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Bogotá, 3 de junio de 2004

MPV-246-04

CIRCULAR No. 006 DE 2004 LA REGULACION DE LA PLUSVALIA EN LA LEY 388 DE 1997 Previo al análisis de los elementos característicos de la figura de la plusvalía, resulta pertinente presentar una panorámica de ella para que de esta manera sea de mayor comprensión su importancia. Su antecedente más próximo en Colombia lo encontramos en la ley 9 de 1989, en el artículo 1061, el cual establecía que había lugar a la plusvalía como consecuencia del esfuerzo social o del Estado. Posteriormente, y con la Constitución Política de 1991, este tributo halla su fundamento máximo en el artículo 82, que lo consagra de la siguiente manera: “ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”. De este modo, se observa que la Constitución reconoce como un deber para el Estado proteger el espacio público y, es más, determina tajantemente la prevalencia del 1

“ ARTICULO 106. Establécese la Contribución de Desarrollo Municipal a cargo de los propietarios o poseedores de aquellos predios o inmuebles urbanos o sub-urbanos, cuyo terreno adquiera una plusvalía como consecuencia del esfuerzo social o estatal. Dicha contribución tiene carácter nacional, pero se cede en favor del municipio en el cual esté ubicada la totalidad o la mayor parte del inmueble. La contribución de desarrollo municipal será obligatoria para todos los municipios con más de 100.000 habitantes, pero en los municipios con menor número de habitantes, los Consejos Municipales podrán autorizarla en concordancia con lo dispuesto en este estatuto. PARAGRAFO. Están exentos de pago de la contribución los propietarios o poseedores de vivienda de interés social, los de predios urbanos con área de lote mínimo, que para el efecto se entiende de trescientos metros cuadrados, y los que rehabiliten inmuebles existentes para aumentar la densidad habitacional en proyectos de renovación o remodelación urbanas y reajuste o reintegro de tierras de los que trata la presente Ley. Los municipios podrán variar, según las condiciones locales, el límite del área de lote mínimo.”

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interés común sobre el particular, limitando con ello el ejercicio de la propiedad concebido en el Código Civil2. Entonces, por razones evidentes, resulta necesario para el ejercicio de este deber o carga que se impone al Estado una contraprestación que estaría a cargo de quien se ve beneficiado por la acción administrativa que le genera un mayor valor a su propiedad. Por último, en este contexto general, nos referiremos a lo largo de ésta circular a la ley 388 de 1997, ley que desarrolla el concepto de plusvalía y que hace viable su exigibilidad mediante la regulación de mecanismos efectivos por medio de los cuales la Administración, entiéndase por ella el Estado a través de las autoridades municipales o distritales, puede hacerse al aporte del tributo como constraprestación del ejercicio de la función pública a la cual está obligada. 1. Concepto y naturaleza jurídica de la plusvalía: El artículo 73 de la ley 388 de 1997 define la plusvalía en los siguientes términos: “ARTÍCULO 73 Noción. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan

la

utilización

incrementando derecho a

las

su

del

suelo

y

aprovechamiento,

entidades públicas a

del

espacio

generan

aéreo

beneficios

participar

en

las

urbano

que

dan

plusvalías

resultantes de dichas acciones. .....” Lo anterior se traduce en que la plusvalía es como tal, un derecho de las entidades estatales a participar en los mayores valores que se generan de las acciones

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El artículo 669 del Código Civil dispone que “El dominio (que también se llama propiedad) es el derecho real a una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.” Como se observa el código disponía que su ejercicio podía hacerse de manera arbitraria, sin embargo en virtud del desarrollo jurisprudencial y la consagración de la propiedad con funciones sociales y ecológicas, este término de arbitrario fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.

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urbanísticas3 que se dan en virtud del aprovechamiento del suelo y el espacio aéreo urbano. Hasta el momento nos hemos referido a la plusvalía como un tributo de manera genérica y esto es en virtud de la controversia generada en relación naturaleza jurídica, toda vez no se ha encontrado uniformidad en la doctrina, ya que algunos lo conciben como una contribución en tanto que otros consideramos que se trata realmente de un impuesto. Quienes consideran que debe ser tomada como una contribución encuentran su fundamento en que se genera en virtud de un beneficio recibido por un grupo de personas derivado de la realización de unas obras públicas o actividades estatales, beneficio éste que debe ser retribuido precisamente a la Administración para que ésta le dé el destino específico consagrado en la ley, el cual, en suma, se constituye en el mejoramiento de la calidad urbanística del territorio. Sin embargo, los que pensamos que es un impuesto lo creemos así porque para que realmente pudiera ser considerada como una contribución sería menester que el pago realizado en virtud del beneficio fuera destinado a financiar la misma actividad que lo generó. Y ello no ocurre con la plusvalía, la cual si bien se genera en virtud de un beneficio por una acción urbanístia que ejecuta o dispone el Estado, no se traduce en un recaudo destinado al financiamiento de la misma mejora que lo generó, sino que puede ser utilizada para cualquier otro proyecto o gasto dentro de un criterio de especificidad extraño a lo que comporta una verdadera contribución que tenga previsto la Administración. Y es tan evidente que no se trata de una contribución, cuando es la misma ley 388 de 1997, artículo 85, la que define la destinación de los recursos provenientes de la 3

“Artículo 8º.- Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. (...) Parágrafo.- Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente Ley.

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plusvalía y se observa, que no necesariamente éstos recursos están destinados a las acciones urbanísticas que generan el mayor valor. 2. Quiénes están obligados al pago de la plusvalía: Están obligados al pago de la plusvalía los propietarios o poseedores de los bienes inmuebles sujetos a los beneficios de las actividades urbanísticas que realice la Administración. A diferencia de lo previsto en la ley 9 de 1989, la ley 388 de 1997 no establece taxativamente quiénes serán los sujetos activos de la contribución. Sin embargo, de la lectura íntegra de ella se deduce quiénes se constituyen como tales y se concluye que se tiene por tales los arriba mencionados. El Distrito Capital, por el contrario, sí tomó la precaución de hacerlo de manera específica

mediante

el

acuerdo

118

de

2003,

el

cual

incluso

determina

la

responsabilidad solidaria del poseedor y el propietario del pago y de la participación de la plusvalía. 3. Hechos generadores de la plusvalía. Los hechos que generan la obligación de pagar la plusvalía, según el artículo 74 de la ley 388 de 1997, se constituyen en suma en: 1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos de suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. 4. Y pese a estar consagrado en el artículo 87 de la ley, encontramos también la ejecución de obras públicas que generen mayor valor en los predios y que no se haya utilizado para su financiación la contribución de valorización.

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Sin embargo, y es bien importante tener presente, como lo prevén los artículos 8º y 74 de la ley, que los hechos generadores deben estar previamente estipulados en el plan de ordenamiento territorial (POT) o en los instrumentos que lo desarrollen, de manera clara, especificando sus beneficiarios y la delimitación de las zonas en las que se han de realizar las acciones urbanísticas. Por tanto, el POT es el elemento anterior y definitorio de la generación de la plusvalía, porque permite encontrar, con certeza, quiénes serán los afectados por el gravamen. 5. Base Gravable: La base gravable del impuesto de la plusvalía está dada para cada uno de los hechos generadores de manera taxativa en los artículos 75 a 77. Las normas mencionadas toman como base para calcular la plusvalía el valor comercial de las zonas beneficiarias antes de la acción urbanística generadora del mayor valor. Posteriormente, se verá el nuevo valor comercial y el resultado de la resta entre uno y otro determina el mayor valor objeto de la participación en plusvalía. Cobra gran importancia el concepto de avalúo, toda vez que es determinante para el señalamiento de la plusvalía la valoración que hagan de la propiedad las personas llamadas para éstos efectos, las cuales según la ley, son el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, los catastros o los avaluadores privados inscritos en las lonjas o entidades similares. Para tales efectos y con el objeto de señalar normas, procedimientos y demás parámetros para elaborar los avalúos, se expidió el decreto 1420 de 1998.

6. Monto de la participación:

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La ley es enfática al determinar que es el concejo municipal o distrital el que debe determinar, por iniciativa del alcalde, el monto que se imputará a la plusvalía, la cual podrá oscilar entre un 30% a un 50% del mayor valor por metro cuadrado. La tarifa variará de acuerdo con las calidades urbanísticas y las condiciones de los propietarios de los terrenos, pero si sobre el mismo inmueble se producen simultáneamente dos o más hechos generadores para el cálculo del mayor valor por metro, se deben tener en cuenta de manera acumulada los dos hechos generadores. Específicamente para el Distrito Capital, el acuerdo 118 de 2003 estableció que el porcentaje de participación en plusvalía se liquidará así: a) Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004:30% b) Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2005:40% c) Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2006:50% 7. Procedimiento para liquidación de la plusvalía: Una vez recibido el informe por parte del Instituto Agustín Codazzi, los catastros o los peritos, el alcalde disponía de 45 días para liquidar el efecto plusvalía causado para cada uno de los inmuebles. Posteriormente, la Administración contará con un término de 30 días para expedir el acto administrativo que la determina. La notificación del acto administrativo mediante el cual se liquidó la plusvalía debe efectuarse, además del edicto en la sede de la alcaldía o Administración Distrital correspondiente, a través de 3 avisos publicados en los periódicos de amplia circulación de la zona el día domingo y contra éste acto solamente procederá recurso de reposición previsto para que sea revisada la estimación del efecto de la plusvalía. Igualmente dispone la ley que, para los fines de que el acto sea público para terceros, debe ser inscrito en el folio de matricula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles y

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para que su transferencia sea registrada deberá tenerse el certificado de la Administración en el conste el pago de la participación en plusvalía. 8. Exigibilidad y cobro: Para la exigibilidad de la plusvalía el artículo 83 de la ley prevé 4 situaciones específicas, las cuales en suma son: “1. Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 de esta ley. 2. Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o zonificación del suelo. 3. Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de la participación en la plusvalía de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artículo 74. 4. Mediante la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que se establece en el artículo 88 y siguientes de la presente ley.” 9. Formas de pago: Del mismo modo, la ley establecido las maneras en que ha de realizarse el pago de la plusvalía de la siguiente manera: “1. En dinero efectivo. 2. Transfiriendo a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas, una porción del predio objeto de la misma, del valor equivalente a su monto. Esta forma sólo será procedente si el propietario o poseedor llega a un acuerdo con la administración sobre la parte del predio que será objeto de la transferencia, para lo cual la

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administración tendrá en cuenta el avalúo que hará practicar por expertos contratados para tal efecto. Las áreas transferidas se destinarán a fines urbanísticos, directamente o mediante la realización de programas o proyectos en asociación con el mismo propietario o con otros. 3. El pago mediante la transferencia de una porción del terreno podrá canjearse por terrenos localizados en otras zonas de área urbana, haciendo los cálculos de equivalencia de valores correspondientes. 4. Reconociendo formalmente a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas un valor accionario o un interés social equivalente a la participación, a fin de que la entidad pública adelante conjuntamente con el propietario o poseedor un programa o proyecto de construcción o urbanización determinado sobre el predio respectivo. 5. Mediante la ejecución de obras de infraestructura vial, de servicios públicos, domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales, para la adecuación de asentamientos urbanos en áreas de desarrollo incompleto o inadecuado, cuya inversión sea equivalente al monto de la plusvalía, previo acuerdo con la administración municipal o distrital acerca de los términos de ejecución y equivalencia de las obras proyectadas. 6. Mediante la adquisición anticipada de títulos valores representativos de la participación en la plusvalía liquidada, en los términos previstos en el artículo 88 y siguientes. En los eventos de que tratan los numerales 2 y 4 se reconocerá al propietario o poseedor un descuento del cinco por ciento (5%) del monto liquidado. En los casos previstos en el numeral 6 se aplicará un descuento del diez por ciento (10%) del mismo. PARÁGRAFO. Las modalidades de pago de que trata este artículo podrán ser utilizadas alternativamente o en forma combinada”.

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Consideramos que la ley es suficientemente clara al enunciar los mecanismos de pago y no merece mayor discusión sobre el tema. Sin embargo, es pertinente resaltar que cada Administración puede y debe prever la reglamentación necesaria para tales efectos teniendo siempre como fundamento la ley 388 de 1997. Por último, y como ya se había dejado anunciado anteriormente, la ley 388 de 1997 establece de manera específica la destinación de los recursos provenientes de la plusvalía. Entre los más importantes fines del recaudo encontramos la compra de predios para desarrollar planes de vivienda de interés social, el mejoramiento o construcción de infraestructura vial, los servicios públicos, la construcción de zonas de recreación y, en fin, obras que implique un mejoramiento de la calidad urbanística del municipio o región. El parágrafo del artículo 85 de la ley también dispone que el plan de ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollen debe definir las prioridades de inversión de los recursos. Por tal motivo, y en el caso específico del Distrito Capital, el acuerdo 118 define que el 70% de esos recursos serán invertidos en vivienda de interés social tipo I, un 15% para la ejecución de proyectos y obras de recreación o zonas verdes que conforma la zona donde se localiza el proyecto urbanístico, y el 15% restante para la adquisición de zonas de protección ambiental o para incentivos o compensaciones para el caso de inmuebles de conservación arquitectónica, histórica o cultural. Es de esperarse que respecto de este impuesto se generen, numerosas controversias. Pero lo cierto es que la aplicación de la plusvalía es un hecho y que ya se han adoptado los mecanismos de recaudación en varias administraciones distritales o municipales. Atentamente,

MAURICIO A. PLAZAS VEGA ABOGADOS CIA S. EN C.

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