UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA La Universidad Técnica Particular de Loja

ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA

EL MATRIMONIO Y LA CONFUSIÓN DE PATERNIDAD EN LA LEGISLACIÓN CIVIL ECUATORIANA TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE DOCTOR EN JURISPRUDENCIA

AUTOR:

AB. MORENO ORDOÑEZ GUIDO BENJAMIN

DIRECTORA:

DRA. ROSARIO BEATRIZ RAMÍREZ MARIDUEÑA

CENTRO UNIVERSITARIO CUENCA

2009

II

DECLARACION DE AUTORÍA

Las ideas, opiniones y doctrina constantes en esta tesis son de exclusiva responsabilidad del autor.

El autor.

III

AUTORIZACIÓN DE LA DIRECTORA

Dra. Rosario B. Ramírez M. Directora de Tesis

CERTIFICA:

Que el presente trabajo de investigación realizado por el Ab. Guido Benjamín Moreno Ordóñez, cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Escuela de Ciencias Jurídicas de la Universidad Técnica Particular de Loja para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.

Loja, febrero de 2009

Dra. Rosario B. Ramírez M. DIRECTORA

IV

CESION DE DERECHOS DE AUTOR

Guido Benjamín Moreno Ordóñez, declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice: "Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional de la Universidad".

_____________________________________ Guido Benjamín Moreno Ordóñez

V

AGRADECIMIENTO

Primero agradezco a Dios por darme los padres que tengo, con su fortaleza única, base de mi formación personal y académica.

De igual forma agradezco a todos los distinguidos profesores de la Universidad, en particular a los de la Escuela de Ciencias Jurídicas, por haberme entregado los conocimientos básicos para mi formación. De manera muy especial agradezco al Doctor Ramiro Arévalo Malo, por la paciencia de compartir sus amplios conocimientos como director de este trabajo.

El Autor.

VI

DEDICATORIA

Embargado de felicidad dedico este trabajo a mi esposa, Dolores Amparito Ordóñez, a mis hijos, Selena Gabriela y Erick Rafael Moreno

Ordóñez,

por

haberme

permitido

quitarles

parte

importante de su tiempo para dedicarlo a esta investigación. También dedico a mis padres, María Magdalena Ordóñez y Antonio Moreno Coronel, por haberme dado la vida y guiarme hasta llegar a terminar mi carrera.

Guido Benjamin Moreno Ordóñez.

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ESQUEMA DE CONTENIDOS

CAPITULO PRIMERO El Matrimonio: Generalidades.

1.1. Historia del Matrimonio. 1.1.1. El matrimonio en Roma. 1.1.2. El matrimonio en el Derecho Canónico. 1.1.3. El matrimonio laico. 1.2. Concepto de matrimonio. 1.3. El Matrimonio In facto e infieri. 1.4. Historia del matrimonio en el Ecuador. 1.5. Actos prematrimoniales. 1.5.1. El corretaje matrimonial: 1.5.2. Los Esponsales.

CAPITULO SEGUNDO Requisitos del Matrimonio.

2.1. Planteamiento del tema. 2.2. Distinción entre: requisitos de existencia y de validez. 2.3. Origen de la Teoría de la inexistencia Jurídica. 2.4. Requisitos de existencia. 2.4.1. La diversidad de sexos. 2.4.2. El consentimiento. 2.4.3. El funcionario público. 2.5. Requisitos de validez: Generalidades. 2.5.1. Consentimiento libre y espontáneo. 2.5.2. Las solemnidades. 2.5.2.1. Ideas Preliminares 2.5.2.2. Las clases de matrimonio y las solemnidades de cada uno

VIII

CAPITULO TERCERO Los impedimentos para el matrimonio.

3.1. Conceptos. 3.2. Impedimentos impedientes. 3.2.1. Autorización para los menores púberes. 3.2.2. Las Guardas. 3.2.3. Personas que tienen hijos bajo su patria potestad. 3.2.4. Plazo de espera para la mujer. 3.2.4.1. Historia. 3.2.4.2. Las reformas introducidas con la ley 43. 3.2.4.3. Observaciones al texto de las reformas. 3.2.4.4. La filiación matrimonial y sus elementos. 3.2.4.5. La ley 43 y la violación a los elementos de la filiación matrimonial. 3.2.5. Fundamento Jurídico de la propuesta de Reforma. 3.3. Impedimentos Dirimentes. 3.3.1. Impedimentos dirimentes absolutos. 3.3.2. Impedimentos dirimentes relativos. 3.3.2.1. Los impedimentos dirimentes no consagrados.

CAPITULO CUARTO Investigación de campo

4.1. Encuesta a 30 profesionales del Derecho respecto al tema propuesto. 4.2. Análisis e interpretación de los resultados de las encuestas. 4.3. Contrastación y verificación de hipótesis.

CAPITULO QUINTO Conclusiones y recomendaciones.

5.1. Conclusiones. 5.2. Recomendaciones. 5.3. Proyecto de Reforma Bibliografía

"EL MATRIMONIO Y LA CONFUSION DE PATERNIDAD EN LA

LEGISLACION CIVIL ECUATORIANA"

INTRODUCCION

El matrimonio es una de las instituciones más importantes de nuestro Derecho que de alguna manera ha perdido importancia por la creciente utilización de la Unión de Hecho.

Considero relevante analizar a esta institución que en nuestro Derecho se la regula como un contrato. En efecto el estudio parte desde el Derecho Romano hasta llegar a la actual regulación.

Es así que se revisan: los requisitos que se deben cumplir, cuya inobservancia acarrea la invalidez, inexistencia o nulidad; los vicios del consentimiento en general, dirigidos al matrimonio, las formalidades que le permiten nacer a la vida jurídica y a la vez generar sus efectos respecto de los contrayentes y de terceras personas; las solemnidades a las que está sometido; los impedimentos impedientes y dirimentes, siendo los primeros, aquellos que atacan a la licitud del matrimonio que si llega a celebrarse éste es válido pero con sanciones distintas a la nulidad y los segundos son aquellos que impiden al celebración del matrimonio y si de hecho se llegó a contraerlo, aquel es nulo.

Como tema central de la investigación se aborda con cierta profundidad las reformas introducidas con la Ley 43, haciendo hincapié en sus aciertos y desaciertos, formulando las reformas que a criterio del autor se deben implementar.

Además se desarrolla un trabajo de campo que permite constatar la falta de conocimiento de ciertos profesionales del Derecho en cuanto al alcance de las reformas introducidas con la ley 43.

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CAPITULO PRIMERO

El Matrimonio: Generalidades.

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EL MATRIMONIO: GENERALIDADES.

1.1. HISTORIA DEL MATRIMONIO.

A lo largo del desarrollo de la sociedad, el matrimonio ha jugado un papel preponderante en cuanto se refiere a la formación de la misma, motivo por el cual se convierte en un aspecto de vital importancia, estudiar las diversas consideraciones que se han dado sobre esta institución a lo largo de su evolución.

1.1.1. EL MATRIMONIO EN ROMA.

El matrimonio en el Derecho Romano era muy semejante al actual, en lo que se refiere a la monogamia y cumplía con las mismas finalidades que el de hoy, esto es, vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. A pesar de esta semejanza, al mismo tiempo era diferente por tres razones, a saber:

a.- Porque para su celebración no se requería de la concurrencia de autoridad pública alguna, es decir, no era solemne sino privado entre el hombre y la mujer, bastaba que ésta entre en la casa del varón o que solamente se ponga a su disposición, pues el coito no era en ese entonces requisito para la validez del matrimonio.

b.- Porque en Roma existieron dos clases de matrimonio, la iustanuptia o matrimonio justo y el concubinato; y,

c.- Porque el fundamento del matrimonio romano era el afecto mutuo entre los contrayentes, característica que era determinante, ya que si aquel terminaba, lo normal era que el matrimonio se disuelva.

Al momento de contraer matrimonio, ni la persona ni los bienes de la mujer sufrían transformación jurídica alguna, pues “el padre conserva la patria potestad sobre la hija casada con otro romano; y la mujer sui iuris que celebra un matrimonio simple, sine manu, conserva el poder sobre sus propios bienes”1.

1

MARGADANT, Guillermo. Derecho Romano, Segunda Edición. Editorial Esfinge S.A. México D.F., Pág. 142.

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Pero si el matrimonio era cum manu, es decir, que se celebraba por la usus, coemptio y la conferratio2, la mujer pasaba a formar parte de la familia del marido en calidad de hija, adquiriendo parentesco civil, dejando de pertenecer a su familia tanto en lo jurídico como en lo religioso.

Entre los requisitos del matrimonio romano tenemos:

a.- Tanto el hombre como la mujer debían tener el connubium, esto era, la capacidad para contraer matrimonio justo.

b.- Identidad en la clase social.

c.- El consentimiento para su celebración debía estar libre de vicios por parte de los contrayentes si eran sui iuris o del pater familia si eran alieni iuris; y,

d.- La pubertad, que en el caso de la mujer se presumía que llegaba a los doce años y para el varón a partir de Justiniano a los catorce años.

Los dos primeros requisitos eran únicamente para el matrimonio justo y el resto para ambas clases de matrimonio.

1.1.2. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANONICO.

Para el Derecho Canónico no era importante el affectio maritalis que tanta importancia tenía en el Derecho Romano. Se consideraba al matrimonio como un contrato en el cual los contrayentes manifestaban su consentimiento, siendo desde ese instante la unión matrimonial indisoluble aunque haya terminado el afecto entre ellos.

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Estas eran formas de constitución de la manus. En la usus debía pasar por lo menos un año desde la celebración del matrimonio. Si eran alieni iuris, debía haber el consentimiento de los padres. Si eran sui iuris, bastaba el consentimiento de los contrayentes, pero en el caso de la mujer con autorización de un tutor. La coemptio, consistía en un acto en el cual participaban los dos paters familias, en donde el de la mujer renunciaba a su patria potestad y el del varón aceptaba a la novia de su hijo como hija. La confarreatio, era un matrimonio religioso celebrado en honor del Dios Júpiter que traía como consecuencia la manus, siempre que entre las dos familias compartan una torta de trigo.

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En un principio, las regulaciones de la Iglesia Cristiana no eran consideradas por el Estado Romano, fue bajo el gobierno los Emperadores Cristianos, que se produjo una aproximación entre las normas religiosas y las civiles, especialmente en lo que tiene que ver con los impedimentos, que tenían el objetivo de poner trabas para el divorcio.

A finales del siglo XI, la Iglesia mantiene su jurisdicción en cuanto al matrimonio se refería, y se lo consideraba no sólo como un simple acto religioso, sino como un sacramento, aspecto que fue tomado de la forma de pensar de San Agustín y por lo tanto se volvía indisoluble; así lo estableció el Concilio Lateranense en 1215, que parece fue ratificado por los Concilios de Lyon en 1274 y el de Florencia en (14391441).

Se sostenía que la sacramentalidad estaba dada no por la cópula sino por el consentimiento expreso de los contrayentes, que al ser manifestado ante un sacerdote le daba mayor legitimidad y era el rasgo característico que lo distinguía del concubinato.

1.1.3. EL MATRIMONIO LAICO.

La iglesia Católica regulaba todo en cuanto tenía que ver con el matrimonio, pero aproximadamente en el año 1521, surgió una corriente reformista, conocida como protestante, cuyo máximo exponente fue Martín Lutero, quien desconoce la autoridad del Papa y hace pública la corrupción de la Iglesia.

Este actuar de Martín Lutero provoca no sólo el consecuente resquebrajamiento de la Iglesia, sino además las cruentas luchas entre los católicos contra los seguidores de esta nueva corriente. Toda esta rebelión de pensamiento dio como resultado el desconocimiento de la gran parte de los sacramentos eclesiásticos, quedando en manos de aquella únicamente el bautismo y la eucaristía.

Lo expuesto indica que la institución del matrimonio pasó a manos del Estado y como era lógico lo reguló en el campo jurídico, pues la familia era y sigue siendo la célula de la sociedad y el matrimonio la base de aquella.

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Como todo movimiento ideológico, en los países donde ganó un lugar se empezó a perseguir a los rezagados católicos y viceversa en los países donde no entraba la reforma, sus seguidores eran perseguidos. Sin embargo, en algunos países eminentemente protestantes como Holanda e Inglaterra, en 1580 y 1653 en su orden, empezaron a permitir el matrimonio civil para los católicos.

La adopción de un nuevo régimen, ineludiblemente traería como consecuencia el surgimiento de conflictos. Es en Francia donde los tribunales civiles se encargaron de sustanciar algunos asuntos patrimoniales y separación de los cónyuges.

Fue con la Revolución Francesa con la que se desconoció definitivamente el matrimonio canónico, considerándolo como un contrato civil. Posteriormente se permitió que para la celebración del matrimonio eclesiástico deba precederle el civil. Ese comportamiento francés se difundió por la gran mayoría de países.

1.2.

CONCEPTO DE MATRIMONIO.

Todas las definiciones que a continuación se indicarán, las podemos encontrar en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo V, de Guillermo Cabanellas:

Planiol.- “El matrimonio es un contrato por el cual el hombre y la mujer establecen entre ellos una unión, que la ley sanciona y que ellos no pueden romper a voluntad”

Según la Academia Española, citada en el Diccionario antes mencionado, nos proporciona dos conceptos, uno eclesiástico y otro civil:

Matrimonio Eclesiástico.- “sacramento propio de legos, por el cual hombre y mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia”.

Matrimonio Civil.- “Unión perpetua de un hombre y una mujer con arreglo a derecho”.

Modestito definió al matrimonio romano así: “Unión de marido y mujer, consorcio para toda la vida, comunicación del Derecho Humano y del Divino”

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Bergier sostiene que el matrimonio es la “sociedad constante de un hombre y una mujer, para tener hijos”.

Por su parte Ahrens dice que es “la unión formada por dos personas de distinto sexo, a fin de producir una comunidad perfecta de toda su vida moral, espiritual y física, y de todas las relaciones que son su consecuencia”.

Finalmente, tenemos la definición de De Casso: “la unión solemne e indisoluble de hombre y de mujer para prestarse mutuo auxilio y procrear y educar hijos”

Nuestro Código Civil en su artículo 81 define al matrimonio en los siguientes términos: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.

El concepto de matrimonio será materia de análisis más adelante por el momento sólo dejamos consignados algunos ellos.

1.3. EL MATRIMONIO INFIERI Y EL INFACTO.

MATRIMONIO INFIERI.- En este punto se entrará al análisis de la naturaleza jurídica del matrimonio, que en el diseño de tesis ha sido planteado en un punto independiente, aclaración que se la efectúa para permitir una mejor revisión de este trabajo y tomando en cuenta que el diseño no es un molde estricto a seguir sino una guía que facilita la investigación. Retomando el concepto del artículo 81 del Código Civil se tiene que “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (lo resaltado con negrita es mío).

La parte pertinente del artículo 1453 del Código Civil dispone “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones…”

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Por su parte el mismo Código Civil dice sobre el contrato “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” (Art. 1454).

De las normas transcritas, se puede colegir que la definición de contrato como fuente de obligaciones está referida a las relaciones de índole patrimonial, que al ser legalmente celebrado genera obligaciones exigibles. Ahora bien, en el matrimonio evidentemente que existen obligaciones recíprocas entre los cónyuges, como las de vivir juntos, auxiliarse mutuamente y guardarse fidelidad; sin embargo me pregunto ¿si uno de los cónyuges no cumple con una de las indicadas obligaciones, podrá el otro demandar su cumplimiento?, la respuesta es no, porque las obligaciones emanadas del vínculo matrimonial si bien son jurídicas por el hecho de estar plasmadas en una ley, son estrictamente morales y no tienen la característica de la ejecución forzada o coactiva, porque gozan del respaldo de la libertad jurídica.

Si bien para la celebración del matrimonio los cónyuges deben prestar su consentimiento libre de vicios, esto no significa que se lo pueda equiparar a la categoría de un contrato.

Por lo anotado, la doctrina sostiene que el matrimonio es una institución jurídica que no se la puede reducir a un simple vínculo jurídico contractual.

MATRIMONIO INFACTO.- La etimología de matrimonio es genuinamente latina, proviene de matrimonium, palabra compuesta de las voces: matri, genitivo de mater, madre y de manus que es cargo u oficio de madre. Se prefirió esta designación, porque la mujer determinaba el vínculo del parentesco, por la certidumbre de la filiación, esto en la época de la promiscuidad sexual; luego por considerarse que la mujer es la que tiene mayores obligaciones en el matrimonio3

Conceptualizar al matrimonio es una tarea de difícil elaboración, pues con el término “matrimonio” se puede entender dos cosas. La primera, que se trata del acto jurídico con el cual se da inicio a una relación conyugal; y, la segunda, la

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CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V, Pág.

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vinculación que se forma entre los contrayentes como consecuencia del acto matrimonial. Todo esto sin mencionar que en cualquiera de las dos acepciones que demos, está de por medio los valores morales, las creencias religiosas y quizá la estructura jurídica de cada legislación.

En el Derecho Canónico se efectúa la distinción entre matrimonio infiere e in facto, así: el primero es el acto por el cual se forma la sociedad conyugal, entendida esta como la unión de dos personas de sexo opuesto, que no es igual al concepto de sociedad conyugal civil, que más bien hace referencia a la sociedad de bienes. El segundo, es la sociedad conyugal que surge a consecuencia del contrato matrimonial.

Para terminar se puede afirmar que de todos los conceptos aquí anotados y los que existen en la doctrina, se ha llegado a la conclusión que las características del vínculo matrimonial son:

a.- La unión monogámica entre un hombre y una mujer, porque de esta manera es la única en la que se puede perpetuar la especie,

b.- Es la unión perfecta para representar el amor entre un hombre y una mujer; y, c.- Que la unión se la hace con el fin de que sea perdurable, no perpetúa, que no está sujeta a plazos ni condiciones, es decir, consiste en la unión para vivir juntos y procrear.

1.4. HISTORIA DEL MATRIMONIO EN EL ECUADOR

El uno de enero de 1903 entra en vigencia la primera Ley del Matrimonio Civil, antes de la promulgación de esta ley, todo lo referente al matrimonio estaba regulado por el Derecho Canónico.

En un principio, nuestro Código Civil regulaba el matrimonio de los no católicos, los que debían recurrir para contraer matrimonio, al ordinario del lugar para que les indique la forma y modo de contraerlo.

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En la Ley de Matrimonio Civil se disponía que en las cabeceras cantonales se celebre el matrimonio ante el Jefe Político, su Secretario y dos testigos. En las parroquias rurales, se lo debía hacer ante el Teniente Político, un Secretario Ad-hoc y dos testigos. En la misma ley, se imponía una pena de tres meses de prisión y multa de quinientos sucres a los Ministros de cualquier religión que celebraren un matrimonio sin que se lo haya celebrado primero en la vía civil. Quien juzgaba era el Gobernador en un juicio verbal sumario.

Nótese, que siempre ha sido necesaria la presencia de dos testigos y de una autoridad administrativa en representación del Estado.

1.5. ACTOS PREMATRIMONIALES.

Los actos prematrimoniales son actos previos al matrimonio, a través de los cuales se pueden procurar de una pareja; entre ellos tenemos:

1.5.1. CORRETAJE MATRIMONIAL.

Sobre este no hay ninguna regulación legal; sin embargo, creo menester hacer una breve referencia. Son empresas o agencias matrimoniales cuyo objeto social, si cabe la expresión, es el ayudar a aquellas personas que se encuentran solas, a encontrar su pareja para que en un futuro próximo contraigan matrimonio, si es que llegan a ser afines. Por esta labor, que de alguna manera permite que una persona salga del laberinto oscuro de la soledad, las empresas cobran una comisión. Es preciso anotar, que en la actualidad, con el avance tecnológico se puede conseguir pareja y de hecho se lo hace, a través de Internet.

Según César Augusto Belluscio, el antecedente de esta contrato lo encontramos en el Derecho de Justiniano, en el cual se permitía al corredor (proxeneta nuptiarum) percibir como remuneración hasta la vigésima parte de la dote y de la donación nupcial, sin que pueda excederse de diez libras de oro.

CONCEPTO.- Guillermo Cabanellas, lo define así "Intervención lucrativa, pero honesta, de un tercero en el concierto de la boda".

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LICITUD E ILICITUD DEL CORRETAJE MATRIMONIAL.- Los criterios en cuanto se refiere a la licitud e ilicitud del contrato de corretaje matrimonial se encuentran divididos. Los partidarios de la licitud, sostienen que el corredor es un simple intermediario entre las dos personas, es decir, únicamente consigue presentar a su cliente una pareja y allí termina su trabajo, ya que en nada interviene en la consecución o no del matrimonio. Los que están en contra de esta agencia, y por ende la consideran ilícita, sostienen que el simple hecho que el corredor les ponga en contacto y procure el acercamiento, es suficiente para considerarlo contrario a la moral y a las buenas costumbres. Por otro lado se afirma, que si el corredor realiza un contrato para que dichas personas unan sus vidas, y éste cobra sus honorarios, sólo cuando haya logrado que su cliente contraiga matrimonio, el contrato es ilícito, porque los corredores están intercediendo en la relación de estas dos personas hasta que se casen, lo cual resta naturalidad a la relación.

1.5.2. LOS ESPONSALES.

Los esponsales es una institución que actualmente no se encuentra regulada en nuestra legislación; empero, haré una breve referencia para conocer un poco de ella. CONCEPTO.- “Deriva del verbo latino espondeo, que significa prometer"4. Efectivamente, el significado de este término es la promesa que se hacían mutuamente los futuros cónyuges, que debía cumplirse de la forma establecida por la ley, distinguiendo obviamente, los esponsales realizados por los católicos de los no católicos, debido a que los primeros debían regirse a lo establecido en la Ley Civil, mientras que los segundos a lo dispuesto el Derecho Canónico.

HISTORIA.- En el Derecho antiguo se distinguían dos tipos de esponsales, los de presente y de futuro, la diferencia entre ellos era que, los primeros no se celebraban ante el párroco y los testigos. Según Guillermo Cabanellas, estos no han sido necesarios para la celebración del matrimonio, aunque parece ser que en el Derecho Romano antiguo, era una costumbre su celebración antes del matrimonio, que en un inicio eran acordados por los respectivos paters familias, posteriormente se pedía el consentimiento de los novios con la venia de sus padres. Se los 4

CABANELLAS, Guillermo, Ibidem, Tomo III, Pág. 557.

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celebraba en forma verbal y no eran determinantes para la celebración del matrimonio, pero daban lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios contra la parte que incumpla.

¿CÓMO SE REGLÓ LOS ESPONSALES EN EL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO?

Por no estar regulado este tema en la legislación ecuatoriana, haré una referencia muy sucinta al respecto.

Hasta el año de 1970 se los regulaba así:

-

No generaban obligaciones civiles sino naturales, esto es, no se podía exigir la celebración del matrimonio ni indemnización.

-

Si no se cumplían, servían para probar la seducción.

El 1970 la Comisión Legislativa Permanente de ese entonces, suprimió el título de los esponsales por recomendación de la Comisión Especial de reformas al Código Civil. Según el Dr. Juan Larrea Holguín, se lo suprimió porque no había una norma que regule su forma de celebración.

Me pregunto, ¿qué sucedería si dos personas celebran la promesa de contraer matrimonio y uno de ellos la incumple? Al no haber norma expresa, deberá aplicarse otras por analogía, pues no sería justo que se lo incumpla y no haya una sanción, si se toma en cuenta que se podría incurrir en gastos para la celebración del

matrimonio,

sin

contar

con

el

daño

moral

que

se

ocasionaría.

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CAPITULO SEGUNDO

Requisitos del Matrimonio

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REQUISITOS DEL MATRIMONIO

2.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.

Desde hace muchos años el matrimonio ha sido una institución muy importante no sólo en nuestro país sino en todo el mundo, aunque en los actuales momentos ha cedido paso a otra institución también importante como es La Unión de Hecho.

La célula fundamental de la sociedad es la familia, la misma que por lo general se forma a través del matrimonio, por ello mi interés de analizar a esta institución o contrato como se lo norma en nuestro Código Civil; estudio que ya se lo ha iniciado en cuanto a su antecedente histórico más remoto y en su vigencia nacional, correspondiendo ahora abordarlo en su estructura legal; pues para contraer matrimonio se debe cumplir con ciertos requisitos, que de no ser así, podría acarrear su invalidez, inexistencia o nulidad.

Para la celebración del matrimonio como en todo acto o contrato solemne, se requiere de una manifestación de voluntad que debe estar libre de vicios, cumpliendo además con una serie de formalidades que le permitan nacer a la vida jurídica y a la vez generar sus efectos respecto de los contrayentes y de terceras personas.

Siendo el matrimonio la base de la constitución de la familia, a ciertas personas se les ha impedido contraerlo, por ello la importancia de conocer quienes se encuentran inmersos en los impedimentos.

2.2. DISTINCION ENTRE: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ.

En primer lugar me referiré a la ineficacia de los actos jurídicos tanto en sentido amplio como en sentido estricto. La primera consiste en la falta de eficacia del acto, esto es, cuando éste no produce los efectos jurídicos que normalmente está llamado a producir, debido a una causa intrínseca inherente a la estructura misma del acto. La ineficacia en sentido estricto se debe a una causa extrínseca que es extraña y posterior al acto.

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En todo acto jurídico se deben distinguir los requisitos de existencia y de validez. La omisión de los primeros acarrea la inexistencia del acto, es decir, no nace a la vida jurídica. Entre los requisitos de existencia establecidos por la doctrina tenemos: la voluntad, el objeto y las solemnidades. Y los requisitos de validez son: la voluntad libre y espontánea, es decir, carente de vicios, la capacidad, el objeto y la causa lícita.

Con esta referencia, propongo unos ejemplos para explicar la existencia y la validez en el caso del matrimonio:

-

Supongamos que dos personas del mismo sexo contraen matrimonio; o que, en el momento de realizarse el acto resulta que la mujer contesta que no y el funcionario hace contar la respuesta de la mujer como positiva; o que se lo contraiga ante una persona que no es el funcionario autorizado para realizar tales actos y que tampoco es un delegado de aquel.

Todos estos ejemplos llevan a una sola conclusión, que dichos matrimonios no existen, porque no nacieron a la vida jurídica, porque, obviamente no concurrieron los requisitos que nuestra ley exige para su realización, a saber, la diversidad de sexos, la existencia de la voluntad y la presencia de funcionario público competente.

-

Por otra parte, asimismo supongamos que una pareja desee contraer nupcias, y uno de los contrayentes tiene hijos bajo su patria potestad y al momento de contraer matrimonio no compareció el curador de los menores, el matrimonio nace a la vida jurídica pero existen otros efectos que la ley prevé para el caso.

Aquí podemos advertir, que el acto es válido porque hubo la manifestación de voluntad libre de vicios, hay objeto causa lícita y la capacidad, sin embargo, el cónyuge que no designó curador para sus hijos menores, pierde el derecho a sucederles abintestato.

De los casos anotados, salta a la vista la diferencia entre los requisitos de existencia y validez. Los primeros, son los que van a permitir que el matrimonio

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nazca a la vida jurídica y surta efectos jurídicos. Los segundos, esto es, los requisitos de validez, su incumplimiento, no acarrea la inexistencia del acto, dicho de otro modo, el matrimonio, nace a la vida jurídica y surte todos los efectos jurídicos de un matrimonio válido, pero sujeto a efectos colaterales.

2.3. ORIGEN DE LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA JURÍDICA.

El origen de esta teoría precisamente lo tenemos en una causa matrimonial. A inicios del siglo XIX el jurista alemán Zacharíae, se encontraba frente al dilema de declarar válido o no un matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. Este acto fue declarado inexistente, ya que de acuerdo con la doctrina y la ley, tratándose del matrimonio, las causas de nulidad son las que están taxativamente establecidas en ella y no más. En efecto, no existía norma alguna que declarara nulo el matrimonio en mención y de hecho debía declararlo válido, pero en ese época eso sería una hecatombe. Para declararlo inexiste se sostuvo que, para la existencia del matrimonio debe haber un acuerdo entre un hombre y una mujer, entonces, si los contrayentes eran del mismo sexo no existía matrimonio.

2.4. REQUISITOS DE EXISTENCIA.

Con ocasión del suceso expuesto en el numeral anterior, se reconocieron como requisitos de existencia del matrimonio a: la diversidad de sexos, el consentimiento y la presencia de autoridad administrativa.

2.4.1. DIVERSIDAD DE SEXOS.

En el concepto que nuestro Código Civil da del matrimonio, se dice que es la unión de un hombre y una mujer. Entre nosotros al menos en teoría, siendo el matrimonio celebrado por autoridades civiles, es imposible que se den matrimonios entre homosexuales. Sin embargo con el “desarrollo” de la humanidad, vemos que este requisito ha dejado de ser una de las piedras angulares de esta institución, en efecto, en España, ahora se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, inclusive se permite que estas uniones puedan adoptar niños, para tener una “familia”. Me pregunto, ¿será una verdadera familia?, estimo que no, pero se deja a la libertad de pensamiento de los distinguidos lectores.

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Podría suceder que sin mala intención alguna, una persona contraiga matrimonio con una persona que parecía tener el sexo que aparentaba tenerlo, lo que sería el caso de un hermafrodita aparente.

Según el Diccionario Encarta, se entiende por hermafrodita. “Que tiene los dos sexos. || 2. Dicho de una persona: Con tejido testicular y ovárico en sus gónadas, lo cual origina anomalías somáticas que le dan la apariencia de reunir ambos sexos. U. t. c. s….”

En la doctrina canónica antigua se clasificaba a los hermafroditas en: perfectos, imperfectos y aparentes. Los primeros, eran aquellos que tenían ambos sexos perfectamente conformados, pudiendo tener relaciones sexuales con cualquiera tipo de sexo. Los segundos, eran los que tenían solo el un sexo perfecto y el otro imperfecto. Y el hermafrodita aparente, era el que supuestamente tenía los dos sexos pero en realidad tenía uno solo. La medicina ha demostrado que sólo puede darse el hermafroditismo aparente.

Al margen de lo anotado, la diversidad de sexos debe estar presente al momento de la celebración del matrimonio.

2.4.2.- EL CONSENTIMIENTO.

Es uno de los elementos esenciales de los actos y declaraciones de voluntad, que permite el perfeccionamiento de los negocios jurídicos y de los actos en general, con la salvedad que más adelante indicaremos.

Etimológicamente consentimiento proviene de las voces "cum y sentire", que significa sentir con otro o tener el mismo sentimiento; con la aclaración que en los actos no se puede hablar de consentimiento sino de declaración de voluntad porque en aquellos interviene una sola persona, como en el testamento.

Para que exista consentimiento debe haber una oferta y una aceptación, pero para que este elemento esencial surta sus efectos legales, debe estar libre de vicios, es decir, que no adolezca de error, fuerza o dolo.

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En fin, el Dr. Hernán Coello sostiene “Al consentimiento, en estricto sentido, podemos considerarlo como un acuerdo de dos o más voluntades, sobre un mismo objeto, si, además, sobre este objeto, el acuerdo tiene contenido jurídico”

La falta absoluta del consentimiento al momento de la celebración del matrimonio se reputará como que no se hubiera realizado, por lo tanto es un acto inexistente.

Según Luis Fernández Clérigo, Napoleón ante la Comisión que elaboraba el Código Civil Francés había propuesto dos supuestos: el primero, si una mujer al momento de la celebración del matrimonio manifiesta su negativa de casarse ante la autoridad del Registro Civil, y equivocadamente se hace constar en el acta como si la mujer hubiese dado una respuesta afirmativa; el segundo supuesto, que la mujer al momento de la celebración del acto dice que si desea casarse, pero lo hace por miedo o violencia.

En el primer caso, no hay la manifestación del consentimiento, mientras que en el segundo caso si lo hay pero viciado. Esto fue un logro en cuanto a afianzar la teoría de la inexistencia del matrimonio, y obviamente tuvo una gran acogida por los Tribunales de Justicia.

Por otro lado Gangy considera como casos de ausencia del consentimiento, cuando el matrimonio se celebra y ambos o uno de ellos guardan silencio ante la pregunta de la autoridad y por ellos contesta otra persona, y que de este hecho no se de cuenta la autoridad ante quien se celebra y consecuentemente los declara casados. Asimismo se estaría frente al mismo caso cuando ambos o uno de los novios estaba impedido de querer y entender debido a que estaban en completo estado de inconsciencia, por: embriaguez, hipnosis, etc. También hay ausencia de consentimiento en el caso de los matrimonios simulados, que se los celebra con el único propósito de adquirir la residencia, hecho que es muy común en nuestro medio, inclusive se llega a contraerlo con personas del mismo sexo, en aquellos países donde se lo permite.

Belluscio plantea los siguientes casos de ausencia de consentimiento: en la suplantación de personas, cuando en las actas del Registro Civil aparecen casadas

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personas que nunca concurrieron a la celebración y el matrimonio celebrado con poder revocado o falso.

De todos los casos citados hay falta absoluta de consentimiento, por lo tanto los matrimonios son inexistentes. Pero la situación no queda allí, porque al estar constando las actas dentro de un archivo público, estos matrimonios generan efectos, entonces ahora corresponde buscar la manera de evitar que surtan dichos efectos. En algunos casos deberá demandarse la nulidad de las actas del Registro Civil, alegando la falta de identidad entre la persona que consta en el acta y la que se pretende hacer valer, es decir, la verdadera, según la norma del artículo 335 del Código Civil que dice “Podrán rechazarse los antedichos documentos, aún cuando consten su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretende aplicar”. Esta norma se relaciona con la del artículo 1471 del mismo Código que prescribe “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero, en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios que, de buena fe, haya padecido por la nulidad del contrato”. Además se demandará la nulidad por la falsedad ideológica o material según las siguientes disposiciones del Código Sustantivo y Adjetivo Civil:

Art. 336.- “Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas, en los respectivos casos; pero no la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues, impugnarse haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata”

Art. 1717.- “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular”.

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Art. 178.- “Es instrumento falso el que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron, o de los testigos o del notario; por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado; y en caso de que hubiere anticipado o postergado la fecha del otorgamiento” (Código de Procedimiento Civil).

2.4.3. EL FUNCIONARIO PÚBLICO.

Según el artículo 81 del Código Civil, el matrimonio es un contrato solemne; por ello la ley ha regulado una solemnidad sustancial que es la presencia de autoridad administrativa en el momento de la celebración del matrimonio.

El artículo 1459 del Código Civil dispone que un contrato “es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil...”. Esta norma reafirma la tesis de la inexistencia, pues si no genera ningún efecto civil, significa que no nació a la vida jurídica. Si sería nulo el contrato, generaría efectos hasta que la autoridad competente la declare. Con esta aclaración se deja de alguna manera más clara la idea de la inexistencia jurídica.

Con este breve antecedente, el legislador ha establecido como una solemnidad la presencia de autoridad administrativa en la celebración del matrimonio, así se desprende de la norma del artículo 100 del Código Civil que dispone “El matrimonio civil en el Ecuador se celebrará ante el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro civil. En todo caso, el funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos testigos”.

Finalmente diremos que en nuestra legislación se encuentra tipificado como delito el hecho de fingir ser una autoridad administrativa ante quien deba celebrarse el matrimonio, así como también se sanciona a quien o quienes solicitan el fingimiento, al respecto tenemos lo establecido en los dos últimos incisos del artículo 536 del Código Penal que manda: “Si alguien se fingiere autoridad para la

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celebración de un matrimonio, será reprimido con reclusión menor extraordinaria de nueve a doce años. Igual pena se impondrá al contrayente que haya hecho intervenir a dicho funcionario fingido”

2.5. REQUISITOS DE VALIDEZ: GENERALIDADES.

Como toda institución jurídica, el matrimonio tiene requisitos de existencia (ya aprendidos) y de validez, que según nuestra legislación son: el consentimiento, la capacidad y las solemnidades.

2.5.1. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO.

Para todo acto o contrato es indispensable la manifestación de la voluntad que al tratarse de contratos se llama consentimiento, la misma que debe ser libre y voluntaria, es decir exenta de vicios.

El Dr. Carlos Valdivieso Bermeo nos da un concepto de voluntad y consentimiento, al decir que "La Voluntad y el Consentimiento son otros de los elementos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. La falta de estos elementos nulita el acto o contrato"5. El autor no hace en su concepto distinción entre voluntad y consentimiento, sin embargo, mas adelante en su obra dice que la voluntad es un acto unilateral y el consentimiento es un acto bilateral.

El matrimonio es un contrato y al igual que los demás, para su perfecta validez requiere de la manifestación del consentimiento de los contrayentes que debe ser libre y voluntaria, tal como nos explica el Código Civil en su artículo 96: "Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de celebrarse el matrimonio...". Esta norma da la pauta para indicar que el consentimiento no puede estar viciado pues, afectaría a la validez del matrimonio.

A.- LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO PARA TODO ACTO O CONTRATO.

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VALDIVIESO BERMEO, Carlos. Tratado de las Obligaciones y Contratos, Pág. 30

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Según el artículo 1467 del Código Civil "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo."

1° EL ERROR.- Podemos entender al error como la disconformidad entre lo verdadero y lo que se cree verdadero. Según nuestra ley tenemos el error de hecho y de derecho, en este último, es el desconocimiento de la ley, sobre este tema lo ampliaremos más adelante. - El error de hecho.- Aquí tenemos una subclasificación: error esencial, sustancial y accidental.

El error esencial.- Para analizarlo transcribiremos las siguientes disposiciones del Código Civil:

Art. 1469.- “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito, y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si, en el contrato de venta, el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

Inciso final del Art. 1698.- "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. (La negrita es mía).

De las normas transcritas se colige que, la ley estima que se trata de un vicio del consentimiento, cuando en realidad sería un caso de error de derecho, y como tal no podría viciar el consentimiento sino dar lugar a un caso de ausencia de éste y permitir la acción de inexistencia. Sin embargo de lo expuesto, la ley considera que existe un error de hecho y da lugar a la acción rescisoria en los dos casos de la primera norma indicada.

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Error sustancial.- Según el inciso primero del artículo 1470 del Código Civil, “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante” (la negrita es mía). La norma es del todo explícita que nos exonera de cualquier comentario.

Error accidental.- Aquí se debe precisar que este error no vicia el consentimiento, cuando se refiere a las “...cosas... que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. (Art. 1460 del Código Civil). Intencionalmente se ha resaltado con negrita la palabra cosas, pues creemos que la ley quiso decir cláusulas. Por ejemplo, un deudor se obligó en cumplir una obligación determinada en la ciudad de Loja, pero en realidad lo hace en la ciudad de Ambato, el acreedor acepta el cumplimiento, en este caso el error accidental del lugar no vicia el consentimiento.

El error en cuanto a la persona, que está regulado en el artículo 1471 del Código Civil: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero, en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios que, de buena fe, haya padecido por la nulidad del contrato”.

- El error de Derecho.- El artículo 13 del Código Civil dispone “La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna”. De esta norma se colige que la ley es conocida por todos, entonces no debería existir el error de Derecho, sino un desconocimiento de la ley conforme ya lo anticipamos.

Se supone que la ley toma como sinónimos al error y al desconocimiento y en acatamiento a la norma de interpretación constante en el numeral 3 del artículo 18 del Código Civil, se respeta la similitud que hace la ley, aunque no sea compartida. La norma de interpretación aludida dispone “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte,

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a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” como es en este caso. Se presume la similitud antes referida, porque es la misma ley la que hace referencia al error de derecho, conforme lo indicamos a continuación:

Art. 2197.- “Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural”. Pongamos un ejemplo para entender la norma, un deudor contrajo una obligación por la cual debía pagar un interés desde el vencimiento, es decir, si no cumplía debía pagar el interés; sin embargo, ha pagado intereses desde el día en que contrajo la obligación, es decir, desde la aceptación. En este caso según la ley, existe un error de derecho que da lugar a la repetición del pago indebido.

Aquí es precisa una reflexión. El artículo 1468 del Código Civil dispone “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Aplicando literalmente esta norma, en el ejemplo propuesto no existe vicio en el consentimiento y por lo tanto no habría lugar a la repetición del pago. Parece ser que estamos frente a un concurso de leyes, porque a pesar de la norma del artículo 1468, el deudor tiene derecho a demandar la repetición del pago, es decir, ésta ultima regla, no es absoluta.

2° LA FUERZA.- Es importante distinguir la fuerza como vicio del consentimiento tanto en los contratos bilaterales perfectos e imperfectos como en los actos unilaterales. En los dos primeros, la existencia de la fuerza da lugar a la acción de rescisión o de nulidad relativa. En los actos, da lugar a la acción de nulidad absoluta con la precisión que aquí se vicia la voluntad y no el consentimiento.

La fuerza puede ser física o moral. La primera, consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia para que una persona exprese su voluntad o consentimiento, según sea el caso. En la práctica resulta muy difícil probar la fuerza, pero de cualquier manera pueden darse casos en los cuales a una persona por medio de la fuerza física se le obligue a suscribir un documento. La fuerza moral es aquella que mediante amenazas logra conseguir la voluntad o consentimiento de una persona.

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La fuerza tiene las siguientes características: actual, injusta, grave y determinante. Según el inciso primero del artículo 1472 del Código Civil “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave”. Por ejemplo, “A” le dice a “B”, dame tu cartera o te mato, esta es una amenaza actual.

Actual.- Para alegarla, debe ser actual, pues no podemos sostener el vicio del consentimiento en base a amenazas pasadas o futuras. En este último caso, el juez deberá valorar en apego a la sana crítica, pues una amenaza futura podría determinar un vicio del consentimiento, como por ejemplo, si “A” le dice a “B” si no me das todo lo que tienes, mañana le rapto y violo a tu hija, esta es un amenaza actual pero cuyos efectos de hecho se los proyecta al futuro.

Injusta.- Esta característica la explicaré con un ejemplo. Si el acreedor amenaza a su deudor con contratar un abogado para demandar el pago de la deuda, y si de hecho el deudor cumple su obligación, no podrá alegar que su consentimiento estaba viciado por fuerza, ya que la amenaza no es ilegítima. Sería ilegítima cuando, el acreedor le diga me paga ahora o le incendio su casa, en este caso existe vicio en el consentimiento.

Grave.- La ley no da pautas para establecer la gravedad, en cada caso concreto le corresponderá al juzgador valorar la gravedad de la fuerza como elemento determinante en el vicio del consentimiento.

Determinante.- Significa que la declaración de voluntad o consentimiento se lo obtuvo en base a la fuerza, es decir, que el consentimiento es la consecuencia de la fuerza.

3° EL DOLO.- Para estudiar al dolo como vicio del consentimiento, se lo hará desde dos ángulos. El primero, como lo que interesa, como vicio del consentimiento o de la voluntad. El segundo, como fuente de delitos civiles y penales, en este último caso habrá lugar al pago de daños y perjuicios según lo dispone el artículo 52 del

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Código Penal que dispone: “Toda sentencia condenatoria lleva envuelta la obligación solidaria de pagar las costas procesales por parte de todos los responsables del delito. Los daños y perjuicios serán pagados asimismo en forma solidaria por todos los responsables contra quienes se haya ejercitado acusación particular con el objeto de alcanzar tal indemnización”

En materia civil, el inciso final del artículo 29 del Código Civil nos da su concepto “El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro”.

El dolo tiene varias clasificaciones, pero entre las más destacadas tenemos: dolo positivo y negativo; dolo principal e incidental; y, dolo bueno y malo.

- Primera clasificación.- El dolo es positivo, cuando los actos ejecutados son tendientes a conseguir el perjuicio de un tercero. Es negativo cuando se ocultan ciertos hechos o circunstancias que son determinantes en la obtención del consentimiento de un tercero.

- Segunda Clasificación.- Es principal, cuando se llega ha conseguir que una persona se obligue. Es incidental, cuando se refiere a un accidente de la obligación, dicho de otra manera, cuando se refiere a algo relacionado de manera indirecta con la obligación, que no es suficiente para viciar el consentimiento aunque con aquel se haga más onerosa la obligación.

- Tercera Clasificación.- Es bueno el dolo, cuando por la precaución se evita un perjuicio por parte de un tercero. Es malo, la acción maliciosa sea positiva o negativa de causar daño a un tercero.

En materia civil para que el dolo sea considerado como vicio del consentimiento, debe reunir las siguientes características:

- Que sea principal, esto es, que quien ha expresado su consentimiento o voluntad lo haya hecho precisamente por el actuar pernicioso de otro; y,

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–

Que emane de una de las partes.

B. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO.

En el diseño de tesis se planteó el punto “B. CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO”; pero considero que este tema de alguna manera se ha abordado, en el punto antes relatado, por ello se estudiarán directamente los vicios del consentimiento en el matrimonio. Con este cambio no se altera la propuesta de estudio, al contrario se consigue una mejor elaboración, tomando en cuenta que el diseño no es obligatorio sino una guía para el desarrollo de la investigación.

A esta altura del estudio, se puede afirmar que para todo acto y contrato la voluntad y el consentimiento en su orden deben estar libre de vicios. En el literal anterior analizamos los vicios del consentimiento en general ahora corresponde adentrarse en el tema del matrimonio, al respecto se tiene la norma del artículo 96 del Código Civil que prescribe: “Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas: 1. Error en cuanto a la identidad del otro contrayente; 2. Enfermedad mental que prive del uso de razón; 3. Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad; y, 4. Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible”.

Los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo; sin embargo, en la disposición antes transcrita no se encuentra al dolo como causa de nulidad del matrimonio, esto según la doctrina, obedece a que en el matrimonio engaña el que puede a fin de obtener el consentimiento del otro; dicho de otro modo, siempre los futuros consortes tratarán de obtener la voluntad del otro y para ello emplearán todos los argumentos de los que dispongan, inclusive llegarán al extremo de hacerle falsas promesas.

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ERROR EN CUANTO A LA IDENTIDAD DEL OTRO CONTRAYENTE.- En los contratos intuito persona es importante la persona con quien se contrata, de igual manera lo es en las liberalidades. Al tratarse del matrimonio, la identidad del otro contrayente es fundamental, sin embargo, vale precisar que la expresión “identidad del otro contrayente” da lugar a varias acepciones, a saber: identidad física, identidad civil y en cuanto a las cualidades del otro contrayente.

En el cuanto al error de la identidad física entre nosotros se puede dar en los siguientes matrimonios: del ciego, cuando uno de los contrayentes tiene un hermano gemelo y el realizado a través de un apoderado.

Refiriéndome a la identidad civil del otro contrayente, citó al tratadista Somarriva, quien sostiene “Una familia chilena pacta con una familia que reside en Francia el matrimonio de una hija de la primera con un hijo de la segunda, un aventurero sabedor del pacto llega a Chile, y tomando la identidad del joven comprometido, contrae matrimonio con la joven chilena”6. La cita es lo suficientemente explícita que releva de cualquier explicación.

Finalmente, en lo que se trata de error en cuanto a las cualidades, para tratar de explicar propondré un ejemplo, un señor quiso contraer matrimonio civil con una doctora en bioquímica, pero resulta que si bien fue doctora, pero lo era en medicina. Otro ejemplo, quizá más claro, creyó que se casaba con un arquitecto, cuando en realidad era un albañil. Al respecto debemos indicar, que en la práctica es muy difícil que se puedan dar estos casos, pues se supone que para llegar a contraer matrimonio las parejas se conocen lo suficientemente bien, digo se supone, porque en realidad nunca se llegan a conocer hasta que conviven, pero en los casos consignados, son características que no pueden escapar al conocimiento de los novios, salvo que se trate de un matrimonio con mandatario y que los futuros cónyuges hayan estado muy distantes entre sí por un largo período.

ENFERMEDAD MENTAL QUE PRIVE DEL USO DE RAZÓN.- Este constituye un error en cuanto a una cualidad muy importante del ser humano. Si una persona contrajo matrimonio con alguien que estaba mentalmente enfermo, y que por este hecho se encontraba privado de la razón, tiene la vía expedita para demandar la 6

SOMARRIVA, citado por Coellar Espinoza, Max, Derecho de Familia, sin referencia, pág. 3

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nulidad del matrimonio, se podría decir que esta causa de nulidad es semejante a la demencia.

RAPTO DE LA MUJER, SIEMPRE QUE ÉSTA, AL MOMENTO DE CELEBRARSE EL MATRIMONIO, NO HAYA RECOBRADO LA LIBERTAD.- Es preciso que establecer una diferenciación conceptual entre varios términos que podrían dar lugar a confusiones, estos son: plagio, rapto, secuestro.

Según el Dr. Fernando Andrade Barrera en su obra Leyes Penales y Vocabulario Penal:

Plagio.- “En el campo penal es el nombre que se da al delito de rapto o secuestro de personas. La ley señala que el delito de plagio se comete apoderándose de otra persona por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otro, o para obligarla a pagar rescate, o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados, tendientes a la liberación del secuestrado”

Rapto.- “…El rapto con fines de matrimonio se considera una modalidad menos grave y está señalado como impedimento dirimente del matrimonio entre el raptado y la raptada. La acción propiamente dicha consiste en sustraer o retener a una mujer. Sustrae quien separa a la víctima del lugar en que se encuentra. Retiene quien impide que la mujer se aparte del lugar en que se halla…”

Aquí vale una digresión, aunque más adelante se analizarán las clases de impedimentos dirimentes. En este concepto, se dice que el rapto es un impedimento dirimente para el matrimonio, sin embargo, en nuestra legislación no se lo regula así, sino como un vicio del consentimiento.

Secuestro.- “Detención, apresamiento, captura de alguien con el propósito de exigir dinero como precio de rescate. Es una de las formas del delito de extorsión” Al tratarse del matrimonio, el rapto debe ser efectuado con seducción, a fin de conseguir el consentimiento para el matrimonio, estamos entonces hablando del vicio de la fuerza. Para que este hecho no afecte a la licitud del matrimonio, es

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menester que la mujer al momento de celebrarlo haya recobrado su libertad, porque solo allí su consentimiento será libre y espontáneo.

AMENAZAS GRAVES Y SERIAS, CAPACES DE INFUNDIR UN TEMOR IRRESISTIBLE.- Aquí se está frente al vicio de la fuerza moral, consistente en infundir miedo a una persona con un peligro real e inminente. Sobre este tema nos remitimos a lo estudiado en punto 2.5.1., recordando que las amenazas no siempre van a estar dirigidas contra la persona de quien se pretende conseguir el consentimiento, o la voluntad, sino además puede estar contra terceras personas ligadas a la primera.

2.5.2. LAS SOLEMNIDADES.

2.5.2.1. IDEAS PRELIMINARES.- Todos los actos y contratos deben tener una forma externa, a través de la cual se pueda constatar su celebración. Sin embargo, cuando la ley no ha regulado la forma en la cual se debe prestar el consentimiento, estamos frente a un acto consensual. En cambio si la ley ha prescrito que para la celebración y eficacia jurídica de los actos, se debe seguir un procedimiento, estamos frente a un acto formal; por ejemplo una factura debe cumplir con todos los requisitos que la ley y el reglamento tributario dispone, caso contrario es un comprobante sin valor legal para sustentar un gasto.

En la doctrina se distinguen dos clases de solemnidades o formalidades: las adsolemnitatem y las ad probationem. Las primeras, son las dispuestas por la ley, para que un acto tenga eficacia jurídica. Las segundas, son no para la validez del acto, sino que sirven como un medio de prueba, el ejemplo clásico de este tipo de formalidades la tenemos en el inciso primero del artículo 1726 del Código Civil: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de ochenta dólares de los Estados Unidos de América”. De esta norma se colige, que para probar la existencia de la entrega o promesa, deberá existir un documento con el cual probarlas, lo dicho no afecta a la validez del acto.

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Al tratarse del ámbito del Derecho de Familia, todos los actos son solemnes, entre estos tenemos: el reconocimiento de hijos, la adopción y el matrimonio que es el que nos interesa por el momento.

2.5.2.2. LAS CLASES DE MATRIMONIOS Y LAS SOLEMNIDADES DE CADA UNO.

A.- MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL ECUADOR.- El Código Civil en su artículo 102 dispone: “Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio: 1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente; 2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; 4. La presencia de dos testigos hábiles; y, 5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente”

Esta disposición hace referencia no solo a las solemnidades del matrimonio sino a condiciones internas de los contrayentes. La carencia de impedimentos dirimentes y la expresión del consentimiento de manera libre y espontánea, la primera se refiere a la capacidad y la segunda a la ausencia de vicios en el consentimiento.

De lo expuesto colegimos que las solemnidades para el matrimonio son: La comparecencia de las partes, personalmente o por medio de un apoderado especial, la presencia de una autoridad competente y de dos testigos hábiles; y, el otorgamiento y suscripción del acta. Sobre el matrimonio por apoderado será analizado más adelante.

La norma del artículo 100 del mismo cuerpo legal ilustra con mayor precisión al decir: “El matrimonio civil en el Ecuador se celebrará ante el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro civil. En todo caso, el funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos testigos” - Los contrayentes deben asistir personalmente o por medio de apoderado especial.- Nuestra ley da la posibilidad que cualquiera de los contrayentes o los

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dos puedan contraer matrimonio, por medio de apoderado o mandatario según el numeral 1 del artículo 102 del Código Civil. Por otro lado el artículo 101 del mismo Código dice que, “Los contrayentes deben comparecer al acto de la celebración, sea personalmente, o por medio de apoderado con poder especial, otorgado ante Notario Público”.

Cuando se desee contraer matrimonio a través de un representante, es fundamental que en el mandato se haga constar todos los datos personales de la persona con quien el mandatario deberá contraer matrimonio, como edad; nombres completos; número de cédula de ciudadanía o de identidad si se trata de un extranjero; características físicas particulares como color de ojos, estatura, inclusive algún dato de discapacidad evidente, etc.; domicilio y más detalles que puedan identificar de manera clara al futuro cónyuge. Esto con el propósito de evitar que se suplante la identidad.

En los actuales momentos este tipo de matrimonios por lo general se los celebra con el propósito de obtener la visa y de esta manera viajar al extranjero.

- El matrimonio debe realizarse ante la autoridad competente.- Según nuestra ley, la autoridad competente para la celebración del matrimonio es el Jefe del Registro Civil, Identificación y Cedulación en las cabeceras cantorales y el Jefe de Área del Registro Civil en las cabeceras parroquiales. La ley ha previsto además que estas autoridades puedan delegar la celebración del matrimonio a cualquier otro funcionario administrativo, que no podrá ser parte de la Función Judicial ni Legislativa.

- Presencia de dos testigos.- A más de los contrayentes a la celebración del matrimonio deben acudir dos testigos hábiles. La ley ha tomado como sinónimos los términos habilidad con capacidad, por ello podemos decir, que todos son hábiles para ser testigos excepto los que la ley declara inhábiles. Al respecto tenemos la norma del artículo 103 del Código Civil “Podrán ser testigos de las diligencias previas al matrimonio, y del acto mismo, todos los que sean mayores de dieciocho años, hombres o mujeres, menos los siguientes: 1. Los dementes; 2. Los ciegos, los sordos y los mudos; 3. Los mendigos; 4. Los rufianes y las meretrices; 5. Los condenados por delito que haya merecido más de cuatro años de prisión; y, 6. Los

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que no entienden el idioma castellano, o el quichua, o el shuar u otro idioma ancestral, en su caso”.

- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.- Al tratarse de un acto solemne es preciso que quede la prueba de su otorgamiento, por ello, los contrayentes y los dos testigos suscribirán ante la autoridad que celebró el matrimonio, el acta respectiva, la que contendrá los datos establecidos en el artículo 39 de la ley de Registro Civil de Identificación y Cedulación, que dispone: “Datos de Inscripción.- Las actas de inscripción del matrimonio deberán contener los siguientes datos: 1. Lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, domicilio, profesión u ocupación y estado civil anterior de los contrayentes; 2. Lugar y fecha de la celebración del matrimonio; 3. Número de sus cédulas de identidad o de identidad o ciudadanía; o pasaporte en caso de ser extranjeros no residentes; 4. Nombres y apellidos de los padres de los contrayentes; 5. Las firmas de los contrayentes y del Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación o de su delegado; y, 6. La fecha o notaría o folio del registro civil correspondiente, en caso de que se hubieren celebrado capitulaciones matrimoniales”

B. MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.- Aquí, distinguiremos los matrimonios celebrados en el exterior ante una autoridad ecuatoriana de los celebrados en el exterior ante una autoridad extranjera.

- Matrimonio celebrado en el exterior ante autoridades ecuatorianas.- Se lo llama también matrimonio diplomático, precisamente porque se los celebra ante autoridades diplomáticas las mismas que hacen las veces de autoridades del Registro Civil y de Notarios.

El artículo 104 del Código Civil al respecto reza: “Los agentes diplomáticos y consulares del Ecuador en nación extranjera, tienen competencia para la celebración del matrimonio entre ecuatorianos, ecuatorianos y extranjeros, y entre extranjeros domiciliados en la República”.

Según esta norma, los diplomáticos pueden celebrar los matrimonios de las siguientes personas:

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•

De ecuatorianos entre sí,

•

De ecuatorianos con extranjeros; y,

•

De extranjeros entre sí, pero que estén domiciliados en el Ecuador.

Ahora bien, se puede ser ecuatoriano por nacimiento o por naturalización. A continuación se indican las disposiciones constitucionales referentes a la nacionalidad ecuatoriana:

Art. 7.- “Son ecuatorianos por nacimiento: 1. Los nacidos en el Ecuador. 2. Los nacidos en el extranjero. 2.1 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que esté al servicio del Ecuador o de un organismo internacional o transitoriamente ausente del país por cualquier causa, si no manifiestan su voluntad contraria. 2.2 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que se domicilien en el Ecuador y manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos. 2.3 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que con sujeción a la ley, manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos, entre los dieciocho y veintiún años de edad, no obstante residir en el extranjero”.

Art. 8.- “Son ecuatorianos por naturalización: 1. Quienes obtengan la ciudadanía ecuatoriana por haber prestado servicios relevantes al país. 2. Quienes obtengan carta de naturalización. 3. Quienes, mientras sean menores de edad, son adoptados en calidad de hijos por ecuatoriano. Conservan la ciudadanía ecuatoriana si no expresan voluntad contraria al llegar a su mayoría de edad. 4. Quienes nacen en el exterior, de padres extranjeros que se naturalicen en el Ecuador, mientras aquellos sean menores de edad. Al llegar a los dieciocho años conservarán la ciudadanía ecuatoriana si no hicieren expresa renuncia de ella. 5. Los habitantes de territorio extranjero en las zonas de frontera, que acrediten pertenecer al mismo pueblo ancestral ecuatoriano, con sujeción a los convenios y tratados internacionales, y que manifiesten su voluntad expresa de ser ecuatorianos”.

Por otra parte, los agentes diplomáticos y consulares de naciones extranjeras, legalmente acreditados en nuestro país, también pueden celebrar matrimonio válido de sus connacionales, con la única exigencia que la ley del país que los acredita, les confiera esa competencia (inciso segundo del artículo 104 del Código Civil).

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De acuerdo a la ficción de la extraterritorialidad, el lugar donde se encuentra el consulado ecuatoriano en país extranjero es suelo ecuatoriano, por lo tanto, las solemnidades del matrimonio diplomático son las mismas a las que se somete el matrimonio se celebrado en territorio continental.

- Matrimonio celebrado en el extranjero ante autoridades del exterior.Debemos distinguir dos casos: el matrimonio de extranjeros y el de ecuatorianos ante autoridades extranjeras.

Sobre el primer caso, tenemos lo regulado en el inciso final del artículo 104 del Código Civil “Los matrimonios extranjeros que fijen su domicilio en el Ecuador, están sometidos a las obligaciones que establece este Código, y gozan de los derechos que el mismo concede”.

De lo expuesto se determina que este tipo de matrimonios una vez domiciliados en el Ecuador, surten los mismos efectos civiles como si se lo hubiera celebrado en el Ecuador. Esto nos da a entender que nuestra ley, respeta los requisitos de fondo y forma de la ley extranjera inclusive se respeta y acepta su posterior anulación y disolución efectuada al amparo de la ley extranjera, a fin de que acá también surta los efectos que suerte en el país donde se celebró.

Tratándose del segundo caso, esto es, del matrimonio de ecuatorianos ante autoridad extranjera, de igual forma son válidos en el Ecuador, siempre y cuando no se haya contravenido a la ley ecuatoriana en cuanto se refiere a la capacidad de los contrayentes, es decir, no deben estar incursas en alguno de los impedimentos dirimentes. En lo que se refiere a la forma del matrimonio se respeta lo que diga la ley extranjera.

El artículo 91 del Código Civil sobre el tema dispone: “El matrimonio celebrado en nación extranjera, en conformidad a las leyes de la misma nación o a las leyes ecuatorianas, surtirá en el Ecuador los mismos efectos civiles que si se hubiere celebrado en territorio ecuatoriano. Pero si la autoridad competente ha declarado la insubsistencia o nulidad de un matrimonio celebrado en nación extranjera, se respetarán los efectos de esa declaratoria. Sin embargo, si un ecuatoriano o ecuatoriana contrajere matrimonio en nación extranjera, contraviniendo de algún

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modo a las leyes ecuatorianas, la contravención surtirá en el Ecuador los mismos efectos que si se hubiere cometido en esta República”.

Para concluir este tema y capítulo, nuestra ley se sujeta al principio universal “locus regit actum”, por el que debemos entender que la ley del lugar es la que se aplica para la celebración de todos los actos, a excepción de las que se refieren a la capacidad y estado civil que nos siguen a todo lugar. Esto es entendible, porque no sería lógico que un ecuatoriano se case en España y continúe siendo soltero en nuestro país.

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CAPITULO III

Los impedimentos para el matrimonio

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LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO.

3.1. CONCEPTOS.

Como ya se ha esbozado en los capítulos anteriores, el matrimonio como todo acto solemne, debe someterse al cumplimiento de requisitos, sin los cuales no surtiría sus efectos jurídicos. Del conjunto de esos requisitos, aquí se estudiará a la capacidad.

En Derecho, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, tratándose del matrimonio se afirma, que toda persona es capaz para contraerlo a excepción de los que la ley declara incapaces. Quienes no puedan contraer matrimonio significa que están impedidos por ciertas circunstancias o situaciones. Esos impedimentos de acuerdo con la doctrina se clasifican en impedientes y dirimentes dentro de estos últimos tenemos absolutos y relativos.

Por su parte, los impedimentos dirimentes, afectan a la validez del acto, estableciéndose la nulidad del mismo si llegare a contraerse. Los dirimentes absolutos, impiden u obstaculizan la celebración del matrimonio de una persona con todos las demás; y, los relativos, obstan solo con determinadas personas.

3.2.- IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES.

Son los que afectan a la legalidad del matrimonio que de llegar a celebrarse, se lo considera como válido, con sanciones diferentes a la nulidad. A continuación se analizan cada uno de estos impedimentos.

3.2.1.- AUTORIZACIÓN PARA LOS MENORES PÚBERES.

De acuerdo con la norma del artículo 21 del Código Civil, es “… impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años …”. De esta norma podemos colegir que es púber el varón que habiendo cumplido catorce años, es menor de dieciocho y la mujer que habiendo cumplido doce años es menor de dieciocho. Respecto de la definición de

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los menores, se considera oportuno indicar la que reza en el artículo 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia “…Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad”. En los juicios de divorcio, para efectos de proveer de curadores a los menores, se toma en consideración la definición de adolescente y no la del Código Civil. Empero, cuando se trata del matrimonio, por ser una norma especial debe aplicarse las normas del Código Civil, desde el punto de vista del autor.

Los menores púberes pueden contraer matrimonio, sin embargo deben tener el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad y a falta de estos por los parientes de grado más próximo (Art. 83 del Código Civil). Por su parte el artículo 82 del mismo Código Civil dispone “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester, para casarse, el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia, en su caso. La falta de padre o madre u otro ascendiente será no solo por fallecimiento sino por cualquier incapacidad legal debidamente justificada”.

La ley exige el asentimiento de quien ejerza la patria potestad, porque en ella se conjugan todos los derechos y obligaciones de quienes la ejercen respecto de los hijos menores de edad, según lo prescribe el artículo 105 del Código de la Niñez y la Adolescencia “La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley”

Si llegare a faltar padre, madre o parientes, el consentimiento para el matrimonio lo dará un curador general, o especial, según lo dispone el artículo 86 del Código Civil. Esta norma parece que es inoficiosa, pues al tener el menor púber la facultad de designar su curador, conforme lo veremos más adelante, y por obvias razones designará a quien si le va a dar el consentimiento, por ello considero preciso una reforma al respecto, mediante la cual sea el juez del domicilio del menor quien conceda la autorización o en su defecto que la otorgue el mismo Jefe de Registro Civil.

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El matrimonio de los menores púberes menores de dieciséis años que no consigan el consentimiento de sus padres o de quienes ejerzan la patria potestad, es nulo. En cambio los menores mayores de dieciséis años, en el evento que no obtengan el consentimiento, podrán concurrir al Juez de lo Civil para solicitar que la negativa sea debidamente justificada, según lo dispone el artículo 87 del Código Sustantivo Civil: “Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciséis años. Pero los mayores de esta edad tendrán derecho a que se exprese la causa del disenso, y se califique ante el juez competente”.

El juicio de disenso es sumario y tiene las siguientes etapas:

a.- El menor concurrirá ante el juez con su demanda, en la cual deberá designar a su curador especial. Se acompañará copia de la partida de nacimiento a fin de establecer la capacidad procesal o de una información sumaria de testigos que acrediten que el actor se mayor de dieciséis años.

b.- Una vez citados los padres o los que ejerzan la patria potestad, éstos tendrán el término de dos días para oponerse justificando las razones de su negativa; si estas son justificables se abrirá un término de prueba de cuatro días, vencido el cual el juez dictará sentencia.

c.- De la sentencia se puede interponer el recurso de apelación y en al instancia superior se fallará en mérito de lo actuado.

Si el juicio versa sobre asuntos que afecten a la honra de las familias de los contrayentes, aquel se lo tramitará de forma reservada. (Artículos 731 al 735 del Código de Procedimiento Civil).

A fin de que el tema quede agotado, corresponde analizar las razones por las que se puede negar el consentimiento, y según el artículo 88 del cuerpo legal en referencia aquellas son:

“1. La existencia de uno o más impedimentos legales;

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2. El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas para el caso de las segundas nupcias, o para el matrimonio de los guardadores con sus pupilos;

3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;

4.

Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la

persona con quien el menor desea casarse;

5. Haber sido condenada esa persona a cualquiera de las penas indicadas en el Art. 311, ordinal 4o.; y,

6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.”

Las penas a las que se alude en el numeral cuarto son: reclusión de cuatro años u otra de igual o mayor gravedad.

Para concluir se indica que, si el menor mayor de dieciséis años contrae matrimonio sin el permiso de sus padres, será válido pero la autoridad administrativa ante quien se celebró el matrimonio será destituida de su cargo, conforme lo prescribe el artículo 89 del Código Civil. Además de esta sanción tenemos una de tipo penal, constante en el artículo 538 del Código Penal que dispone: “La autoridad que celebre matrimonio para el cual haya impedimento no dispensable, será reprimida con multa de ocho a setenta y siete dólares de los estados Unidos de Norte América y prisión de uno a cinco años. Si el impedimento fuere dispensable la pena se rebajará a la mitad”. Hasta el año de 1970, el menor que contraía matrimonio sin la autorización era desheredado hasta la tercera parte de su legítima y el ascendiente podía revocar las donaciones efectuadas antes del matrimonio. Estas acciones en la actualidad no están vigentes.

3.2.2.- LAS GUARDAS.

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Al respecto nuestro Código Civil en su artículo 90 dispone: “Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del ministerio público. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador, para el matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habrá lugar a las disposiciones de este artículo si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo”.

La norma legal transcrita demuestra que la intención del legislador fue la de proteger el patrimonio de los menores de dieciocho años, en efecto, por ello la prohibición es para los guardadores que administren bienes. A más de la sanción civil indicada en la norma, existe una penal, que debería tomarse muy en cuenta, pues en ella existe una sanción con pena de prisión, conforme lo prescribe el artículo 537 del Código Penal: “El tutor o curador que, antes de la aprobación legal de sus cuentas, contrajere matrimonio, o prestaren su consentimiento para que lo contraigan sus hijos o descendientes con la persona que tuviere o hubiere tenido en guarda, será reprimido con uno a cinco años de prisión y multa de dieciséis a ciento cincuenta y seis dólares de los estados Unidos de Norteamérica”.

Como se podrá advertir, los menores se encuentran suficientemente protegidos cuando del matrimonio se trata, aunque la técnica legislativa en cuanto a la regulación de la multa no sea la más adecuada.

3.2.3.- PERSONAS QUE TIENEN HIJOS BAJO SU PATRIA POTESTAD.

La ley no sólo que protege a los menores que disponen de un guardador, sino además lo hace con los hijos menores de edad que se encuentren bajo la patria potestad de uno de sus padres que desee volver a contraer matrimonio civil; impedimento que lo abordaremos en los siguientes puntos:

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A.- HISTORIA.- El impedimento impediente referente a la falta de inventario solemne de los bienes de los hijos menores que se encuentren bajo patria potestad o guarda, constituye uno de los pilares de la presente investigación, conforme se podrá

vislumbrar

más

adelante;

para

abordarlo

de

mejor

manera,

nos

remontaremos algunas décadas atrás. Hasta las reformas de 1970, este impedimento estaba regulado de diferente manera para los viudos y viudas; los primeros que deseaban volver a contraer matrimonio, debían realizar un inventario solemne de los bienes de los hijos de precedente matrimonio que se encontraban bajo su patria potestad o curaduría; dicho inventario debía realizarse si los bienes les pertenecía a los hijos como herederos de su fallecida madre o por cualquier otro título, debiendo el viudo además proveerlos de un curador especial. En cambio las viudas debían denunciar a un juez su deseo de volver a casarse, a fin de que a los hijos del precedente matrimonio se los provea de un curador, quedando por el nuevo matrimonio impedida de ejercer la patria potestad y curaduría de sus hijos.

A partir de 1970, se unificaron las reglas antes indicadas para las nuevas nupcias de los viudos o viudas, estableciéndose que el viudo o la viuda que deseen volver a casarse, necesariamente debía realizar un inventario solemne de los bienes que estén administrando y les pertenezca como herederos del cónyuge difunto o por cualquier otro título, esto en el caso de haber hijos del precedente matrimonio, a quienes debía dárseles un curador especial aunque no existan bienes propios de ninguna clase en poder del cónyuge sobreviviente. Si no existían hijos bastaba con presentar a la autoridad competente una información sumaria de testigos que demuestre la inexistencia de hijos del precedente matrimonio que se encuentren bajo patria potestad o curaduría del viudo o viuda.

Si el matrimonio llegaba a realizarse violando las disposiciones antes indicadas, era válido, teniendo como sanción el infractor la pérdida del derecho de heredar a los hijos como legitimario o como heredero abintestato.

A partir del 3 de agosto de 1989, este impedimento con la ley 43 se hace extensivo para todas las personas que tengan hijos bajo su patria potestad o curaduría. Con esta reforma el legislador buscaba dar a los hijos de los padres solteros, divorciados o cuyos matrimonios se hayan disuelto por la declaratoria de nulidad la misma protección que a los huérfanos, aspecto que es digno de resaltar y que ya se

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encontraba regulado en otras legislaciones como la venezolana y la peruana, en las que la sanción por la violación de la solemnidad antes referida es la reparación de los daños y perjuicios y la pérdida del usufructo legal que los padres tienen sobre los bienes de los hijos no emancipados respectivamente.

B.- LAS REFORMAS INTRODUCIDAS CON LA LEY 43.- Según se adelantó en el literal anterior, sobre el tema se introdujeron reformas que adolecen de un grave error, para demostrarlo, transcribiré los artículos pertinentes y el título del epígrafe del Código Civil:

“DE LAS SEGUNDAS Y ULTERIORES NUPCIAS

Art. 131.- El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su patria potestad, o bajo su curaduría, y que quisiere casarse o volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan a tales hijos

como

a

herederos

de

su cónyuge difunto o por

cualquier otro título. Para la formación de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial”. En la codificación anterior se decía “El progenitor soltero,…que quisiere volver a casarse...”, como se sostuvo en el diseño de tesis, este era un error porque como se explicaría que el soltero quiera casarse nuevamente si nunca lo había hecho. Ahora con la nueva codificación publicada en el Registro Oficial Suplemento Nº 46 de 24 de Junio del 2005, se ha corregido el error al prescribir “El progenitor soltero,... y que quisiere casarse o volver a casarse…”.

Art. 133.- “La autoridad correspondiente, no permitirá el matrimonio del progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad, que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que el viudo no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad, o bajo su curaduría”.

Art. 134.- “El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad, por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el

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inventario prevenido en el Art. 131, perderá el derecho de suceder como legitimario, o como heredero abintestato, al hijo cuyos bienes ha administrado”.

De las normas transcritas, fácilmente se puede colegir, que ni el epígrafe ni el texto de la reforma se encuentran correctamente redactados. Si bien la idea es incluir a los solteros que tengan hijos bajo su patria potestad o guarda, y en efecto en el primer artículo citado se corrige el error que había según

se ha indicado; sin

embargo, en el artículo 133 se mantiene casi en su totalidad la regulación y surgen dos aspectos que merecen análisis: el primero, antes de la actual codificación se decía “La autoridad correspondiente, no permitirá el matrimonio del progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su patria potestad, que trata de volver a casarse …”., ahora se regula así “La autoridad correspondiente, no permitirá el matrimonio del progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad, que trata de volver a casarse …”. Comparando las dos regulaciones, la norma anterior era clara cuando decía que el progenitor que tenía hijos bajo su patria potestad, en la actual codificación se ha eliminado el pronombre posesivo “su”, si bien se entiende la norma, sin embargo gramaticalmente no es correcto. Segundo, en base a las mismas normas transcritas, nos preguntamos ¿cómo un soltero puede volver a casarse si nunca ha contraído matrimonio?, entonces creemos que amerita una reforma tanto el título del epígrafe como el texto legal, mediante la cual, se proteja de forma clara a los hijos de padres solteros.

El matrimonio que se llegare a celebrar transgrediendo las prescripciones indicadas será válido y la única sanción para el contrayente que tiene hijos bajo su patria potestad es la de no poder sucederle a su hijo como legitimario o abintestato, circunstancia que es muy grave y que al momento de contraer matrimonio casi nadie la toma en consideración. Por ello estimo necesaria una reforma, en la que se imponga a la autoridad ante la cual se contraiga matrimonio, la obligación de hacerle conocer de este particular a los contrayentes, aunque se entienda que la ley es conocida por todos al amparo de la norma del artículo 13 del Código Civil que dispone “La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna”.

Por otro lado, con las observaciones anotadas, el impedimento tiene absoluta lógica, pues con el se intenta proteger los intereses patrimoniales de los menores

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de edad que estén bajo la patria potestad de quien desee volver a casarse, con lo cual se evitaría que los bienes de los menores se confundan con los que lleguen a integrar la futura sociedad conyugal.

En el diseño de tesis se planteó un punto en el cual se trataría de manera independiente la redacción de la reforma, las que se estima han quedado estudiadas en este literal, particular que se aclara a fin de facilitar la revisión de este trabajo.

3.2.4.- PLAZO DE ESPERA PARA LA MUJER.

Por otro lado, una vez terminado el matrimonio, la mujer no siempre puede volver a contraer nuevo matrimonio de forma inmediata, pues el legislador de forma lógica ha establecido algunas excepciones que miran a evitar la confusión de paternidades, excepciones que se encuentran vigentes en la codificación de 1970 y que fueron objeto de una reforma a través de la ley No. 43 de 3 de agosto del 1989, publicada en el R.O. No. 256 de fecha 18 de agosto del mismo año. Reformas que a no dudarlo en su intención son magníficas, pero que adolecen de errores que de alguna manera permiten que sean fácilmente burladas, provocando la confusión de paternidades, que era lo que se pretendía evitar.

3.2.4.1.- HISTORIA.

En el año de 1958, ya existió este impedimento dirimente para la viuda, y se establecía como sanción la nulidad del matrimonio, la que no era justificada; en las reformas de 1970, en lugar de convertirlo en un impedimento impediente, extrañamente se elimina esta norma, dejando a las viudas en la posibilidad de contraer nuevo matrimonio inmediatamente muertos sus maridos, con el peligro de la turbatio sanguinis.

Las normas referentes a las divorciadas, tiene otra historia, así el último inciso del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil del 3 de octubre de 1902, empezó a regir desde el 1 de enero de 1903, prescribiendo que: “El cónyuge culpable queda inhabilitado para volver a casarse en la República por el término de diez años”7. 7

Córdova Andrés F., Derecho Civil Ecuatoriano, tomo I, página 474.

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Hasta ese entonces, sólo la mujer era culpable de divorcio, ya que su adulterio era la única causal regulada. En 1904 se agregan dos causales de divorcio: a) El concubinato público y escandaloso del marido; y, b) El haberse declarado por sentencia judicial que uno de los cónyuges es autor o cómplice de un crimen contra la vida del otro. Con esta reforma surge un gran problema, ya que la inhabilitación para contraer nuevo matrimonio era para el cónyuge culpable y no para el inocente, dando margen a la siguiente posibilidad: si el marido fue el causante del divorcio por su concubinato público y escandaloso, o, por haber sido condenado como autor o cómplice de un atentado contra la vida de la mujer, ésta podía casarse inmediatamente después del divorcio. Sin embargo el 26 de septiembre de 1910, se introduce una reforma mediante la cual se establece el divorcio consensual, regulando como excepción a la prohibición de un nuevo matrimonio durante los diez años subsiguientes al divorcio, que la inhabilitación sea sólo de dos años en los casos en que el divorcio sea de mutuo consentimiento.

Se entendió que la prohibición era para el cónyuge culpable únicamente, quedando claro el asunto cuando en 1935 se elimina la prohibición para los divorciados, disponiendo: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio; pero la mujer podrá contraerlo sólo después de trescientos días de inscrita la acta de divorcio o la sentencia que lo declare. La mujer que, al tiempo de la sobredicha inscripción, estuviere embarazada y diere a luz, antes de los trescientos días, queda en aptitud legal para contraer nuevas nupcias, sin esperar el transcurso de dicho plazo”8.

Los trescientos días de espera para la mujer, con la indicada salvedad estuvo vigente hasta las reformas de 1970, cuando sin razón jurídica y a manera de sanción para la mujer, se fijó en un año y sin ninguna excepción su inhabilitación para un nuevo matrimonio.

Para el caso de matrimonios disueltos por declaratoria de nulidad no ha existido regulación alguna. 3.2.4.2.- LAS REFORMAS INTRODUCIDAS CON LA LEY 43.

8

Córdova Andrés F., Derecho Civil Ecuatoriano, tomo I, página 513.

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A continuación, se indica el texto de las reformas introducidas con la ley Nº 43, consignando la numeración del Código Civil:

Art. 135.- “La viuda no podrá contraer un nuevo matrimonio, si no han transcurrido por lo menos trescientos días desde la fecha en que murió el marido, salvo que probare científicamente ante la autoridad que va a intervenir en la celebración del matrimonio, no encontrarse embarazada. Igual impedimento y excepción se establecen para la mujer cuyo matrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio, y en estos casos, el plazo se contará desde la fecha en que se inscribió la sentencia en el Registro Civil. Estas prohibiciones no se extienden a los siguientes casos: 1. Si el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge; 2. Si no obstante encontrarse embarazada, el futuro cónyuge expresa ante la autoridad que celebra el matrimonio, reconocer como suyo el hijo que está por nacer; y 3. Si el divorcio se produjo por las causales 6. y, 11. del artículo 110 de este Código”.

3.2.4.3.- OBSERVACIONES AL TEXTO DE LAS REFORMAS.

Una vez que he realizado una breve reseña histórica de las normas materia de estudio, se procede a plantear algunas observaciones al texto de la reforma que ha sido anteriormente trascrito. Como se expuso, el legislador con la reforma buscaba brindar seguridad jurídica, pero en su afán cometió algunos errores que merecen ser estudiados:

1.- Los trescientos días de espera de la viuda para contraer nuevo matrimonio, contados desde el fallecimiento de su cónyuge está correctamente establecido; no pudiendo decir lo mismo del plazo de espera para la mujer cuyo matrimonio se ha disuelto por divorcio o nulidad pues según el texto legal los trescientos días se contarán desde la fecha en que se inscribe la sentencia de nulidad o de divorcio, circunstancia que no es justa, ya que la sentencia puede inscribirse en cualquier tiempo, por lo que debería contarse ese plazo desde el día en que la sentencia se ejecutorió, ya que en ese instante la resolución adquiere la calidad de cosa juzgada. 2.- Según la reforma, hay tres excepciones a la regla, cuando en verdad existe una más, y es la que está regulada en el primer inciso de dicho artículo, que dice: “ ... salvo que probare científicamente ante la autoridad que va a intervenir en la celebración del matrimonio, no encontrarse embarazada”, pero este no es el asunto

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que implique relevancia de análisis; pues la ley ha dejado un vacío, y cabe preguntarse ¿quién certifica que la mujer no se encuentra embarazada de su anterior marido?, ante este inconveniente de índole práctica, la Dirección Nacional del Registro Civil, a través de un instructivo, ha dispuesto que la prueba científica de no estar embarazada debe conferirse por un médico dependiente del Ministerio de Salud Pública o del IESS. Sumándome al criterio de los versados sobre la materia, esa función no le compete al médico, pues, conforme a Derecho y de manera excepcional, los médicos pueden actuar como peritos dentro de un proceso, constituyéndose en simples auxiliares de la Función Judicial; lo manifestado no significa que se dude de la honorabilidad de los profesionales de le medicina, sino que más bien debe ser un Juez, quien mediante sentencia y previo un juicio sumario sea el que autorice la celebración del nuevo matrimonio, contándose además con la intervención del Ministerio Público, en vista de que de por medio están los intereses de menores, que según nuestra ley merecen suma protección. Esta excepción, puede y en la práctica debe ocurrir, que es fácilmente burlada, pues, entre uno de los exámenes que puede realizarse la mujer para determinar si está o no embarazada, es el de orina, ante lo cual pregunto, ¿Como verificar si la muestra de orina dejada en el laboratorio clínico corresponde en realidad a la mujer que pretende contraer nuevo matrimonio?, la duda surge, pues es muy sencillo que la mujer estando embarazada deje una muestra de orina de otra que no lo está, con lo que fácilmente podrá contraer nuevo matrimonio y provocado un grave problema de confusión de paternidades. 3.- El ordinal del artículo incorporado posibilita a la mujer, contraer nuevo matrimonio si el futuro cónyuge reconoce ser el padre de la criatura que está por nacer; posibilidad que deja la puerta abierta para que se viole la ley, ya que bien podría darse el caso que una divorciada por mutuo acuerdo, luego de inscrita la sentencia de divorcio, de forma inmediata pretenda casarse nuevamente y que el futuro cónyuge reconozca como suyo al hijo que está por nacer; otro caso podría ser, que una viuda a los pocos días de fallecido su cónyuge, pretenda casarse utilizando el mismo argumento. De conformidad con lo establecido en el artículo 261 del Código Civil, se puede reconocer a un hijo que está por nacer, pero la fatal consecuencia de índole familiar

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y jurídica, radica en que en los dos casos expuestos anteriormente, la misma ley estaría patrocinando un caso de confusión de paternidades, esto ante la eventualidad de que la mujer estuviera embarazada, que entre otras cosas daría a entender que ella le fue infiel a su ex-cónyuge;

pero si la mujer no estuvo

embarazada, claramente se estaría produciendo una burla a la ley, porque el Código nada dice de como probar el embarazo, y luego de celebrado el matrimonio, nadie se interesará en establecer si la mujer en realidad estuvo embarazada. A manera de conclusión, la excepción de probar no estar embarazada ha quedado en letra muerta.

3.2.4.4.- LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y SUS ELEMENTOS.

La filiación no es más que la existencia de una relación de parentesco entre generaciones y los elementos de ella son: el matrimonio, la maternidad, la concepción dentro del matrimonio y la paternidad. Si no están presentes estos cuatro elementos, no podemos hablar de filiación matrimonial; y, si uno de ellos concurre de forma aparente, queda la puerta abierta para impugnar la filiación.

EL MATRIMONIO.- El artículo 81 de nuestro Código sustantivo Civil lo define así: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Este acto es de fácil verificación, ya que se lo celebra ante una autoridad pública, y de cuyo otorgamiento se sienta un acta. Si por cualquier causa legal el matrimonio es declarado nulo, habrá de establecer si uno de los contrayentes tuvo buena fe en su celebración, con lo cual se lo declarará nulo putativo y los hijos nacidos dentro de ese matrimonio tienen la calidad de matrimoniales. Al respecto tenemos la norma del inciso primero del artículo 94 del Código Civil “El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, surte los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, y respecto de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. Pero dejará de surtir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”

LA MATERNIDAD.- Esta se la puede verificar asimismo fácilmente; no obstante habría casos extremos, en los que la misma ley ha previsto la impugnación de la

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maternidad, probando la falsedad del parto o la suplantación del hijo; por otro lado, al padre se le concede la facultad de desconocer al hijo como suyo. Sobre el tema tenemos la norma del artículo 261 del Código Civil “La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada, probándose falsedad de parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero. Tienen el derecho de impugnarla: 1. La que pasa por ser madre, o su marido, para desconocer al presunto hijo; y, 2. Los verdaderos padre o madre, para reconocer al hijo y conferirle a él o a sus descendientes, los derechos de familia en la suya”.

LA CONCEPCIÓN.- El artículo 62 del Código Civil establece una presunción de derecho, al decir que “De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”. Antes de continuar nuestro análisis, es preciso dejar sentado que se debe entender por presunción de derecho, para ello recurrimos al concepto dado por el mismo Código Civil que en su artículo 32 dispone: “Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible

la

prueba

contraria,

supuestos

los

antecedentes

o

circunstancias” (lo resaltado con negrita me pertenece). Por su parte el artículo 233 del mismo cuerpo legal prescribe “El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el Art. 62, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer”. Esta última norma permite que se actúe prueba para demostrar que no es padre, sin embargo el artículo 62 no permite esta acción, aquí cabe una reflexión, ¿cual de las normas se aplica si ambas están dentro del libro primero que trata de las

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personas?. Nótese que la norma del artículo 62 está dentro del Título Segundo que se refiere al principio y fin de la existencia de las personas, en cambio la del artículo 233 está dentro del título sexto que trata de los hijos concebidos en matrimonio, en consecuencia, la norma aplicable sería esta última pues de lo contrario se estaría causando un atropello al legítimo derecho a la defensa.

Por otro lado, se presume que un niño que nace antes de que se cumplan los trescientos días, contados desde que se disolvió el matrimonio, se entenderá que se lo concibió en él y tiene como padre al ex cónyuge, salvo que se demuestre la imposibilidad física de tener relaciones sexuales, según lo dispone el artículo 238 del Código Civil: “A petición de cualquiera persona que tenga interés actual en ello, declarará el juez que el hijo nacido después de expirados los trescientos días subsiguientes a la disolución del matrimonio, no tiene por padre al marido de la madre de dicho hijo. Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se contarán los trescientos días desde la fecha en que empezó esta imposibilidad. Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación de los cónyuges por declaración de nulidad del matrimonio”.

LA PATERNIDAD.- Se llega a establecerla, partiendo del hecho que los cónyuges tienen relaciones sexuales y que la mujer le es fiel a su pareja.

3.2.4.5.- LA LEY 43 Y LA VIOLACIÓN A LOS ELEMENTOS DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

Debemos tener presente, que la reforma pretendió evitar la confusión de la paternidad, y, que con los elementos antes mencionados, se llega a tener certeza de quien es el padre de un menor, dicho de otro modo, el marido de la mujer que da a luz es el padre del hijo; sin embargo, la aludida reforma en lugar de solucionar el problema, lo agravó. Para ilustrar mejor el asunto, se proponen los siguientes ejemplos: 1º) Una divorciada mediante juicio de mutuo acuerdo, luego de inscrita la sentencia de divorcio, de forma inmediata pretenda casarse nuevamente y que el futuro cónyuge reconozca como suyo al hijo que está por nacer; y, 2º) Que una viuda a los pocos días de fallecido su cónyuge, pretenda casarse utilizando el mismo argumento; en los dos casos, si la mujer está embarazada, los nacimientos

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ocurrirán antes de que expiren los trescientos días posteriores a la terminación del matrimonio, dando lugar a que ocurran algunos problemas, como los que a continuación se anotan:

- Quedaría sin efecto la facultad del marido, o sus herederos o sus ascendientes de impugnar la paternidad.

- De igual modo quedaría sin asidero alguno la presunción de la concepción, establecida en el artículo 62 del Código Civil.

- Las declaraciones que efectúen las mujeres ante la Autoridad del Registro Civil, serán pruebas claras que cometieron adulterio en el precedente matrimonio, declaraciones que legalmente no son aceptables.

- Finalmente, siempre habrá la duda, en cual de los dos matrimonios se produjo la concepción, y quien es el padre del hijo.

De todo lo expuesto, podemos llegar a la siguiente conclusión: que la reforma en lugar de evitar la confusión de la paternidad, más bien genera la posibilidad de producirla, por lo que el plazo de espera para la mujer de trescientos días debe contarse desde la fecha en que se disolvió el matrimonio, o desde la fecha en que estuvo en imposibilidad física de tener relaciones sexuales con su cónyuge, todo esto, salvo que probare ante la autoridad que va a intervenir en el matrimonio no estar embarazada, previo un trámite sumario ante un Juez de lo Civil, quien exigirá que los únicos exámenes aceptables para la veracidad o no del embarazo sean una ecografía o un examen de sangre, pero para ello la mujer deberá identificarse con su cédula de ciudadanía ante el perito designado.

3.2.5.- FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA PROPUESTA DE REFORMA.

Sin mayor esfuerzo, podemos deducir que el fundamento jurídico de la reforma establecida en la ley 43, fue la de proteger los intereses patrimoniales de los hijos menores de edad; sin embargo, como lo hemos podido ver, aquella adolece no solo de problemas de redacción, sino de aspectos de fondo, que no fueron tomados en consideración al momento de plantearla. Es una necesidad ineludible que los

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señores legisladores corrijan los crasos errores cometidos, pues de lo contrario se ha dejado la posibilidad “legal” de infringir la ley.

3.3.- IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.

Son aquellos que atentan a la licitud del acto matrimonial, y de llegar a celebrase en desacato de estos, el matrimonio será declarado nulo.

3.3.1.- IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS.

Estos impiden la celebración del matrimonio con todas las demás. Estos son: La impubertad, el vínculo matrimonial no disuelto, la impotencia; y, la demencia. A continuación analizaremos a cada uno de ellos:

LA IMPUBERTAD.- Esta causal se encuentra regulada en el numeral dos del artículo 95 del Código Civil.

El legislador ha establecido a la impubertad como un impedimento para el matrimonio, por dos motivos, a saber: la ausencia de capacidad física para mantener relaciones sexuales y la de capacidad intelectual y volitiva.

En nuestra legislación la mujer deja de ser impúber cuando ha cumplido doce años y el varón que ha cumplido catorce años, según se colige del artículo 21 del Código Civil. Sin embargo, el artículo 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia para los efectos de él, establece que se llaman adolescentes aquellos hombres o mujeres que han cumplido doce años y son menores de dieciocho. Aparentemente existiría un conflicto de normas, toda vez que en los juicios de divorcio, en los que debe proveerse de curador a los menores, se observa la última norma invocada; empero, al tratarse del matrimonio y teniendo presentes las razones del establecimiento de este impedimento, la norma a aplicarse sería la del Código Civil. La legislación ecuatoriana ha establecido límites mínimos de edad para la celebración del matrimonio, sin restringir el matrimonio por la avanzada edad. Esto es absolutamente explicable, pues, entre los fines del matrimonio están la ayuda mutua y no necesariamente la procreación.

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EL VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO.- Este impedimento se encuentra regulado en el numeral tres del artículo 95 del Código Civil. Entre nosotros está prohibida la poligamia, es decir, nadie puede tener varios cónyuges al mismo tiempo y si alguien desea contraer nuevo matrimonio, primero deberá tener disuelto el anterior, caso contrario incurre en el delito de bigamia sancionado en el artículo 533 del Código Penal del siguiente modo “El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sabiendo que no se hallaba legítimamente disuelto el anterior, será reprimido con dos a cinco años de prisión”.

Pero, ¿cuándo el matrimonio anterior se entiende terminado o legítimamente disuelto? Según el artículo 105 del Código Civil “El matrimonio termina: 1. Por la muerte de uno de los cónyuges; 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; 3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y, 4. Por divorcio”. Las cuatro formas de terminación del matrimonio son absolutamente fáciles de entender sin embargo haré una breve regencia a lo que debe entenderse por cada una de ellas.

De acuerdo con nuestra ley, la persona termina con la muerte y es lógico que se termine el vínculo matrimonial. Si el matrimonio es declarado nulo es evidente que los cónyuges están aptos para contraer nuevo matrimonio ya que con la nulidad judicialmente declarada, las cosas regresan a su estado anterior, claro con las respectivas reservas en el caso de matrimonio. Cuando se decreta la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, se ha de entender que este ha muerto y de hecho el matrimonio terminará. Y, el divorcio quizá sea una de las maneras más comunes de terminar con el vínculo matrimonial, tema que puede ser objeto de estudio independiente en otro trabajo. En lo que refiera al matrimonio nos remitimos a lo analizado en capítulos anteriores.

LA IMPOTENCIA.- Nuestro Código Civil, no define al término impotencia, por ello debemos recurrir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que nos dice “Falta de poder para hacer una cosa. Incapacidad para realizar el acto sexual, o para engendrar”9. Uno de los fines del matrimonio es la procreación y si no es posible cumplirlo, acarreará la nulidad del matrimonio, pero “se requiere que

9

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Segunda Edición, Círculo de Lectores. 2002,Pág.336

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la impotencia exista al momento de contraer matrimonio… que tenga el carácter de permanente, o sea normalmente incurable”10.

La incapacidad de engendrar y concebir en el varón y mujer en su orden, se conoce comúnmente como la esterilidad o impotencia generandi; en cambio, la imposibilidad del varón de ejecutar el acto sexual se llama impotencia coëundi, consistente en la falta de erección del pene en el varón.

Según el texto de la ley, no podemos determinar a qué tipo de impotencia se refiere, por ello es importante que recurramos a la historia. En el año de 1935, se regulaba entre una de las causas para el divorcio, la impotencia o la deformación orgánica de cualquiera de los cónyuges, que vuelva imposible la generación, entendiéndose que la ley se refería a la impotencia generandi y a la coëundi. Esta causa de divorcio se mantuvo vigente hasta el año de 1970, ya que se la consideraba injusta, pues en la mujer ésta impotencia podía haber sobrevenido por el hecho de haber cumplido con el deber de maternidad, con lo cual, según el distinguido profesor Juan Larrea Holguín se obtuvo “una pequeñísima victoria a favor de la estabilidad del matrimonio”11. Por otro lado, debemos recurrir al Derecho Canónico, que es el antecedente de nuestro Derecho Civil en varias instituciones jurídicas, en efecto, en este Derecho, solo la impotencia coëundi es causal de nulidad del matrimonio.

En conclusión, con la esterilidad no es que exista imposibilidad para la realización del acto sexual, simplemente no se puede engendrar y concebir; y, la impotencia propiamente dicha y a la que se refiere nuestro Código es la coëundi, la que para ser causal de nulidad del matrimonio debe ser anterior al mismo, constante e incurable.

LA DEMENCIA.- Finalmente, nos corresponde analizar al último impedimento dirimente absoluto enunciado.

10

LARREA HOLGUUIN, JUAN. Derecho Civil del Ecuador, Tomo II, Derecho Matrimonial, Reimpresión de la Cuarta Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1985, Pág.75. 11 LARREA HOLGUUIN, JUAN. Derecho Civil del Ecuador, Tomo VI, Pág. 50, Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. 1970.

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Sobre este tema existe cierta discrepancia, por lo que antes de entrar al estudio de las normas de nuestra legislación, se considera importante indicar las opiniones de los más connotados tratadistas como Luis Claro Solar, quien al comentar la ley chilena, que es el antecedente de la nuestra dice “Según la disposición de nuestra ley de matrimonio civil, sostenemos que si puede casarse un interdicto por demencia en un instante lúcido. Hemos manifestado que en el lenguaje de la ley la palabra “demente” no designa con propiedad sino a los que están privados de su razón. La demencia habitual puede sí, autorizar la interdicción y esto aunque el adulto tenga intervalos lúcidos, es decir, intervalos en los que no esté demente; pero la interdicción tiene por fin el poner a cubierto los bienes del que sufre la enfermedad … en materia de nulidad del matrimonio no podemos aplicar las disposiciones generales del Código Civil, sino únicamente las del párrafo especial que la Ley del Matrimonio consagra en la materia … si la interdicción para la administración de los bienes pudiera tener influencia en la celebración del matrimonio, debería también prohibirse el matrimonio al disipador”12

Nuestro Código Civil en su artículo 1463 prescribe que los dementes son absolutamente incapaces y que sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Por su parte el inciso primero del artículo 478 del mismo Código establece “El adulto que se halla en estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos”.

Sobre el tema debemos indicar que nuestra ley ha quedado obsoleta, pues la demencia es la debilitación adquirida, global y definitiva de las facultades mentales en un cerebro desarrollado, según las prescripciones de la psiquiatría, que es la ciencia más autorizada para opinar sobre el tema. Por lo tanto, el demente no puede tener intervalos lúcidos en su actuar, por ello amerita una reforma del citado artículo. Refiriéndonos a la opinión del distinguido Luis Claro Solar, se indica que, es muy respetable, pero si la llevamos a la práctica, estaríamos poniendo a la consorte que no es demente en un grave problema, pues el demente no tiene conciencia de sus actos y bien podría inclusive hasta matarla.

12

LUIS CLARO SOLAR, citado por Larrea Holguín, Juan, Tomo II, Op. Cit., Pág. 78.

57

Basados en la opinión de la psiquiatría, el demente no tiene intervalos lúcidos, esto significa que si el contrayente es declarado interdicto por demencia, con anticipación al matrimonio, éste será nulo. Si no fue declarado interdicto, para que se declare la nulidad del matrimonio, deberá probarse que la persona al momento de contraer matrimonio se encontraba demente, según lo dispone el artículo 486 del Código Civil: “Los actos y contratos del demente, posteriores a la sentencia de interdicción, serán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.

A manera de conclusión, la demencia como impedimento para el matrimonio civil (salvando el comentario referente a los intervalos lúcidos) está debidamente regulada y según nuestro legislador es una causa más de nulidad, que se corroboraría si recordamos que para todo acto y contrato el consentimiento debe ser libre y espontáneo y un demente no está en capacidad de prestar su consentimiento con estas condiciones.

3.3.2.- IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS.

Estos impiden la celebración del matrimonio de una persona con determinada o determinadas personas. Estos son: El homicidio y el parentesco. A continuación analizaremos cada uno de estos:

EL HOMICIDIO.- El artículo 95 del Código Civil dispone “Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas: 1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer;”. Este impedimento contempla un tipo de delito, que amerita un análisis, pues nos parece que la ley si bien es clara, abunda en detalles innecesarios. Partiremos dando el concepto de homicidio y asesinato:

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“Hay homicidio cuando una persona ocasiona la muerte de otra. Para Carrara es la destrucción del hombre, injustamente cometida por otro hombre…”13

“El asesinato es un homicidio agravado. Es el delito de dar muerte a una persona con perversidad. El homicidio, o sea la acción de matar a una persona, puede estar agravado por diversas circunstancias tales como la premeditación, alevosía, ensañamiento, sevicias graves, precio o promesa remuneratoria, etc.”14

De los dos conceptos anotados, con claridad meridiana podemos colegir que el denominador común es el dar muerte a una persona, entonces, resulta inoficioso hablar de este impedimento de homicidio o asesinato como si fueran dos delitos diferentes, cuando en el realidad la única diferencia está en las circunstancias que rodearon en su cometimiento; por ello creemos conveniente que la norma omita el termino asesinato.

Según la norma civil, el impedimento abarca al autor y al cómplice del delito, debiendo entender que por autor se refiere al intelectual y al material.

Este impedimento, con el comentario expuesto, es lógico pues de otra manera se estaría premiando al autor o cómplice del delito al permitirle contraer matrimonio con el cónyuge sobreviviente. El legislador ha pretendido evitar el homicidio pasional y creemos que lo ha hecho en buena manera.

EL PARENTESCO.- El artículo 95 de nuestro Código Sustantivo Civil regula al parentesco como impedimento dirimente así: “6. Los parientes por consanguinidad en línea recta; 7. Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, 8. Los parientes en primer grado civil de afinidad”. A lo largo de la historia la prohibición en línea recta siempre se ha mantenido, no así el parentesco colateral. En el Derecho Romano, que es nuestro antecedente inmediato, la prohibición alcanzó hasta los primos hermanos, sin embargo existe un caso de relevancia en el cual se permitió el matrimonio del tío con su sobrina, concretamente es el caso de Claudio y Agripina. 13

ANDRADE BARRERA, Fernando. Leyes Penales, Vocabulario Penal, Segunda Edición, Fondo de Cultura Ecuatoriana, 2004, Pág. 76. 14 ANDRADE BARRERA, Fernando. Leyes Penales, Ibidem, Pág. 22.

59

Según nuestra ley, se prohíbe el matrimonio entre padres e hijos, abuelos y nietos y así sucesivamente; entre hermanos; entre suegro y nuera, suegra y yerno, padrastro y entenado, madrastra y entenada.

El Código Civil nada regula respecto del matrimonio del adoptado, entendemos que este vacío es subsanado con la norma del artículo 152 del Código de la Niñez y la Adolescencia que prescribe “La Ley admite sólo la adopción plena, en virtud de la cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptado todos los derechos, atributos, deberes responsabilidades, prohibiciones inhabilidades e impedimentos propios de la relación paterno filial. En consecuencia, jurídicamente el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo consanguíneo. La adopción extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de origen. No obstante, quedarán subsistentes los impedimentos matrimoniales que afectaban al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas”.

De esta norma se puede colegir con toda facilidad que entre el adoptado y el adoptante o adoptantes se aplican los impedimentos para el matrimonio, pues la frase “e impedimentos propios de la relación paterno filial…” así lo demuestra. Por otro lado, a pesar de extinguirse el parentesco del adoptado con su familia de origen persisten los impedimentos matrimoniales antes analizados. Antes de la vigencia del Código de la Niñez y la Adolescencia no existía una norma que regulara esta posibilidad, pero afortunadamente ahora la tenemos, con la cual se guarda una debida correspondencia y armonía entre cada una de las instituciones jurídicas.

Para concluir este tema, diremos, que las razones para impedir el matrimonio por el parentesco, estriba en que se debe mantener la honra de las familias y por razones eugenésicas, es decir, para evitar que la descendencia nazca con enfermedades que degenerarían a la especie humana, aunque está ultima, según la opinión del Doctor Juan Larrea no es del todo comprobada.

Para permitir a los lectores una mejor comprensión del tema, a continuación se consigna un esquema de los grados de parentesco consanguíneos en línea recta y colateral y del parentesco por afinidad:

60

Bisabuelo(a) 3º ----| Abuelo(a) 2º ----- tío(a) 3º ----- primo 4º | Padre – Madre 1º ----- hermano (a) 2º ------sobrino(a) 3º | YO | Hijo(a) 1º | Nieto(a) 2º | Bisnieto 3º | Suegro(a) 1º ----- Cuñado(a) 2º | YO

Revisando la ley y los esquemas, tenemos que no pueden contraer matrimonio entre sí:

-

Todos los parientes comprendidos en línea recta ascendente o descendente (bisabuelo – bisnieto).

-

Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad (entre hermanos); y,

-

Los parientes en primer grado civil de afinidad (suegro – nuera y suegra – yerno).

3.3.2.1.- LOS IMPEDIMENTOS DIRIMENTES NO CONSAGRADOS.

Se ha titulado este punto de este modo, porque se considera que existen dos impedimentos que no están expresamente regulados en el Código Civil, como son: la falta de autorización de quienes deben otorgarla para el matrimonio de los menores de dieciséis años y mayores de doce y catorce años; y, la sordomudez de quien no pueda darse a entender por escrito. A continuación se estudian estos dos impedimentos:

A.-

LA

FALTA

DE

AUTORIZACIÓN

PARA

LA

CELEBRACIÓN

DEL

MATRIMONIO DE LOS PÚBERES MENORES DE DIECISEIS AÑOS.- Conforme

61

lo hemos visto, los menores de edad mayores de dieciséis años y menores de dieciocho pueden contraer matrimonio previa autorización de las personas que ejercen la patria potestad o de un curador especial. Si estas personas no consienten en el matrimonio, los menores pueden concurrir ante el Juez competente. Pero si de hecho llega a efectuarse el matrimonio, éste subsistirá, siendo sancionada con la destitución la autoridad ante quien se celebró.

Entonces, si este matrimonio es declarado válido, la doctrina ha interpretado que el matrimonio de los menores de dieciséis años que se haya celebrado sin la autorización debida, es nulo. En este punto nos reservamos la posibilidad de citar las normas legales pertinentes, debido a que en su momento ya se lo efectúo. B.- EL CASO DEL SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER POR ESCRITO.- Entre las causas de nulidad del matrimonio no encontramos a la sordomudez, y por ello se pudiera interpretar que el sordomudo está habilitado para contraer matrimonio civil, sin embargo, vale precisar que el sordomudo es un incapaz absoluto y que sus actos no surten ni siquiera obligaciones naturales y no admiten caución, según la norma del artículo 1463 del Código Civil, “Son absolutamente incapaces... los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución” (lo resaltado con negrita me pertenece).

Se argumenta además que si el sordomudo es incapaz absoluto para la celebración de actos patrimoniales, lo es también para un acto de tanta trascendencia como el matrimonio.

Por otro lado, ¿qué sucede con el sordomudo que puede darse a entender por escrito?. Según la norma invocada, éste sería capaz, pero, en cuanto al matrimonio estimamos que es incapaz para celebrarlo porque para que pueda expresar por escrito su consentimiento deberá contarse de un intérprete y cuyas manifestaciones la entenderá únicamente el sordomudo y no la autoridad ante quien se celebra el matrimonio, a quien inclusive se la podrá engañar si de por medio existen intereses ocultos.

Por lo anotado, aunque la sordomudez no esté regulada como causa de nulidad del matrimonio, creemos que el sordomudo no puede contraer matrimonio.

62

CAPITULO IV Investigación de campo

63

INVESTIGACIÓN DE CAMPO

4.1. ENCUESTA A 30 PROFESIONALES DEL DERECHO RESPECTO AL TEMA PROPUESTO.

Las 30 muestras obtenidas se las encontrará en el anexo de este trabajo académico.

4.2. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS.

Seguidamente se indican los resultados obtenidos en el trabajo de campo, para ello se transcriben todas las preguntas y a continuación de cada una se exponen los resultados:

1.- ¿En cuáles de las siguientes áreas del Derecho usted ejerce su profesión?

Áreas del Derecho

Resultados

Administrativo

4

Civil

26

Laboral

7

Penal

10

Societario

3

Tributario

6

Otras

9

2.- ¿Ha escuchado sobre la confusión de la paternidad?

Resultados

Porcentaje

SI

29

96,67

* NO y responden el resto de preguntas

1

3,33

Opciones

*

Esta opción no estaba prevista en la pregunta; sin embargo, del análisis de las muestras, fue

necesario establecerla.

Si su respuesta es afirmativa responda ¿Qué entiende por confusión de la paternidad?

64

Análisis: De las respuestas afirmativas se concluyó que todas encierran el siguiente concepto:

“No poder establecer con seguridad la paternidad de un ser humano”

3.- Con la Ley Nº 43 del 3 de agosto de 1989 publicada en el R.O. Nº 256 del 18 de agosto de 1989, el legislador, con el afán de evitar la confusión de la paternidad, ha establecido un plazo de espera para la mujer que desee contraer un nuevo matrimonio. En efecto, una viuda, divorciada o una mujer cuyo precedente matrimonio se haya declarado nulo, para contraer nuevo matrimonio debe esperar que transcurran 300 días desde: la fecha de fallecimiento del cónyuge, la fecha en que la sentencia de divorcio o de nulidad se inscribió en el Registro Civil, según el caso. La mujer no esperará este plazo, si prueba ante la autoridad que interviene en la celebración del matrimonio no encontrarse embarazada.

Con este antecedente responda: ¿Considera que la excepción de probar no estar embarazada está adecuadamente establecida?

Resultados

Porcentaje

SI

20

66,67

NO

10

33,33

Opciones

-

De las respuestas positivas tenemos las siguientes razones:

•

Con ello se evita la confusión de la paternidad: 13

•

Porque la ley protege los derechos del menor:

•

Porque la disposición legal esta bien: 3

•

No es explícita: 3

-

De las respuestas negativas tenemos las siguientes razones:

•

Porque la prueba médica debe evacuarse en un juicio y no con el simple

1

certificado médico: 5 coinciden en esta razón. •

Porque la norma es incompleta para probar el hecho y deja la puerta abierta

65

para el fraude: 3 coinciden en esta razón. •

No es explícito: 2, encontramos sólo un caso en el cual el preguntado no era explícito en su negativa.

4.- La reforma en mención, ha establecido las siguientes excepciones: a. Si el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge. b. Si estando embarazada, el futuro cónyuge expresa ante la autoridad que celebra el matrimonio, reconocer como suyo al hijo que está por nacer. c. Si el divorcio se produjo porque: -

La mujer dio a luz dentro del matrimonio un hijo concebido antes y que el marido haya reclamado sobre la paternidad obteniendo sentencia ejecutoriada que declare que el hijo no es suyo.

-

Por el abandono injustificado del cónyuge por más de uno o tres años.

Con este antecedente responda: ¿Cree usted que las excepciones antes formuladas, se encuentran adecuadamente establecidas? Para contestar tenga en consideración que la reforma lo que intenta es evitar la confusión de la paternidad. Opine sobre cada una de las ellas: a.- Si el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge. Respuesta

Número

Porcentaje

De acuerdo

8

26,67

En desacuerdo

8

26,67

De acuerdo con reservas

8

26,67

No se pronuncia

6

19,99

* Para calcular el porcentaje se ha tomado como referencia a los 29 que contestaron conocer sobre la confusión de paternidad y al que dijo no conocer pero respondió el resto de preguntas.

b.- Si estando embarazada, el futuro cónyuge expresa ante la autoridad que celebra el matrimonio, reconocer como suyo al hijo que está por nacer.

Respuesta

Número

Porcentaje

De acuerdo

15

50,00

En desacuerdo

13

43,33

66

De acuerdo con reservas

1

3,33

No se pronuncia

1

3,33

* Para calcular el porcentaje se ha tomado como referencia a los 29 que contestaron conocer sobre la confusión de paternidades y al que dijo no saber.

c. Si el divorcio se produjo porque: - La mujer dio a luz dentro del matrimonio un hijo concebido antes y que el marido haya reclamado sobre la paternidad obteniendo sentencia ejecutoriada que declare que el hijo no es suyo.

Respuesta

Número

De acuerdo

Porcentaje

20

66,67

En desacuerdo

3

10,00

No se pronuncia

7

23,33

* Para calcular el porcentaje se ha tomado como referencia a los 29 que contestaron conocer sobre la confusión de la paternidad y a quien dijo no saber del tema pero que contestó el resto de preguntas.

d.- Por el abandono voluntario e injustificado del cónyuge por más de uno o tres años. Respuesta

Número

De acuerdo

Porcentaje

19

63,33

En desacuerdo

6

20,00

De acuerdo con reservas

3

10,00

No se pronuncia

2

6,67

* Para calcular el porcentaje se lo ha hecho del modo antes anotado.

4.3.- CONTRASTACION Y VERIFICACION DE HIPOTESIS.

La hipótesis planteada es la siguiente: “El legislador con las reformas introducidas, especialmente sobre el plazo de espera para la mujer que desee volver a contraer nuevo matrimonio, pretendió evitar la confusión de la paternidad; sin embargo, este objetivo no podrá hacerse realidad, debido a que dichas reformas adolecen de deficiencias que dejan la puerta abierta para la mujer contraiga nuevas nupcias sin tener que esperar el plazo legal establecido”.

67

Del análisis cuantitativo efectuado en el numeral anterior se puede observar que de la muestra tomada, la mayoría de profesionales encuestados ejercen su profesión dentro del Derecho Civil y que en un 96,67% saben lo que debe entenderse por confusión de la paternidad.

En páginas anteriores se demostró que la excepción, para contraer nuevo matrimonio, consistente en justificar no estar embarazada no era adecuada ya que al contrario de su objetivo, era una puerta abierta a la burla de la ley; sin embargo de ello, el 66,67 % de los encuestados estima que dicha excepción está bien establecida; y, el 33,33% concuerda con la tesis planteada en este trabajo.

En cuanto a la excepción, de que el matrimonio se realice con el último cónyuge, el 26,67% manifiesta su conformidad, en igual porcentaje se pronuncian en contra y a favor con ciertas reservas, encontrando que un 19,99% no se pronuncia sobre el tema. Si sumamos el porcentaje que se pronuncia a favor de la excepción al que se pronuncia a favor con reservas, se establece que la mayoría está de acuerdo con la excepción. Suponemos que en los resultados obtenidos subyace la confianza plena en la mujer, en el sentido de que ésta no haya mantenido relaciones íntimas con otra persona. Sobre la excepción, de que el futuro cónyuge reconozca como suyo al hijo que está por nacer, tenemos que la mayoría (50%) de los encuestados expresa su conformidad. El 43% manifiesta su desacuerdo, en un mínimo porcentaje (3,33%) dice estar de acuerdo con reservas y en igual porcentaje no se pronuncian. Llama la atención que sea un porcentaje alto el que exprese su conformidad, pues recordemos que con esta excepción se producía una clara burla a la ley, ya que con ella en determinados casos se estaba demostrando la infidelidad de la mujer.

La excepción para contraer nuevas nupcias, referente a que si el marido ha obtenido sentencia que declare que el hijo nacido en su matrimonio no es suyo, ha merecido la aceptación de un 66,67%, aunque vale recordar que de por medio se presume la honradez de la mujer.

Finalmente, tenemos la excepción del abandono voluntario e injustificado del cónyuge por más de uno o tres años, que ha merecido el respaldo favorable del

68

63,33% y un 20% que dice no estar de acuerdo ya que para este grupo de por medio está la sinceridad de la mujer. El 10% está de acuerdo con reservas y un 2% no se pronuncia sobre el asunto.

La Ley 43 pretendió brindar seguridad jurídica tratando de evitar la confusión de paternidades; sin embargo, del análisis teórico efectuado en este trabajo se demuestra que ella no ha conseguido su objetivo en la totalidad, ya que ha dejado la posibilidad de que se produzcan esos casos, al amparo de la misma ley.

Ahora bien, hay otro punto que llama la atención. Del número de encuestados se advierte que la mayoría entiende sobre lo que es la confusión de la paternidad, pero lamentablemente no repara en los alcances de la reforma, lo que deja mirar con toda claridad la falta de formación analítica sobre temas que son de discusión diaria en el ejercicio de la profesión del Derecho, por lo que estimo necesario la creación de espacios de discusión sobre estos temas y otras más, que contribuyan no sólo a la adecuada formación profesional sino al planteamiento de propuestas en pro de nuestra legislación.

69

CAPITULO V.

Conclusiones y recomendaciones.

5.1. Conclusiones. 5.2. Recomendaciones. 5.3. Proyecto de Reforma

70

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

5.1. CONCLUSIONES.

Una vez que hemos llegado casi al final de este trabajo académico, ponemos a disposición de nuestros lectores las siguientes conclusiones:

1.- Nuestro Código Civil considera al matrimonio como un contrato, agregaríamos algo más, como un contrato de tracto sucesivo, porque la misma ley ha establecido las causales para su terminación. ¿Porqué de tracto sucesivo?, porque una vez terminado las cosas no vuelven a su estado anterior, salvo que no se haya llevado a efecto el coito. Sin embargo, creemos al igual que la mayoría de la doctrina, que el matrimonio es una institución, pues las obligaciones que de él emanan están desprovistas de la coercitividad que si la tiene las obligaciones surgidas de los contratos patrimoniales.

2.- Afortunadamente, en nuestro país y en la mayoría de los de Latinoamérica, todavía se mantiene a la diversidad de sexos como uno de los signos distintivos del matrimonio. Respetamos los criterios opuestos, esperemos que la ley no cambie, ya que llegar a permitir un matrimonio homosexual sería colocarnos en un estado inferior al animal lo que implicaría llegar, en este punto, al final de la racionalidad.

3.- Está bien que la ley prevea un plazo de espera para la mujer, sin embargo, debe regulárselo de mejor manera, no sólo para evitar la confusión de la paternidad, sino además para permitirle a la mujer llegar a obtener la felicidad que a lo mejor en el anterior matrimonio no pudo obtenerla.

4.- El sordomudo según la letra de la ley, es un incapaz absoluto, y por lo tanto no puede llegar a contraer matrimonio civil, aunque pueda darse a entender por escrito. Consideramos que podrá convivir por el tiempo, cumpliendo las condiciones que la ley prevé y solicitar al juez que declare la existencia de la unión de hecho y de esta manera someterse al régimen de la sociedad conyugal. Esto, será una solución para el ámbito patrimonial, pero jamás podrá suplantar al gusto de poder contraer matrimonio con el ser amado.

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5.2. RECOMENDACIONES.

1.- El tema central de este trabajo fue el análisis de la reforma introducida con la ley 43 en lo que se refiere al matrimonio. Por lo tanto, creemos que toda reforma a la ley, no debe ser elaborada al calor de las necesidades políticas, como se acostumbra en nuestro país, al contrario, debe ser el fruto del estudio de una problemática que no está regulada, o que estando, no lo está de manera adecuada, para de esta manera llegar a conseguir la más alta aspiración que es la seguridad jurídica.

2.- Toda elaboración del ser humano que vaya a tener un alcance general, debe ser confiada a quienes conocen de la materia. Tratándose de reformas al ordenamiento jurídico, es fundamental que sea elaborado por los jurisconsultos de más lato nivel, ya que al dejar en manos de nuestros legisladores, las reformas y leyes en general se convierten en verdaderas bombas de tiempo que provocan graves desajustes no sólo en el ámbito personal sino en el patrimonial de las personas.

5.3. PROYECTO DE REFORMA.

a. El artículo 1460 del Código Civil en la parte que nos interesa dispone: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. (Lo resaltado con negrita me corresponde). La norma emplea el término cosas cuando en realidad debería decir cláusulas, pues al tratarse de contratos, éstos están constituidos por cláusulas en las que se plasma el consentimiento de las partes. Si bien esta observación no es del todo trascendente, pero es importante que la norma se encuentre bien redactada para efectos de mantener una debida correspondencia y armonía.

Por lo anotado, el texto con la modificación anotada diría:

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Art. 1460.- Se distinguen en cada contrato las cláusulas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cláusulas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

b. Al tratarse del matrimonio de menores púberes, el consentimiento deberá ser otorgado por el padre o la madre, o por los parientes más cercanos. Sin embargo, al faltar las personas anotadas, el consentimiento lo dará un curador general o especial, según lo dispone el artículo 86 del Código Civil, cuyo texto es: “A falta de los dichos padre, madre o ascendientes, será necesario, al que no haya cumplido dieciocho años, el consentimiento de su curador general, o en su defecto, el de un curador especial”. Por otro lado, sabemos que el menor púber está facultado para señalar su curador. Entonces, la norma del artículo 86 nos parece que es inoficiosa, pues al tener el menor púber la facultad de designar su curador, por obvias razones designará a quien si le va a dar el consentimiento. Por ello consideramos preciso una reforma al respecto, en el sentido que sea el Juez del domicilio del menor quien conceda la autorización para el matrimonio, desde luego con el debido conocimiento de causa.

En tal virtud, el texto legal con la modificación anotada diría:

Art. 86.- A falta

de los dichos padre, madre o ascendientes, será

necesario, para quien no haya cumplido

dieciocho años, el

consentimiento del Juez de lo Civil del domicilio del menor, para que el matrimonio

de

aquel

sea

válido

y

surta

los

efectos

legales

correspondientes. c. A esta altura sabemos que si el contrayente tiene hijos bajo su patria potestad, y desee contraer matrimonio, necesariamente debe procurarles de un curador a sus hijos menores. En el evento de que llegare a celebrarse el matrimonio, éste es válido, pero el contrayente que tiene hijos bajo su patria potestad pierde el derecho de sucederles como legitimario o abintestato.

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En el momento de contraer matrimonio, las personas en ningún momento se preocupan de estos detalles, inclusive en ocasiones por razones económicas omiten indicar a la autoridad ante quien celebran el matrimonio que tienen hijos bajo su patria potestad. La sanción impuesta a nuestro entender, en algunos casos despierta el interés y la codicia, a más de ser injusta, porque el padre si bien contrae matrimonio, no lo hace por un simple capricho sino al contrario quizá lo haga por dotarles a sus hijos de una figura materna o paterna según corresponda, con el propósito de atenuar en sus hijos el sufrimiento por la ausencia de su otro progenitor.

Por lo anotado, estimo necesaria una reforma, en la que se derogue la sanción o que por lo menos, que la sanción sea de una parte del haber hereditario, la cual podría ir al patrimonio del Ministerio de Bienestar Social a fin de que sirva para un fin colectivo

Por lo anotado el artículo 134 del Código Civil podría prescribir:

El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad, por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el Art. 131, perderá el veinticinco por ciento del derecho hereditario que le llegare a corresponder sea como legitimario o como heredero abintestato, del hijo cuyos bienes ha administrado. Este porcentaje será destinado para el Ministerio de Bienestar Social.

d. La mujer que no es soltera para contraer nuevo matrimonio debe esperar trescientos días; al respecto debemos diferenciar desde cuando empieza a decurrir dicho plazo, y tenemos los siguientes casos:

-

Para la viuda, los trescientos días se contarán desde que la fecha en que falleció su cónyuge, lo cual, no amerita ningún comentario.

-

Pero cuando se trata de una divorciada, o de una mujer cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, la ley dispone que los trescientos días se cuenten

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desde la fecha en que se inscribe en el Registro Civil la sentencia de nulidad o de divorcio.

Las sentencias judiciales pueden ser recurridas ante el inmediato superior, empero si no se lo hizo en el término de tres días, se ejecutorían, es decir, causan estado y según el caso pasaran a la etapa de ejecución. Entonces, la inscripción o marginación en el Registro Civil no es determinante para el reconocimiento de los derechos establecidos en la sentencia, sino la fecha de su ejecutoría.

Según lo expuesto, el hecho de que la mujer tenga que esperar los trescientos días desde la fecha en que marginó la sentencia de divorcio o de nulidad en el Registro Civil, es injusta. En este punto es necesaria una reforma, en la cual se establezca que dicho plazo se lo cuente desde el día en que la sentencia quedó ejecutoriada, ya que la inscripción en el Registro respectivo no es más que un trámite meramente administrativo que se lo puede hacer en cualquier momento o que quizá en ciertos casos nunca se lo efectúe.

e. Una de las excepciones para no esperar que recurra en su integridad el plazo de los trescientos días, es que la mujer probare científicamente ante la autoridad que va a intervenir en la celebración del matrimonio, no encontrarse embarazada.

A nuestro juicio, la ley ha dejado un vacío, pues nada se dice sobre la manera de cómo probar el hecho de no estar embarazada de su anterior marido. La Dirección Nacional de Registro Civil Identificación y Cedulación, a través de un instructivo, ha tratado de solucionar este hecho, disponiendo: que la prueba científica de no estar embarazada debe conferirse por un médico dependiente del Ministerio de Salud Pública o del IESS. Sumándome al criterio de los versados sobre la materia, esa función no le compete al médico, pues, conforme a Derecho y de manera excepcional, los médicos pueden actuar como peritos dentro de un proceso, constituyéndose en simples auxiliares de la Función Judicial; lo manifestado no significa que se dude de la honorabilidad de los médicos.

Esta excepción, puede y en la práctica debe ocurrir, que es fácilmente burlada, pues, entre uno de los exámenes que puede realizarse la mujer para determinar si está o no embarazada, está el examen de orina, nos preguntamos, ¿Cómo verificar

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si la muestra de orina dejada en el laboratorio clínico corresponde en verdad a la mujer que pretende contraer nuevo matrimonio?, la duda surge en razón de que es muy sencillo que la mujer estando embarazada deje una muestra de orina de otra que no lo está, con lo que fácilmente podrá contraer nuevo matrimonio, provocando un caso de confusión de la paternidad.

Creo que debe ser un Juez de lo Civil, quien mediante sentencia y previo un juicio sumario autorice la celebración del nuevo matrimonio, aquí sí con el auxilio de médicos legistas, y contándose además con la intervención del Ministerio Público, en vista de que de por medio están los intereses de menores, y que según nuestra ley merecen suma protección. El examen médico a efectuarse será el que el juez disponga, pudiendo ser el de orina, sangre u ecografía que deberá ser efectuado con la presentación de la cédula de ciudadanía, y si de hecho la mujer ha utilizado cualquier argucia para engañar al perito, ésta deberá perder el derecho de suceder como legitimaria o abintestato al hijo que está por nacer.

f. Otra de las excepciones al plazo de trescientos días, es el hecho que la mujer podrá contraer matrimonio si el futuro cónyuge reconoce ser el padre de la criatura que está por nacer.

Esta excepción deja la posibilidad a que la mujer sea viuda o divorciada al poco tiempo de terminado el precedente matrimonio, intente casarse nuevamente utilizando esta excepción, lo que daría a entender que ella le fue infiel a su excónyuge en el evento de que esté embarazada; pero si no estuvo embarazada, claramente se estaría produciendo una burla a la ley, porque el Código nada dice de como probar el embarazo, y luego de celebrado el matrimonio, nadie se interesará en establecer si la mujer en realidad estuvo o no embarazada.

Por las razones esgrimidas desde el literal d) hasta el presente, el artículo 135 del Código Civil debería expresarse en estos términos:

La viuda no podrá contraer un nuevo matrimonio, si no han transcurrido por lo menos trescientos días desde la fecha en que murió el marido, salvo que probare científicamente ante la autoridad que va a intervenir en la celebración del matrimonio, no encontrarse embarazada.

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Igual impedimento y excepción se establecen para la mujer cuyo matrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio, y en estos casos, el plazo se contará desde la fecha en que la sentencia quedó firme.

La prueba de no estar embarazada deberá ser solicitada al Juez de lo Civil del domicilio de la contrayente en juicio sumario y con intervención del Ministerio Público. Será criterio del Juez el tipo de prueba a practicarse; en todo caso, quien someta al examen deberá identificarse adecuadamente, bajo sanción de perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato en el porcentaje señalado en el Art. 134, en caso de engaño o fraude.

Estas prohibiciones no se extienden a los siguientes casos:

1.- Si el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge; y,

2.- Si el divorcio se produjo por las causales 6a., y, 11a., del artículo 110 de este Código.

g. El artículo 62 del Código Civil establece una presunción de derecho, al decir que “De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”. Recordemos que las presunciones de derecho, no admiten prueba en contrario.

Por su parte el artículo 233 del mismo cuerpo legal permite al marido no reconocer como su hijo probando que en el tiempo en el cual se presume la concepción se encontraba en imposibilidad física de tener relaciones sexuales. Esto significa que a pesar de ser una presunción de derecho se puede probar lo contrario, entonces y ventajosamente la indicada presunción no es del todo absoluta.

Por lo indicado parece prudente que se reforme el artículo 62, suprimiendo la frase “Se presume de derecho…” para que entre las normas indicadas exista

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la tantas veces invocada correspondencia y armonía, en este caso la norma diría:

De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la regla siguiente: Se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento.

h. Nuestra ley en su artículo 478 regula el hecho que un demente pueda tener intervalos lúcidos, circunstancia que de acuerdo a la psiquiatría no es procedente, porque la demencia es la debilitación adquirida, global y definitiva de las facultades mentales en un cerebro desarrollado. En tal virtud, debería reformarse dichas disposiciones eliminando la posibilidad de los intervalos lúcidos.

Por lo expresado, el Art. 478 debería decir:

El adulto que se halla en estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes.

La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa.

i. El artículo 95 del Código Civil dispone “Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas: 1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer…” Recordemos que el asesinato es una especie de homicidio, por lo tanto la norma esta siendo redundante al reglar los dos tipos penales, por lo que debería suprimirse al asesinato, ya que insistimos él está contenido en el concepto de homicidio.

Pudiendo ser el texto legal el siguiente:

Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:

1o.- El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio del marido o mujer;

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2o.- Los impúberes;

3o.- Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

4o.- Los impotentes;

5o.- Los dementes;

6o.- Los parientes por consanguinidad en línea recta;

7o.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y,

8o.- Los parientes en primer grado civil de afinidad.

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80

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VALDIVIESO BERMEO, Carlos. 2005, “Tratado de las Obligaciones y Contratos”, Loja – Ecuador.

ÍNDICE

TEMA

PAGINA

CAPITULO PRIMERO El Matrimonio: Generalidades

1.1. Historia del Matrimonio.-------------------------------------------------------------- 2 1.1.1. El matrimonio en Roma.----------------------------------------------------------- 2 1.1.2. El matrimonio en el Derecho Canónico.--------------------------------------- 3 1.1.3. El matrimonio laico.----------------------------------------------------------------- 4 1.2. Concepto de matrimonio.------------------------------------------------------------ 5 1.3. El Matrimonio In facto e infieri.------------------------------------------------------ 6 1.4. Historia del matrimonio en el Ecuador.-------------------------------------------- 9 1.5. Actos prematrimoniales.--------------------------------------------------------------- 9 1.5.1. El corretaje matrimonial.------------------------------------------------------------ 9 1.5.2. Los Esponsales.----------------------------------------------------------------------10

CAPITULO SEGUNDO Requisitos del Matrimonio

2.1. Planteamiento del tema.-------------------------------------------------------------- 14 2.2. Distinción entre: requisitos de existencia y de validez.----------------------- 14 2.3. Origen de la Teoría de la inexistencia Jurídica.-------------------------------- 16 2.4. Requisitos de existencia.------------------------------------------------------------- 16 2.4.1. La diversidad de sexos.------------------------------------------------------------ 16 2.4.2. El consentimiento.------------------------------------------------------------------- 17 2.4.3. El funcionario público.-------------------------------------------------------------- 20 2.5. Requisitos de validez: Generalidades.-------------------------------------------- 21 2.5.1. Consentimiento libre y espontáneo.-------------------------------------------- 21 2.5.2. Las solemnidades.------------------------------------------------------------------ 31 2.5.2.1. Ideas Preliminares.--------------------------------------------------------------- 31 2.5.2.2. Las clases de matrimonio y las solemnidades de cada uno.---------- 32

CAPITULO TERCERO

Los impedimentos para el matrimonio

3.1. Conceptos.------------------------------------------------------------------------------- 39 3.2. Impedimentos impedientes.--------------------------------------------------------- 39 3.2.1. Autorización para los menores púberes.-------------------------------------- 39 3.2.2. Las Guardas.------------------------------------------------------------------------- 43 3.2.3. Personas que tienen hijos bajo su patria potestad.------------------------- 44 3.2.4. Plazo de espera para la mujer.--------------------------------------------------- 47 3.2.4.1. Historia.------------------------------------------------------------------------------ 48 3.2.4.2. Las reformas introducidas con la ley 43.------------------------------------ 49 3.2.4.3. Observaciones al texto de las reformas.------------------------------------ 50 3.2.4.4. La filiación matrimonial y sus elementos.----------------------------------- 52 3.2.4.5. La ley 43 y la violación a los elementos de la filiación matrimonial.- 54 3.2.5. Fundamento Jurídico de la propuesta de reforma.------------------------- 56 3.3. Impedimentos Dirimentes.----------------------------------------------------------- 56 3.3.1. Impedimentos dirimentes absolutos.------------------------------------------- 56 3.3.2. Impedimentos dirimentes relativos.--------------------------------------------- 60 3.3.2.1. Los impedimentos dirimentes no consagrados.--------------------------- 64

CAPITULO CUARTO Investigación de campo

4.1. Encuesta a 30 profesionales del Derecho respecto al tema propuesto.- 67 4.2. Análisis e interpretación de los resultados de las encuestas.-------------- 67 4.3. Contrastación y verificación de hipótesis.--------------------------------------- 71 CAPITULO QUINTO Conclusiones y recomendaciones

5.1. Conclusiones.-------------------------------------------------------------------------- 74 5.2. Recomendaciones.-------------------------------------------------------------------- 75 5.3. Proyecto de Reforma.----------------------------------------------------------------- 75 Bibliografía.------------------------------------------------------------------------------------ 83