inversionista internacional pues está controlada final y efectivamente por nacionales venezolanos 84. Ninguna de las normas invocadas por la Demandante en este arbitraje (la Ley de Inversiones, el Tratado holandés y el Convenio CIADI) les permite a los nacionales venezolanos actuar en contra de sus propios Estados ante el CIADI. La Demandada afirma que la Demandante no logró desvirtuar esta afirmación 85. 132. Después de analizar la “cadena corporativa” de Venoklim86, la Demandada sostiene que Venoklim puede estar registrada según las leyes de los Países Bajos y ser dueña del cien por ciento de las acciones de las cinco empresas filiales afectadas con el Decreto No 7712 de 2010, pero quien sufre finalmente las consecuencias patrimoniales de la expropiación “no es la filial extranjera de cascarón que los inversionistas venezolanos tienen actuando como demandante en este caso, sino la empresa venezolana Industrias Venoco, C.A.” 87. 133. Criticando el criterio de la incorporación defendido por la Demandante para demostrar su condición de inversionista extranjero, la Demandada insiste en que el criterio a utilizar es el del control efectivo, según el cual resulta evidente que las acciones de la Demandante pertenecen en definitiva a la compañía Industrias Venoco, C.A., de nacionalidad venezolana 88. En consecuencia, afirma la Demandada, en este caso la Demandante no cumple con los requisitos del Artículo 25(1) del Convenio CIADI, el cual requiere que el Estado Contratante demandado y el inversionista extranjero sean de nacionalidades diferentes, ni los del Artículo 22 de la Ley de Inversiones que exige que el inversionista sea extranjero, ni los del Artículo 1(b) del Tratado holandés. Por ello, sostiene la Demandada, el Tribunal no puede declararse competente para resolver esta disputa 89.

84

Tr. 2, p. 186, 3:21. Réplica, ¶93. 86 Memorial sobre Objeciones a la Jurisdicción (Objeciones) del 5 de julio de 2013, ¶49. 87 Objeciones, ¶51. 88 Tr. 1, p. 77, 4:20; Anexos R-5 a R-14. 89 Réplica, ¶¶94-96. Tr. 1, p. 80, 5:15. 85

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134. La Demandante insiste en el hecho que el Tratado holandés, incorporado por la Ley de Inversiones, prima sobre cualquier norma de derecho interno y por lo tanto debe ser aplicado por este Tribunal para determinar su competencia 90. 135. En ese orden de ideas, la Demandante afirma que los requisitos para demostrar la nacionalidad del inversionista de conformidad con el Tratado holandés se encuentran suficientemente probados, toda vez que el criterio a seguir es el de la incorporación y no el del control efectivo91. En efecto, sostiene la Demandante que, mientras el criterio de la incorporación define cuáles son las personas jurídicas nacionales de uno de los Estados parte al Tratado, el del control efectivo permite determinar la nacionalidad del inversionista que no está incorporado en ninguno de los Estados parte del Tratado, pero que está controlado por nacionales de uno de los Estados parte del mismo 92. En consecuencia, no puede exigirse un criterio diferente al de la incorporación para determinar la nacionalidad del inversionista protegido por el Tratado holandés. La Demandante cita algunos hechos que permiten identificar a Venoklim como un nacional de los Países Bajos: los libros de accionistas, los estados financieros y el lugar donde paga sus impuestos 93. 136. La Demandante se basa en los casos Tokios Tokelés c. Ucrania 94 y Saluka c. República Checa 95, para fundamentar su posición de que la incorporación es el criterio que debe usarse para determinar la nacionalidad del inversionista 96. En último caso, afirma la Demandante, para que el criterio del control efectivo prime sobre el de la incorporación sería necesario que el Tratado holandés incluyera una disposición específica sobre el particular, cosa que no ocurre 97. 137. Como se ha dicho anteriormente (¶129), Venoklim debe cumplir con los requisitos del Artículo 22 de la Ley de Inversiones para poder beneficiarse del Artículo 9 del Tratado,

90

Tr. 1, p. 152, 12:22, p. 153, 1:14. Dúplica, ¶¶ 66-90. 92 Tr. 1, p. 153, 19:22, p. 154, 1:5. 93 Tr. 2, p. 214, 15:22. 94 Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/02/18, Decisión sobre la Jurisdicción de fecha 29 de abril de 2004, Anexo CLA-005. 95 Saluka c. República Checa, Laudo parcial de fecha 16 de marzo de 2006, CNUDMI, Anexo CLA-006. 96 Dúplica, ¶¶ 79-82. 97 Tr. 2, p. 216, 7:17; Dúplica ¶72. 91

37

puesto que este último, por sí solo, no refleja el consentimiento de la República al presente arbitraje. 138. Por otro lado, Venoklim debe demostrar su calidad de nacional de un Estado contratante diferente a Venezuela, como lo exige el Convenio CIADI. 139. El Tribunal procederá a continuación a analizar separadamente estos dos requisitos. El Articulo 22 de La Ley de Inversiones 140. El Artículo 22 de la Ley de Inversiones es aplicable solamente a las controversias que surjan entre un inversionista internacional y Venezuela. Por lo tanto, Venoklim debe probar que efectivamente es una inversionista internacional bajo dicha Ley. 141. El Artículo 3 de la misma Ley establece los criterios para un inversionista internacional, de la siguiente forma: “Artículo 3(2), Inversión internacional: La inversión que es propiedad de, o que es efectivamente controlada por personas naturales o jurídicas extranjeras. Artículo 3(4), Inversionista internacional: El propietario de una inversión internacional, o quien efectivamente la controle.” 142. De la lectura de estos artículos precedentes queda claro que la Ley de Inversiones adoptó dos criterios, el de la propiedad y el del control, para identificar tanto la inversión como el inversionista internacionales, sin pronunciarse sobre el criterio de la incorporación. Según esos textos, poco importa dónde haya sido incorporada la persona jurídica; lo verdaderamente significativo para calificar a una persona jurídica de inversionista extranjero es la “propiedad” o el “control” que esa persona extranjera ejerza sobre la inversión. Como quiera que sea, teniendo en cuenta que las Partes no discutieron el criterio de la propiedad, sino el del control y el de la incorporación, y que la Ley de Inversiones no contempla el criterio de la incorporación, solo el criterio del control será analizado por este Tribunal. 143. Por estas razones, durante la audiencia sobre jurisdicción celebrada el 27 de marzo de 2014, el Tribunal les solicitó a ambas Partes que, a más tardar el 11 de abril de 2014, aportaran pruebas con el fin de determinar no solo dónde se encontraba incorporada

38

Venoklim, sino también quien, en última instancia, la controlaba y podría ser considerado como su propietario 98. 144. Como resultado de lo anterior el Tribunal considera que Venoklim es una compañía con sede en Rijksstraatweg 104, VOORST, Países Bajos, organizada en la forma societaria de responsabilidad limitada de acuerdo con las leyes holandesas 99. El 100% de sus acciones pertenece a la compañía International Petrokemiklim AB, con sede en Suecia, la cual a su vez está controlada por la sociedad Industrias Venoco, C.A., de nacionalidad venezolana 100; propietaria del 100% de las acciones de la compañía sueca; el 69,96% de las acciones de esta última pertenecen a Inversora Petroklim, C.A., también venezolana. Dado que el Tribunal desconocía la nacionalidad y la distribució n del capital accionario de Inversora Petroklim, C.A., la última persona jurídica que figura en la “cadena corporativa” de Venoklim, el 14 de julio de 2014 les solicitó a las Partes información adicional sobre esta última empresa. 145. En respuesta a esa petición, el 28 de julio de 2014, ambas Partes informaron a este Tribunal sobre la nacionalidad y la distribución accionaria de Inversora Petroklim, C.A. La Demandante adjuntó a la carta que presentó una certificación firmada por el director de Inversora Petroklim, C.A., el Sr. Franklin Durán Guerrero. La Demandada adjuntó a su carta una copia certificada del expediente de Inversora Petroklim, C.A., emitido por el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda 101. De dichos documentos se desprende claramente que Inversora Petroklim, C.A. es una sociedad mercantil venezolana cuyas acciones pertenecen en su totalidad a los Sres. Franklin Durán Guerrero (propietario del 99% de las acciones) y Carlos Eduardo Kauffman Ramírez (dueño del 1% de las acciones), ambos nacionales venezolanos. 146. Además, la Demandada demostró que, desde el 2006, el Sr. Ricardo Francisco Barreto Muskus, de nacionalidad venezolana, es el Presidente de Industrias Venoco, C.A. 102. Según un documento expedido por el Registro Comercial de la Cámara de Comercio de Oost, el Sr. Barreto también es miembro del Consejo Directivo de Venoklim desde el 2008 103. Igualmente ese señor es el Presidente de la empresa sueca que controla a 98

Tr. 2, p. 231, 7:20. Certificado Anexo a carta de la Demandante del 11 de abril de 2014. 100 Certificado Anexo a carta de la Demandante del 11 de abril de 2014; Anexo C-8; Anexos R-5 a R-9. 101 Ver ¶30 y sus respectivas notas de pie de página. 102 Anexo R-11. Extracto de la página de Internet de Industrias Venoco, C.A. 103 Anexo C-8. 99

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Venoklim: International Petrokemiklim AB 104. El Sr. Barreto también es el Presidente de cuatro de las filiales de Venoklim: Lubricantes Venoco, ADINOVEN, Servicios Venoco y CANGL; además, es Director de Química Venoco, la quinta filial de Venoklim. 147. De lo dicho anteriormente, el esquema corporativo en el que se incopora Venoklim, Demandante en este procedimiento arbitral, es entonces el siguiente 105:

148. Además, ha quedado demostrado que la compañía venezolana Industrias Venoco CA que controla Venoklim esta a su vez efectivamente controlada por la compañía venezolana Inversora Petroklim, C.A., cuyas acciones pertenecen a los nacionales venezolanos Sr. Franklin Durán Guerrero (propietario del 99% de las acciones) y Sr. Carlos Eduardo Kauffman Ramírez (dueño del 1% restante) (ver párrafos n° 144 a 146). Así, Inversora Petroklim es la propietaria real de las filiales venezolanas de Venoklim: Lubricantes Venoco Internacional, C.A. (Lubricantes Venoco) y su filial Aditivos Orinoco de Venezuela, Adinoven, C.A. (ADINOVEN), Servicios Técnico

104 105

Anexo R-8 a R-9. Memorial de Objeciones, ¶49; Anexo 10 a la Solicitud.

40

Administrativos

Venoco, C.A. (Servicios Venoco), C.A. Nacional de Grasas

Lubricantes (CANGL) y Química Venoco, C.A. (Química Venoco). Ante esta realidad, Venoklim no puede ser tratada como una inversionista internacional en los términos de la Ley de Inversiones, lo que significa que no puede fundar su solicitud de arbitraje en el Artículo 22 de dicha Ley, aplicable únicamente a inversionistas extranjeros. Consecuentemente tampoco puede otorgársele la protección del Tratado holandés, el cual pretende invocar por la remisión que hace el citado Artículo 22. 149. Por lo expuesto y en vista de que el Tratado holandés no puede ser aplicado en este caso, el Tribunal encuentra inútil abundar en los criterios establecidos en dicho Tratado para determinar la nacionalidad del inversionista que pretenda beneficiarse de la protección que él confiere. 150. En consecuencia, ante la ausencia de un “inversionista internacional” para el propósito de la Ley de Inversiones, el Tribunal acogerá en la parte resolutiva de este Laudo la cuarta objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada, relativa a la nacionalidad de Venoklim. 151. Tras haber concluido que la Demandante no cumple con los requisitos de la Ley de Inversiones, y teniendo en cuenta que se trata este de un arbitraje bajo el Convenio CIADI, el Tribunal analizará a continuación algunos de los requisitos bajo el Convenio, en aras de proporcionar un análisis completo de la cuestión. El Artículo 25 del Convenio 152. El arbitraje CIADI está a disposición de los inversionistas de un Estado Contratante cuya nacionalidad sea diferente a la del Estado que acoge su inversión y que sería, en consecuencia, parte del arbitraje. En efecto, las partes relevantes del Artículo 25 del Convenio CIADI que se refieren a la nacionalidad del inversionista establecen que: “Artículo 25(1): La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias […] entre un Estado Contratante […] y el nacional de otro Estado Contratante. (2): Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”: (a) Toda persona jurídica que […] tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal

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carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas al control extranjero.” 153. Es cierto que el Convenio CIADI no contiene ninguna definición de la nacionalidad de las personas jurídicas. Sin embargo, como lo subrayó el Profesor Schreuer: “The basic idea of the Convention, as expressed in its title, is to provide for dispute settlement between States and foreign investors… Disputes between a State and its own nationals are settled by that State’s domestic courts… The Convention is designed to facilitate the settlement of investment disputes between States and nationals of other States. It is not meant for disputes between States and their own nationals. The latter type of dispute is to be settled by domestic procedures, notably before domestic courts” 106. 154. Para el Tribunal es evidente que el principio rector de la jurisdicción ratione personae del CIADI, en lo que concierne al inversionista, busca evitar que nacionales actúen contra sus propios Estados y busca permitir que personas jurídicas nacionales controladas por extranjeros tengan la oportunidad de arbitrar sus controversias ante esa jurisdicción. Esos dos objetivos cumplen la esencia del sistema del CIADI que fue creado exclusivamente para dirimir conflictos entre un Estado y un inversionista extranjero. 155. Lo anterior quedó consagrado en el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio, el cual expresa que el CIADI es una “institución destinada a facilitar el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros” 107 la cual sirve para favorecer el objetivo general del Convenio que consiste en “estimular las inversiones privadas internacionales” 108. 156. Pretender que se considere como una inversión extranjera la efectuada por Venoklim por el solo hecho de ser esta una compañía incorporada en los Países Bajos, aunque la

106

“La idea básica de la Convención, como fue expresada en su título, es la de crear un mecanismo para la solución de controversias entre Estados e inversionistas extranjeros… Las disputas entre un Estado y sus propios nacionales son resueltas por los tribunales del propio Estado… La Convención ha sido diseñada para facilitar la solución de controversias de inversión entre Estados y nacionales de otros Estados no para resolver disputas entre Estados y sus propios nacionales. Esta última clase de disputas deben ser resueltas por medio de procedimientos internos, particularmente ante los tribunales domésticos” (traducción libre del Tribunal), Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, 2001, p. 158, ¶165, y p. 290, ¶496. 107 Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio, ¶9; Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/02/18, Opinión disidente del Presidente Prof. Prosper Weil de fecha 29 de abril de 2004, ¶3. 108 Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio, ¶12.

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inversión objeto de la disputa sea en definitiva propiedad de personas jurídicas venezolanas, sería permitir que prevalezca el formalismo sobre la realidad y traicionar el objeto y el fin del Convenio CIADI. Además de por las razones expuestas, el Tribunal no puede llegar a una conclusión distinta de la dicha considerando el Artículo 31 de la Convención de Viena el cual establece: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. F. ANÁLIS IS DE LA S EXTA OBJECIÓN A LA JURIS DICCIÓN PLANTEADA POR LA DEMANDADA: “ LA DENUNCIA DEL CONVENIO CIADI POR PARTE DE LA REPÚBLICA IMPIDE QUE ES TE TRIBUNAL TENGA JURIS DICCIÓN INCLUS O S EGÚN EL TRATADO HOLANDÉS ” 157. Argumentando en contra del intento de la Demandante de acudir al Tratado holandés, denunciado por Venezuela el 30 de abril de 2008, la Demandada señala que, incluso si se aceptara que la Demandante pudiese beneficiarse del arbitraje CIADI previsto en ese Tratado, la denuncia del Convenio CIADI, explicada anteriormente en el análisis de la primera objeción, impediría que el Tratado holandés fuera utilizado como un fundamento válido de la jurisdicción del CIADI 109. 158. La Demandante afirma que, puesto que tanto el Artículo 22 de la Ley de Inversiones como el Tratado holandés están vigentes y son aplicables, “nada tiene que ver la denuncia del Convenio en este aspecto, pues este lo único que garantiza es el acceso al recurso jurisdiccional, ejercido en tiempo por parte de la Convocante”110. Como quiera que sea, afirma la Demandante, aunque la denuncia del Convenio CIADI surtiera los efectos pretendidos por la Demandada, todavía estaría abierta la posibilida d de acudir al Reglamento del Mecanismo Complementario prevista en el Artículo 22 de la Ley de Inversiones y en el Artículo 9 del Tratado holandés 111. 159. El Tribunal entiende que la Demandada pretenda excluir la aplicación del Tratado holandés por las razones expuestas en sus dos primeras objeciones, relativas a los efectos de la denuncia en el consentimiento y en el registro de la Solicitud. No obstante, según fue expuesto en el análisis de esas objeciones (¶¶47-80) y en el de la pretensión de la Demandante de aplicar el Tratado holandés (¶¶115-130), el Tribunal considera 109

Réplica, ¶¶120-121. Dúplica, ¶114. 111 Dúplica, ¶115. 110

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que Venoklim, al no poder ser tratada como un inversionista internacional según la Ley de Inversiones, no tiene legitimidad para invocar el Artículo 22 de esta Ley ni, consecuentemente, el Tratado holandés. Por estos motivos, el Tribunal encuentra innecesario profundizar en el análisis de la cuestión relativa a los efectos de la denuncia del Tratado holandés, toda vez que este no es aplicable a la presente controversia. 160. Por las razones anteriores, el Tribunal no profundizará en el análisis de esta última objeción a su competencia planteada por la Demandada y la rechazará en la parte resolutiva de este Laudo.

V. COSTOS 161. El Artículo 61(2) del Convenio CIADI dispone: “(2) En el caso de procedimiento de arbitraje el Tribunal determinará, salvo acuerdo contrario de las partes, los gastos en que estas hubieren incurrido en el procedimiento, y decidirá la forma de pago y la manera de distribución de tales gastos, de los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y de los derechos devengados por la utilización del Centro. Tal fijación y distribución formaran parte del laudo.” 162. La Demandada en su Memorial de Objeciones solicitó al Tribunal que le ordenara “a la Demandante pagar todos los costos de este procedimiento” 112, lo cual ratificó en su Réplica 113. Por su parte, la Demandante, quien efectuó los depósitos que ordenó el CIADI y que le correspondían a ella y a la Demandada 114, solicitó en la conclusión de su Memorial de Contestación que se “conmine a la Convocada a asumir los pagos que ha eludido efectuar con el único fin de entrabar el trámite que se trata” 115. 163. La Demandada demostró que la Demandante no es una inversionista internacional según la Ley de Inversiones, susceptible de ser protegida por el Tratado holandés en aplicación del Artículo 22 de esa Ley. Ello implica necesariamente, que este Tribunal no puede declararse competente para dirimir el conflicto que le fue sometido por la Demandante. Sin embargo, resulta que cuatro de las objeciones a la competencia del

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Objeciones, ¶57. Réplica, ¶132. 114 Cartas del CIADI de fechas 1 de marzo de 2013, 15 y 24 de abril de 2013, 9 de enero de 2014, 6 y 19 de febrero de 2014. 115 Contestación, Conclusión, p. 22. 113

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Tribunal, de las seis que formuló la Demandada, fueron rechazadas, y dos fueron aceptadas. Lo anterior y la actitud procesal de la Demandante, que el Tribunal considera correcta, lleva al Tribunal a concluir que en tales circunstancias, sería injusto que esta soporte la totalidad de los costos del CIADI, incluyendo los honorarios de los árbitros. 164. Por lo anterior, el Tribunal declarará en la parte resolutiva de este Laudo que las Partes deberán sufragar por mitades los costos de este arbitraje, incluyendo los honorarios de los árbitros. Teniendo en cuenta que la Demandante ha realizado el pago de todos los anticipos solicitados por el Centro, la Demandada deberá realizar el reembolso de la mitad de los costos a la Demandante. Cada parte cubrirá los honorarios y gastos en que haya incurrido para su defensa en este proceso.

VI. DECISIÓN 165. Por las razones expuestas, el Tribunal Arbitral resuelve: 1. Aceptar las dos objeciones jurisdiccionales planteadas por la República Bolivariana de Venezuela basadas en la nacionalidad de la Demandante y sus consecuencias, según el Artículo 22 de la Ley de Inversiones y el Tratado holandés. 2. Rechazar las otras cuatro objeciones a la jurisdicción formuladas por la Demandada. 3. Declarar, en consecuencia, que ni el CIADI tiene jurisdicción ni el Tribunal competencia para dirimir las reclamaciones presentadas por la Demandante. 4. Las Partes sufragarán por mitades los costos de este arbitraje, incluyendo los honorarios de los árbitros. Por ello, la Demandada deberá rembolsar a la Demandante la mitad de los costos de este arbitraje. 5. Cada Parte asumirá los honorarios gastos en los que haya incurrido para su defensa en este arbitraje.

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[Firmado] ______________________________ Dr. Enrique Gómez Pinzón Árbitro (Sujeto a la Opinión Concurrente y Disidente Adjunta) [Fecha: 26 de marzo de 2015]

[Firmado] ______________________________ Dr. Rodrigo Oreamuno Blanco Árbitro

[Fecha: 23 de marzo de 2015]

[Firmado] ______________________________ Dr. Yves Derains Presidente [Fecha: 20 de marzo de 2015]

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Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Washington, D.C.

Venoklim Holding B.V. Demandante c. República Bolivariana de Venezuela Demandada

Caso CIADI No. ARB/12/22

OPINIÓN CONCURRENTE Y DISIDENTE Enrique Gómez Pinzón

3 de abril de 2015

OPINIÓN CONCURRENTE Y DISIDENTE 1. Independiente de la profunda admiración y respeto que tengo por mis estimados colegas del panel arbitral, he decidido preparar la presente opinión concurrente y disidente ya que discrepo en la interpretación y aplicación que mis co-árbitros (la “Mayoría” o el “Tribunal”) le han dado a ciertos principios de derecho internacional y no concuerdo con varias conclusiones adoptadas por el Tribunal en el Laudo.1 2. Específicamente disiento de lo resuelto por la Mayoría en cuanto a la Cuarta Objeción a la Jurisdicción; y, si bien concuerdo con la conclusión de la Mayoría respecto a la Quinta Objeción a la Jurisdicción, discrepo del razonamiento utilizado por ella. 3. Siguiendo la estructura del Laudo, me referiré primero a la Quinta Objeción a la Jurisdicción. A. Quinta Objeción a la Jurisdicción: "Agregar una Nueva Base de Jurisdicción en esta Etapa del Procedimiento es Violatorio de Reglas Esenciales del Procedimiento". 4. Coincido con la Mayoría en cuanto a que en el presente caso no existe violación de las reglas esenciales del procedimiento CIADI, pero difiero en el razonamiento utilizado para llegar a dicha conclusión. 5. El Tribunal manifiesta en el Laudo que “Venoklim podía modificar, completar y desarrollar la demanda que inició con la Solicitud, siempre y cuando lo hiciera dentro de los límites del consentimiento definidos en la Solicitud y en la oferta de arbitraje, según lo requiere la Regla 40 de las Reglas de Arbitraje del CIADI”.2 Lo anterior, en respuesta a la posición de la Demandada, según la cual de conformidad con el Artículo 36 del Convenio CIADI y la Regla 2 de las Reglas de Iniciación, la Solicitud debe contener todos los elementos necesarios para fundamentar la jurisdicción del CIADI; por lo que el Tratado holandés, al no haber sido señalado expresamente ni acompañado en la Solicitud, no puede ser estudiado por el Tribunal, pues se estaría aceptando una nueva base de la jurisdicción y violándose las normas de procedimiento.3 6. En mi opinión, la referencia a la Regla 40(1) de las Reglas de Arbitraje no es adecuada pues el objeto de la misma es brindar a las partes la posibilidad de interponer una pretensión "incidental o adicional" siempre que, entre otros requisitos, ésta se mantenga dentro de los "límites del consentimiento de las partes". Cualquier manifestación del consentimiento posterior a la fecha de inicio del arbitraje, debe distinguirse de una reconvención o demanda incidental, toda vez que el alcance del consentimiento inicial, una vez perfeccionado, no puede

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Las abreviaciones utilizadas en esta Opinión Concurrente y Disidente tienen el mismo significado atribuido a ellas en el Laudo. 2 Laudo, ¶ 124. 3 Ver, Réplica, ¶¶ 98-117. Laudo, ¶¶ 19, 115-116.

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ser ampliado unilateralmente. Por lo anterior, no cabe hacer referencia a una norma que permite la ampliación de pretensiones de forma unilateral, pues esto sugiere que el consentimiento inicial se estaría ampliando de esa misma forma.4 7. La referencia a la Regla 40(1) de las Reglas de Arbitraje, causa también confusión respecto a la fecha efectiva del consentimiento. La aceptación de una oferta de arbitraje contenida en un tratado debe darse antes o con la presentación de la solicitud de arbitraje,5 pero no después. Si bien es posible que la intención de la Mayoría al aplicar dicho artículo sea declarar que la Demandante tenía derecho a explicar y aportar pruebas respecto a la validez del consentimiento otorgado por la aceptación de la oferta de Venezuela al arbitraje CIADI, la explicación del Tribunal genera confusión sobre cuál es en últimas la fecha del consentimiento.6 8. Ahora bien, independientemente de las precisiones anteriores era tarea del Tribunal, en aplicación del artículo 41 del Convenio, resolver las cuestiones presentadas en las que no es clara la validez o el alcance del consentimiento otorgado.7 Si bien es obligación de la Secretaria General del CIADI (“Secretariado”) verificar que la falta de consentimiento de las partes no sea manifiesta y que exista un documento escrito que refleje dicho consentimiento, esa facultad es sin perjuicio de los poderes del Tribunal para decidir sobre su propia jurisdicción.8 De hecho, la función del Secretariado se rige, a efectos del registro de la solicitud de arbitraje, por las Reglas de Iniciación, las cuales son aplicables sólo hasta la notificación del acto de registro de la solicitud a las partes.9 9. El Tribunal debe decidir sobre su propia jurisdicción, para lo cual debe comenzar definiendo si las expresiones de consentimiento de las partes forman un acuerdo de arbitraje y cuál es su alcance. En el caso de Venezuela, su expresión de consentimiento se encuentra en el Tratado holandés;10 por su parte, Venoklim expresó su consentimiento mediante la interposición de la Solicitud. Para interpretar el consentimiento mutuo de las partes, son útiles los principios

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La Mayoría reconoce que no existió una ampliación del consentimiento sino que se desarrolló la única manifestación aducida al comienzo. Ver, Laudo, ¶ 126. 5 Ver, Rudolph Dolzer & Christoph Schreuer, “Principles of International Investment Law”, Second Edition, Oxford University Press 2012, p. 258 (“It is established practice that an investor may accept an offer of consent contained in a BIT by instituting ICSID proceedings”). 6 La fecha del consentimiento es vital para la determinación de la nacionalidad del inversionista bajo el artículo 25(2)(b) del Convenio, el cual en el caso de inversionistas que son personas jurídicas, requiere que a la fecha del consentimiento este tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto al Estado parte en la diferencia. Ver, Schreuer Christoph, “Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment and Intellectual Property, Module 2.3, ICSID: Consent to Arbitration”, United Nations, 2003 (UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.2), pp. 25-26. 7 Ibid., p. 26. 8 Ver, Regla 7(e) de las Reglas de Iniciación del CIADI. 9 Reglas de Iniciación, Preámbulo: "Las Reglas de Iniciación se aplican sólo al período que comienza con la presentación de una solicitud y termina con el envío de la notificación del acto de registro. Todas las actuaciones posteriores se rigen por las Reglas de Conciliación y de Arbitraje." 10 Ver, Artículo 9 del Tratado holandés.

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generales de interpretación de los contratos.11 Como parte de estos principios generales, debe indagarse sobre la intención real y común de las partes, para lo cual debe hacerse un análisis del texto de los instrumentos de consentimiento, teniendo en cuenta los principios de confianza y buena fe. 10. Es claro y no se discute que el artículo 9(4) del Tratado holandés contiene una oferta incondicional de consentimiento al arbitraje CIADI por parte de Venezuela, para aquellos inversionistas que califiquen como nacionales holandeses bajo dicho instrumento.12 Por lo tanto, el punto clave en el presente caso consiste en determinar si Venoklim aceptó esa oferta, formando así un acuerdo de arbitraje, y cuál sería el alcance de dicha aceptación. 11. Como quedó señalado, Venoklim expresó su consentimiento a someterse a la jurisdicción de un tribunal CIADI mediante la interposición de la Solicitud. Por lo tanto, debe indagarse la intención de Venoklim detrás de dicha actuación y el contenido textual o gramatical de ese instrumento. La actuación (interposición de la Solicitud) per se, evidencia una clara intención de resolver una disputa con Venezuela mediante un arbitraje CIADI. Por lo anterior, resulta de vital importancia el análisis del texto de la Solicitud y de las actuaciones de Venoklim. 12. En la Solicitud, Venoklim no especificó si estaba consintiendo al arbitraje internacional ofrecido por Venezuela mediante el Tratado holandés. El consentimiento en la Solicitud se presenta en términos amplios y generales, haciéndose mención a la existencia de una disputa con Venezuela en relación con una expropiación,13 y, manifestando “su consentimiento respecto al procedimiento arbitral ante el CIADI.” (Énfasis añadido).14 En adición a lo anterior, la Solicitud hace referencia expresa al artículo 22 de la Ley de Inversiones, el cual es Ver, Gary B. Born, “International Commercial Arbitration”, Second Edition, Kluwer Law International 2014, p. 1320 (“It is almost uniformly held or assumed that generally-applicable rules of contract construction apply to the interpretation of international arbitration agreements. Arbitral Tribunals routinely refer to general canons of contract interpretation, often not derived from any single national legal system, in determining the meaning and scope of arbitration agreements.”). 12 Ver,Tratado holandés, Art. 9(4): “Cada Parte Contratante por medio de la presente otorga su consentimiento incondicional para que las controversias sean sometidas en la forma prevista en el párrafo 1 de este Artículo al arbitraje internacional de acuerdo con las disposiciones de este Artículo.” A su vez, el Art. 9(1) establece que las “controversias entre una Parte Contratante y un nacional de la otra Parte Contratante respecto a una obligación de la primera bajo el presente Convenio en relación a una inversión de la última, serán sometidas, a solicitud del nacional interesado, al Centro Internacional para el Arreglo de Controversias de Inversión”. 13 En la página 2 de la Solicitud, Venoklim señala que el procedimiento se instaura: “[P]ara que previos los trámites que correspondan, se resuelva la controversia existente entre la República Bolivariana de Venezuela y VENOKLIM HOLDING B.V. (Netherland) originada en la expropiación impartida con ocasión a lo dispuesto en el Decreto No. 7.712, dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.” Más adelante, en la página 4, se señala: "el inversionista al otorgar el poder para actuar y presentar la solicitud, ha manifestado y manifiesta, de manera expresa, también su consentimiento respecto al procedimiento arbitral ante el CIADI" (Énfasis añadido). El poder que acompaña la Solicitud, otorgado por Venoklim, también contiene términos generales similares a los antes mencionados, indicando que el mismo se otorga para que los abogados representen a Venoklim: "en el proceso de Conciliación y/o arbitraje que promoverá la sociedad en contra de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de la expropiación directa de su inversión." (Énfasis añadido) 14 Ver, Solicitud, p. 4. 11

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calificado como "consentimiento general de Ley" otorgado por Venezuela.15 Así, el artículo 22 de la Ley de Inversiones constituye el único elemento expreso de la Solicitud que se refiere a la posible oferta de arbitraje de Venezuela y que Venoklim estaría aceptando. Por lo tanto, resulta necesario estudiar el contenido de dicho artículo para determinar las implicaciones de la aceptación del mismo por parte de Venoklim. 13. En línea con lo anterior, coincido con el Tribunal en que el propósito del Artículo 22 de la Ley de Inversiones “fue el de ratificar las obligaciones y las ofertas de arbitraje internacional, incluyendo el del CIADI, que Venezuela hubiera hecho en otros instrumentos legales, particularmente en tratados de promoción y protección de inversiones, como ocurre en este caso”.16 Esta interpretación ha sido expuesta por Venezuela en varios arbitrajes ante el CIADI y ha sido ratificada por los correspondientes tribunales arbitrales.17 En tal sentido, la aplicación de los principios de confianza y buena fe hacen presumir que la referencia que se hizo en la Solicitud al artículo 22 de la Ley de Inversiones (entendido como una ratificación de los tratados allí mencionados, sin modificarlos en su contenido), constituyó una aceptación implícita de la oferta de arbitraje de cualquier tratado que resultara aplicable al momento de interponer la Solicitud.

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Ibid. Laudo, ¶102. 17 Ver, Memorial de Objeciones, ¶¶ 25, 26. Ver también: Cemex Caracas Investments B.V. y Cemex II Investments B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/08/15, Decisión sobre jurisdicción de fecha 30 de diciembre de 2010, en dónde Venezuela afirmó que “[l]a función del Artículo 22 no es establecer nuevos derechos para los inversionistas internacionales, sino reconocer y confirmar los compromisos de la República para someter las controversias al arbitraje internacional de conformidad con sus obligaciones en virtud del tratado". (Apéndice RL-4, Cemex c. Venezuela, ¶ 106). Según el criterio del Tribunal en Cemex, el referido artículo 22 "recuerda y confirma esos compromisos existentes [refiriéndose a los tratados bilaterales]". ( Ibid., ¶ 115). Igualmente el Tribunal en Tidewater Inc. y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/10/5, Decisión sobre jurisdicción de fecha 8 de febrero de 2013, señala que Venezuela afirmó como parte de sus argumentos que "el propósito del artículo 22 es el de reconocer los compromisos internacionales existentes y, de ese modo, evitar la tergiversación, propósito que cumplen otros artículos del mismo estatuto (…). " (Apéndice RL-6, Tidewater Inc y otros c. Venezuela, ¶ 35). De forma similar, el Tribunal en Brandes Investment Partners, LP. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/08/3, Laudo de fecha 2 de agosto de 2011, señala que Venezuela afirmó que el artículo 22 de la Ley de Inversiones "recognized the obligations undertaken under the existing treaties but did not create a new obligation and, therefore, does not constitute an open consent to ICSID arbitration." (Apéndice RL-5, Brandes c. Venezuela, ¶ 53). Según el Tribunal en ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V., y ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/30, Venezuela afirmó que "el Artículo 22 tiene un propósito útil al enfatizar que Venezuela pretendía cumplir todos y cada uno de sus compromisos internacionales existentes que había aceptado con relación al arbitraje internacional. Esta afirmación era importante en el contexto de “la hostilidad tradicional venezolana hacia el arbitraje internacional”. ConocoPhillips c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/30, Decisión sobre jurisdicción y fondo de fecha 3 de septiembre de 2013), ¶ 242. A criterio de ese mismo Tribunal "dado su amplio alcance y su naturaleza general, el Decreto de 1999 no es el tipo de ley a la que a todas sus disposiciones se les asignen necesariamente efectos jurídicos independientes. En ese aspecto, difiere de instrumentos legales de propósito único como las declaraciones que aceptan la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia en virtud del Artículo 36(2) de su Estatuto. En este sentido, con relación a la cuestión de la interpretación efectiva, el Tribunal coincide con las alegaciones realizadas por la Demandada". Ibid, ¶ 260. 16

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14. Aun cuando del texto de la Solicitud no es posible determinar con certeza que Venoklim estaba aceptando específicamente la oferta del Tratado holandés, era claramente presumible. En efecto, siendo Venoklim una sociedad incorporada en Holanda y la Demandada la República Bolivariana de Venezuela, resultaba presumible, de buena fe y sin incurrir en interpretaciones extensivas,18 que el consentimiento expresado en la Solicitud en términos amplios y generales, incluía al tratado de inversiones entre Venezuela y Holanda.19 15. Así, teniendo en cuenta la función básica del artículo 22 de la Ley de Inversiones (reconocer y ratificar las obligaciones establecidas en otros tratados) y lo presumible que resultaba la aceptación del Tratado holandés, la posterior mención por parte de Venoklim sobre la aplicación de dicho tratado20 debe ser aceptada como una aclaratoria de buena fe. Cabe destacar que tal aclaración fue hecha por Venoklim en la primera oportunidad luego de iniciada la discusión sobre el tema.21 16. Si bien la aceptación del inversionista a una oferta en un tratado sólo puede ser dada dentro de los límites de tal oferta, debe tenerse en cuenta que ni el Convenio CIADI, ni el Tratado holandés establecen otras formalidades en cuanto a la forma de otorgar consentimiento, además de que este sea por escrito22 y, que la solicitud de someterse a la jurisdicción del CIADI sea hecha por un nacional de una Parte Contratante del Tratado holandés.23 En consecuencia, dentro de tales parámetros, las partes tienen flexibilidad en cuanto a los términos y forma de aceptación. 24 17. Tales coincidencias hacen presumir que Venoklim no tuvo la intención de excluir la aplicación del Tratado holandés, y al contrario, pretendía hacer uso de las protecciones y mecanismos allí establecidos. Por consiguiente, sin desconocer la problemática generada por la falta de especificidad en la Solicitud, no se consiguen elementos que permitan descartar la buena fe de

Ver, Peter Muchlinski; Federico Ortino; Christoph Schreuer, “The Oxford Handbook of International Investment Law”, Oxford University Press, 2008, p. 863. (El mismo criterio de interpretación balanceada (evitando interpretaciones extensivas o restrictivas) resulta aplicable a la luz del consentimiento otorgado por el inversionista). 19 Nótese que la interpretación de la Demandante sobre al artículo 22 de la Ley de Inversiones difiere de la que se le ha otorgado en esta opinión disidente y concurrente. Según la Demandante dicho artículo “contiene un consentimiento general determinado o determinable. (…) No indeterminado, no para cualquiera” (p. 112 de la transcripción de la audiencia sobre jurisdicción del 26 de marzo de 2014). Sin embargo, a pesar de las diferencias en la interpretación del artículo bajo estudio, resulta claro que la intención de Venoklim al interponer la Solicitud era aceptar la oferta del Tratado holandés. 20 Ver, Contestación, p. 6. 21 Ibid. 22 Ver, L. Reed, J. Paulsson & N. Blackaby, “Guide To ICSID Arbitration”, Kluwer Law International, Second Edition, 2011, pp. 35-36, indicando que el consentimiento a la jurisdicción del CIADI debe ser por escrito pero que puede tomar varias formas. 23 Tratado holandés, Art. 9(1). Sobre el mecanismo básico para el consentimiento a través de un tratado bilateral Ver Rudolph Dolzer & Christoph Schreuer, Op. Cit., p. 257 (“the states parties to the BIT offer consent to arbitration to investors who are nationals of the other contracting party. The arbitration agreement is perfected to the acceptance of that offer by an eligible investor”). 24 Ver, Schreuer Christoph, op. cit. (nota al pié de página 6), p. 15. 18

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la Demandante al afirmar que su intención al interponer la Solicitud fue aceptar la oferta del Tratado holandés. En virtud de lo anterior, considero que en el presente caso se perfeccionó un pacto arbitral válido, cuyo alcance lo definen los propios términos de dicho tratado. B. Cuarta Objeción a la Jurisdicción: "La Demandante No es Una Inversionista Internacional". 1. No es Procedente Analizar el Concepto de Inversionista Internacional bajo la Ley de Inversiones. 18. Difiero en el análisis y la conclusión de la Mayoría en relación con la cuarta objeción a la jurisdicción. La Mayoría se equivoca al afirmar que “[p]ara que Venoklim pueda beneficiarse del Artículo 9 del Tratado holandés, gracias a la remisión que hace el Artículo 22 de la Ley de Inversiones, debe probar que cumple con los requisitos previstos en dicho Artículo 22, particularmente el relativo a su nacionalidad”25 porque el Tratado holandés “por sí solo, no refleja el consentimiento de la República al presente arbitraje”.26 En mi opinión el artículo 9 del Tratado holandés es una fuente de consentimiento de Venezuela que debe regirse por los términos allí establecidos. 19. El artículo 22 de la Ley de Inversiones no constituye per se una oferta ni otorga beneficios a inversionistas extranjeros. En el mismo Laudo se afirma que: “este Tribunal concluye que el Artículo 22 de la Ley de Inversiones no contiene el consentimiento autónomo de Venezuela a la jurisdicción del CIADI.”27 Por lo tanto, no pareciera correcto afirmar que Venoklim debe cumplir con los requisitos de ese artículo. Tal como señalé anteriormente, la única función del artículo 22 es ratificar los compromisos de arbitraje asumidos por la República, en los términos de los correspondientes tratados de inversiones. Así, ya que la Ley de Inversiones no especifica requisitos adicionales que deban cumplirse para que pueda darse paso a la aplicación del Tratado holandés, no resulta lógico afirmar que para aplicar dicho tratado es menester analizar primero si se califica como inversionista bajo la Ley de Inversiones. Esto da lugar a la creación de una “condición previa” no establecida ni en la Ley de Inversiones ni en el Tratado holandés. 20. Consecuentemente, la nacionalidad de la Demandante debió ser analizada bajo el Tratado holandés (como instrumento de consentimiento)28 y el Convenio CIADI, sin someter al inversionista a requisitos adicionales. 25

Laudo, ¶ 129. Laudo, ¶ 137. 27 Laudo, ¶ 111. 28 Ver, Rudolph Dolzer & Christoph Schreuer, Op. Cit., p. 263 (“The question on jurisdiction is governed by its own system which is defined by the instrument determining jurisdiction.”). Ver también, Campbell McLachlan, Laurence Shore & Matthew Weiniger, “International Investment Arbitration: Substantive Principles”, Oxford University Press 2008, p. 66, ¶ 3.66 (“BITs, as treaties, ´must be interpreted according to the Law of Nations, and not according to any municipal code.´ The substantive law applied in a treaty arbitration is the treaty itself. The applicable law for the interpretation of the treaty is international law.”) 26

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21. Ahora bien, vista la complejidad del presente caso, aun si se aceptara la opinión de la Mayoría según la cual la definición de inversionista internacional contenida en la Ley de Inversiones funciona como un requisito previo para acceder al Tratado holandés, la Mayoría se equivoca al analizar la correspondiente definición. 22. Para determinar si Venoklim califica como inversionista internacional bajo la Ley de Inversiones, la Mayoría se limita a analizar las definiciones contenidas en el artículo 3 de la misma ley. Así, la Mayoría indica que de acuerdo al texto de los artículos 3(2) y 3(4) de la Ley de Inversiones,29 para considerar a una persona jurídica como inversionista extranjero, la ley sólo toma en cuenta la “propiedad” o el “control” que tal persona ejerce sobre la inversión.30 Seguidamente se afirma que el Tribunal sólo debe analizar el criterio de control debido a que la Ley de Inversiones no toma en cuenta el lugar de incorporación y las Partes no discutieron el criterio de la ‘propiedad’.31 Sin embargo, la Mayoría omite analizar el Reglamento de la Ley de Inversiones32 a pesar de que el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley de Inversiones establece que “las condiciones en las cuales se considerará que una inversión es propiedad de, y es controlada efectivamente por una persona natural o jurídica venezolana o extranjera” se establecen en el Reglamento de la Ley de Inversiones. 23. Es cierto que la propiedad de Venoklim sobre las compañías sujeto del presente arbitraje no fue objeto de controversia entre las partes. En la Solicitud, Venoklim demostró ser propietario directo de cuatro de las cinco compañías expropiadas.33 Propiedad que fue confirmada también por Venezuela en su Memorial de Objeciones.34 De hecho, la Mayoría reconoce la nacionalidad holandesa de Venoklim35 y su derecho de propiedad sobre las empresas expropiadas al incluir en el Laudo un cuadro detallado con todas las empresas en las cuales Venoklim posee acciones.36 Por lo tanto, la Mayoría incurre en un error al descartar el criterio de propiedad en el presente arbitraje argumentando que no fue discutido por las Partes, pues de los documentos del caso se desprende que la razón por la cual las partes no discutieron el tema en detalle es porque no existía una disputa entre ellas respecto a la legalidad de la propiedad de Venoklim.

Ver, Laudo, ¶ 141: “Artículo 3(2), Inversión internacional: La inversión que es propiedad de, o que es efectivamente controlada por personas naturales o jurídicas extranjeras. Artículo 3(4), Inversionista internacional: El propietario de una inversión internacional, o quien efectivamente la controle.” 30 Ver, Laudo, ¶ 142. 31 Ibid. 32 Ver, Apéndice RL-26, Reglamento del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, Decreto Número 1867, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.489 el 22 de julio de 2002 (“Reglamento de la Ley de Inversiones”). 33 Ver, Solicitud, Anexo No. 10, Documentos de Registro Mercantil en los que se observa que Venoklim es propietaria de las acciones de las siguientes empresas: Lubricantes Venoco Internacional, C.A., Química Venoco, C.A., Servicios Técnico Administrativos Venoco, C.A., C.A. Nacional de Grasas Lubricantes (CANGL). 34 Ver, Memorial de Objeciones, pp. 24 y 25. 35 Ver, Laudo, ¶ 144. 36 Ver, Laudo, ¶ 147. 29

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24. Como mínimo, para sustentar su posición, la Mayoría debió haber analizado los criterios de propiedad y control conforme a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Inversiones. El análisis de la existencia de control era necesario pues ADINOVEN, no es propiedad directa de Venoklim.37 Sin embargo, este análisis fue realizado por la Mayoría en relación a todas las empresas supuestamente afectadas por la expropiación, sin aplicar los criterios del Reglamento de la Ley de Inversiones (cuyos artículos proporcionan diferentes criterios para establecer si una inversión es de propiedad de inversionistas venezolanos, controlada efectivamente por inversionistas venezolanos o de propiedad de inversionistas internacionales), concluyendo que Venoklim, a pesar de ser una sociedad holandesa, se encuentra final y efectivamente controlada por Inversora Petroklim, C.A., empresa incorporada en Venezuela y propiedad de nacionales venezolanos. De acuerdo a la Mayoría, esta última empresa ejerce el control efectivo de todas las otras empresas objeto del presente arbitraje. 25. A pesar de lo señalado en los párrafos anteriores, reitero que la interpretación de la Ley de Inversiones no puede conducir a establecer requisitos distintos a los establecidos en la misma ley y en los tratados que ratifica. 2. La Mayoría debió Analizar si Existía Jurisdicción bajo el Tratado Holandés. 26. Para acceder a la protección del Tratado holandés deben cumplirse con tres requisitos: (i) poseer la nacionalidad de una parte contratante, (ii) existencia de una inversión, y (iii) violación de una de las obligaciones protegidas por el tratado. 27. La existencia de una inversión no fue objetada por la Demandada. En el presente caso la inversión de Venoklim estaría representada por sus acciones en las compañías supuestamente expropiadas.38 Venezuela, sin embargo, argumentó que la Demandante no había precisado cuales eran las supuestas violaciones al Tratado holandés que originaban la controversia. 39 Al respecto la Demandante manifestó que el incumplimiento de las obligaciones en el tratado requería ser analizada en la fase sobre los méritos.40 28. Sin perjuicio de la necesidad de un análisis profundo, es claro de los escritos de ambas partes que la controversia versa sobre la supuesta expropiación de activos de la Demandante ordenada mediante Decreto No. 7712 del 10 de octubre de 2010.41 La expropiación se encuentra cubierta en el Artículo 6 del Tratado holandés. Por lo tanto, al menos prima facie, existe una disputa 37

Venoklim es propietaria del 100% de las acciones de Lubricantes Venoco y esta última es la propietaria del 100% de las acciones de ADINOVEN. 38 Tratado holandés, Artículo 1: A los fines del presente Convenio: a) El término “inversiones” comprenderá todos los tipos de activos y, de manera más particular pero no exclusiva: i) bienes muebles e inmuebles, así como cualesquiera otros derechos in rem sobre toda tipo de activo; ii) derechos derivados de acciones, bonos y demás formas de interés en empresas y sociedades conjuntas (…)” 39 Ver, Réplica ¶¶ 96, 107, 109, y 111. 40 Ver, Dúplica, ¶¶ 107-108 41 Ver, Solicitud, Anexo 1 y Memorial de Objeciones, Apéndice RL-1.

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entre las partes respecto a la existencia y legalidad de la expropiación de bienes de la Demandante, la cual ameritaba ser analizada bajo las condiciones establecidas en el Artículo 6 del Tratado holandés. 29. En cuanto al requisito de nacionalidad bajo el Tratado holandés, el Artículo 1 (b) del mismo, establece lo siguiente: “Artículo 1 A los fines del presente Convenio: b) El término “nacionales” comprenderá, en relación a cualquiera de las Partes Contratantes: i) personas naturales que tienen la nacionalidad de dicha Parte Contratante; ii) personas jurídicas constituidas bajo las leyes de dicha Parte Contratante; iii) personas jurídicas no constituidas bajo las leyes de dicha Parte Contratante pero controladas en forma directa o indirecta por personas naturales definidas en (i) o personas jurídicas definidas en (ii) anteriores.” 30. Venoklim es una persona jurídica legalmente constituida en los Países Bajos el 25 de julio de 2006, con sede en Amsterdam.42 Lo anterior no es refutado por la Demandada43 y es confirmado por la Mayoría en el Laudo.44 Venoklim es accionista mayoritaria de las siguientes compañías Venezolanas: (i) Servicios Venoco desde el 17 de agosto de 2006; (ii) CANGL desde el 12 de diciembre de 2006; (iii) Química Venoco desde el 17 de agosto de 2006; y, (iv) Lubricantes Venoco desde el 17 de agosto del 2006, esta última es a su vez la única accionista de (v) ADINOVEN desde el 29 de julio de 2005.45 31. De la interpretación del Artículo 1 (b)(ii) del Tratado holandés, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus propios términos, no hay duda de que Venoklim es una sociedad incorporada y existente conforme a las leyes de los Países Bajos. Cabe también destacar que las fechas en las cuales Venoklim adquirió la calidad de accionista mayoritaria de las compañías arriba mencionadas preceden con varios años a la fecha en que se presentó la Solicitud. 32. Discrepo también con el análisis que la Mayoría hace del artículo 25 del Convenio al señalar que “[p]retender que se considere como una inversión extranjera la efectuada por Venoklim por el solo hecho de ser esta una compañía incorporada en los Países Bajos, aunque la inversión objeto de la disputa sea en definitiva propiedad de personas jurídicas venezolanas,

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Ver, Solicitud, Anexo 8, Versión en inglés de Escritura de Incorporación y Extracto del Registro Comercial (Chamber of Commerce for Oost Nederland). 43 Ver, Objeciones, ¶¶ 49-50 44 Ver, Laudo, ¶144. 45 Ver, Solicitud, Anexo 10, Libros de Acciones y Accionistas.

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sería permitir que prevalezca el formalismo sobre la realidad y traicionar el objeto y el fin del Convenio CIADI.” 33. Es cierto que no es la intención del Convenio ni del Tratado holandés permitir que nacionales de un Estado Contratante puedan iniciar procedimientos de arbitraje en contra de su propio Estado. Sin embargo, como bien lo indica la Mayoría, el Convenio no incluye una definición sobre la nacionalidad de personas jurídicas.46 Lo anterior atiende a la finalidad de dar a las partes amplitud para elegir los criterios para determinar la nacionalidad,47 lo cual se acentúa aún más en el caso de un tratado internacional celebrado de mutuo acuerdo. 34. La Mayoría, en cambio, revive el criterio de realidad sobre las formas. Dicho criterio fue particularmente desarrollado en la opinión disidente del Profesor Prosper Weil en Tokios Tokeles c. Ucrania, sin haber sido acogido por ningún otro Tribunal CIADI, a pesar de haber sido discutido en varias oportunidades.48 35. Las decisiones de los tribunales CIADI no crean precedentes y por tanto, la Mayoría tenía plena libertad de apartarse del criterio claramente predominante, como en efecto lo hizo. Más allá de que la opinión disidente del Profesor Weil no ha sido aceptada por otros tribunales, no comparto el razonamiento utilizado en la misma porque se basa en lo que según el árbitro las partes debieron haber acordado, sin realmente tener en cuenta lo que las partes efectivamente acordaron en el tratado respectivo. La Mayoría también se equivoca al interpretar el objetivo general del Convenio CIADI. No cabe duda que tal objetivo es “estimular las inversiones privadas internacionales”; sin embargo, el mismo Convenio permite que las partes definan el concepto de nacionalidad de la forma que lo consideren conveniente, con lo cual no existe un criterio único que determine cuándo una inversión es internacional. Los Estados tienen plena autonomía para definir quiénes son considerados nacionales y a qué efectos (por nacimiento, vinculo sanguíneo, estadía en el territorio, etc.). En el presente caso, Venezuela y Holanda acordaron que para efectos de la protección de inversiones uno de los criterios que podía definir

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Ver, Laudo, ¶153. Ver, Apéndice RL-27, Tokios Tokeles c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/02/18, Decisión sobre Jurisdicción de fecha 29 de abril de 2004, ¶¶ 24, 38 y 39. (“The Convention does not define the method for determining the nationality of juridical entities, leaving this task to the reasonable discretion of the Contracting Parties.” “[U]nder the terms of the Ukraine-Lithuania BIT, interpreted according to their ordinary meaning, in their context, and in light of the object and purpose of the Treaty, the only relevant consideration is whether the Claimant is established under the laws of Lithuania. We find that it is. Thus, the Claimant is an investor of Lithuania under Article 1(2)(b) of the BIT. […] We reach this conclusion based on the consent of the Contracting Parties, as expressed in the Ukraine-Lithuania BIT. We emphasize here that Contracting Parties are free to define their consent to jurisdiction in terms that are broad or narrow; they may employ a control-test or reserve the right to deny treaty protection to claimants who otherwise would have recourse under the BIT. Once that consent is defined, however, tribunals should give effect to it, unless doing so would allow the Convention to be used for purposes for which it clearly was not intended.” 48 Ver, por ejemplo, ADC Affiliate Limited and ADC & Management Limited v. Republic of Hungary (Caso CIADI No. ARB/03/16), Laudo del 2 de octubre de 2006. 47

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la nacionalidad de un inversionista era el lugar de incorporación. No corresponde al Tribunal cuestionar esa decisión y redefinir los términos del Tratado holandés. 36. Al respecto el Tribunal de Saluka c. Czech Republic, estuvo en lo correcto al afirmar que: “The Tribunal cannot in effect impose upon the parties a definition of “investor” other than that which they themselves agreed. That agreed definition required only that the claimantinvestor should be constituted under the laws of (in the present case) The Netherlands, and it is not open to the Tribunal to add other requirements which the parties could themselves have added but which they omitted to add.” 49 37. En palabras del Profesor Schreuer: “Therefore, ICSID practice repeatedly confirms that in the absence of a definition of nationality in a treaty or law imposing further, more substantial connections than mere incorporation or seat, it is both permissible and to be expected that investors will structure their investments in order to avail themselves of treaty protection and, thus, the right to submit disputes to ICSID.”50 38. Venoklim es, en última instancia, una compañía válidamente incorporada bajo las leyes de Holanda, y el control ejercido por nacionales venezolanos no cambia dicha realidad.51 El abuso de las formas corporativas no se presume por la existencia de nacionales del Estado demandado dentro de la estructura de un grupo empresarial demandante. A pesar de lo anterior, la Mayoría en efecto ha levantado el velo corporativo de Venoklim, sin efectuar mayor análisis. Sin preguntarse y examinar si la incorporación de Venoklim fue hecha para evadir requisitos u obligaciones legales, si existió fraude, perjuicio o daño a terceros o a los propios accionistas.52 El levantamiento del velo corporativo de una compañía sólo debe realizarse luego de un análisis detallado de las circunstancias que justifican tal acción, lo que no se ha dado en este caso. En consecuencia debo apartarme de la decisión de la Mayoría en este respecto.

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Ver, Apéndice CLA-06, Saluka Investments B.V. c. República Checa (UNCITRAL), Laudo Parcial de 17 de marzo de 2006, UNCITRAL, 2006, ¶ 241. 50 Christoph Schreuer, Loretta Malintoppi, August Reinisch & Anthony Sinclair, “The ICSID Convention: A Commentary”, Cambridge, Second Edition, 2009; p. 292, ¶740. 51 Nótese que Venoklim fue incorporada en el año 2006, mucho antes de acontecidos los hechos que dieron origen al presente procedimiento, por lo que, aun bajo el análisis del laudo Phoenix Action Ltd. c. República Checa, Caso CIADI No. ARB/06/5, de fecha 15 de abril de 2009, invocada por la Demandada (Apéndice, RL-29), no sería procedente levantar el velo corporativo. 52 Ver, Mark Feldman, “Setting the Limits on Corporate Nationality Planning in Investment Treaty Arbitration”, ICSID Review, Volume 27, Number 2, Fall 2012. Oxford University Press; pp. 288-293, para un análisis de laudos emitidos por Tribunales CIADI, en relación con el abuso de formas corporativas.

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[Firmado] ______________________________ Dr. Enrique Gómez Pinzón Árbitro Fecha: 26 de marzo de 2016

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