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Circulares, instrucciones y consultas de la Fiscalía General del Estado (2006)
Circulares, instrucciones y consultas de la Fiscalía General del Estado (2006)
Año LXI Suplemento al núm. 2031 De 15 de febrero de 2007
BOLETÍN DE INFORMACIÓN
CIRCULARES, INSTRUCCIONES Y CONSULTAS DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO (2006)
ISSN: 0211-4267 Depósito Legal: M. 883-1958 NIPO: 051-07-001-3
Edita: Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones San Bernardo, 62 - 28015 Madrid Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado
ÍNDICE GENERAL CIRCULARES Páginas
CIRCULAR NÚM. 1/2006 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL TRAS LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA 15/2003. I.
INTRODUCCIÓN .......................................................................
13
II.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA 15/2003 (MEDIDAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES) ..............................................................................................
14
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL.....................
17
III.1 Novedades de la Ley Orgánica 10/1995.............................. III.2 Novedades de la Ley Orgánica 15/2003 en la definición del tipo básico de delitos contra la propiedad intelectual..........
17
III.
III.2.A III.2.B III.2.C
IV.
Las conductas de exportación, almacenaje e importación .................................................................... Conductas que vulneran los dispositivos técnicos de protección de las obras..................................... Conductas que lesionan los derechos de propiedad intelectual a través de los medios tecnológicos de la sociedad de la información ...............................
19 19 24 28
III.3 Novedades de la Ley Orgánica 15/2003 en los tipos agravados. Problemas concursales ................................................
31
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.......................
32
IV.1 El bien jurídico protegido .................................................... IV.2 Las creaciones con proyección industrial o artística ............
33 39
IV.2.A IV.2.B IV.2.C
Patentes y modelos de utilidad .............................. Las patentes secretas ............................................ Los modelos y dibujos industriales o artísticos y las topografías de productos semiconductores............
40 43
IV.3 Los signos distintivos (marcas y nombre comercial) ............. IV.4 Las obtenciones vegetales.................................................... IV.5 Las denominaciones de origen e indicaciones geográficas ...
45 52 54
– 3 –
44
Páginas
IV.6 Los subtipos agravados ........................................................
55
V.
LAS DISPOSICIONES COMUNES.................................................
55
VI.
FORTALECIMIENTO DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL. RESPONSABILIDADES CIVILES ............................................................................
56
VII.
CONCLUSIONES .........................................................................
59
VIII.
ANEXO I ......................................................................................
68
IX.
ANEXO II......................................................................................
69
CIRCULAR NÚM. 2/2006 DIVERSOS ASPECTOS RELATIVOS AL RÉGIMEN DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA 0.
INTRODUCCIÓN .......................................................................
71
I.
LA EXPULSIÓN SUSTITUTIVA DE EXTRANJEROS NO RESIDENTES LEGALMENTE CONDENADOS POR DELITO .......................
73
I.1 I.2 I.3
Novedades legislativas....................................................... El presupuesto general de aplicación del artículo 89: Extranjeros no residentes legales en España .......................... Expulsión sustitutiva de la pena en su integridad ...............
73
I.3.1 I.3.2 I.3.3
78 78
I.3.4 I.4 I.5 I.6 I.7 I.8 I.9 I.10 II.
Delitos expresamente excluidos ............................ Otros supuestos de exclusión de la expulsión ....... Procedimiento para la decisión sobre la sustitución....................................................................... Posibilidad de decidir la expulsión en ejecución de sentencia...............................................................
La expulsión como medida sustitutiva del cumplimiento del último tramo de la pena de prisión ................................... La ejecución de la expulsión acordada conforme al artículo 89 del Código Penal...................................................... Imposibilidad de ejecutar la expulsión sustitutiva acordada...................................................................................... Efectos de la expulsión sustitutiva ...................................... Expulsión sustitutiva de ciudadanos de la Unión Europea o de otros países asimilados ................................................. Sustitución judicial de las medidas de seguridad por la expulsión .......................................................................... Pluralidad de causas abiertas y expulsión sustitutiva..........
EL FISCAL Y LA MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAMIENTO ....... II.1 II.2 II.3 II.4 II.5 II.6
Introducción .................................................................... Juez competente para acordar el internamiento ............... Procedimiento para tramitar las solicitudes de internamiento. Intervención del Fiscal ........................................ Contenido de la audiencia previa a la resolución de la solicitud de internamiento para la expulsión.................... Criterios para decidir el internamiento a efectos de expulsión.................................................................................. Recursos contra el auto de internamiento ........................ – 4 –
73 75
81 83 85 86 87 87 88 90 90 90 90 94 94 96 97 98
Páginas
II.7 II.8
Inspecciones sobre los centros de internamiento ............. Especialidades del internamiento a efectos de devolución ................................................................................. Especialidades del internamiento a efectos de retorno ..... Solicitudes de asilo ..........................................................
99 100 100
AUTORIZACIONES PARA EXPULSAR A EXTRANJEROS IMPUTADOS EN PROCESOS PENALES ................................................
101
III.1 Introducción ........................................................................ III.2 Aspectos procedimentales ...................................................
101 102
II.9 II.10 III.
III.2.1
98
Fases procesales durante las que se puede autorizar la expulsión........................................................... Audiencia del Fiscal y demás partes ......................
102 103
III.3 Criterios que deben inspirar el dictamen del Fiscal..............
104
III.2.2 III.3.1 III.3.2
Delitos respecto de los que procede la autorización....................................................................... Aspectos que deben analizarse para resolver sobre la autorización ......................................................
104 106
III.4 Efectos de la autorización de expulsión...............................
107
IV.
MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS........................
107
V.
DELITOS RELATIVOS AL TRÁFICO ILEGAL DE INMIGRANTES....
110
V.1 V.2 V.3 V.4 V.5 V.6 V.7 V.8 V.9 V.10
110 111 112 114 115 115 117 119 119
Introducción..................................................................... Bien jurídico protegido..................................................... Tipo objetivo .................................................................... Tipo subjetivo ................................................................... Consumación ................................................................... Subtipos agravados........................................................... Problemas concursales ..................................................... Causas de justificación ..................................................... Pena imponible ................................................................ Tratamiento de los delitos cometidos fuera del territorio nacional........................................................................... Especial referencia a los delitos relativos al tráfico de inmigrantes con fines de explotación sexual ....................... Tratamiento de los testigos extranjeros y en especial, de las víctimas ......................................................................
123
VI.
ASPECTOS ORGANIZATIVOS ......................................................
124
VII.
COMUNICACIONES CON LA ADMINISTRACIÓN......................
125
VIII.
CONCLUSIONES SOBRE EXPULSIÓN SUSTITUTIVA DE EXTRANJEROS NO RESIDENTES LEGALMENTE CONDENADOS POR DELITO ................................................................................
126
IX.
CONCLUSIONES SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAMIENTO .......................................................................................
129
X.
CONCLUSIONES SOBRE AUTORIZACIONES PARA EXPULSAR A EXTRANJEROS IMPUTADOS EN PROCESOS PENALES ...............
130
CONCLUSIONES SOBRE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS....................................................................................
132
V.11 V.12
XI.
– 5 –
120 122
Páginas
XII.
CONCLUSIONES SOBRE DELITOS RELATIVOS AL TRÁFICO ILEGAL DE INMIGRANTES ...............................................................
132
XIII.
CONCLUSIONES SOBRE ASPECTOS ORGANIZATIVOS .............
134
XIV.
CONCLUSIONES SOBRE COMUNICACIONES INTERORGÁNICAS ..............................................................................................
134
INSTRUCCIONES INSTRUCCIÓN NÚM. 1/2006 GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA Y EL EMPADRONAMIENTO DE LOS HIJOS MENORES...............................................................................................................
137
INSTRUCCIÓN NÚM. 2/2006 EL FISCALY LA PROTECCIÓN DEL DERECHO AL HONOR, INTIMIDADY PROPIA IMAGEN DE LOS MENORES 1. 2. 3.
4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.
INTRODUCCIÓN ........................................................................ CONCEPTO DE MENOR.............................................................. EL MENOR COMO TITULAR DE LOS DERECHOS ......................
142 144 144
3.1 3.2 3.3 3.4
144 148 149
Marco normativo ................................................................. Criterios hermenéuticos en la jurisprudencia....................... Régimen general: Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo............ Régimen especial para las intromisiones a través de medios de comunicación: la Ley Orgánica 1/1996..........................
POSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL ........................................... LA PROTECCIÓN DE LA IMAGEN DEL MENOR ......................... PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR Y DERECHO A EMITIR Y RECIBIR INFORMACIÓN VERAZ .................................. MENORES Y PROGENITORES CON NOTORIEDAD PÚBLICA .... ACTUACIONES PREPROCESALES ................................................ RÉGIMEN PROCESAL................................................................... PETITUM...................................................................................... DERECHO A QUE SE DÉ DIFUSIÓN DE LA SENTENCIA............. SUJETOS RESPONSABLES ............................................................ INTERNET Y LOS DERECHOS AL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN DEL MENOR........................................................... CONCLUSIONES .........................................................................
150 152 154 155 159 161 162 163 163 164 165 166
INSTRUCCIÓN NÚM. 3/2006 CRITERIOS DE ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL PARA UNA EFECTIVA PERSECUCIÓN DE LOS ILÍCITOS PENALES RELACIONADOS CON LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR I. II.
INTRODUCCIÓN ......................................................................... TRATAMIENTO JURISDICCIONAL DE LAS IMPRUDENCIAS DE TRÁFICO...................................................................................... – 6 –
169 169
Páginas
III.
CRITERIOS DE CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS ILÍCITOS IMPRUDENTES................................................................................. IV. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS JUICIOS DE FALTAS SEGUIDOS POR IMPRUDENCIA EN LA CIRCULACIÓN VIARIA ........................................................................................ V. ACTUACIÓN EN RELACIÓN CON LAS VÍCTIMAS....................... VI. CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS .......................................................................................... VII. OTROS RECURSOS PENALES EN MATERIA DE SEGURIDAD VIAL ............................................................................................. VIII. ESTADÍSTICAS.............................................................................. IX. CONCLUSIONES .........................................................................
172 174 175 175 177 178 178
INSTRUCCIÓN NÚM. 4/2006 SOBRE ATRIBUCIONES Y ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA ESPECIAL PARA LA REPRESIÓN DE LOS DELITOS ECONÓMICOS RELACIONADOS CON LA CORRUPCIÓN Y SOBRE LA ACTUACIÓN DE LOS FISCALES ESPECIALISTAS EN DELINCUENCIA ORGANIZADA I.
INTRODUCCIÓN .......................................................................
180
II.
EL ÁMBITO COMPETENCIAL DE LA FISCALÍA ESPECIAL ............
181
II.1 II.2
181
II.3
Definición actual................................................................. El impacto de la delincuencia organizada sobre la esfera de competencia de la Fiscalía Especial..................................... Delitos que pueden ser competencia de la Fiscalía Especial ...................................................................................... II.3.1 II.3.2 II.3.3
183
Los delitos contra la Seguridad Social ................... Los delitos en materia de control de cambios........ La adaptación del artículo 18 ter, párrafo 1º, i) EOMF al vigente Código Penal.............................. Los delitos socioeconómicos creados por el Código Penal de 1995 ....................................................... Los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales ...................................... Los textos internacionales pendientes de ratificación o de transposición ......................................... La actual esfera de competencia de la Fiscalía Especial ....................................................................
184 184
Apreciación de la especial transcendencia ..........................
187
II.3.4 II.3.5 II.3.6 II.3.7 II.4
182
II.4.1
Criterios generales de determinación de la especial transcendencia ...................................................... II.4.1.a) La delincuencia organizada .................. II.4.1.b) La cualidad de Alto Cargo..................... II.4.1.c) La especial transcendencia en los delitos contra la ordenación del territorio......... – 7 –
185 185 186 186 186
187 188 190 190
Páginas
II.4.1.d) La especial transcendencia en los delitos contra la Hacienda Pública................... II.4.1.e) La especial transcendencia en los delitos de los Capítulos VI, VII, VIII y XI del Título XIII del Libro II Código Penal ............ II.4.2.
190 191
Delimitación de la especial transcendencia en supuestos concretos ..............................................
191
II.4.2.a) II.4.2.b) II.4.2.c)
............................................................. ............................................................. .............................................................
191 191 192
III.
LA ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA ESPECIAL ................................
192
IV.
LOS FISCALES DELEGADOS DE LA FISCALÍA ESPECIAL..............
193
IV.1 IV.2 IV.3 IV.4
194 195 196
V.
Nombramiento y remoción ................................................. Régimen de actuación de los Fiscales Delegados ................ Las funciones de los Fiscales Delegados .............................. Ámbito de actuación de los Fiscales especialistas en delincuencia organizada ............................................................. IV.5 Las funciones de los Fiscales especialistas ...........................
196 197
PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA INSTRUCCIÓN 1/1996...............
198
INSTRUCCIÓN NÚM. 5/2006 EFECTOS DE LA DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY ORGÁNICA 5/2000 DE 12 DE ENERO REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES, PREVISTA POR LEY ORGÁNICA 8/2006, DE 4 DE DICIEMBRE I. II. III.
INTRODUCCIÓN ........................................................................ CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS EN CONFLICTO......................................................................................... CONCLUSIONES .........................................................................
199 201 204
CONSULTAS CONSULTA NÚM. 1/2006 CALIFICACIÓN JURÍDICO-PENAL DE LA CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR A VELOCIDAD EXTREMADAMENTE ELEVADA I. II. III. IV. V.
ANTECEDENTES........................................................................... ANÁLISIS DE LA MATERIA ........................................................... ILÍCITO PENAL E INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA ..................... PAUTAS DE ACTUACIÓN ............................................................ CONCLUSIONES ......................................................................... – 8 –
209 209 215 217 217
Páginas
CONSULTA NÚM. 2/2006 SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA ACORDADA EN SUPUESTOS DE MALOS TRATOS DEL ARTÍCULO 153 DEL CÓDIGO PENAL. LÍMITE DE SU DURACIÓN I. II. III. IV. V. VI. VII.
MODIFICACIONES DEL ARTÍCULOS 153 DEL CÓDIGO PENAL Y TEXTO ACTUAL ........................................................................ PLANTEAMIENTO Y OBJETO DE LA CONSULTA ........................ PRESUPUESTOS PARA LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PROVISIONAL.................................................................... LA PRISIÓN PROVISIONAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO DEL ARTÍCULO 153 DEL CÓDIGO PENAL .......................................................................................... MEDIDAS ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS QUE LA PRISIÓN PROVISIONAL EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA O DE GÉNERO....................................................................... LÍMITE TEMPORAL DE LA PRISIÓN PROVISIONAL..................... CONCLUSIONES .........................................................................
219 220 221 222 226 227 229
CONSULTA NÚM. 3/2006 SOBRE DETERMINADAS CUESTIONES RESPECTO DE LOS DELITOS RELACIONADOS CON LA PORNOGRAFÍA INFANTIL I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.
PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA ......................................... ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS ................................................... PRONUNCIAMIENTOS SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES ............................................................................................... ANTECEDENTES LEGISLATIVOS .................................................. DELIMITACIÓN METODOLÓGICA .............................................. DIFUSIÓN Y POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL Y PLURALIDAD DE MENORES .............................................................. UTILIZACIÓN DE MENORES Y CONTINUIDAD DELECTIVA ...... RELACIONES ENTRE LOS DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD/PROPIA IMAGEN Y LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL ......................................................................................... CONCURSO CON AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES ............. CONCLUSIONES .........................................................................
231 233 234 235 236 237 242 242 244 244
CONSULTA NÚM. 4/2006 SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICO-PENAL DE LA INTERCEPTACIÓN EN RECINTOS ADUANEROS DE PUERTOS MARÍTIMOS ESPAÑOLES DE VEHÍCULOS SUSTRAÍDOS EN TERRITORIO DE LA COMUNIDAD EUROPEA CON DESTINO A PAÍSES NO COMUNITARIOS I. II.
DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA CONSULTA........................ LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA CONOCER DE UN DELITO DE RECEPTACIÓN DEL ARTÍCULO 298................................................................................. – 9 –
247 248
Páginas
III. IV. V. VI.
LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE BLANQUEO DE BIENES .......... LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE DELITO DE CONTRABANDO . LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE DOCUMENTO FALSO ............. CONCLUSIONES ........................................................................
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250 254 259 260
CIRCULARES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
Circular número 1/2006, de 5 de mayo, sobre los delitos contra la Propiedad Intelectual e Industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003 I.
INTRODUCCIÓN
La presente Circular se aborda a partir del importante cambio que la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal ha supuesto en la configuración de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, los cuales se han trasformado de delitos semipúblicos, sujetos al régimen de denuncia previa del ofendido, en delitos públicos perseguibles de oficio. La reforma introduce además otras novedades en la regulación de estos tipos delictivos, que requieren establecer unos criterios de interpretación y actuación unitaria del Ministerio Fiscal en la persecución eficaz de las conductas vulneradoras de esos derechos que el legislador ha considerado son merecedoras de un reproche de naturaleza penal. No obstante lo anterior, se ha tenido también presente que la última Circular de la Fiscalía General del Estado en materia de derechos de propiedad intelectual es la Circular 2/1989, que fue elaborada a partir de la novedad que supuso en la regulación de los delitos contra la propiedad intelectual la Ley Orgánica 6/1987, de 11 de noviembre, que modifica el artículo 534 incorporando un nuevo artículo 534 bis del Código Penal, dictada en paralelismo con la Ley 22/1987 de Propiedad Intelectual. Con posterioridad la regulación de estos delitos se vio modificada con la Ley Orgánica 10/95 del Código Penal que es objeto también de consideración. Finalmente resulta imprescindible tener presente que se ha producido un importante cambio en la realidad social, vinculado a las nuevas
tecnologías, que ha incidido en la aparición de diferentes y más intensas formas de comisión de estos delitos, así como en la aparición de otros objetos de protección. En el ámbito de los derechos de propiedad industrial el desfase en la elaboración de una Circular, para establecer los criterios unitarios de interpretación y actuación del Ministerio Fiscal, es aún mayor puesto que no se ha elaborado una Circular o Instrucción con posterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 10/1995, a partir de la cual dejaron de estar configurados como normas penales en blanco. Los últimos documentos en la materia están representados por una Circular de 20 de mayo de 1931 y dos Consultas de 4 de noviembre de 1913 y 30 de julio de 1928. Por otra parte, la legislación específica reguladora de estos derechos, con la cual deben integrarse los elementos normativos de estos tipos delictivos, ha proliferado y evolucionado extraordinariamente, siguiendo al igual que en el caso de los derechos de propiedad intelectual un proceso de internacionalización y sobre todo de armonización a nivel comunitario. Es por ello que en la presente Circular se considera oportuno abordar, en cuanto a los derechos de propiedad intelectual, los problemas interpretativos que puede suscitar la regulación penal de los tipos con posterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 6/1987, teniendo en cuenta además la evolución de la legislación específica integradora de los mismos. En cuanto a los derechos de propiedad industrial, se considera necesario hacer un estudio más exhaustivo de los tipos pena-
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les en su configuración actual, abordando la integración de sus elementos normativos con la necesaria referencia a la legislación específica reguladora de estos derechos, de modo similar a lo que se hizo en la Circular 2/1989, tras la publicación de la Ley de Propiedad Intelectual, de 22 de noviembre de 1987 y la reforma simultánea que la Ley Orgánica 6/1987 realizó en el tipo penal del artículo 534 y 534 bis. La presente Circular sirve también para hacer efectiva la previsión contenida en las Medidas Normativas del Plan Integral del Gobierno para la disminución y eliminación de las actividades vulneradoras de la propiedad intelectual aprobado el 8 de abril de 2005. En el citado «Plan Antipiratería» se contempla dentro del citado capítulo de Medidas Normativas, la posibilidad de sugerir a la Fiscalía General del Estado el que, conforme a sus normas estatutarias, se establezcan los criterios unitarios de interpretación y actuación del Ministerio Fiscal en la persecución de las conductas delictivas vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual, como una de las acciones necesarias para lograr los objetivos del Plan.
II.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA 15/2003
Los delitos contra la propiedad intelectual e industrial que constituyen, respectivamente, la sección primera y segunda del capítulo XI del título XIII del Código Penal, forman parte del grupo de infracciones que integran el núcleo básico de las líneas informadoras de la reforma llevada a cabo por la citada Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en relación con los tipos de la Parte Especial, tal y como se refleja en la Memoria Justificativa al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, y en la propia Exposición de Moti-
vos de la Ley Orgánica 15/2003. La reforma trata de dar una respuesta penal eficaz a las nuevas realidades sociales y delictivas, garantizando la protección de bienes jurídicos que sufren nuevos e importantes ataques como consecuencia de las cada vez más expansivas formas de delincuencia organizada, o de los avances tecnológicos instrumentalizados en la comisión de los delitos, así como asegurar la protección de bienes o derechos nuevos, que surgen también como consecuencia de los citados avances tecnológicos, y que antes no podían ser contemplados en el marco de una protección penal por su inexistencia. En primer lugar, la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, ha abordado la consecución del reforzamiento de la protección penal de estos derechos mediante la elevación de las penas señaladas a los delitos. En los delitos contra la propiedad intelectual, se eleva en el tipo básico la pena de multa en su límite inferior, que pasa de seis a doce meses, y además se hace conjunta la pena de multa con la de prisión, que era antes alternativa; los supuestos agravados del artículo 271 también elevan el limite inferior de la pena de multa que ya era conjunta con la de prisión y pasa de ocho a doce meses. En los delitos contra la propiedad industrial de los artículos 273 (patentes y modelos de utilidad), 274 (signos distintivos de bienes y servicios y títulos de obtención vegetal), y artículo 275 (denominaciones de origen e indicaciones geográficas), se eleva la pena conjunta de multa en su límite inferior de seis a doce meses; en los supuestos agravados del artículo 276 se reduce el límite inferior de la pena de prisión de dos a un año y la pena acumulativa de multa se eleva de ocho a doce meses. Lo anterior pone de manifiesto que en estos delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el legislador además de elevar las penas de multa, ha querido equiparar el régimen sancionador de ambos tipos delictivos. Han desaparecido igualmente de los tipos agravados de los artículos 271 y 276, la referencia a la posibilidad de imposición de la consecuencia accesoria del cierre temporal o definitivo del establecimiento
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del condenado, referencia que resultaba innecesaria, cuando no contradictoria, con la previsión que con carácter común se establece en el artículo 288 para todos estos delitos de la posibilidad de imposición de cualquiera de las consecuencias accesorias del artículo 129. Quizás la única salvedad que hay que destacar respecto de la generalizada elevación en las penas de multa es la del tipo del artículo 277, relativo a la divulgación de invención objeto de solicitud de patente secreta. En segundo lugar, la reforma ha previsto la consecución de una lucha más eficaz contra este tipo de delitos, mediante su conversión en delitos públicos, pues el apartado 1 del artículo 287 en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 excluye de la necesidad de denuncia previa por el perjudicado u ofendido, la persecución de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Desde el punto de vista de derecho transitorio, conforme al criterio establecido en la Circular 1/2004, deberá tenerse en cuenta que la flexibilización de la persecución, no puede entenderse aplicable a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, sin la previa denuncia del ofendido, sin perjuicio de que en tales supuestos se haga ofrecimiento de acciones a los potenciales perjudicados antes de adoptar cualquier resolución definitiva de archivo. La perseguibilidad de oficio refuerza aún más la iniciativa del Ministerio Fiscal en la persecución de las conductas típicas y en el impulso de la tramitación del procedimiento. Los Sres. y Sras. Fiscales deberán observar, por tanto, en esta clase de delitos, como en todos los delitos públicos, una posición activa y vigilante en relación con la aportación al procedimiento de las pruebas que sirvan para acreditar los hechos delictivos, procurando no caer en la peligrosa inercia de dejar la incorporación exclusiva de las pruebas a las partes implicadas en el proceso, en especial por lo que se refiere a las pruebas periciales sobre las obras o productos
fraudulentos, lo que puede dar lugar a una ineficacia del procedimiento en cuanto a la sanción de las conductas delictivas, si se impugnan las pruebas de parte y no se llevan al acto del juicio oral otras pruebas periciales de carácter objetivo. De conformidad con el criterio de la reforma de la Ley Orgánica 15/2003 de mejorar la eficacia de la respuesta penal en la protección de los derechos de propiedad intelectual e industrial, la misma ha introducido a través de la Disposición Final Primera una serie de medidas de carácter procesal en la LECrim: 1.º En el artículo 282 bis se incluyen en el apartado d) los delitos contra la propiedad intelectual e industrial como delitos en los que será posible la utilización de la figura del agente encubierto cuando estén cometidos por delincuencia organizada; está incorporación se corresponde con el reconocimiento legal de que la criminalidad organizada se ha incorporado de forma clara y expansiva a la comisión de este tipo de delitos, lo que a nivel sustantivo ha reflejado la Ley Orgánica 15/2003, al incorporar en los artículos 271.c) y 276.c), respectivamente, como supuesto de agravación el que el culpable pertenezca a una organización o asociación. 2.º Se han incorporado los delitos contra la propiedad intelectual e industrial flagrantes al catalogo de delitos de juicios rápidos que establece la regla 2.ª del apartado 1 del artículo 795 de la LECrim, lo que evidencia el claro propósito de dar una respuesta inmediata y eficaz a las formas más generalizadas de ataque a estos derechos que vienen representadas en nuestra sociedad por la figura del «top manta». 3.º La Ley Orgánica 15/2003, ha añadido un segundo párrafo a la circunstancia 1.ª del artículo 771 de la LECrim, para prevenir que: «La información de derechos al ofendido o perjudicado, cuando se refiera a los delitos contra la propiedad intelectual o industrial, y en su caso, su citación o emplazamiento en los distintos trámites del proceso se realizará
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a aquellas personas, entidades u organizaciones que ostenten la representación legal de los titulares de dichos derechos». Esta incorporación supone el reconocimiento expreso de la legitimación propia de las entidades gestoras de derechos para intervenir en los procedimientos penales relativos a los delitos de propiedad intelectual e industrial, dicha legitimación para intervenir las entidades gestoras supone igualmente un refuerzo del propósito de agilización de los procesos. La consideración de que las entidades de gestión colectiva tienen atribuida, legalmente y en base al artículo 150 de la Ley de Propiedad Intelectual, una legitimación propia y no por sustitución, sin necesidad de tener que acreditar de manera individualizada, en cado caso, la concreta representación conferida por los titulares de los derechos de propiedad intelectual, se había abierto ya paso en la jurisprudencia, no sólo en el ámbito del procedimiento civil, (SSTS de la Sala de lo Civil 881/1999 de 29 de octubre de 1999, 954/2001 de 18 de octubre de 2001, 1208/2001 de 18 de diciembre de 2001, y 40/2003 de 31 de enero de 2003, entre otras), sino también en el del procedimiento penal donde, no obstante, haber mayor discrepancia interpretativa, por tratarse de una jurisprudencia emanada casi exclusivamente de las Audiencias Provinciales, existían numerosas sentencias de dichos órganos judiciales que venían acogiendo también el criterio de la legitimación por derecho propio de las entidades de gestión colectiva. La interpretación favorable al reconocimiento de la legitimación propia de las entidades gestoras, se ve avalada además por la necesidad de admitir que la efectiva protección de los derechos de propiedad intelectual, tan sólo es posible actualmente, mediante la actuación colectiva por parte de los titulares de los derechos, a través de organizaciones que ejerzan facultades de mediación o gestión de los derechos mencionados, reconocimiento que ya se recogía en el
Preámbulo de la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987. La normativa legal específica de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI), ha ido incorporando ese reconocimiento, no sólo en el artículo 150 de la LPI, sino también en otros preceptos de la misma Ley, como en el artículo 25, relativo al derecho de remuneración por copia privada, en cuyo apartado 7 se establece que se hará efectivo a través de las entidades de gestión y en el apartado 20 de ese precepto, se atribuye a las entidades gestoras legitimación para el ejercicio de acciones civiles y penales y la solicitud de adopción de medidas cautelares en relación con las reclamaciones de dicho derecho de remuneración. En el Proyecto de Ley de modificación del texto refundido de la LPI, ahora en tramitación Parlamentaria, el reconocimiento de las entidades gestoras respecto del cobro del derecho de remuneración equitativa por copia privada, así como para el ejercicio de acciones penales y civiles y la petición de adopción de las medidas cautelares previstas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, por impago se contempla respectivamente, en iguales términos en los apartados 8 y 21 del citado artículo 25. 4.º Se introduce también por la Ley Orgánica 15/2003 un nuevo párrafo en el artículo 338 de la LECrim a los efectos de posibilitar expresamente en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial la destrucción de los efectos intervenidos; esta previsión, sin duda viene motivada por la consideración de las dificultades para conservar y custodiar en condiciones adecuadas de integridad y seguridad la ingente cantidad de objetos fraudulentos que diariamente se intervienen por las fuerzas policiales en relación con la comisión de estos delitos. Los Sres. y Sras. Fiscales deberán impulsar la aplicación de los dispuesto en este precepto, una vez se haya practicado la pericial necesaria en relación con los efectos fraudulentos, y se haya cumplido el requisito del párrafo tercero del artículo 338, de
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haberse reflejado en la diligencia que se extienda o en la pericial practicada todos los datos relativos a la naturaleza, calidad o cantidad de los efectos que resulte necesario acreditar en el juicio oral. Cumplidos tales requisitos, los Sres. y Gras. Fiscales, en el supuesto de que no se hubiera solicitado o acordado con anterioridad, solicitaran en sus calificaciones, por medio de otrosí, la destrucción de los efectos intervenidos, sin perjuicio de dejar muestras suficientes.
III.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Si bien en el ámbito de la legislación comunitaria la denominación de propiedad intelectual abarca, tanto los derechos de autor en sentido estricto, como los que en nuestro derecho interno se integran bajo la denominación de derechos de propiedad industrial, (derechos de invención con proyección industrial y signos distintivos), la legislación española en la materia regula separada y específicamente cada uno de esos tipos de derechos. Esta distinción se refleja igualmente en el ámbito de la protección penal de los mismos. Corresponde analizar, en primer lugar, los tipos delictivos de propiedad intelectual, regulados en la sección primera del capítulo XI del título XIII del Código Penal, con especial consideración a las modificaciones que en los mismos ha operado la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, pero sin perjuicio de hacer también una referencia a las novedades que introdujo en su regulación la Ley Orgánica 10/1995.
III.I
Novedades de la Ley Orgánica 10/1995
El artículo 270.1 del C. Penal de 1995 con casi igual redacción que la que le había dado al artículo 534 bis.a), del Código Penal de 1973, la Ley Orgánica
6/1987 sancionó «a quien con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente una obra literaria, artística o científica o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios». En este tipo de delitos, si bien tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 6/1987, de 11 de noviembre, se abandona la técnica de norma penal en blanco, sin embargo, se configuran como tipos con importantes elementos normativos que deben ser integrados acudiendo a la legislación de naturaleza civil-mercantil, reguladora específica de la materia, y en este caso especialmente al RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, así como a la normativa comunitaria existente sobre la misma, para poder delimitar las conductas que el tipo penal sanciona como delito, los sujetos pasivos titulares de los derechos vulnerados, y la concurrencia del requisito de la falta de autorización de los mismos respecto de las conductas de explotación realizadas por el autor o autores del delito. Cabe señalar que la LPI configura el derecho de propiedad intelectual en su artículo 2, como derecho con un contenido mixto de carácter personal o moral y patrimonial. La Ley define el contenido moral del derecho en el artículo 14, cuya vulneración vendrá constituida por la conducta típica del plagio; para conocer la dimensión patrimonial del derecho de propiedad intelectual se hace necesario acudir a los artículos 17 a 23 de la citada Ley, en los que se definen cada uno de los derechos de explotación que corresponden al autor de las obras: reproducción, distribución, comunicación o trasformación. En cuanto a los titulares de derechos, que son sujetos pasivos del delito, debe distinguirse entre los titulares prin-
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cipales originarios y los titulares principales cesionarios que se contemplan en el Libro I de la LPI y los titulares de derechos conexos o afines tales como, interpretes o ejecutantes productores de fonogramas, o productores de grabaciones audiovisuales que se contemplan en el Libro II de la referida Ley. En este sentido, y para todas aquellas cuestiones que se refieren a la interpretación de las conductas típicas sancionadas por el tipo básico del artículo 270: reproducción, plagio, distribución, comunicación, o trasformación, ejecución e interpretación, o para la determinación de cuales sean los titulares de los derechos cuya autorización ha sido ignorada por los autores del delito, siguen siendo de aplicación los criterios fijados por la Circular 2/1989 «Precisiones sobre algunos aspectos de la formulación típica y la responsabilidad civil en los delitos contra la Propiedad Intelectual tras la Ley Orgánica 6/1987, de 11 de noviembre». La utilización de los criterios fijados por dicha Circular, sin embargo, deberá tener en cuenta las modificaciones posteriores que tuvieron lugar en la tipificación de los delitos contra la propiedad intelectual por la Ley Orgánica 10/1995, que fundamentalmente consistieron en la introducción del elemento subjetivo del ánimo de lucro en el tipo básico, y en la incorporación como conducta típica en el artículo 270 apartado 3 de la supresión o neutralización de los dispositivos de protección de los programas de ordenador; así como las modificaciones operadas por la Ley Orgánica 15/2003, en las que particularmente se va a centrar la presente Circular. Igualmente, deberá tenerse presente en los aspectos relativos a la integración de las conductas típicas y determinación de los sujetos pasivos de los derechos vulnerados, que se abordan en la Circular 2/1989, las modificaciones que ha experimentado la LPI 22/1987, de 11 de noviembre, acudiendo para ello al vigente Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril,
dado que como hemos dicho, estamos en presencia de tipos delictivos con elementos normativos, que deben ser integrados con la legislación extrapenal en la materia. Como acabamos de indicar, la novedad fundamental que la Ley Orgánica 10/1995 introdujo en el tipo básico del delito contra la propiedad intelectual, es la exigencia de obrar con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero. La exigencia del elemento subjetivo del ánimo de lucro no era recogida por el tipo básico del artículo 534 bis.a), siendo la concurrencia de este ánimo una circunstancia de agravación contemplada en el artículo 534 bis.b) 1 apartado a) De otra parte, la exigencia de actuación en perjuicio de tercero implica que la consumación tiene lugar por la realización de la conducta típica, sin que sea necesario que se llegue a producir un efectivo perjuicio para el titular de los derechos de propiedad intelectual. La exigencia del elemento subjetivo del ánimo de lucro, excluye del ámbito de la represión penal las conductas en las que dicho ánimo no concurra. Es por tanto, a propósito de la existencia o no de dicho ánimo donde se suscitan algunas cuestiones interpretativas de relevancia, que fundamentalmente giran en torno al «derecho a la copia privada», como supuesto de exclusión de ilicitud de las conductas realizadas sin la autorización del titular de los derechos así como a la extensión interpretativa de ese elemento subjetivo, las cuales serán abordadas en un apartado posterior. La otra novedad que incorporó la Ley Orgánica 10/1995 al tipo básico del artículo 270, respecto del anterior artículo 534 bis.a), fue la de sancionar en el apartado 3 del mismo «la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador».
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La incorporación de este apartado supuso reforzar la protección de los programas de ordenador, que ya estaban incluidos como objeto de protección de la propiedad intelectual en el artículo 10 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, frente a nuevas formas de ataque propiciadas por los avances tecnológicos. La inclusión por la Ley Orgánica 10/1995, en el apartado 3 del artículo 270 de la conducta relativa a la inutilización o neutralización de los medios de protección de los programas de ordenador, se produce además como consecuencia de la trasposición de la Directiva 91/250 CEE, de 14 de mayo, en los artículos 95 a 104 de la LPI. Es necesario destacar, que además la conducta sancionada en el apartado 3 del artículo 270 del C. Penal de 1995, se configura como una anticipación de la barrera de la protección penal, a lo que son actos preparatorios, pues se sanciona la fabricación, puesta en circulación o tenencia de cualquier medio «específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger los programas de ordenador», en consideración al riesgo que tales actos suponen para la previsible lesión del bien jurídico a través de las verdaderas conductas lesivas que se enumeran en al artículo 270.1 (específicamente reproducción o distribución de los programas). Como veremos, la Ley Orgánica 15/2003, ha ampliado el ámbito de las conductas preparatorias sancionadas, así como el del objeto de protección.
III.2
Novedades que introduce la Ley Orgánica 15/2003 en la definición del tipo básico de los delitos contra la propiedad intelectual
III.2.A
LAS
CONDUCTAS DE EXPORTACIÓN
ALMACENAJE E IMPORTACIÓN
La Ley Orgánica 15/2003 introduce como novedad en el artículo 270.2 del
Código Penal, respecto a la redacción del Código de 1995, que a su vez repetía la de la Ley 6/1987, la de establecer una diferenciación entre las conductas de exportación y almacenaje de un lado, y las de importación de otro, pues dicho apartado 2 del artículo 270 establece: «Será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si estos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.» La diferenciación que hace la Ley Orgánica 15/2003 en el artículo 270.2 entre las conductas de exportación y almacenaje de un lado, y las de importación de otro, parece responder a la voluntad del legislador de dar una respuesta legal expresa en relación con las denominadas «importaciones paralelas», a la cuestión interpretativa sobre si las importaciones que deben ser objeto de reproche penal son las que recaen sobre objetos ilícitos o también las que recaen sobre objetos lícitos. La importación de las obras es una de las facultades integradas en los derechos de explotación del titular de los derechos de propiedad intelectual, y en particular, se encuentra implícita en la facultad exclusiva de distribución que tiene el titular de los derechos de propiedad intelectual. El concepto del derecho de distribución se contempla en al artículo 19.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996 siendo «la puesta a disposición del público del original o co-
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En la redacción originaria de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, el artículo 19.2 contemplaba la extinción o agotamiento del derecho de distribución sólo a nivel nacional, pues disponía «cuando la distribución se efectúe mediante venta, este derecho se extingue a partir de la primera venta». Sin embargo, la consideración de la Comunidad Europea como un mercado único interno, donde rige el principio de libre circulación de bienes y servicios, y donde propiamente no cabe hablar de importación y exportación (art. 1 números 1, 2, 4 y 5 de la Ley 12/1995 de Represión del Contrabando), exigía extender el principio de agotamiento del derecho de distribución a ese ámbito comunitario.
chos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, que en su artículo 9.2, y con relación a los derechos de distribución de los titulares de derechos afines a los de autor estableció: «el derecho de distribución relativo a un objeto de los contemplados en el apartado 1 no se agotará en la Comunidad, salvo en el caso de primera venta en la Comunidad de dicho objeto por parte del titular o con su consentimiento». Esta Directiva fue objeto de trasposición a nuestro derecho interno en virtud de la Ley 43/1994, de 30 de diciembre, que acogió en su artículo 8.2 esa limitación o agotamiento respecto de los derechos de distribución de los titulares de derechos conexos. En esta línea la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y de los derechos afines en la sociedad de la información en su artículo 4.2, y respecto del derecho de distribución de los autores dispone: «el agotamiento del derecho en el ámbito de la Comunidad por la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad por el titular del derecho o con su consentimiento, ello de conformidad con lo declarado en el considerando 28 de su Exposición de Motivos que dispone: «La protección de los derechos de autor a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible. La primera venta en la Comunidad del original de una obra o de copias de la misma por el titular del derecho o con su consentimiento, agotará el derecho a controlar la reventa de dicho objeto en la Comunidad. Este derecho no se agota cuando se aplica al original o a sus copias vendidas por el titular del derecho o con su consentimiento fuera de la Comunidad».
La extensión del agotamiento del derecho de distribución se produjo en primer lugar por la normativa comunitaria, concretamente, por la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre, relativa a los derechos de alquiler y préstamo y otros dere-
En aplicación de la normativa comunitaria el actual Texto Refundido de la LPI, aprobado por el RD Legislativo 1/1996, contempla el agotamiento comunitario del derecho de distribución en el artículo 19.2 de la LPI, respecto de los titulares
pias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma»; dicho derecho corresponde además de al autor y sus cesionarios, a los titulares de los derechos afines o conexos (artistas, interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas, productores de grabaciones audiovisuales y entidades de radiodifusión, [arts. 109.1, 117.1, 123.1 y 126.1.e) de la LPI]. Las facultades de importación y exportación que evidentemente son instrumentales de las de distribución o comercialización de las obras, sólo se mencionan expresamente en la LPI, como inherentes al derecho de distribución en el artículo 117.3 respecto de los productores de fonogramas. Las limitaciones del derecho de distribución, y por ende, de las facultades de importación y exportación como instrumentales de la comercialización de las obras se contemplan, respectivamente, respecto de autores y titulares de derechos afines en el artículo 19.2 y en los artículos 109.2, 117.2, 123.2 y 126.1.e) de la LPI.
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de derechos de autor, y en los artículos 109.2, 117.2, 123.2 y 126.1.e) respecto de los titulares de derechos afines o conexos.
to el importador perpetúa los efectos de la acción delictiva y se introduce ilegalmente en el mercado, en el segundo simplemente se vale de las leyes de la oferta y la demanda...»
La cuestión relativa a los problemas de interpretación sobre las importaciones realizadas sin consentimiento de los titulares del derecho de distribución, «importaciones paralelas», había tenido ya una respuesta en nuestros Tribunales, y en concreto en el Tribunal Supremo, en la sentencia de la Sala 2.ª de 2 de abril de 2001. Esta sentencia resuelve el recurso de casación planteado por varias casas discográficas titulares de derechos sobre fonogramas, en el que se exponía que el agotamiento del derecho de distribución sólo se produce respecto de las importaciones de productos lícitos (en este caso fonogramas), realizadas en el ámbito territorial comunitario, pero no respecto de las importaciones de productos lícitos realizadas fuera del espacio comunitario a tenor de lo dispuesto en los artículos 19.2 y 117.2 de la LPI y del artículo 9.2 de la Directiva 92/100 CEE. La sentencia citada resuelve dicho recurso considerando que las importaciones extracomunitarias, no autorizadas por el titular territorial de los derechos de distribución, cuando se refieran a objetos lícitos (en este caso fonogramas, cuya reproducción ha sido autorizada por sus titulares, cuya adquisición ha sido legal y la introducción en España es también legal), no estaban comprendidas en el ámbito de protección penal del tipo del artículo 270. 2 en la redacción de la Ley 10/1995. En concreto la sentencia declara: «No es idéntico el contenido criminal de la acción de quien importa conscientemente fonogramas provenientes de una usurpación de derechos intelectuales, que el desvalor de la conducta del que los compró en el extranjero legalmente al precio fijado libremente en el mercado extracomunitario. Mientras en el primer supues-
«El texto del artículo 270 CP distingue, tanto en la letra como en el espíritu, entre la importación de obras usurpadas, que son objeto de la alternativa típica de la importación y almacenamiento, y la importación de obras adquiridas lícitamente al precio fijado libremente en el mercado legal paralelo. El carácter criminal de las primeras justifica su punibilidad y es, además político-criminalmente razonable...». «El titular de los derechos intelectuales puede defenderse de la importación de obras legalmente adquiridas en el mercado legal paralelo –si ello correspondiere– mediante las medidas cautelares y el sistema de responsabilidad que prevén los artículos 138 y siguientes de la Ley 6/1987, (sic).» De la redacción del artículo 270.2 se desprende que el legislador ha venido a dejar sin aplicación esta interpretación jurisprudencial, tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, pues expresamente sanciona en el actual artículo 270.2 la importación intencionada de los productos a que se refiere el apartado 1, sin autorización del titular del derecho, tanto si tienen origen lícito como ilícito. Asimismo, deja claro que de dicha sanción queda excluida, por imperativo de la normativa comunitaria y nacional que establece el agotamiento de los derechos de distribución en el espacio económico europeo, la importación procedente de un Estado miembro de la Unión Europea pues dispone: «no obstante la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los
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derechos en dicho Estado o con su consentimiento». Por tanto, los Sres. y Sras. Fiscales deberán considerar que en la actual redacción del artículo 270.2 del Código Penal, dada por la Ley Orgánica 15/2003, están sancionadas las conductas de importación paralela, realizadas sin consentimiento del titular de los derechos de distribución en España, desde un Estado no perteneciente a la Unión Europea, aunque se trate de objetos lícitos adquiridos legítimamente en el país de procedencia de los mismos. No será punible la importación de objetos lícitos sin dicho consentimiento, cuando ésta se realice desde un país comunitario en el que dichos objetos han sido previamente comercializados por el titular del derecho o con su consentimiento. No es posible conforme al principio de legalidad una interpretación diferente, puesto que ni siquiera cabe objetar que la protección penal excede en este caso del ámbito de protección civil del derecho de propiedad intelectual, ya que tanto la legislación nacional [arts. 19.2, 109.2, 117.2, 123.2, 126.1.e) de la LPI], como la normativa comunitaria (art. 9.2 de la Directiva 92/100 CEE y 4.2 de la Directiva 2001/29 CE del Parlamento Europeo y del Consejo), establecen sólo el agotamiento comunitario del derecho de distribución, pero no el agotamiento internacional del derecho. En relación con el no reconocimiento del agotamiento internacional del derecho de propiedad intelectual, debe tenerse en cuenta el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de Pleno de 16 de julio de 1998; pues si bien esta sentencia se refiere al agotamiento del derecho conferido por la marca respecto de productos comercializados fuera del espacio económico europeo, el criterio es plenamente aplicable respecto de los derechos de autor y sus conexos, puesto que en el ámbito comunitario la propiedad intelectual abarca también los derechos de propiedad industrial, y además nos en-
contramos con una regulación paralela respecto del agotamiento de los derechos de distribución en las Directivas 92/100 CEE, de 19 de noviembre de 1992 y Directiva 2001/29CE de 22 de mayo, para propiedad intelectual y Directiva 89/104, de 21 de diciembre de 1988, para las marcas. El TJCE, en la sentencia referida considera que: «la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que deja a los Estados miembros la posibilidad de prever en su Derecho nacional el agotamiento de los derechos conferidos por la marca respecto de los productos comercializados en países terceros. Esta interpretación es la única que puede alcanzar plenamente la finalidad de la Directiva, que consiste en salvaguardar el funcionamiento del mercado interior. En efecto, de una situación en la que algunos Estados miembros podrían establecer el agotamiento internacional mientras que otros sólo preverían el agotamiento comunitario se derivarían obstáculos ineluctables para la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios». En definitiva, la doctrina del TJCE rechaza la posibilidad que las legislaciones nacionales reconozcan el agotamiento internacional de los derechos de propiedad industrial e intelectual, debiendo tener presente además que la doctrina del Tribunal de Luxemburgo, iniciada en Sentencia de 15 de junio de 1964 en el asunto 6/64 Costa, establece la primacía del derecho comunitario en el orden interno. La primacía del derecho comunitario ha sido también reconocida por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia de la Sala 2.ª 120/1998, de 15 de junio, en la que con cita de otras sentencias anteriores se declara que «(...) el Reino de España se halla vinculado al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, el cual –por decirlo con palabras del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas– constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados Miembros y que se impone a sus órganos
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jurisdiccionales(...)». En esta línea de interpretación cabe señalar la reciente sentencia de la Sala 1.ª del TS de 20 de diciembre de 2005, que de conformidad con lo establecido en la Directiva 89/104/CEE, de aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas, rechaza la posibilidad de admitir el agotamiento internacional del derecho sobre la marca.
legislador ha vinculado la conducta de importar con el origen de las obras, para señalar que se sancionará la importación no autorizada tanto si es de obras lícitas como ilícitas. Por tanto, deberá considerarse una interpretación extensiva y prohibida, la consideración de que en el caso de conductas de exportación se encuentran tipificadas las exportaciones de obras lícitas.
Como ya dijimos anteriormente, tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, se han deslindado en la redacción del artículo 270.2 las conductas de exportación y almacenaje no autorizadas de un lado, y las de importación de otro, y sólo respecto de estas últimas se dice expresamente que se sancionarán con independencia del carácter lícito o ilícito de los objetos. Resulta pues necesario interpretar si también en el caso de exportaciones extracomunitarias realizadas sin la autorización del titular de los derechos de distribución en España, serán punibles las mismas aunque se realicen de objetos lícitos adquiridos legítimamente en el mercado nacional, puesto que tan sólo en el caso de exportación a países de la Unión Europea, se podrá dar un agotamiento del derecho de distribución tras la primera venta o comercialización realizada por el titular, de acuerdo con la normativa nacional y comunitaria reguladora de la propiedad intelectual a la que aludimos al referirnos a las importaciones paralelas.
Lo cierto es que el legislador no ha utilizado una técnica coherente, al sancionar únicamente las importaciones de obras licitas sin autorización del titular de los derechos, y no sancionar las exportaciones de obras lícitas sin esa autorización puesto que tanto la importación como la exportación son facultades inherentes al derecho de distribución. No es posible conocer tampoco cual es el criterio de política criminal, por el que el legislador ha decidido criminalizar las importaciones de obras lícitas en el ámbito extracomunitario, puesto que ni en la Memoria del Anteproyecto ni en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003, se menciona su tipificación como uno de los criterios necesarios para mejorar la eficacia de la protección de los derechos de propiedad intelectual.
La cuestión está en determinar si la consideración de que son sancionables penalmente las exportaciones paralelas, constituye una interpretación extensiva, contraria al principio de tipicidad, o si por el contrario la sanción penal de tales exportaciones está incluida en la descripción típica del artículo 270.2. En la redacción de este apartado como ya hemos expuesto, a diferencia de lo que ocurría en la redacción de la Ley Orgánica 10/1995, se describen separadamente las conductas de exportación y almacenaje de un lado, y las de importación de otro, y sólo en la mención de estas últimas el
Haciendo un repaso de lo que fue la evolución del Proyecto de la Ley Orgánica 15/2003, nos encontramos con que el texto aprobado por el Consejo de Ministros y remitido al Congreso en mayo del 2003, contemplaba ya respecto de los derechos de propiedad intelectual en el artículo 270.1 la sanción de las importaciones extracomunitarias de origen lícito, pero sin que en la Exposición de Motivos del mismo se reflejara ningún dato que permitiera conocer los criterios por los que el legislador consideraba adecuado penalizar este tipo de conductas, que vulneran formalmente los derechos exclusivos de los autores, reforzando de ese modo la protección de carácter civil de los mismos. Por otro lado, nos encontramos con que en el texto del Proyecto de Ley remitido al Congreso no se contemplaba en el
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artículo 274.1 la penalización de las importaciones paralelas, en el caso de los derechos de propiedad industrial, habiéndose incorporado al texto definitivo de la Ley como consecuencia de las enmiendas introducidas por los Grupos Parlamentarios Vasco, Popular y Catalán. Dichos Grupos justificaron sus enmiendas, en la necesidad de dar un tratamiento penal paralelo e igualitario a los derechos de propiedad intelectual e industrial, incorporando a la redacción del artículo 274.1 en el Proyecto la sanción de las importaciones extracomunitarias de obras lícitas sin consentimiento del titular de los derechos registrados conforme a la legislación de marcas. Conforme a ese criterio de estricto paralelismo invocado en las referidas enmiendas, no se incluyó tampoco en las mismas, ni luego en el texto definitivo de la Ley Orgánica, la sanción de las exportaciones de obras lícitas sin consentimiento del titular de los derechos de marcas. De lo anteriormente señalado se desprende, que si bien la voluntad del legislador de la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, ha sido la de sancionar las importaciones paralelas de objetos lícitos, tipificando expresamente esas conductas, lo cierto es que la opción de la represión penal frente a los actos lesivos del derecho exclusivo del titular a autorizar la importación de objetos lícitos, pudiera valorarse como excesiva a la luz del principio de intervención mínima del derecho penal y de proporcionalidad en la respuesta penal, dado que se castiga con igual pena la conducta del que importa obras ilícitas o fraudulentas, que la del que importa obras legítimas en el mercado extracomunitario, sin haber obtenido la autorización de quien es el titular del derecho de los derechos de distribución en España. En este sentido, la tutela en vía civil resultaría adecuada y suficiente, frente a este tipo de lesión, además de evitar la superposición de los dos ámbitos, penal y civil, de protección de los derechos de propiedad intelectual.
En todo caso, deberá tenerse presente por los Sres. y Sras. Fiscales a la hora de ejercitar las correspondientes acciones penales en relación con conductas de importaciones paralelas extracomunitarias, que la exigencia en el artículo 271.2 de que concurra en las conductas de importación no autorizadas el elemento subjetivo de intencionalidad, supone que deberá concurrir un dolo directo, no siendo posible la comisión de delito por dolo eventual. III.2.B
LAS CONDUCTAS DE VULNERACIÓN DE LOS DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE PROTECCIÓN DE LAS OBRAS La Ley Orgánica 15/2003, ha ampliado en el apartado 3 del artículo 270, las conductas que en el Código Penal de 1995 se sancionaban en el párrafo 3.º de dicho artículo castigando con la misma pena señalada en los dos apartados anteriores «a quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado1 de este artículo». Por tanto, se sanciona además de la fabricación, puesta en circulación o tenencia de cualquier medio destinado específicamente a la eliminación o neutralización de los dispositivos técnicos de protección de los programas de ordenador, las conductas de importación, y desde el punto de vista del objeto, la Ley Orgánica15/2003, amplía la protección a cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. El artículo 270.3, como ya dijimos, contempla un supuesto de sanción de actos preparatorios de las acciones constitutivas de efectiva lesión de los derechos de propiedad intelectual, fundamentalmente de las relativas a la reproducción y distribución no autorizada
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de las obras de propiedad intelectual, constituyendo la fabricación, importación, puesta en circulación o tenencia de medios específicamente destinados a suprimir o neutralizar los dispositivos técnicos utilizados por los legítimos titulares de los derechos para proteger las obras sobre las que recaen sus derechos, el acto preparatorio. El legislador ha considerado que la puesta en peligro del bien jurídico protegido y la antijuridicidad que suponen tales actos justifica su punición, habiendo sin duda, valorado en la ampliación del objeto protegido, la realidad de los cada vez más generalizados y masivos ataques contra los derechos de los titulares de la propiedad intelectual, y la inutilidad de las barreras de protección que estos colocan para tratar de evitarlos, al valerse los autores del delito de medios tecnológicos de igual naturaleza para eliminarlas. Tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, la respuesta que desde el derecho penal se da en los supuestos de eliminación o supresión de los mecanismos de protección de las obras, es más amplia y extensa que la dispensada desde el ámbito de la protección civil de los derechos, puesto que el actual artículo 270.3 sanciona un ámbito mayor de conductas que la vigente LPI en su artículo 102.c), la cual en correspondencia con el artículo 7.1.c) de la Directiva Comunitaria 91/250/CEE, sólo contempla las conductas de «circulación y tenencia» de los medios de eliminación o neutralización de los mecanismos de protección, y en cuanto al objeto protegido sólo los programas de ordenador, y además exige que la tenencia o puesta en circulación se realice con «fines comerciales», mientras que el artículo 270.3, no exige expresamente ese elemento subjetivo; por último el artículo 102.c) exige que los mecanismos de eliminación o supresión de los dispositivos de protección tengan ese «único uso» mientras que el artículo 270.3, sólo exige que estén destinados específicamente a ese fin.
La aplicación de este tipo del artículo 270.3, que guarda un total paralelismo con la sanción de actos preparatorios de la estafa del artículo 248.3, sólo puede plantearse en relación con quienes no sean además autores materiales de las conductas de lesión de derechos que se tipifican en el apartado 1 del artículo 270, encontrándose las conductas del artículo 270.1 en relación de progresividad delictiva respecto de los actos preparatorios de las mismas, hallándonos ante un supuesto de concurso de normas del artículo 8.3, con preferencia del artículo 270.1 como lex consumens. Aunque en el artículo 270.3 no se exige la concurrencia expresa de ánimo de lucro, este debe considerarse implícito en todos los supuestos típicos de delitos contra la propiedad intelectual como diferenciadores de los ilícitos civiles. En el mencionado apartado 3 se sanciona la mera tenencia de los medios específicamente destinados a la supresión o neutralización de los dispositivos técnicos utilizados para la protección de las obras, obviamente pueden suscitarse problemas de prueba en la concurrencia del requisito de que los medios que pueden suprimir o neutralizar los dispositivos técnicos de protección (generalmente algún programa informático), estén específicamente destinados a esa finalidad, lo que habrá de deducirse, de la propia naturaleza o funcionalidad del medio en cuestión y de las circunstancias de su intervención. En el supuesto de mera tenencia de los medios aptos para la supresión o neutralización de los dispositivos técnicos de protección de programas de ordenador o de otro tipo de obras del artículo 270.1, se pueden suscitar problemas de legitimidad de la conducta, en relación con el derecho a la copia privada, pues la conducta típica de tenencia de los medios específicamente destinados a la supresión o neutralización de los dispositivos de protección de las obras, no puede considerarse en abstracto, sino en relación con el riesgo de lesión de los derechos de propiedad intelectual.
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La LPI en su artículo 31.2 contempla el derecho a la copia para uso privado, como límite de los derechos de reproducción al disponer que: «las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor y sin perjuicio en lo pertinente, de lo dispuesto en el artículo 34, en los siguientes casos: para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 25 y 99 a) de esta Ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa». Por tanto, y respecto de las obras que no sean programas de ordenador, respecto de los cuales el artículo 99.a), establece la necesidad de la autorización del titular del derecho para la reproducción total o parcial del programa para uso personal, cabe plantearse el problema de legitimidad de la conducta de la persona que habiendo adquirido un original de un CD o DVD, protegido por dispositivo técnico para evitar su reproducción esté en posesión de un medio que sea apto para eliminar o neutralizar la protección, si lo hace en el ejercicio del derecho a una copia privada en los términos que se autoriza por el artículo 31.2 LPI y en el artículo 10 del RD 1434 /1992,de 27 de noviembre, de desarrollo de los artículos 24, 25 y 140 de Ley 22/1987, de 11 de noviembre de propiedad intelectual, teniendo en cuenta que el derecho de copia privada da lugar a la remuneración equitativa contemplada en el artículo 25 LPI. En este caso, debe entenderse que no existiendo elementos o indicios de prueba de que la posesión de medios aptos para la eliminación o supresión de dispositivos de protección del CD o DVD, tenga una finalidad diferente a la realización de una copia para uso privado en los términos de los referidos preceptos de la LPI y del RD 1434/1992, no podrá considerarse tal posesión incluida en el ilícito penal del artículo 270.3. Conforme a lo anteriormente expuesto debe tenerse en cuenta que el Proyecto de Ley por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley de propiedad Inte-
lectual (en tramitación parlamentaria), viene a dar solución al problema interpretativo que puede suscitar la normativa vigente, al regular expresamente la utilización de las medidas tecnológicas para la protección de las obras. En la Exposición de Motivos del Proyecto se señala expresamente que: «La relación y en su caso, el necesario ajuste entre determinados límites a los derechos de propiedad intelectual y la protección de las medidas tecnológicas se aborda mediante un sistema que evita que los derechos e intereses generales a los que responden los límites puedan quedar frustrados por la protección objetiva de las tecnologías». El Proyecto que realiza una trasposición de la Directiva 2001/29 CE, de 22 de mayo, incorpora al Texto Refundido de la LPI los artículos 160 y 161. El nuevo artículo 160 del Proyecto regula la protección de las medidas tecnológicas, sancionando los actos de elusión y actos preparatorios en los mismos términos que establece el artículo 6 de la Directiva 2001/29 CE. El artículo 160.1 establece: «Los titulares de los derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título de su Libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo eludan cualquier medida tecnológica eficaz». El artículo 160.2 establece: «Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz: a) Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección o, b) Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección o,
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c) Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección. En el artículo 161 se establece el régimen de armonización entre la protección de las medidas tecnológicas y los límites de los derechos de propiedad intelectual legalmente establecidos. El artículo 161.1 dispone que «Los titulares de derechos sobre obras o prestaciones protegidas con medidas tecnológicas eficaces deberán facilitar a los beneficiarios de los límites que se citan a continuación los medios adecuados para disfrutar de ellos, conforme a su finalidad, siempre y cuando tales beneficiarios tengan legalmente acceso a la obra o prestación de que se trate». En relación con el límite de la copia privada previsto en el artículo 31.2 LPI, expresamente el artículo 161.4 contempla una solución concreta para hacer efectiva la armonización del límite de la copia privada con las medidas tecnológicas de protección al prever: «Lo dispuesto en los apartados anteriores no impedirá que los titulares de derechos sobre obras o prestaciones adopten las soluciones que estimen adecuadas incluyendo, entre otras, medidas tecnológicas respecto del número de reproducciones en concepto de copia privada. En estos supuestos, los beneficiarios de lo previsto en el artículo 31.2 no podrán exigir el levantamiento de las medidas tecnológicas que en su caso, hayan adoptado los titulares de derechos en virtud de este apartado». (La redacción inicial de este artículo del Proyecto de Ley, preveía que las medidas tecnológicas relativas al número de reproducciones en concepto de copia privada, deberían facilitar como mínimo tres copias, límite éste que ha desaparecido en la redacción dada al precepto en el Dictamen de la Comisión de Cultura elevado al Pleno del Congreso). De la regulación establecida en el Proyecto de Ley se desprende: En primer lugar, que se amplía el objeto sobre el que recaen las medidas
tecnológicas de protección, a todas las obras y prestaciones protegidas, superando el límite de los programas de ordenador del vigente artículo 99.a). En el artículo 160.4 del Proyecto se establece que: «Lo dispuesto en los apartados anteriores no es de aplicación a las medidas tecnológicas utilizadas para la protección de programas de ordenador, que quedarán sujetas a su propia normativa». En segundo, lugar las conductas vulneradoras de las medidas tecnológicas que se sancionan son, de un lado, los actos intencionados de elusión de las medidas, y de otro, los actos preparatorios de esa elusión material. De lo establecido en el artículo 160.2 se desprende que los actos preparatorios de la efectiva elusión de las medidas tecnológicas eficaces para impedir o restringir actos lesivos de los derechos de los titulares (fabricación importación, distribución, venta, alquiler o posesión de dispositivos productos o componentes), para ser sancionables deberán ser realizados con fines comerciales. Por otro lado, los dispositivos o productos deberán servir «principalmente» para permitir o facilitar la elusión de la medida tecnológica utilizada por los legítimos titulares. En tercer lugar, se armoniza la protección de las medidas tecnológicas con los límites de los derechos de propiedad intelectual que el propio artículo 161 enumera. El artículo 161 del Proyecto establece la obligación de los titulares de derechos sobre obras o prestaciones protegidas con medidas tecnológicas eficaces, de proporcionar los medios adecuados para que los beneficiarios de tales limitaciones de derechos puedan disfrutar efectivamente de ellas. En el supuesto de no cumplirse, se otorga a los beneficiarios la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para reclamar el levantamiento de la medida tecnológica. En todo caso, se establece como condición que el beneficiario del límite tenga acceso legal a la obra o prestación de que se trate.
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Por último indiciar que el Proyecto ha incorporado también un artículo 162 en el que se contempla la protección de la información para la gestión electrónica de los derechos de propiedad intelectual. III.2.C
LAS CONDUCTAS DE LESIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN La nueva realidad tecnológica hace necesario un planteamiento sobre la posibilidad de incriminación de determinadas conductas en la sociedad de la información a la luz de la regulación penal vigente. La Ley Orgánica 10/1995 introdujo el elemento subjetivo del ánimo de lucro en el tipo básico del delito contra la propiedad intelectual, siendo en la anterior redacción de la Ley Orgánica 6/1987 de 11 de noviembre, sólo un supuesto de agravación del artículo 534 bis.b). La necesidad de que concurra el elemento subjetivo del ánimo de lucro, suscita bastantes dudas acerca de la posible incriminación de algunas conductas, ligadas a los avances tecnológicos de la sociedad de la información, y que dan lugar a nuevas formas de lesión de los derechos de propiedad intelectual. Algunas de las nuevas formas de posible vulneración de los derechos de explotación, están representadas por la utilización de medios telemáticos y en concreto por Internet. Existe una gran sensibilización tanto desde el ámbito correspondiente a quienes ostentan la titularidad de los derechos (productores de fonogramas u obras audiovisuales), o de las entidades que les representan y gestionan sus derechos, como desde el ámbito de los usuarios de nuevas tecnologías, acerca de la interpretación que debe darse a determinados comportamientos vinculados a la utilización de Internet, como medio para la obtención por parte de los usuarios de las obras protegidas. Nos referimos a los generalizadas prácticas de «bajar de la Red» obras musicales o audiovisuales, o a los supuestos en que
se comparten ficheros dispersos en los ordenadores de los múltiples usuarios interconectados (sistema P2P o Peer to Peer). Los problemas que se plantean con respecto a tales supuestos se refieren, de un lado, a la incardinación de tales prácticas en algunas de las conductas típicas del artículo 270.1 (reproducir, distribuir o comunicar públicamente una obra sin autorización de los titulares de los correspondientes derechos), y de otro lado, a si cabe apreciar la concurrencia del elemento subjetivo de ánimo de lucro en los referidos casos. Igualmente, se plantea en estos supuestos el problema de poder determinar quienes son responsables en su caso de la comisión del posible delito: los que colocan en un sitio de la Red las obras musicales o audiovisuales, que luego se bajan los usuarios sin contraprestación dineraria, los usuarios que acceden a los sitios Web y se «bajan» las referidas obras sin contraprestación, o en su caso los servidores bajo cuya responsabilidad están las páginas en las que se encuentran las obras. En el caso de intercambio de ficheros por el sistema «peer to peer» se debe tener en cuenta además, que en este caso los ficheros no están en un sitio de la Red de responsabilidad del servidor sino que los ficheros están dispersos en los múltiples ordenadores interconectados a través de una aplicación informática. En la regulación vigente de la LPI, la actividad de colgar en Internet obras protegidas o de utilizar sistemas de intercambio de archivos, para la obtención de dichas obras, puede considerarse incardinada en el concepto amplio del derecho exclusivo de comunicación pública que se establece en el artículo 20 de la LPI, el cual esta sujeto a autorización de los titulares. El artículo 20.1 establece: «Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas.
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No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo». Las dudas que puede suscitar la inclusión en el derecho de comunicación, de las conductas de acceso a las obras en red, se ven disipadas si atendemos al Proyecto de Ley de modificación del Texto Refundido de la LPI, que expresamente incorpora en el artículo 20.2 apartado i), como modalidad específica del derecho de comunicación «la puesta a disposición del público de obras por procedimientos alámbricos o inalámbricos de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija». Por lo que se refiere a la concurrencia del elemento subjetivo del ánimo de lucro en la conducta de quienes obtienen obras protegidas mediante el sistema de intercambio de archivos en Red, cabría considerar que sí se da en tales supuestos un ánimo de lucro, si se atiende a la interpretación que del mismo ha establecido el TS para los delitos patrimoniales como «cualquier ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se proponga obtener el sujeto activo, no importando ni el modo de materialización de su propósito lucrativo ni si llegó o no a obtenerlo efectivamente». En el caso del sistema P2P, los usuarios entre quienes se facilita el intercambio de archivos, ponen los suyos a disposición de otros, con la finalidad de poder obtener las obras sin coste en un sistema telemático de intercambios. La limitación al derecho de propiedad intelectual que supone el derecho de copia privada, no reúne en los supuestos de colocación en lugares Internet o en casos de intercambio de archivos, los requisitos exigidos por el artículo 31.2 de la LPI, puesto que es necesario que la copia obtenida no sea utilizada para uso colectivo o lucrativo. En cuanto a la tipificación de la conducta de quien coloca a través de un
servidor en un sitio de la Red obras protegidas sin autorización del titular de los derechos de explotación, puede incardinarse dentro de los supuestos de comunicación no autorizada, pero en este supuesto si no está acreditada ninguna contraprestación para él, no concurrirá el elemento típico del ánimo de lucro, pudiendo perseguirse esa conducta sólo como ilícito civil. Respecto del usuario que «baja o se descarga de la Red» una obra, y obtiene ésta sin contraprestación, como consecuencia de un acto de comunicación no autorizado realizado por otro, realiza una copia privada de la obra que no puede ser considerado como conducta penalmente típica. En lo que respecta a la responsabilidad de los proveedores de servicios en la sociedad de la información, los mismos no serán responsables cuando el servicio que prestan sea el de simple intermediación, dentro de los términos que establecen los arts. 14 a 18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. No obstante, quizás sería conveniente hacer una seria reflexión sobre quienes pueden resultar beneficiarios últimos de las conductas vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual, a través del uso que de las nuevas tecnologías se haga por los consumidores o usuarios de las mismas. La reacción adecuada y eficaz en la lucha contra la conductas infractoras de los derechos de los titulares, deberá hacerse abriendo nuevas vías que supongan una respuesta ágil y efectiva frente a los continuos e imparables avances tecnológicos, teniendo en cuenta que la expansión continua del derecho penal en esta materia, criminalizando todo comportamiento que infrinja formalmente los derechos de autor, así como a un amplio sector de la sociedad que utiliza los avances tecnológicos para acceder a las obra protegidas, no sólo es contraria al principio de intervención mínima, que rige en derecho penal, sino que además
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resultaría de dudosa operatividad para la protección de los derechos. En todo este marco de las nuevas tecnologías de la sociedad de la información, resulta necesario coordinar la protección de los derechos de los titulares frente a las conductas vulneradoras que utilizan dichas tecnologías, con los derechos de los usuarios de los servicios de la sociedad de la información, excluyendo del ámbito penal las conductas que si bien lesionan formalmente los derechos reconocidos a los titulares en la legislación específica sobre la materia, dicha lesión resulta ser de menor entidad, reservando la protección penal de los derechos de propiedad intelectual a los supuestos de infracción más grave de los mismos, a los efectos de evitar un solapamiento de los ámbitos civil y penal de protección. La superposición se produce al tener que integrar los elementos normativos de la conducta delictiva con la legislación específica de carácter civil, y además se ve acentuada tras la Ley Orgánica 15/2003, dado que la persecución de las conductas delictivas tiene carácter público. En este sentido, el elemento subjetivo del ánimo de lucro exigido por el tipo penal no puede tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en el sentido estricto de lucro comercial, relegando al ámbito de las infracciones de carácter civil los supuestos de vulneración de derechos, en los que puede estar implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial. Debe tenerse en cuenta que la distinta naturaleza de estos derechos, que recaen sobre bienes inmateriales, a la de los derechos patrimoniales o de propiedad hace necesaria una valoración del elemento subjetivo del ánimo de lucro distinta a la que el TS tiene establecida respecto de los delitos contra el patrimonio. (En este sentido en las SSTS Sala 2.ª, 1578/2002, de 2 de octubre, y 876/2001, de 19 de mayo, en las que el TS se pronunció sobre la comi-
sión de delito en supuestos de emisión por cable de obras audiovisuales sin autorización de los titulares de la propiedad intelectual, se contemplan respectivamente casos en los que los infractores actuaron con lucro comercial y en el marco de una actividad empresarial). En apoyo de la anterior interpretación, debe señalarse que en la Propuesta de Directiva y Decisión Marco del Parlamento y del Consejo presentada por la Comisión el 12 de julio de 2005, sobre medidas penales para asegurar el respeto de los derechos de propiedad intelectual, se contempla en su artículo 3, la consideración por los Estados Miembros como delito de «todas las infracciones intencionales de los derechos de propiedad intelectual a escala comercial...» Este criterio a su vez es tomado del artículo 61 del Acuerdo sobre aspectos relacionados con el Comercio de los Derechos de Propiedad Intelectual, firmado el 15 de abril de 1994, por todos los miembros de la Organización Mundial del Comercio. Por otro lado, si tenemos en cuenta que en el marco del derecho comunitario con el que debe estar armonizado nuestra legislación interna, la materia de derechos de propiedad intelectual e industrial tiene un tratamiento unitario y uniforme, no parece responder a un régimen de protección penal equivalente, el que se exija que tratándose de derechos de propiedad intelectual el elemento subjetivo del ánimo de lucro, pueda ser integrado por cualquier tipo de ventaja o beneficio particular, y en el caso de derechos contra la propiedad industrial, el elemento subjetivo sea exclusivamente el de un de lucro comercial o industrial. Por lo anterior, hay que entender que las conductas relacionadas con la utilización de nuevas tecnologías, para la comunicación u obtención de obras protegidas, tales como las de «colocar en la Red o bajar de Internet» o las de intercambio de archivos través del sistema «P2P», sin perjuicio de poder constituir un ilícito civil, frente al que los titulares
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podrán ejercitar las correspondientes acciones en dicha vía, no reúnen, en principio, los requisitos para su incriminación penal si no concurre en ellas un ánimo de lucro comercial. A los efectos de una adecuada valoración sobre la concurrencia del ánimo de lucro comercial los Sres. y Sras. Fiscales deberán tener en cuenta las circunstancias concretas que concurran en cada caso practicando o interesando, si resultara necesario, las oportunas diligencias de investigación que permitan determinar la existencia o inexistencia de dicho elemento subjetivo. En relación con la responsabilidad de los proveedores de servicios, hemos indicado la conveniencia de valorar si la exención de responsabilidad que se establece en la Ley 34/2002, en los supuestos en que actúan como intermediarios de la trasmisión de información, el almacenamiento de datos o el enlace a contenidos proporcionados por los usuarios de los servicios que ellos prestan, debe ser objeto de revisión. En este sentido podemos encontrar la apertura de un nivel mayor de exigencia en la actuación de los proveedores de servicios en los dos Proyectos de Ley actualmente en tramitación parlamentaria, tanto el de modificación del Texto Refundido de la LPI, como el relativo a la ampliación de los medios de tutela de la propiedad intelectual, en ambos se viene a establecer la posibilidad de adopción de medidas contra los proveedores de servicios cuando realicen actividades de intermediación aunque no sea a ellos imputable la conducta infractora. En el Proyecto de Ley relativo a la ampliación de los medios de tutela que modifica también el Texto Refundido de la LPI, se contempla como medida de cesación de la acción ilícita en el artículo 139.1.g) «la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de co-
mercio electrónico»; igualmente previene la posibilidad de adoptar como medida cautelar urgente la prevista en el artículo 141.6 contra los intermediarios a cuyo servicio se recurra. El Proyecto de Ley de modificación del Texto refundido incorpora al artículo 141 relativo a las medidas cautelares urgentes de protección un número 6 que contempla esa suspensión de los servicios de los proveedores utilizados por terceros para infringir los derechos de propiedad intelectual.
III.3 Novedades que introduce la Ley Orgánica 15/2003 en los tipos agravados El artículo 271 establece: «Se impondrá la pena de uno a cuatro años de prisión, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica. b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados. c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual. d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.» La Ley Orgánica 15/2003 ha concretado con respecto a la redacción de la Ley Orgánica10/1995 en el apartado b) del artículo 271 los hechos que revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
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Se incorporan además nuevos supuestos de agravación en los apartados c) y d) respectivamente, pues se incluye como supuesto de agravación el que el culpable pertenezca a una organización o asociación incluso de carácter transitorio, y la utilización de menores de dieciocho años. El supuesto de agravación por intervención de una organización o asociación ilícita, no hace sino recoger la experiencia real de la incorporación de la delincuencia organizada a este tipo de delitos, habiendo visto en ellos las organizaciones criminales una vía fácil y poco costosa, desde el punto de vista de las consecuencias penales, para su financiación, y la de sus actividades delictivas. Como ya hemos señalado al tratar dentro de las cuestiones de carácter general, las principales novedades introducidas por la Ley Orgánica15/2003 en la regulación de carácter procesal de estos delitos, se han incorporado por la misma al catálogo de actividades delictivas realizadas por delincuencia organizada del artículo 282 bis de la LECrim que permiten la utilización de la técnica de investigación del agente encubierto, las de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Es de destacar, que la Ley Orgánica 15/2003 ha suprimido en el artículo 271 la anterior referencia a la posibilidad de que el Juez o Tribunal decrete el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del condenado, dada la posible contradicción que podía plantearse con la norma contemplada en el párrafo 2.º del artículo 288 que prevé que el Juez o Tribunal pueda aplicar las consecuencias accesorias del artículo 129; este último contempla además de la medida de cierre temporal o definitivo del establecimiento o industria, otro tipo de medidas, por lo que carecía de sentido la previsión que hacía el anterior artículo 271 para supuestos agravados de acordar la medida de cierre temporal o definitivo.
IV. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL A diferencia de los delitos contra la propiedad intelectual, la regulación de los delitos contra la propiedad industrial no experimentó ningún cambio tras la Ley Orgánica 6/1987, que sólo afectó a los primeros en correspondencia con reforma sustancial que en el ámbito jurídico privado supuso la Ley 22/1987 de Propiedad Intelectual. Hasta la reforma de la Ley Orgánica 10/1995, estos delitos siguieron respondiendo a la deficiente técnica de norma penal en blanco, puesto que el artículo artículo 534 del Código Penal de 1973 sancionaba dentro del capítulo dedicado a las defraudaciones del título XIII al «que infringiera intencionadamente los derechos de propiedad industrial con pena de arresto mayor y multa», por lo que era necesario acudir a la regulación jurídico privada específica sobre la materia (Ley de Propiedad Industrial de 16 de mayo de 1902, Estatuto de la Propiedad Industrial de 26 de julio de 1929 y la Ley sobre Patentes y Modelos de Utilidad de 20 de marzo de 1986), para poder integrar el tipo penal con las conductas que infringían los derechos de propiedad industrial. La propiedad industrial, al igual que la propiedad intelectual, es una de las materias cuya regulación jurídica ha sufrido un intenso proceso de internacionalización, sobre todo en el ámbito comunitario, en el que se puede comprobar un imparable proceso de armonización e integración de la normativa reguladora de la protección de estos derechos, presupuesto ineludible para poder conciliar la existencia un de mercado único, regido por los principios de libre competencia, y libre circulación de bienes, productos y servicios, con los derechos nacionales reguladores de la propiedad industrial. En esta línea de armonización e integración en el ámbito comunitario de la normativa sobre propiedad industrial merece resaltar: la Directiva 89/104
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CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, sobre armonización de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, y el Reglamento 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria; estas normas comunitarias fueron posteriormente incorporadas por nuestro legislador a la regulación interna de los dos tipos básicos de derechos de Propiedad Industrial, constituida por la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes (reguladora de las invenciones o creaciones industriales), y por la Ley de Marcas 32/1988, de 10 de noviembre, (reguladora de los signos distintivos de los comerciantes y fabricantes). El legislador de la reforma operada en el Código Penal por la Ley 10/1995, también tuvo presente este fenómeno de armonización e integración comunitaria de los derechos de propiedad industrial, que se traduce en el importante cambio que se da a la represión penal de las conductas infractoras de estos derechos, no sólo por que se pasa de la técnica de norma penal en blanco, sin tipificación de las conductas, a una de descripción prolija y exhaustiva de las conductas típicas sancionadas penalmente, que reproduce casi en su totalidad las conductas infractoras contempladas en la legislación específica de carácter civil, sino también porque desde el punto de vista sistemático y de consideración del bien jurídico protegido se incorporan estos delitos al capítulo XI del título XIII relativo a los Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico bajo la rubrica de: «Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y los consumidores»; lo que implica según una parte de la doctrina el reconocimiento de que la protección de estos derechos tiene un carácter que trasciende el interés individual de su titular, y que debe conectarse con los intereses del mercado y los consumidores. Como ya hemos dicho en la introducción, no se abordó la elaboración de una Circular sobre los delitos contra la propie-
dad industrial tras la importante reforma que supuso en esta materia la Ley Orgánica 10/1995, paralela a la que representó la Ley Orgánica 6/1987, respecto de los derechos de propiedad intelectual. Es por ello que consideramos oportuno aprovechar la presente Circular, para hacer un desarrollo más amplio de los tipos delictivos contra la propiedad industrial, y no exclusivamente ceñido al análisis de los problemas interpretativos que se derivan de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003.
IV.1
El bien jurídico protegido
La cuestión relativa a la determinación del bien jurídico protegido por los delitos contra la propiedad industrial, en especial con relación a los signos distintivos, es una de las materias que suscita mayor debate a nivel doctrinal y jurisprudencial, siendo además su relevancia notoria, puesto que la determinación del bien jurídico protegido, incide directamente en la delimitación de las conductas vulneradoras de los derechos de propiedad industrial con relevancia penal. El debate doctrinal sobre la cuestión del bien jurídico aparece ligado a la evolución de la regulación de los tipos delictivos contra la propiedad industrial en el Código Penal, y se centra en la consideración de que estos delitos tienen como bien jurídico protegido, un derecho de naturaleza estrictamente patrimonial e individual, o bien en la consideración de que se trata de delitos, cuyo bien jurídico protegido trasciende el interés particular del titular del derecho, y trata de proteger bienes jurídicos supraindividuales. La consideración de que los delitos contra la propiedad industrial tienen como bien jurídico protegido un derecho de naturaleza subjetiva y patrimonial, se asienta en la configuración de los derechos de propiedad industrial por la legislación específica reguladora de los mismos, como derechos exclusivos a la explotación o utilización, tanto de los signos distintivos, como de las invencio-
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nes patentables. Este criterio quedaba avalado además, antes de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 10/1995, por la ubicación sistemática de estos delitos, incluidos en el título XIII, de «Delitos contra la propiedad», y además dentro del capítulo IV dedicado a las defraudaciones. Tras la reforma de la Ley Orgánica 10/1995, el legislador introduce una importante novedad al consagrar el título XIII del Código Penal a los «Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico», incluyendo a los delitos contra la propiedad industrial en el capítulo XI con la denominación «De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, contra el mercado y los consumidores». Este cambio legislativo es considerado por algunos autores, como manifestación expresa de que el bien jurídico que ha querido proteger el legislador a través de estos tipos delictivos es de carácter supraindividual, y vinculado a la protección del orden socioeconómico, representado por un modelo de economía social de mercado que garantiza la libre competencia y los intereses de todos los que intervienen en el mercado incluidos los consumidores. Para otro sector de la doctrina, en la configuración penal de este tipo de ilícitos penales, es posible apreciar un doble fin tuitivo pues se trata de proteger, no solo el interés particular e individual de los empresarios competidores, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés del Estado en el mantenimiento de un régimen de libre concurrencia debidamente saneado, como garantía de protección del orden socioeconómico. Sin embargo, se hace necesario distinguir en esa doble función de protección entre la finalidad directa del tipo delictivo, que es la tutela del interés particular del titular del derecho de exclusiva, como auténtico bien jurídico protegido y la finalidad última o indirecta, que es la protección de los intereses de los consumidores, y el fortalecimiento de las
reglas que rigen la actividad mercantil e industrial, especialmente las que desarrollan el principio de libre competencia, contribuyendo así al buen funcionamiento del mercado. Conforme a este criterio doctrinal, estamos en presencia de delitos con bienes jurídicos intermedios o espiritualizados, delitos de naturaleza mixta, patrimonial y socio-económica, que se ubican entre los intereses del Estado y los intereses del agente económico individual así como de los consumidores. En esa misma línea, otros autores ponen de manifiesto que el hecho de que los delitos contra la propiedad industrial se ubiquen en el mismo capítulo, pero en diferente sección que los delitos relativos al mercado y los consumidores, no debe pasar desapercibido en la determinación del bien jurídico protegido, considerando que el tratamiento autónomo de estos delitos en una sección diferente implica la necesidad de abogar por una necesaria delimitación del objeto jurídico de tutela con respecto al más genérico del mercado o los consumidores. Para este sector doctrinal el hecho de que un bien jurídico de titularidad individual posea una trascendencia económica que sobrepasa los intereses individuales del afectado, no debe ser considerado como algo excepcional, sino como la necesidad de que el operador jurídico no olvide la connotación social o colectiva del bien jurídico protegido. En definitiva, para un sector mayoritario de la doctrina el bien jurídico protegido debe identificarse con el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina española de Patentes y Marcas. Lo penalmente relevante, por tanto, será el ataque a la exclusividad de que goza el titular o cesionario de los derechos, aunque ello sin duda, fortalecerá las normas de libre competencia y acrecentará la defensa de los intereses específicos de consumidores y usuarios, pero una cosa son las consecuencias más o menos de-
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seables de la tipificación penal y otra distinta el objeto jurídico de tutela que tiene esa tipificación. En apoyo de la tesis de que el bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial, y en particular en los relativos a los signos distintivos, es esencialmente el derecho exclusivo del propietario industrial, sin que sea necesario para que se de el desvalor penal de la conducta, que se produzca la lesión efectiva o potencial de los intereses del consumidor, como consecuencia de la aptitud del signo usurpado para la confusión, algún autor señala que la prueba más clara de que el bien jurídico protegido es sólo el derecho exclusivo del titular, está en que tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, el legislador sanciona en el artículo 274.1 la importación sin consentimiento del titular registral de productos de origen lícito, lo que supone la ausencia de riesgo de confusión para el consumidor. Desde un punto de vista estrictamente de derecho positivo, debe decirse a favor de considerar que el bien jurídico directamente protegido es el derecho exclusivo del titular registral, el que el propio Código cuando sanciona en el artículo 274.2 las conductas de mera posesión para comercialización de los productos que llevan incorporados los signos distintivos fraudulentos, señala expresamente, que se trate de signos que de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos. En la jurisprudencia se observa también la falta de un criterio uniforme en relación con la cuestión del bien jurídico protegido, debiéndose además tener en cuenta que dada la pena señalada a estos delitos, son escasos los supuestos de pronunciamientos del Tribunal Supremo que contribuyan a establecer una unificación de doctrina. Es por tanto posible encontrar sentencias que consideran que estamos ante delitos pluriofensivos, con un bien jurídico dual, en cuanto requieren para la relevancia penal de los hechos,
que los signos distintivos usurpados tengan aptitud para inducir a error o equivocación al consumidor (SSTS de la Sala 2.ª de 22 de enero de 1988; 9 de junio de 1989; 8 de noviembre de 1989; 2 de febrero de 1990; 6 de mayo de 1992; entre otras). Por otro lado, se suele señalar por la doctrina partidaria de considerar el derecho exclusivo del titular como único bien jurídico protegido a los efectos de la relevancia penal de las conductas infractoras, en apoyo de esta tesis la existencia de otras sentencias del TS y en particular, la SSTS de la Sala 2.ª 773/1998, de 2 de junio de 1998, y la 1479/2000, 22 de septiembre de 2000. Sin embargo, en las dos últimas sentencias citadas, no se aborda directamente el problema del bien jurídico protegido, sino que en la sentencia de 2 de junio de 1998 se resuelve la cuestión de si la marca notoria está comprendida en el ámbito de protección del artículo 274 en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, al no ser necesaria la inscripción registral para obtener protección en el ámbito civil, y la sentencia de 22 de septiembre de 2000, decide sobre la cuestión de si es típica la conducta del que sin haber reproducido o imitado la marca legítima comercializa productos que llevan la marca usurpada. Las dos sentencias consideran como obiter dicta que, conforme a la descripción típica del artículo 274.1 y 2 basta la mera reproducción, imitación, utilización de los signos distintivos registrados, o la mera posesión o comercialización de productos que incorporen una marca, con vulneración del derecho exclusivo del titular registral, para que la conducta sea típica; no existe en las dos sentencias un pronunciamiento expreso acerca de que no sea necesaria la concurrencia en los signos distintivos usurpados del requisito de confundibilidad, que expresa y directamente alude al artículo 274.1 e indirectamente y por remisión el artículo 274.2. En el marco de la jurisprudencia más abundante elaborada por las Audiencias Provinciales, existe una tendencia
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actual a considerar que el llamado «juicio de confundibilidad» debe ponerse en relación con la aptitud de los signos distintivos usurpados para confundir al consumidor, teniendo en cuenta no sólo la aptitud objetiva del signo usurpado para confundir sobre la procedencia u origen del producto, sino las circunstancias en que se produce la comercialización del producto. En este sentido cabe mencionar la SAP Barcelona secc. 5.ª de 26 de febrero de 2004, o la SAP de Tarragona, secc. 2.ª de 2 de julio de 2004. Este criterio, por tanto, esta en la línea de considerar que el bien jurídico protegido tiene un carácter supraindividual, que va más allá de una infracción formal del derecho de exclusividad del titular. Partiendo de lo anteriormente expuesto, el problema del bien jurídico protegido por los delitos contra la propiedad industrial, debe abordarse desde la ineludible consideración de las conductas que el legislador ha tipificado como delictivas en el artículo 274, y la necesidad de dotar a las mismas de un plus de antijuridicidad respecto de los ilícitos civiles, que justifique la intervención de la represión penal. El artículo 274.1 sanciona: «al que con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado». El artículo 274.2 sanciona con las mismas penas: «al que a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los
mismos, aún cuando se trate de productos importados del extranjero». El tipo penal incorpora expresamente en la descripción de la conducta antijurídica el requisito de confundibilidad, sin duda, porque la función esencial y característica del signo distintivo, y en particular de las marcas, es identificar el origen o procedencia empresarial del producto o servicio al que está incorporado el signo distintivo. Cuando la usurpación del signo impide u obstaculiza el que la marca cumpla su función característica de identificar el origen o procedencia empresarial del producto, dando lugar a que el infractor se aproveche del prestigio y posición de una marca en el mercado, se produce la quiebra de la libre competencia y se lesiona indirectamente a la vez el interés de los consumidores en poder conocer la real procedencia empresarial del producto o servicio, y con ello su calidad. La incorporación del requisito o juicio de confundibilidad en la descripción de la conducta penalmente antijurídica, se corresponde con la descripción que hace la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, del contenido del derecho, en su aspecto negativo en el artículo 34.2 de la misma: «El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada. b) cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca, y por ser idénticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca. Esta descripción del contenido del derecho de marcas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, se corresponde con la normativa comunitaria, y en concreto con el artículo 5.1 de la Directiva 89/104, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas que establece: «el titular podrá prohibir a cualquier tercero
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el uso, sin su consentimiento en el trafico económico de: a) cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada, b) cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca, y por ser idénticos o similares los productos o servicios designados por la marca y el signo, impliquen por parte del público un riesgo de confusión que comprende el riesgo de asociación entre el signo y la marca». En el Considerando Décimo de la Exposición de Motivos de la Directiva 89/104 se expresa: «la protección conferida por la marca registrada es absoluta en caso de identidad entre la marca y el signo y entre los productos o servicios». Por otro lado, el Reglamento 40/94 sobre la marca comunitaria, reproduce en el artículo 9 los términos de la Directiva, en cuanto al contenido del derecho del titular de la marca. Como señala algún sector doctrinal, en el supuesto de identidad de signos y de productos o servicios, del articulo 5.1.a) de la Directiva 89/104, la normativa comunitaria otorga una protección absoluta al titular registral, sin que se exija riesgo de confusión del público; además en el supuesto de marcas renombradas, la Directiva en el artículo 5.2, extiende la protección a los supuestos de uso no autorizado de signos idénticos o similares a la marca aunque no sean idénticos o similares los productos. La figura del juicio de confusión debe ser contemplada sólo respecto de los supuestos de utilización no autorizada de signos idénticos o similares a la marca, y respecto de productos idénticos o similares a los designados por la marca registrada, conforme a lo previsto en el artículo 5.1.b) de la Directiva, pues a partir de la misma el concepto de marcas similares que pueden conducir a confusión es un concepto de derecho comunitario, y los tribunales nacionales deberán tener en cuenta en la interpretación de las normas internas que suponen una trasposición de la
Directiva, la interpretación que de la misma ha venido haciendo el Tribunal de Justicia Comunitario. La doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad, Europea, parte de la delimitación del objeto específico del derecho de marcas como «el de garantizar al titular el derecho exclusivo de utilizar la marca con ocasión de la primera comercialización de un producto y protegerlo así de los competidores que quieran abusar de la posición y de la reputación de la marca vendiendo productos indebidamente provistos de esta marca». En la delimitación de ese objeto específico, se han tenido presentes las dos funciones estrechamente vinculadas que la marca debe cumplir, que son las de identificar el origen y procedencia empresarial de los productos y la de garantía de calidad; en este sentido el TJCE ha señalado que la marca «debe constituir la garantía de que todos los productos designados con la misma han sido fabricados bajo el control de una única empresa, a la que puede hacerse responsable de su calidad» (sentencia caso «Hag II», de 17 de octubre de 1990, caso C-10/89). Éste es también el criterio establecido por la sentencia del TJCE de 12 de noviembre de 2002, caso C-206/2001 «Arsenal Football Club», en la cual se establece el alcance del derecho exclusivo del titular de la marca reconocido en el artículo 5, apartado 1, letra a) de la Directiva 89/14/CEE. El TJCE resuelve en esta sentencia la cuestión prejudicial planteada por la Hight Court of Justice (England and Wales) en el marco de un litigio entre el Club de Futbol Arsenal y un tercero por la venta por éste último de bufandas con la marca «Arsenal» registrada por este Club para ese tipo de productos. En el caso planteado se cuestionaba si el demandado había utilizado el signo distintivo «Arsenal» en cuanto marca, para identificar el origen o procedencia empresarial del producto al que se incorporó el signo, y por tanto, si el titular registral podía ejercitar su derecho
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exclusivo conforme al artículo 5.1 de la Directiva 89/104. El TJCE declaró: «(...) Una vez se ha comprobado que en el asunto objeto del procedimiento principal el uso del signo de que se trata por el tercero puede afectar a la garantía de procedencia del producto y que el titular de la marca debe poder oponerse a dicho uso, esta conclusión no queda desvirtuada por la circunstancia de que, en el marco de dicho uso, la marca se perciba como un testimonio de apoyo, de lealtad o de afiliación al titular de la marca». «(...) procede responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente que, en una situación en la que no es aplicable el artículo 6, apartado1 de la Directiva y en la que un tercero utiliza en el tráfico económico un signo idéntico a una marca válidamente registrada en productos idénticos a aquellos para los que está registrada, el titular de la marca puede, en un caso como el que es objeto del procedimiento principal, oponerse a este uso con arreglo al artículo 5, apartado 1, letra a) de dicha Directiva. Esta conclusión no queda desvirtuada por la circunstancia de que en el marco de dicho uso, el citado signo se perciba como un testimonio de apoyo, de lealtad o de afiliación al titular de la marca». La doctrina que el TJCE ha ido fijando acerca del «riesgo de confusión» puede resumirse en los siguientes criterios: «en relación con las marcas que no gocen de renombre el riesgo de confusión, tal y como es definido en el derecho comunitario, es aplicable si existe el riesgo de que el público pueda creer que los productos o servicios proceden de la misma
empresa o de empresas vinculadas económicamente; la existencia de dicho riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes, en particular, la similitud entre las marcas confrontadas y la semejanza entre los productos o servicios que distinguen las cualidades intrínsecas de la marca, su uso y la cuota de mercado que ostentan. El TJCE entiende que es un criterio relevante para apreciar el riesgo de confusión, la percepción que el consumidor medio tiene de las marcas que estén en cuestión; asimismo considera que el riesgo de confusión es directamente proporcional al carácter distintivo de la marca, en este sentido cuanto mayor sea el prestigio de una marca, mayor debe ser el nivel de protección que ese signo merece obtener de los tribunales». Con respecto a la cuestión del valor que pueden tener en la realización del juicio sobre el riesgo de confusión, la concurrencia de factores secundarios de diferenciación, ajenos a la similitud de los signos distintivos y de los productos a los que se encuentran incorporados, tales como la forma de presentación del producto, el lugar de venta o la diferencia de calidad o precio (los cuales han sido considerados como decisorios en distintas sentencias de nuestros tribunales), debe tenerse en cuenta por los Sres. y Sras Fiscales, que esos factores no podrán tener ninguna relevancia en los supuestos de marcas renombradas, ni en los de marcas normales cuando se trata del supuesto de identidad de los signos y de los productos, dada la protección total que en estos casos dispensa la normativa comunitaria, como acabamos de exponer. En los supuestos de marcas no renombradas y de no identidad de signos y productos, la admisión de que pueda otorgarse a esos factores accesorios alguna relevancia en la realización del juicio de confusión, dependerá del grado de semejanza o desemejanza entre los signos y productos, teniendo siempre en consideración que la vulneración del derecho del titular legítimo, se producirá si la marca no cumple su función de diferenciación del
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origen empresarial de la misma y de control de garantía de calidad del producto sobre el que se incorpora, lesionando el principio de libre y leal concurrencia en el mercado. La valoración que se hace por parte de algunas sentencias del TS y de las Audiencias Provinciales en la determinación de las conductas penalmente relevantes de factores secundarios, como la diferente presentación de los productos, los distintos lugares de venta, o la diferencia de precio y calidad, no puede considerarse justificada en base al criterio de que en el ámbito de protección penal, regido por el principio de intervención mínima, sea necesario incorporar criterios de protección más estrictos que en el ámbito de protección civil de los derechos de propiedad industrial por las siguientes razones: En primer lugar, porque ese criterio se opone en el presente caso, al de respeto al principio de legalidad y tipicidad, puesto que el artículo 274, que actualmente no es una norma penal en blanco, no ha recogido como elemento típico el que se produzca un efectivo error en el consumidor con el consiguiente perjuicio del mismo, lo cual sí ha hecho expresamente en los delitos de la sección tercera, artículos 282 y 283. En segundo lugar, porque la consideración del derecho exclusivo del titular registral, como bien jurídico directamente protegido por el tipo penal se confirma en cuanto que el requisito de error efectivo del consumidor, no se incorpora por el legislador deliberadamente a estos delitos, que ha integrado en una sección independiente a la de los delitos contra los consumidores, siendo el interés del consumidor sólo un fin indirecto o mediato en la sanción penal de las conductas, cuya lesión no debe necesariamente concurrir para estimar cometido el delito. El principio de intervención mínima del derecho penal es un factor de selección para el legislador, pero no para el intérprete que no pude prescindir de las conductas que el legislador expresamen-
te ha decidido sancionar. El criterio que el legislador ha tenido en cuenta, para delimitar el ámbito de protección penal, es el de que las conductas lesivas se realicen con fines comerciales y sean intencionales. La concurrencia de los elementos típicos de fines comerciales e intencionalidad de las conductas, se corresponde por otra parte con las exigencias que a nivel comunitario se recogen en el artículo 3 de la Propuesta de Directiva y Decisión Marco del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2005, sobre medidas penales para el aseguramiento del respeto de los derechos de propiedad intelectual, la cual viene a completar la protección que a nivel civil se dispensa en la Directiva 2004/48 CE, de 29 de abril. El citado artículo 3 establece que «los Estados Miembros adoptaran las medidas necesarias para asegurar que las infracciones intencionales de los derechos de propiedad intelectual a escala comercial sean consideradas como infracciones penales». El análisis de las conductas penalmente sancionadas como vulneración de los derechos de propiedad industrial requiere hacer una distinción entre las creaciones o invenciones con proyección industrial o artística, tipificadas en el artículo 273 y los signos distintivos que se tipifican en el artículo 274; en ambos supuestos, la determinación de la conducta típica requerirá acudir a la legislación específica de carácter civil, puesto que como ya dijimos anteriormente los tipos penales incorporan numerosos elementos normativos.
IV.2
Las creaciones con proyección industrial o artística
Debemos incluir aquí, de un lado, las patentes y modelos de utilidad y, por otro lado, los modelos y dibujos industriales o artísticos. El artículo 273.1 se refiere a las patentes y modelos de utilidad sancionando «al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una pa-
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tente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos». En el artículo 273.2 se sanciona «al que de igual manera y para los citados fines utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el mercado o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado». En el artículo 273.3 se sanciona «al que realice cualquiera de los actos tipificados en el párrafo primero de este artículo, concurriendo iguales circunstancias en relación con los objetos amparados a favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor». IV.2.A
PATENTES
Y MODELOS
DE UTILIDAD
La regulación de las patentes y modelos de utilidad se encuentra en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad (en adelante LPMU). El concepto de patente, como objeto material del delito lo podemos deducir del artículo 4 de la LPMU que señala que son patentables «las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial aún cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que tenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica »Por tanto, es requisito que la invención sea nueva, lo que conforme al artículo 6 de la LPMU, implica que no esté comprendida en el estado de la técnica, en el sentido de todo lo que antes de la solicitud de la patente se haya hecho accesible al público a nivel nacional e internacional; se restringen aún mas las posibilidades de que la invención sea patentable porque en el artículo 8 se entiende que la actividad inventiva se predica de una invención si la invención nueva no se
desprende de manera evidente para un experto en la materia del estado de la técnica; por último, la aplicación industrial de la invención se deduce cuando su objeto puede ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria, incluida la agrícola (art. 9 de la LPMU). La patente nacional se concede por la Oficina Española de Patentes y Marcas, tras un procedimiento en el que se comprueba de oficio si el objeto de la solicitud reúne los requisitos de patentabilidad exigidos por la Ley. La solicitud de patente se publica en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial y posteriormente también se publica la concesión de la patente solicitada, la cual tiene una duración de veinte años improrrogables desde la presentación de la solicitud (art. 49 de la LPMU). Por lo que respecta a los modelos de utilidad conforme al artículo 143 de la LPMU, podrán obtener certificado de protección «aquellas invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación». Los requisitos para el registro de un modelo de utilidad son, sin embargo, menos rígidos que en el caso de la patente, así el estado de la técnica conforme al cual debe juzgarse la novedad y actividad inventiva, se refiere sólo a la información divulgada a nivel nacional y al contenido de las solicitudes españolas de modelos de utilidad publicadas con anterioridad, aunque para la evaluación de la actividad inventiva se estará al igual que en la patente al criterio de que la invención no debe estar incluida en el estado de la técnica de manera muy evidente para un experto en la materia (arts. 145 y 146 de la LPMU). A diferencia de lo que ocurre en las patentes, la Oficina Española de Patentes y Marcas no hace examen de oficio de la novedad, ni de la actividad inventiva, sino que sólo verificará si la solicitud reúne los requisitos formales y su
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objeto es susceptible de protección como modelo de utilidad (art. 148.1). La vigencia de protección del modelo de utilidad es también más breve que la de la patente, pues se concede por un período improrrogable de diez años a contar desde la solicitud no admitiéndose adiciones (art. 152.2). El ámbito de protección del derecho conferido por la patente y el modelo de utilidad viene determinado por el contenido de ese derecho, que resulta similar en ambos supuestos (arts. 50 y 152 LPMU respectivamente). Desde un punto de vista positivo, el derecho otorga a su titular una facultad de usar o explotar en exclusiva la invención; en sentido negativo, confiere la facultad de prohibir a los terceros determinadas conductas relacionadas con la invención. Asimismo, debe distinguirse según se trate de una patente sobre un objeto o sobre un procedimiento. En el primer caso el titular podrá prohibir a terceros las conductas de fabricación, ofrecimiento, introducción en el comercio, utilización, importación del objeto de la patente o posesión del mismo para alguno de los anteriores fines (art. 50 a); en el caso de tratarse de patente de procedimiento, el titular podrá prohibir a los terceros, las conductas de ofrecimiento, o utilización del procedimiento, así como la introducción en el comercio, el ofrecimiento o utilización del objeto obtenido a través del procedimiento patentado o su importación o posesión [art. 50 apartados b) y c)]. Del contenido del derecho que establece la LPMU, se desprende que las conductas que el titular del derecho puede prohibir a terceros se corresponden exactamente con las conductas que se sancionan en el artículo 273.1 y 273.2 del Código Penal, únicamente en el caso de patente de procedimiento puede decirse que el ámbito de la protección civil es más amplio, puesto que abarca la importación del producto obtenido directamente a través del procedimiento patentado, y dicha conducta
de importación no se incluye expresamente en el artículo 273.2. A la hora de valorar las conductas típicas, se ha de tener también en cuenta que la realización de la conducta se materializa en la ejecución de iguales o similares objetos a los protegidos por la patente; para poder determinar que se está realmente utilizando una patente ajena, deberá valorarse, con asistencia del dictamen pericial oportuno, el grado de similitud del objeto producido por la patente y el realizado fraudulentamente, para lo cual habrá que estar al «contenido de las reivindicaciones», interpretadas con ayuda de la descripción del invento y de los dibujos de la solicitud que acompañan a la solicitud de la patente. Es en las reivindicaciones donde el inventor determina lo que, a su criterio, constituye su invención y sobre la cual se a va a conceder el derecho de exclusividad. (art. 60 de la LPMU). A propósito de la conducta de importación del objeto de una patente, cabe plantearse si se sanciona o no la importación de objeto lícito e ilícito, puesto que el legislador no hace ninguna mención expresa a la licitud o ilicitud del objeto importado, existiendo también en este caso y conforme al artículo 52.2 de la LPMU en la redacción dada por la Ley 10/2002, de 29 de abril, que incorpora al derecho español la Directiva 98/44 CE del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, el agotamiento comunitario del derecho del titular puesto que dicho precepto dispone «los derechos conferidos por la patente no se extienden a los actos relativos a un producto protegido por ella después de que ese producto haya sido puesto en el comercio en el territorio de un Estado Miembro de la Unión Europea por el titular de la patente o con su consentimiento». La solución razonable es considerar que si el legislador no ha hecho aquí ninguna distinción expresa que sí ha hecho en el supuesto de los signos distinti-
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vos del artículo 274, no puede hacerse una interpretación extensiva para considerar incluidas las importaciones de objeto lícito. Por otro lado, esta posición se ve reforzada por el hecho de que en la discusión parlamentaria del Proyecto de la Ley Orgánica 15/2003, el Grupo Parlamentario Vasco presentó una enmienda al artículo 274.1, en la que además de proponer que se sancionaran las importaciones paralelas de productos con marcas registradas, consideraba que también debía castigarse esa conducta en el caso de productos protegidos por cualquier otro derecho de propiedad industrial registrado conforme a la normativa vigente, enmienda que en este último punto no fue acogida en el texto definitivo por el legislador. Para que se produzca la protección penal del derecho de patente o modelo de utilidad es necesario que se de el requisito típico de la inscripción registral, no siendo penalmente relevantes las conductas antes mencionadas, si no existe dicha inscripción, a diferencia del ámbito civil en el que se otorga una protección provisional desde la publicación de la solicitud de inscripción. Si tras la inscripción se declarase esta nula por sentencia firme, igualmente devendrían atípicas las conductas realizadas en relación con la patente o modelo de utilidad afectado en cuanto quedarían invalidados con efecto ex tunc. Por tanto, deberá tenerse en cuenta por los Sres. y Sras. Fiscales la posibilidad de que se planteen en la tramitación del procedimiento penal cuestiones prejudiciales de carácter contencioso administrativo relativas a la existencia de una demanda de nulidad de la inscripción de una patente, en cuyo supuesto deberá producirse la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución sobre la misma. En relación con el requisito de que se actúe sin el consentimiento del titular del derecho de patente o modelo de utilidad, debe tenerse en cuenta que la persona que ostenta el derecho de exclusiva que
confieren estos derechos de propiedad industrial, y que por tanto, puede dar el consentimiento que excluya la tipicidad penal, puede ser el propio inventor, o sus causahabientes o cesionarios, si existe trasmisión del derecho Inter vivos o mortis causa. Para que la transmisión de derechos tenga validez frente a terceros deberá haberse inscrito. No obstante, a efectos penales el consentimiento del titular de la patente a la transmisión del derecho de explotación, excluye la tipicidad de la conducta aunque la trasmisión del derecho no cumpla los requisitos establecidos por la LPMU para la válida trasmisión con efectos frente a terceros (art. 79 LPMU). La exigencia de la concurrencia del elemento subjetivo de actuar con fines comerciales o industriales excluye la tipicidad de las conductas realizadas para usos meramente privados. La LPMU excluye también de su ámbito de protección las conductas realizadas en el ámbito privado y con fines no comerciales (art. 52 de la Ley), es por esa identidad del ámbito de protección civil y penal que algunos autores critican la regulación realizada por el legislador en estos delitos, en cuanto no se confiere ninguna autonomía al derecho penal. A nivel comunitario cabe hacer una referencia a la patente comunitaria; los diferentes sistemas nacionales de patentes fueron armonizados de hecho a través de la conclusión de diversos instrumentos internacionales, entre los que cabe señalar el Convenio sobre la concesión de Patentes Europeas o Convenio de Munich del año 1973 del que son parte todos los Estados Miembros. En este Convenio se regula un procedimiento único de concesión de patente europea, siendo la Oficina Europea de Patentes la que concede la patente, que inmediatamente se convierte en una patente nacional de acuerdo con los Estados que hayan sido designados, quedando sujeta desde la concesión a las normas nacionales en materia de patentes. La Comisión ha presentado una propuesta de un Reglamento del Consejo de
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patente comunitaria, documento COM (2000) 412 final, que completará el Convenio de Munich, y que implica que la patente comunitaria será concedida por la Oficina Europea como patente europea en la que se designa el territorio de la Comunidad en vez de cada uno de los Estados miembros; concedida la patente comunitaria se aplicará el Reglamento de la Comunidad. Conforme a la propuesta de Reglamento la patente comunitaria tendrá carácter autónomo y se regirá por el Reglamento y el Derecho Comunitario, sin perjuicio, de la aplicación de los derechos nacionales en materia de responsabilidad penal y competencia desleal. A los efectos de resolución de litigios se ha decidido por los Estados Miembros que serán resueltos por un Tribunal común con sede en Luxemburgo si bien hasta el año 2010, ese Tribunal coexistirá con las instancias nacionales. IV 2.B
LAS
PATENTES SECRETAS
Se ha de hacer referencia en este apartado a la conducta que se sanciona en el artículo 277 del Código Penal: «Será sancionado con pena de seis meses a dos años de prisión y multa de seis a veinticuatro meses el que intencionadamente haya divulgado la invención objeto de una solicitud de patente secreta, en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional». Se trata en este caso de un tipo penal en blanco, puesto que la descripción del supuesto de hecho típico debe ser integrada con la delimitación de lo que es contravención de la legislación de patentes, es decir, se cometerá la conducta penalmente antijurídica, cuando la divulgación de la invención objeto de una solicitud de patente secreta infrinja además los deberes de sigilo impuestos en los artículos 119 y siguientes de la LPMU. Conforme a esos artículos, cuando la patente sea de interés para la defensa nacional y a requerimiento del Ministerio de Defensa, la Oficina Española de Patentes y Marcas decretará la
tramitación secreta de la solicitud de la patente. Todas las solicitudes de patentes son objeto de un mandato de secreto sobre su contenido durante un plazo de dos meses desde su presentación prorrogable hasta cinco meses, cuando se estime que la invención puede ser de interés para la defensa nacional y salvo que la Oficina de Patentes autorice su divulgación con anterioridad. En este supuesto del artículo 277 lo que se protege, no es tanto el derecho de propiedad industrial, sino los intereses de la defensa nacional, de forma que puede cometer el delito el propio titular que vulnera el mandato de secreto, de ahí que se cuestione por la doctrina la ubicación sistemática de este tipo penal, poniéndose también de manifiesto la posible concurrencia de concursos entre este tipo y otros del Código Penal, como el de descubrimiento de secretos e informaciones relativas a la defensa nacional del artículo 598, si bien en este caso no cabe hablar de la existencia del concurso en cuanto el objeto material del delito del artículo 598 está delimitado a la información legalmente clasificada como reservada o secreta conforme a la Ley de Secretos Oficiales; igualmente pudieran plantearse otras posibilidades de concurso como la que puede darse con el artículo 601, que sanciona la modalidad imprudente de dar a conocer objetos o información de interés para la defensa nacional que se posean por razón del cargo, comisión o servicio, no obstante, debe estimarse que no es admisible considerar que el artículo 601 pueda venir en aplicación en el caso de divulgación imprudente de la invención objeto de una patente secreta, puesto que el legislador no ha querido sancionar más que la divulgación intencional. Con respecto a la posibilidad de apreciación de concurso entre el delito del artículo 277 y el de revelación por funcionario público de secretos o informaciones de los que conozca por razón de su cargo del artículo 417 deberá resolverse en función del principio de especialidad, en favor de la aplicación del tipo del artículo 277.
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Es necesario señalar que la Ley Orgánica 15/2003 no introdujo en los supuestos contemplados en el artículo 273 del Código Penal que acabamos de examinar otra modificación que la relativa a la elevación de la pena de multa con la que se sancionan las conductas tipificadas; por lo que se refiere a la conducta sancionada en el artículo 277 se mantiene exactamente la redacción de la Ley Orgánica 10/1995, incluso en lo relativo a la cuantía de la pena. IV 2.C
LOS MODELOS Y DIBUJOS INDUS-
TRIALES O ARTÍSTICOS Y LAS TOPOGRAFÍAS DE PRODUCTOS SEMICONDUCTORES
El artículo 273.3 extiende el objeto de protección penal a otros derechos de propiedad industrial que son los modelos y dibujos industriales y artísticos y las topografías de productos semiconductores. La regulación nacional específica de los modelos y dibujos industriales y de los dibujos artísticos se encontraba hasta hace poco en el Estatuto de la Propiedad Industrial, de 26 de julio de 1929, sin embargo la nueva Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial (en adelante LDI), deroga expresamente los artículos del Estatuto que permanecían en vigor relativos a los modelos y dibujos industriales y artísticos. La nueva Ley nacional cuya plena entrada en vigor se ha producido el 9 de julio de 2004, ha sustituido la terminología de modelo y dibujo industrial por la de «diseño industrial»; esa equivalencia es mencionada expresamente en la Exposición de Motivos de la LDI y además se confirma si se tiene en cuenta que la definición de diseño que establece esta Ley en su artículo 1.2 es igual que la que aparece en la Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 13 de octubre de 1998, sobre protección jurídica de los dibujos y modelos. La LDI define el diseño y la Directiva los modelos y/ o dibujos como «la apariencia de la totalidad o
de una parte de un producto que se deriva de las características y en particular, de las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación». Conforme a esta definición el dibujo o modelo es la apariencia externa de un producto industrial o artesanal o de su embalaje, si bien quedan excluidos los productos informáticos [art. 1.2.b) de la LDI], así como los productos semiconductores que tienen una regulación específica. La distinción tradicional entre el dibujo y el modelo radica en que el dibujo es bidimensional y el modelo tridimensional. En cuanto al ámbito de protección, como señala la Exposición de Motivos de la LDI, el objeto de protección del diseño es ante todo: »el valor añadido por el diseño del producto, desde el punto de vista comercial, prescindiendo de su nivel estético o artístico o de su originalidad». La protección de este derecho de propiedad industrial exige la inscripción registral, que se efectuará en la Oficina Española de Patentes y Marcas y que supone un derecho exclusivo de titular del registro para su utilización, con la consiguiente facultad de prohibición a terceros sin su consentimiento. En cuanto a las conductas típicas la Ley Orgánica 10/1995, equiparó respecto a los modelos y dibujos industriales y artísticos, las conductas típicas con las que se describen en el caso de infracción del derecho de patente en artículo 273.1. También puede protegerse un diseño industrial sobre modelos y dibujos comunitarios en territorio español, por aplicación de lo dispuesto en el ámbito de la Unión Europea por el Reglamento CE núm. 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre modelos y dibujos comunitarios (en adelante RDMC), los cuales conviven con los modelos y dibujos protegidos a nivel nacional en los Estados Miembros por sus respectivas leyes nacionales, sin
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embargo, debe destacarse que conforme al RDMC hay dos modalidades de protección comunitaria, el dibujo o modelo comunitario registrado y el modelo o dibujo comunitario no registrado, para la protección del registrado debe presentarse la correspondiente solicitud ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), con sede en Alicante, y es el único que puede ser objeto de protección penal, dado que el artículo 273.3 del Código Penal exige la inscripción como elemento típico por remisión al artículo 273.1.
IV.3
En cuanto a la topografía de productos semiconductores, debe decirse que su regulación se encuentra en la Ley 11/1988, de 3 de mayo, para la Protección Jurídica de los Productos Semiconductores, que se promulgó en cumplimento de la Directiva 87/54 CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 1986, sobre protección jurídica de la topografías de los productos semiconductores, y que otorga a estos una protección similar a la de las patentes.
Artículo 274.1: «Será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión y multa de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del titular de un derecho registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento de su registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente, incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicho consentimiento, tanto si éstos tiene un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación delos referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos de dicho estado o con su consentimiento».
El objeto de protección no es el producto semiconductor en sí mismo considerado sino «la topografía», es decir, el diseño de la estructura y disposición de los diversos elementos y capas que componen un circuito electrónico integrado ya que de dicha estructura y de la disposición de los denominados chips depende la funcionalidad del circuito. La razón de la protección está en que el diseño del circuito es difícil y costoso, pero su reproducción no tiene ningún problema (art. 1.2 de la Ley 11/1988). En cuanto a la oportunidad de su protección penal, el legislador del Código Penal de 1995, consideró que las topografías de productos semiconductores reunían las mismas características de naturaleza esencial y merecimiento de protección penal que los demás derechos de propiedad industrial tradicionales u originarios e incorporó el mismo al artículo 273.3, con el mismo régimen que las patentes y los modelos y dibujos industriales.
Los signos distintivos
El otro gran grupo de derechos de propiedad industrial está representado por los signos distintivos, que son los derechos de propiedad industrial más característicos de la actividad empresarial y, sin duda, los de mayor relevancia económica para la misma. La tipificación de la vulneración de estos derechos de propiedad industrial se contempla en el artículo 274 1 y 2 cuya redacción tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 es la siguiente:
Artículo 274.2: Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero». Los signos distintivos que son objeto de protección penal son las marcas y los
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nombres comerciales, puesto que el rotulo de establecimiento ha dejado en la regulación actual de estos derechos de tener carácter registral. A nivel nacional la regulación especifica de estos derechos la encontramos en la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, (en adelante LM); la vigente Ley de Marcas que sustituye a la Ley 32/1988, ha venido a tratar de incorporar a nuestro derecho las normas de carácter comunitario e internacional que obligan a España; fundamentalmente se trataba de adaptar nuestra legislación a lo dispuesto en la Directiva del Consejo 89/104 CEE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de Marcas. Además de las marcas y nombres comerciales nacionales, es también necesario referirse a la marca comunitaria que se crea en virtud del Reglamento del Consejo 40/94, de 20 de diciembre, de Marca comunitaria (en adelante RMC), y que supone la creación de un signo distintivo con efecto en todo el territorio de la Unión Europea; la marca comunitaria y la nacional producen iguales efectos en España, aunque que se rijan por normativas distintas. Los signos distintivos registrados conforme a la legislación de marcas (marca y nombre comercial), otorgan a su titular un medio para identificar en su actividad empresarial o comercial las mercancías o los servicios que pone en circulación u oferta, así como a la propia empresa que representan. Como ya hemos anteriormente señalado el legislador penal abandonó con la Ley Orgánica 10/1995, la técnica de la norma penal en blanco, describiendo exactamente las conductas sancionables, sin embargo, existen importantes elementos normativos que deben ser integrados acudiendo a la legislación específica reguladora de los signos distintivos y, en concreto, a la Ley de Marcas. El objeto material de protección son las marcas y el nombre comercial; el concepto de estos signos distintivos lo
encontramos respectivamente en los artículos 4 y 87 de la Ley 17/2001. Conforme al artículo 4: «Se entiende por marca todo signo distintivo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras» Conforme al artículo 87: «Se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares». Es posible distinguir en la regulación de las marcas diferentes clases de las mismas: En función de su titular la marca puede ser individual o colectiva, siendo estas últimas las registradas por asociaciones de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios para diferenciar los productos o servicios de sus miembros, de los productos o servicios de los que no forman parte de dicha asociación (art. 62 LM); en relación con este tipo de marcas existe una importante excepción al ius prohibendi de su titular, puesto que el derecho conferido por esta marca no permitirá a su titular prohibir a un tercero el uso en el comercio de tales signos o indicaciones, cuando la marca colectiva consista en una indicación geográfica de la procedencia del producto o servicio y siempre que dicho uso se realice con arreglo a prácticas leales en materia industrial o comercial; en particular no podrá esta marca colectiva oponerse frente a un tercero autorizado a utilizar una denominación geográfica (art. 62.3 y 63.2 de la LM). Las marcas de garantía que tiene la función de certificar que los productos o servicios a los que se aplica cumplen unos requisitos comunes en especial lo que concierne a su calidad, componentes, origen geográfico, condiciones técnicas o modo de elaboración del producto o de prestación del servicio (art. 68 de
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la LM). En estos casos existe una disociación entre el titular de la marca y el usuario de la misma que es el que elabora o distribuye los productos o servicios; el titular de la marca de garantía no sólo tiene derechos sino que vienen obligado por la Ley a realizar funciones de control y en su caso de imposición de sanciones por el uso de la misma. En este caso la función de la marca no es la de identificar el origen empresarial de los productos o servicios sino que es un signo distintivo de determinada calidad. Marca notoria y marca renombrada, el concepto de las mismas se contempla en el artículo 8 de la LM, conforme al cual se entenderá por marca o nombre comercial notorios los que por su volumen de ventas, duración intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial. Se consideran marca o nombre comercial renombrado cuando sean conocidos por el público en general. La diferencia, por tanto, entre ambas viene dada porque en el caso de la marca notoria el conocimiento se limita al sector del público interesado en los productos o servicios de que se trate, y en el caso de marca renombrada el conocimiento se extiende a todo tipo de consumidores. Las marcas renombradas y registradas gozan, como ya vimos al tratar del bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial, de una protección reforzada pues no se aplica respecto de las mismas la regla o principio de especialidad vinculado al juicio o riesgo de confusión (art. 5.2 de la Directiva 89/104 CEE), esa derogación del principio de especialidad debe entendedse también aplicable a la marca notoria registrada, de acuerdo con la protección que le otorga el artículo 8.1 de la LM 17/2001: «No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca
o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores». La obtención de una marca internacional la encontramos en el artículo 79 de la LM: «Siempre que el titular lo solicite expresamente, el registro internacional de una marca efectuado al amparo del Acta vigente en España del Arreglo de Madrid de 14 de abril de 1891, relativo al Registro Internacional de Marcas (llamado en lo sucesivo «Arreglo de Madrid»), del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid de 27 de junio de 1989 (llamado en lo sucesivo «Protocolo») o de ambos, extenderá sus efectos en España». Conforme a ello quien pretenda la exclusividad de una marca registrada en el extranjero, también en España, deberá inscribirla en el Registro Internacional de Marcas. A la marca comunitaria se refiere el artículo 84 de la LM: «La presentación de una solicitud de marca comunitaria en la Oficina Española de Patentes y Marcas, al amparo del artículo 25.1.b) del Reglamento (CE) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, dará lugar al pago de la tasa correspondiente. La Oficina Española de Patentes y Marcas indicará la fecha de recepción de la solicitud y el número de páginas que la compongan, transmitiéndola a la Oficina de Armonización del Mercado Interior, si la tasa anteriormente señalada hubiera sido satisfecha». Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el criterio establecido en la Exposición de Motivos del Reglamento 40/94 del Consejo sobre marca comunitaria, se
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ha centralizado la competencia para conocer en primera instancia y de forma exclusiva de todas las cuestiones que en el orden civil se susciten respecto de las marcas comunitarias, correspondiendo de conformidad con lo previsto en el artículo 86 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los Juzgados de lo Mercantil de Alicante, que a estos solos efectos funcionaran como Juzgados de Marca Comunitaria con jurisdicción en todo el territorio nacional. Las conductas típicas sancionadas se describen en el artículo 274.1 y 2, que tras la Ley Orgánica 10/1995 abandona la técnica de norma penal en blanco. En el artículo 274.1 se enumeran las conductas punibles como las de «reproducir, imitar, modificar, o de cualquier otro modo utilizar un signo distintivo...»; en el artículo 274.2 se sanciona expresamente «la posesión para la comercialización y la puesta en el comercio de productos o servicios con signos distintivos...». Los verbos utilizados en el artículo 274, para describir la acción típica no se corresponden con el utilizado en el artículo 34.2 de la Ley de Marcas 17/2001, para delimitar el contenido del ius prohibendi del titular del derecho pues se refiere a «uso en el tráfico económico», si bien luego en el apartado 3 del artículo 34, se describen los concretos actos de uso que el titular puede prohibir a los terceros. En todo caso, la interpretación de las conductas penalmente relevantes enumeradas en el artículo 274, debe hacerse atendiendo a las facultades de prohibición que ostenta el titular del derecho conforme al contenido del artículo 34 de la LM. El verbo reproducir puede interpretarse como la colocación de un signo idéntico al legítimo; el de imitar se puede interpretar como la colocación de un signo semejante que pude producir confusión con el legítimo; ambas conductas se corresponden con la descripción que hace el artículo 34.2 del contenido del ius prohibendi: «El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros,
sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada, b) cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca». En todo caso, y como ya hemos desarrollado al tratar el apartado del bien jurídico protegido, en el artículo 34 de la LM se incorpora como requisito para poder considerar producida la infracción del derecho exclusivo del titular del signo distintivo, el requisito del «riesgo de confusión» que se contempla en el artículo 5.1.b) de la Directiva 89/104 CEE. La interpretación de este requisito que debe ser, igualmente, objeto de valoración respecto de las conductas penalmente sancionables, puesto que también aparece recogido en el artículo 274.1, deberá realizarse teniendo en cuenta la interpretación que del mismo se ha hecho en el ámbito comunitario y que ya expusimos en el mencionado apartado del bien jurídico protegido. El verbo modificar que utiliza el artículo 274 plantea más problemas de interpretación, pues no se corresponde con ninguno de los supuestos concretos de prohibición que se contemplan en el artículo 34.3 de la LM, debiendo ser interpretado dentro de la descripción típica abierta empleada por el artículo 274.1, como cualquier modalidad de utilización del signo legítimo, distinta de la reproducción o imitación, que induzca a confusión. Como acabamos de señalar el artículo 274.1 se configura como un tipo abierto al emplear en la descripción de las conductas punibles la expresión indeterminada «o de cualquier otro modo utilice...». En todo caso, en la interpretación de este término habrá de tenerse en cuenta la especificación que hace el apartado 3 del artículo 34 de la LM del contenido del ius prohibendi, como dere-
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cho de prohibir el uso no autorizado en el tráfico económico: «Cuando se cumplan las condiciones enumeradas en el apartado anterior podrá prohibirse, en especial: a) Poner el signo en los productos o en su presentación. b) Ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con esos fines u ofrecer o prestar servicios con el signo. c) Importar o exportar los productos con el signo. d) Utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad. e) Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio. f) Poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificación u ornamentación del producto o servicio, elaborarlos o prestarlos, o fabricar, confeccionar, ofrecer, comercializar, importar, exportar o almacenar cualquiera de esos medios incorporando el signo, si existe la posibilidad de que dichos medios puedan ser utilizados para realizar algún acto que conforme a las letras anteriores estaría prohibido». Dentro de las modificaciones operadas por la Ley Orgánica15/2003, destaca la relativa a la incorporación en el artículo 274.1 de un párrafo por el que se castiga expresamente a «los que importen intencionadamente estos productos sin dicho consentimiento, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos de dicho Estado o con su consentimiento». La inclusión de este apartado se corresponde exactamente con la incorporación realizada en los delitos contra la propiedad intelectual en el artículo 270.2, siendo además idéntica la redacción para la penalización en cada caso de lo que se
denominan «importaciones paralelas», exceptuando también de sanción en los dos supuestos las importaciones no autorizadas intracomunitarias, por aplicación del principio de «agotamiento comunitario del derecho». Como ya hemos señalado al tratar los derechos de propiedad intelectual, inicialmente no se contemplaba en el texto del Proyecto de Ley remitido al Congreso en el tipo del artículo 274 la sanción de las importaciones paralelas, si bien se introdujo posteriormente en virtud de enmiendas en el Congreso presentadas por los Grupos Parlamentarios Vasco, Popular y Catalán, que se apoyaban en el tratamiento homogéneo que debía darse a la protección penal de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Con relación a los derechos de propiedad industrial, y en concreto, a los signos distintivos, el agotamiento comunitario del derecho se contempla en el artículo 7.1 de la Directiva 89/104 CEE, de aproximación de la legislaciones nacionales en materia de marcas, y respecto a la marca comunitaria en el artículo 13.1 del Reglamento 40/94, de 20 de diciembre de 1993. Nuestra legislación ha incorporado también expresamente este principio del agotamiento comunitario en el artículo 36.1 de la LM: «El derecho conferido por el registro de la marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso de la misma para productos comercializados en el Espacio Económico Europeo con dicha marca por el titular o con su consentimiento» (De acuerdo con el artículo 65.2 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el punto 4.c del anexo XVII, la referencia que hace el artículo 7.1 de la Directiva 89/104 al agotamiento debe considerarse aplicable en el Espacio Económico Europeo, que comprende el territorio de la UE y el de Noruega, Islandia y Liechtenstein). La normativa comunitaria (art. 7.2 de la Directiva y 13.2 del Reglamento), contempla una excepción al principio de agotamiento, en el supuesto de que el estado de los productos se haya modifi-
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cado o alterado tras su primera comercialización excepción que igualmente incorpora nuestra legislación en el artículo 36.2 LM: «El apartado 1 no se aplicará cuando existan motivos legítimos que justifiquen que el titular se oponga a la comercialización ulterior de los productos, en especial cuando el estado de los mismos se haya modificado o alterado tras su comercialización». Sobre la excepción al principio del agotamiento que recoge el artículo 7.2 de la Directiva 89/104, el TJCE en sentencia de Pleno de 11 de julio de 1996, C-436/1993, establece los criterios para interpretar esa excepción y señala: «(...) El titular de la marca puede oponerse a la comercialización ulterior de un producto cuando el importador ha reenvasado el producto y ha puesto de nuevo la marca, sin embargo no podrá impedir la ulterior comercialización cuando se acredite que la utilización de la marca por parte de su titular contribuiría a compartimentalizar artificialmente los mercados entre Estados Miembros, o cuando se demuestre que el reenvasado no puede afectar al estado original del producto o se indique en el nuevo embalaje quien ha reenvasado el producto (...)».
No existe ninguna razón para considerar que las exportaciones de productos en los que se han incorporado los signos distintivos fraudulentos, han sido excluidas de la protección penal. El artículo 34.3.c) LM expresamente indica entre las facultades del ius prohibendi del titular de la marca las de «importación o exportación de productos portadores del signo», y debe entenderse que la exportación no autorizada por el titular registral de la marca, lesiona el bien jurídico directamente protegido, que como hemos expuesto es el derecho exclusivo del titular, sin perjuicio de que indirectamente se protejan otros bienes jurídicos. Por otro lado, la falta de tipicidad de la conducta de exportación debe descartarse si tenemos en cuenta que el artículo 274.1 utiliza un sistema abierto de descripción de las conductas al utilizar la expresión «...o de cualquier otro modo utilice...», en la cual pueden incluirse las conductas que constituyen el contenido del derecho del titular del signo distintivo tal y como es delimitado por la LM, y por tanto cabe considerar incluidas la conductas de exportación, al igual que las de almacenaje que se contemplan en el artículo 34.3.b).
Tal y como expusimos al tratar el tema de las importaciones paralelas en los derechos de propiedad intelectual (art. 270.2), el legislador ha querido sancionar las importaciones paralelas extracomunitarias de origen lícito, resultando aquí de aplicación igualmente lo expuesto entonces en cuanto al agotamiento comunitario del derecho, en este caso de propiedad industrial y a la doctrina del Tribunal de Justicia Europeo sobre el agotamiento internacional del derecho (ST del TJCE, Pleno de 16 de julio de 1998).
Por lo que se refiere a la exportación de productos lícitos pero sin autorización del titular registral cabe sostener lo mismo que en los derechos de propiedad intelectual, en el sentido de que no cabe hacer una interpretación extensiva considerando sancionadas las conductas de exportaciones paralelas.
En el marco de la sanción penal contra las conductas vulneradoras de los signos distintivos, el artículo 274, no recoge expresamente las conductas de exportación, por lo que cabe cuestionarse si es que el legislador no ha querido incluir este comportamiento en el ámbito de protección penal.
En el apartado 2 del artículo 274 que no ha sido modificado por la Ley Orgánica 15/03, se mantiene la sanción de las conductas de mera posesión para comercialización o puesta en el comercio de los productos o servicios con los signos distintivos a los que se refiere el apartado 1. Basta, por tanto, con que el autor realice esa conducta de comercialización o posesión orientada a esa comercialización, aunque no haya intervenido en la reproducción o imitación fraudulenta de los signos. La exigencia en este caso del ele-
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mento subjetivo de que el autor realice las conductas «a sabiendas», excluye la comisión por dolo eventual. En cuanto al grado de ejecución de las conductas punibles, las mismas se consuman desde que se produce la lesión del bien jurídico protegido, que es el derecho exclusivo de uso del titular, por tanto, el delito se consuma desde que sin la autorización del titular registral, y con fines comerciales o industriales, se reproduce o imita la marca y se incorpora al producto idéntico o semejante, aunque no se haya introducido en el mercado, ni se haya llegado a producir un perjuicio económico al titular del derecho si esa incorporación del signo fraudulento a los productos se realiza con fines comerciales. En los supuestos en que la utilización fraudulenta de los signos distintivos suponga además un efectivo fraude patrimonial para los consumidores que adquieren los productos existirá un concurso ideal del delito del artículo 274 con el delito de estafa del artículo 248. Sujeto activo de estos delitos contra los signos distintivos puede ser cualquier persona, incluido el titular de la marca en los casos de trasmisión o de cesión de la marca, puesto que la cesión supone la transmisión de la titularidad de la marca (art. 47 LM). En el caso de licencia de la marca (art. 48 L.M), el titular de la marca mantiene esa titularidad, por lo que si utiliza la marca una vez concedida la licencia en exclusiva, y sin reserva expresa del derecho a usarla, incurrirá en un ilícito civil de incumplimiento contractual, pero no en un ilícito penal, pues sigue ostentando la titularidad de la marca. Sujeto pasivo es la persona física o jurídica que ostenta la titularidad del derecho de exclusiva, es decir el titular de la marca registral o su cesionario. El licenciatario en exclusiva podrá también en caso de infracción de su derecho ejercitar las acciones civiles y penales correspondientes (art. 124 LPMU, aplicable por remisión de la Disposición adicional primera de la LM); conforme a este pre-
cepto, a falta de pacto expreso la legitimación activa del licenciatario se subordina a la pasividad del titular durante tres meses tras el requerimiento para que ejercite la acción correspondiente). Deberá darse la falta de consentimiento del sujeto pasivo para que la conducta sea punible. Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo la realización de la conducta con fines comerciales o industriales es un elemento subjetivo del injusto, si bien para algún sector de la doctrina es sólo un componente del aspecto objetivo de la conducta punible, sobre la base de considerar que los derechos integrantes de la propiedad industrial son derechos sobre bienes inmateriales cuyo contenido fundamental se centra en la tutela de los mismos en relación a una actividad dirigida a tercero. La necesidad de que el sujeto activo realice la conducta con conocimiento de que el signo utilizado está registrado conforme a la legislación de marcas, implica la exigencia de un dolo directo cuya existencia deberá valorarse en función de las circunstancias concurrentes, tanto respecto de la marca, como del responsable de la conducta vulneradora del derecho del titular registral. (SAP de Cádiz secc. 2.ª de 29 de junio de 2001). La exigencia que se hace en el apartado 2 del artículo 274 de «actuar a sabiendas» en los supuestos de posesión para comercializar o puesta en el comercio de productos o servicios con los signos distintivos a que se refiere el apartado 1 de ese artículo, implica la incorporación de un elemento subjetivo que excluye la posibilidad de comisión en estos casos de la conducta delictiva con dolo eventual. La inclusión expresa en este apartado de la conducta de comercialización de los productos o servicios con los signos a que se refiere el artículo 274.1, puede considerarse reiterativa y distorsionadora puesto que al configurarse el tipo en este apartado como abierto por el empleo de la expresión «o de cualquier otro modo utilice» cabe lógicamente incluir ya en él
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las conductas de comercialización por integración de dicha expresión con el artículo 34.3 de la LM que enumera las facultades del ius prohibendi del titular, y que contempla expresamente las conductas de comercialización en el apartado b) de ese precepto.
IV.4
Las obtenciones vegetales
Tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, se incorporan al artículo 274 los apartados 3 y 4 que sancionan con la misma pena que en los apartados anteriores: «al que con fines agrarios o comerciales, sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con conocimiento de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la producción o reproducción, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de reproducción o multiplicación de una variedad vegetal protegida conforme a la legislación sobre protección de obtenciones vegetales». (art. 274.3). «al que realice cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denominación de una variedad vegetal protegida, material vegetal de reproducción o multiplicación que no pertenezca a tal variedad» (art. 274.4). Las obtenciones vegetales son una modalidad de propiedad industrial, que protegen las creaciones o invenciones en el campo de la botánica y en particular las variedades vegetales, mediante la concesión a su titular de un derecho exclusivo de explotación económica. Mediante este derecho se trata de tutelar las costosas inversiones necesarias para obtener una nueva variedad vegetal y estimular la investigación en el terreno agrícola. Con ello se facilitará el acceso de los agricultores a las nuevas tecnologías, se incrementará la productividad de las explotaciones y en definitiva, se me-
jorará la competitividad de los productos y la renta de los agricultores, como señala la Exposición de Motivos de la Ley 3/2000, de 7 de enero de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales. En la regulación especifica anterior representada por la Ley 12/1975, de 12 de marzo, de Protección de Obtenciones vegetales, se concedía al titular de la obtención, la posibilidad de ejercitar acciones civiles y penales para los supuestos de violación de su derecho de exclusiva (art. 7), incorporando esa Ley una norma penal en el artículo 19, al disponer que «toda violación intencionada del derecho exclusivo que el título de obtención vegetal otorga a su titular será penada de acuerdo con lo establecido en el artículo 534 del Código Penal». Tras la reforma del Código por la Ley Orgánica 10/1995, que abandona la técnica de norma penal en blanco en la tipificación de los derechos de propiedad industrial, y que no incorpora expresamente como objeto de protección penal las obtenciones vegetales, se considera que las mismas habían quedado excluidas de dicha protección, siendo dudosa la vigencia de la norma penal incluida en el citado artículo 19 de la Ley 12/1975. La omisión ha sido subsanada por la Ley Orgánica 15/2003, en los nuevos apartados 3 y 4 del artículo 274, que sancionan expresamente la vulneración de los derechos sobre obtenciones vegetales. Como ocurre con los demás derechos de propiedad industrial, nos encontramos con la presencia de elementos normativos que deben ser integrados con la legislación específica reguladora de las obtenciones vegetales. A nivel nacional esta regulación está constituida por la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de obtenciones vegetales (en adelante LPOV), que a su vez supone la adaptación de la legislación española al Derecho Internacional unificado en la materia, constituido por el Acta de 19 de marzo de 1991 del Convenio Internacio-
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nal para la protección de obtenciones vegetales, en vigor desde el 24 de abril de 1998, y al Derecho comunitario, representado por el Reglamento CE 2100/94 del Consejo, de 27 de julio, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales, y la Directiva 98/44 CE, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de invenciones biotecnológicas. El derecho de propiedad industrial recae, en este caso, en invenciones consistentes en la obtención de un nueva variedad vegetal. El concepto de variedad vegetal se contiene en el artículo 2 de la Ley 3/2000, siendo de aplicación a todos los géneros y especies vegetales incluidos los híbridos de géneros o de especies (art. 4 de la LPOV). Los requisitos de registro son la novedad, la distinción, la homogeneidad y la estabilidad (art. 5 y ss. de la LPOV). Los derechos que concede el título de obtención vegetal son, fundamentalmente, derechos a realizar en exclusiva determinadas actuaciones (art. 12.2 de la LPOV). Como ocurre con los demás derechos de propiedad industrial su protección penal exige que el título de obtención vegetal se encuentre previamente registrado, lo que se efectuará en el Registro Oficial de Variedades Protegidas (art. 44 de la LPOV). Por lo que se refiere a la conducta típica debe distinguirse las descritas en apartado 3. del artículo 274 y la descrita en el apartado 4 del mismo. Las modalidades de acción típica descritas en el artículo 274.3 «producir o reproducir, acondicionar con vistas a la producción o reproducción, ofrecer en venta, vender o comercializar de otra forma, exportar o importar, o poseer para cualquiera de los anteriores fines» se corresponden con las facultades exclusivas otorgadas al obtentor o beneficiario del título de obtención vegetal en el artículo 12 de la LPOV; existe por tanto, también en relación con este derecho de propiedad industrial un solapamiento entre la regulación penal y civil, si bien
en este caso, el Código Penal limita en el artículo 274.3 significativamente el objeto sobre el que esas conductas típicas pueden recaer: «material vegetal de reproducción o multiplicación de una variedad vegetal», cuya tutela se corresponde con la dispensada por el artículo 12 de la LPOV. Por el contrario, no se extiende la protección, ni al material cosechado o producto de la cosecha, obtenido por la utilización no autorizada de material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida, ni a los productos fabricados directamente a partir de un producto de cosecha de la variedad protegida por la utilización no autorizada de dicho producto de cosecha, supuestos expresamente regulados en el artículo 13 de la LPOV. Como elemento subjetivo se exige de igual manera que en los demás derechos de propiedad industrial que la conducta se realice «con fines agrarios o comerciales», lo cual en cierto modo se presenta como superfluo dado que al igual que en el resto de modalidades delictivas de propiedad industrial, la propia regulación específica de carácter civil establece que la protección del derecho del obtentor no se extenderá a los actos realizados en un marco privado con fines no comerciales [art. 15.a) LPOV]. La doctrina entiende que siendo las obtenciones vegetales modalidades de propiedad industrial que protegen específicamente las creaciones en el campo de la botánica y en particular las variedades vegetales, su naturaleza es más acorde con las creaciones objeto de protección en el artículo 273 del Código Penal donde debía haberse incardinado. No obstante, en el apartado 4 del artículo 274 se tutela la función distintiva de la obtención vegetal, puesto que se sanciona la realización de los actos de explotación enumerados en el apartado 3 reservados al titular de la obtención vegetal, utilizando bajo la denominación de una variedad vegetal protegida, material vegetal que no pertenezca a tal variedad. Por tanto, cabe
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considerar que la conducta de este apartado guarda mayor semejanza funcional con los signos distintivos que se protegen en el artículo 274.
IV.5
Las denominaciones de origen e indicaciones geográficas
néricas y específicas de productos alimentarios y el RD 728/1988, de 8 de julio, que establece las normas a las que deben ajustarse las denominaciones de origen, específicas o genéricas de productos agroalimentarios no vinícolas.
En la determinación del objeto material de protección, se hace necesario acudir a la regulación específica sobre las denominaciones de origen e indicaciones geográficas tratando de delimitar cada una de estas categorías.
A la hora de delimitar las dos categorías utilizadas por el tipo penal en el artículo 275 «denominaciones de origen e indicaciones geográficas», se deberá tener en cuenta que ambas se corresponden con la asunción por el legislador penal de la terminología incorporada por el Reglamento CEE 2081/92, del Consejo, de 14 de julio, relativo a la protección de las indicaciones geográficas y denominaciones de origen de los productos agrícolas que fue incorporado al ordenamiento interno por Orden del Ministerio de Agricultura de 25 enero de 1994. Dicho Reglamento crea dos niveles de protección: las denominaciones de origen, en las que la cualidad o característica del producto depende en exclusiva del medio geográfico, y las indicaciones geográficas en las que concurrirían además otros factores, Deben, por tanto, considerarse actualmente excluidas de protección penal las denominaciones genéricas a las que se refiere el artículo 2 del RD 1573/1985 que dispone que «se entiende por denominación genérica la calificación aplicable a los productos que tienen caracteres comunes o especiales debido a su naturaleza, a los sistemas de producción empleados o a los procedimientos de transformación, elaboración y fabricación».
La normativa vigente está representada por la Ley 24/2003, de 14 de julio, de la Viña y el Vino, que derogó la anterior Ley 25/1970, de 2 de diciembre, que aprobó el Estatuto del vino, la viña y los alcoholes, la cual define en los artículos 21 y 22 las denominaciones de origen e indicaciones geográficas respecto del vino. Deben tenerse en cuenta además el RD 1573/1985, de 1 de agosto, que acomete la definición y ordenación de las denominaciones ge-
La conducta típica consiste utilizar en el tráfico económico sin estar autorizado una denominación de origen o una indicación geográfica representativa de una calidad determinada, debiendo considerar que al igual que en las marcas deberá tenerse en cuenta a efectos de la relevancia penal de la conducta, la aptitud objetiva de la usurpación de la denominación de origen o indicación geográfica en la comercialización de los productos para provocar confusión en las ofertas de pro-
El Código Penal tras la Ley Orgánica 10/1995, tipifica en el artículo 275 la vulneración de las denominaciones de origen e indicaciones geográficas, sancionando con la misma pena que la establecida en el artículo 274: «al que intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el tráfico económico una denominación de origen o una indicación geográfica representativa de una calidad determinada legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas, con conocimiento de esta protección». Esta modalidad de signos distintivos garantiza no el origen empresarial de los mismos sino una determinada calidad, no son auténticas marcas, pues no conceden derechos subjetivos de exclusión ejercitables, erga omnes, sino que todos los productores que reúnan los requisitos exigidos en la respectiva reglamentación tienen derecho a que les sea concedida su utilización.
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ductos y mercancías, puesto que como señala el propio artículo 275, las denominaciones de origen e indicaciones geográficas están legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas. En cuanto al el elemento subjetivo se requiere que el infractor actúe con conocimiento de la protección legal de la denominación de origen o indicación geográfica usurpada y además intencionadamente, lo que excluye la comisión con dolo eventual.
IV.6
Los subtipos agravados
En el artículo 276 del Código Penal, tras la Ley Orgánica 15/2003, se contemplan los subtipos agravados de los delitos contra los derechos de propiedad industrial, de manera idéntica a los subtipos agravados de los delitos contra los derechos de la propiedad intelectual que se establecen en el artículo 271. Es por ello, que podemos dar también aquí por aplicable lo indicado al tratar los supuestos de agravación del artículo 271, en especial con referencia a los nuevos subtipos que introduce la Ley Orgánica 15/2003 en los apartados c) y d) relativos respectivamente a la pertenencia del culpable a una organización u asociación incluso de carácter transitorio, que tenga como finalidad la realización de las actividades infractoras y la utilización de menores de 18 años para la comisión del delito, y a la supresión de la previsión que se hacía en la anterior redacción de los artículos 271 y 276 de que el Juez pudiera decretar el cierre temporal o definitivo del establecimiento del condenado.
V.
LAS DISPOSICIONES COMUNES
Las disposiciones comunes a los delitos de las tres secciones del capítulo XI, y por tanto a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, se contienen en la sección cuarta de ese capítulo y concretamente en los artículos 287 y 288.
En la Introducción y al examinar las principales reformas que introduce la Ley Orgánica 15/2003, en relación con los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, ya expusimos el fundamental cambio que hace la Ley en cuanto a la perseguibilidad de estos delitos, que pasan a ser delitos perseguibles de oficio, pues se suprime para ellos en la nueva redacción del artículo 287, la necesidad del requisito de denuncia previa del agraviado. Las otras disposiciones de carácter común se contienen en el artículo 288 que prevé por un lado, la publicación de las sentencias que declaren la comisión de estos delitos, en los periódicos oficiales, y la posibilidad de publicación, a solicitud del perjudicado, en cualquier otro medio informativo, y de otro lado, se contempla la posibilidad de acordar las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, el cual establece: «El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer motivadamente las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos con carácter definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
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e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.» Dada la creciente manifestación de la comisión de este tipo de delitos a través de empresas o establecimientos comerciales, y por organizaciones o asociaciones delictivas, cobra especial importancia en la eficacia de la lucha contra estos delitos, la previsión expresa de aplicar en los mismos las consecuencias accesorias que contempla el artículo 129 del C. Penal. Es por ello, que los Sres y Sras Fiscales deberán solicitar en sus escritos de acusación, la adopción de dichas consecuencias cuando resulten adecuadas, en función de las circunstancias concurrentes en la comisión del delito, cumpliendo así además el trámite de audiencia previa que para la adopción de tales medidas se establece en el artículo 129 en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003. Deberá igualmente tenerse en cuenta que conforme al artículo 129.2, las medidas previstas en el artículo 129 apartados a) y c), relativas a la clausura temporal de empresas o locales y suspensión temporal de las actividades de una empresa, sociedad o asociación, pueden ser también adoptadas durante la tramitación de la causa con el carácter de medidas cautelares.
VI.
FORTALECIMIENTO DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL. RESPONSABILIDADES CIVILES
Existe una creciente y progresiva preocupación por la protección legal de los derechos de propiedad intelectual e industrial tanto a nivel nacional, como comunitario e internacional, y tanto en el marco de la legislación específica de carácter civil, como en el marco de la legislación penal, dada la alarmante vul-
neración de los mismos favorecida por las nuevas tecnologías que facilitan su usurpación, y el haberse convertido esa vulneración en una de las actividades desarrolladas por las organizaciones delictivas, por la importancia de los beneficios obtenidos y la escasa gravedad de las consecuencias sancionadoras vinculadas a las infracciones de esos derechos. De otra parte, es evidente que la vulneración de aquellos tiene una importante repercusión en el desarrollo cultural, económico y social de las distintos países. Dentro de esa preocupación por fortalecer la protección de los derechos a nivel de la legislación nacional, se encuadran desde el punto de vista de lege data, las modificaciones introducidas en cuanto a la protección penal por la Ley Orgánica 15/2003, y de lege ferenda, cabe hacer una referencia a la existencia de dos Proyectos de Ley, actualmente en tramitación en el Congreso, uno es el Proyecto de Ley por el que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial (121/000057) publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 28 de octubre de 20005 y otro el Proyecto de Ley por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (121/000044), publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 26 de agosto de 2005. Por lo que respecta al Proyecto de Ley por el que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, el mismo completa la trasposición de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. Las medidas, procedimientos, y recursos establecidos para garantizar la tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, se incorporan por el citado Proyecto de Ley al ámbito de la legislación especifica de carácter civil y al del procedimiento de la misma naturaleza, sin embargo, tales medidas y acciones pue-
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den tener aplicación en el ámbito del procedimiento penal a los efectos de la responsabilidad civil derivada de los delitos, dada la remisión expresa que en este punto establece el artículo 272 del Código Penal. Conforme al artículo 272: «la extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios». Por tanto, habrá que acudir a lo establecido en los artículos 139 y 140 de la LPI vigente para determinar la extensión de la responsabilidad civil derivada del delito, en cuanto al alcance del cese de la actividad ilícita y la fijación de la indemnización de daños materiales y morales. En todo caso, deberá tenerse en cuenta que las medidas que contempla el artículo 139.1.º.a) y b) de LPI vigente, para hacer efectivo el cese de la actividad ilícita, relativas a la suspensión de la explotación infractora o la prohibición de reanudar dicha explotación, pueden superponerse con las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 del C. Penal, que resulta de aplicación por disposición expresa del artículo 288. No obstante, las medidas del artículo 129.1.c) y d) del Código Penal tienen un carácter más amplio, pues en esta disposición se contempla que la suspensión o prohibición de realizar las actividades sea, respectivamente, no sólo de las estrictamente vulneradoras de los derechos de los titulares, sino de las actividades, operaciones, o negocios a los que en general se dedique la empresa o sociedad en cuyo seno se haya cometido el delito, o de la actividad, operaciones comerciales o negocios de la misma clase de aquellos que hayan servido para realizar, favorecer o encubrir la actividad infractora.
Existe también una correspondencia de algunas de las medidas del artículo 139 de la LPI [art. 139.1.c), d), e)], con la consecuencia accesoria del comiso del artículo 127, siendo éste de aplicación a todo tipo de delitos, y por tanto, también a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Las medidas del artículo 139 LPI relativas a los efectos e instrumentos de los delitos contra la propiedad intelectual, serán de aplicación en cuanto no se opongan a la regulación que del comiso se establece en el artículo 127 del Código Penal, cuya regulación sin duda resulta de mayor amplitud. En todo caso los Sres. y Sras. Fiscales deberán tener presente lo establecido en la Circular 1/2005 en lo que concierne al comiso, que deberá ser solicitado en relación con los efectos, instrumentos y ganancias de estos delitos, particularmente cuando la actividad delictiva resulte imputable a los integrantes de una organización. Por lo que se refiere al cese de la actividad ilícita, tanto en el Proyecto de Ley de ampliación de los medios de tutela, como en el Proyecto de modificación del Texto Refundido de la LPI, se contempla la incorporación al artículo 139 en vigor de una serie de modificaciones y novedades relativas a la vulneración de las medidas tecnológicas de protección de las obras, e incorporan como novedad la posibilidad de adoptar medidas de suspensión de los servicios prestados por los proveedores de servicios de la sociedad de la información, cuando realicen actividades de intermediación (arts. 13 a 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico), aunque no sea ellos imputable la conducta infractora. A estas nuevas medidas respecto de los proveedores de servicios, ya nos hemos referido anteriormente en el apartado III.2.c) relativo a las incriminación de las conductas que lesionan los derechos de propiedad intelectual a través de los medios tecnológicos de la sociedad de la información.
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Por lo que respecta a los criterios a tener en cuenta para fijar la indemnización por daños y perjuicios se debe estar a los criterios establecidos en el artículo 140 de la LPI vigente. «El perjudicado podrá optar como indemnización entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente de no mediar la utilización ilícita o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación». En caso de daño moral procederá su indemnización, aún no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra. La acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercerla.» En el Proyecto de Ley por el que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial se incorporan al artículo 140 de la LPI dos módulos de cálculo de la indemnización por daños y perjuicios. El primero de los módulos comprende, de forma cumulativa las consecuencias económicas negativas que haya sufrido la parte perjudicada (pérdidas sufridas y ganancias dejadas de obtener) y también el daño moral. El segundo de los módulos contempla que la indemnización pueda consistir alternativamente en una cantidad a tanto alzado, basada en la remuneración que habría percibido el perjudicado si el infractor le hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual. En el Proyecto se incorpora también como novedad en el artículo 140 la posibilidad de poder incluir en la cuantía indemnizatoria los gastos de investigación en los que haya incurrido el titular para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial. Por lo que se refiere a las medidas cautelares que pueden ser instadas por los titulares de derechos de propiedad
intelectual, las mismas se establecen en el artículo 141 LPI. Dichas medidas específicas, sin perjuicio de las que puede adoptar el juez de instrucción en el procedimiento por delito conforme a lo previsto en la LECrim, deberán ser también tenidas en cuenta, puesto que el artículo 143 de la LPI dispone: «En las causas criminales que se sigan por infracción de los derechos reconocidos en esta Ley, podrán adoptarse las medidas cautelares procedentes en procesos civiles, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Estas medidas no impedirán la adopción de cualesquiera otras establecidas en la legislación procesal penal». La adopción de tales medidas debe entenderse podrá ser acordada de oficio por el Juez de instrucción, o a petición del Ministerio Fiscal, sin que resulte presupuesto necesario la previa petición del titular del derecho infringido, dado que tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, nos encontramos ante delitos perseguibles de oficio. Es por ello, que los Sres. y Sras. Fiscales instarán durante la instrucción de la causa y tan pronto resulte de la misma los datos y presupuestos necesarios, la adopción de aquellas medidas específicas de carácter cautelar que sean eficaces para evitar la permanencia de la actividad delictiva que lesiona los derechos de propiedad intelectual, y que igualmente sirvan para garantizar las responsabilidades que puedan ser establecidas en la sentencia. Por lo que se refiere a los derechos de propiedad industrial, si bien el Código Penal no establece una remisión expresa a la legislación especifica reguladora de los mismos para determinar el alcance y extensión de la responsabilidad civil, debe entenderse que esa normativa específica podrá ser valorada por el Juez o Tribunal penal en la sentencia al fijar la responsabilidad civil por los delitos contra la propiedad industrial cometidos, en cuanto esas normas no se opongan a lo previsto en los artículos 109 a 115 del Código Penal así como a lo establecido
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en los artículos 127 y 129 del mismo Código. En este sentido el artículo 109 dispone: «La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados». Igualmente podrán ser de consideración y aplicación como medidas cautelares en el ámbito del procedimiento penal por delitos contra la propiedad industrial las previstas con tal carácter en la legislación especifica en cuanto puedan ser de eficacia para impedir la continuación de la actividad delictiva, o para asegurar la eficacia del comiso que deberá acordarse en la sentencia dentro de los términos del artículo 127 Código Penal. No será posible sin embargo, la adopción de medidas cautelares de carácter extraprocesal o previas a la incoación del procedimiento penal, que sí se contemplan en el ámbito de protección de los derechos en vía civil como diligencias preliminares (art. 256, 263 y 297 de la LEC). Por tanto, a los efectos de determinación de la extensión de la responsabilidad civil de los delitos contra la propiedad industrial o de adopción de medidas cautelares, podrá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 63, 66 y 134 de la Ley 11/1986 de Patentes, o en los ar-tículos 41 y 43 de la Ley 17/2001 de Marcas. El Proyecto de Ley por el que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, modifica también estos preceptos en la misma línea que hace con los correspondientes de la LPI, incorporando los módulos para fijar la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios y estableciendo la posibilidad de acordar medidas contra los intermediarios a cuyos servicios acuda un tercero para realizar la infracción, remitiéndonos a lo señalado al tratar de estas modificaciones respecto de los derechos de propiedad intelectual.
VII.
CONCLUSIONES
El propósito de este apartado es hacer una exposición sumaria de las líneas fundamentales de la Circular, haciendo especial hincapié en aquellas cuestiones que se consideran de especial relevancia para la interpretación y actuación de los miembros Ministerio Fiscal en relación con los tipos penales relativos a los derechos de propiedad intelectual e industrial. En todo caso, se trata de una visión global y de conjunto del contenido de la Circular que no puede excluir la necesidad de acudir a los respectivos apartados que desarrollan cada punto. Con carácter previo debemos señalar que el objeto de la presente Circular está centrado fundamentalmente en el estudio de los tipos penales relativos a los derechos de propiedad intelectual e industrial, a raíz de la reforma producida en los mismos por la Ley Orgánica 15/2003, teniendo en cuenta también las modificaciones anteriores introducidas por la Ley Orgánica 10/1995 en ambos tipos delictivos. En el presente documento se ha querido dedicar especial atención a las nuevas modalidades de vulneración de estos derechos vinculadas a la utilización de las nuevas tecnologías de la sociedad de la información, que han incidido en la aparición de diferentes y más intensas formas de lesión de los derechos. El estudio de estos delitos se aborda con una referencia obligada a la legislación específica de carácter civil-mercantil con la que deben integrarse los elementos normativos con los que están configurados. Igualmente se estudia la legislación comunitaria en la materia, la cual se ha incorporando progresivamente a la legislación nacional de carácter específico.
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1.
2.
Las notas comunes de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003
El legislador ha abordado el reforzamiento de la protección penal de estos derechos a través de diferentes medidas de orden sustantivo y procesal: – Elevación de las penas señaladas a los delitos, fundamentalmente en lo que se refiere a las pena de multa, que además en los delitos contra la propiedad intelectual se hace conjunta con la de prisión; se observa una equiparación del régimen de penas en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. – Se trasforma el régimen de perseguibilidad de los delitos, que se convierten en delitos perseguibles de oficio. La nueva naturaleza de delitos públicos, exige por parte de los Sres. y Sras. Fiscales una posición activa y vigilante en relación con la aportación al procedimiento de las pruebas que deben servir para la acreditación de las conductas delictivas y en particular con las de carácter pericial. – Se incorporan estos delitos al artículo 282 bis.d) de la LECrim como delitos en los que será posible la utilización de la figura del agente encubierto cuando estén cometidos por delincuencia organizada. – Se incluyen los delitos contra la propiedad intelectual e industrial flagrantes en el catálogo de delitos de juicios rápidos que establece la regla 2.ª del apartado 1 del artículo 795 de la LECrim. – Se reconoce la legitimidad propia de las entidades gestoras para intervenir en los procedimientos penales (art. 771 de la LECrim). – Se incorpora expresamente en el artículo 338 de la LECrim la previsión de destrucción de los efectos intervenidos en relación con la comisión de estos delitos, una vez que se han practicado las periciales necesarias y que se han recogido todos los datos de constancia que deban ser acreditados en el juicio.
Delitos contra la propiedad intelectual
La Circular 2/1989 de la Fiscalía General del Estado había abordado el estudio de los delitos contra la propiedad intelectual a raíz de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 6/1987, de 11 de noviembre, que fue dictada en paralelismo con la Ley 22/1987 de Propiedad Intelectual, e introdujo el artículo 534 bis.a) que supuso el abandono de la técnica de norma penal en blanco. No obstante, el tipo se configuró con la presencia de gran cantidad de elementos normativos, por lo que resulta necesario integrar las conductas típicas, los sujetos pasivos cuyos derechos son lesionados y el requisito de la falta de consentimiento de los titulares con la legislación de naturaleza civil-mercantil, que regula específicamente la materia y que está constituida en la actualidad por el RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. 2.1
NOVEDADES DE LA LEY ORGÁNICA 10/1995
La Ley Orgánica 10/1995, si bien mantiene en el artículo 270 de Código Penal una redacción similar a la que la Ley Orgánica 6/1987 estableció en el artículo 534 bis.a), introdujo como principal novedad del tipo básico, la incorporación de la exigencia del elemento subjetivo de «obrar con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero». La otra novedad que incorporó la Ley Orgánica10/1995, fue la de sancionar en el artículo 270.3 «la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de los dispositivos de protección de los programas de ordenador», sanción que se produce como consecuencia de la trasposición de la Directiva 91/250 CEE, de 14 de mayo, sobre protección de los programas de
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ordenador, en los artículos 95 a 104 de la LPI. 2.2 NOVEDADES INTRODUCIDAS LA LEY ORGÁNICA 15/2003 EN EL
POR TIPO BÁSICO DE DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL
2.2.a) Conductas de exportación, almacenaje e importación En la tipificación de estas conductas realizada en el artículo 270.2, el legislador ha hecho una diferenciación entre las conductas de exportación y almacenaje de un lado y las de importación de otro, debida a la incorporación expresa en ese precepto de la incriminación de las denominadas importaciones paralelas. La importación de las obras protegidas es una de las facultades integradas en los derechos de explotación del titular de los derechos de propiedad intelectual, y en particular, se encuentra implícita en la facultad exclusiva de distribución que corresponde al mismo. El derecho de distribución se define en el artículo 19 del Texto Refundido de la LPI, aprobado por el RD Legislativo 1/1996 como «la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante venta, alquiler o préstamo o de cualquier otra forma». El derecho exclusivo de distribución de los titulares se agota en el ámbito comunitario con la primera venta efectuada por el titular o con su consentimiento. El agotamiento comunitario del derecho de distribución se establece en las Directivas 92/100/CEE, de 19 de noviembre, relativa a los derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual y en la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y de los derechos afines en la sociedad de la información. En aplicación de esta normativa comunitaria el Texto Refundido de la LPI, incorpora el agotamiento comunitario del derecho de distribución en el artículo 19.2, respecto
de los titulares de derechos de autor y en los artículos 109.2, 117.2, 123.2 y 126.1.e), respecto de los titulares de derechos afines o conexos. El legislador de la reforma de la Ley Orgánica15/2003, ha querido zanjar los problemas de interpretación que la anterior redacción del artículo 270.2 dejaba abiertos, y ha tipificado expresamente en dicho artículo, las importaciones de los objetos, tanto lícitos como ilícitos, realizadas en el ámbito internacional extracomunitario, sin consentimiento del titular del derecho de distribución, dado que no existe el agotamiento internacional del derecho. En definitiva los Sres. y Sras. Fiscales deberán tener en cuenta que el artículo 270.2, en la redacción dada por la Ley Orgánica15/2003, sanciona penalmente las conductas de importación paralela de objetos lícitos realizadas sin autorización del titular del derecho de distribución. Quedan exceptuadas de la punición la importaciones realizadas desde un país comunitario en el que dichos objetos (obras protegidas), han sido previamente comercializados por el titular del derecho o con su consentimiento, como consecuencia del agotamiento del derecho de distribución a nivel comunitario. El legislador tan sólo ha sancionado expresamente las conductas de importación paralela de objetos lícitos, por lo que no deben entenderse penalmente sancionadas las exportaciones extracomunitarias de objetos lícitos realizadas sin la autorización del titular del derecho de distribución en España, dado que no es admisible una interpretación extensiva de la conductas penalmente castigadas. En la valoración de las conductas de importación paralela de objetos lícitos deberá tenerse presente que el tipo del artículo 270.2 exige el elemento subjetivo de actuar «intencionadamente», por lo que será necesario que concurra dolo directo.
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2.2.b) Conductas que vulneran los dispositivos técnicos de protección de las obras Estas conductas están tipificadas en el artículo 270.3 del Código Penal, y tras la reforma de la Ley Orgánica15/2003, se ha ampliado el tipo, tanto desde el punto de vista de las conductas sancionadas, por haber añadido la importación a las conductas de fabricación, puesta en circulación o tenencia de cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión o neutralización de los dispositivos técnicos de protección, como desde el punto de vista del objeto, pues se extiende además de a los programas de ordenador, a cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones, que son objeto de protección en los términos del apartado 1 del artículo 270.
non a su favor. Por los Sres. y Sras. Fiscales, se tendrá en cuenta, que la necesaria compatibilización del derecho de los titulares a la protección de sus obras mediante mecanismos tecnológicos, con el límite que comporta la copia privada, requerirá que en la valoración de las conductas previstas en el artículo 270.3 se examine, si de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, puede deducirse que la posesión de dispositivos o mecanismos aptos para la supresión o neutralización de las medidas tecnológicas incorporadas por los titulares para la protección de las obras, tiene una finalidad o utilización distinta a la de realización del derecho de copia privada.
2.2.c)
Conductas que lesionan los derechos de propiedad intelectual a través de los medios tecnológicos de la sociedad de la información
En el artículo 270.3 se contempla un supuesto de sanción de actos preparatorios de las acciones constitutivas de efectiva lesión de los derechos de propiedad intelectual, fundamentalmente, de las relativas a la reproducción y distribución no autorizada de las obras de propiedad intelectual. Es por ello, que los Sres. y Sras. Fiscales deberán tener en cuenta que la aplicación del artículo 270.3 sólo puede plantearse en relación con quienes no sean además autores materiales de las conductas de lesión de derechos que se tipifican en el apartado 1 del artículo 270, encontrándose estas últimas en relación de progresividad delictiva respecto de los actos preparatorios previstos en el apartado 3 del artículo 270; nos encontramos ante un supuesto de concurso de normas del artículo 8.3, con preferencia del artículo 270.1 como lex consumens.
La nueva realidad tecnológica de la sociedad de la información, requiere hacer una valoración jurídico-penal de determinadas conductas muy generalizadas en la sociedad actual, que han supuesto nuevas formas de lesión de los derechos de propiedad intelectual. Algunas de estas nuevas formas de vulneración de los derechos están representadas por la utilización de medios telemáticos y en concreto por Internet. Nos referimos a las prácticas generalizadas de «bajar de la Red» obras musicales o audiovisuales o los supuestos en que se comparten los ficheros dispersos en los ordenadores de múltiples usuarios interconectados (sistema P2P o Peer to Peer).
La sanción de las conductas de supresión o neutralización de los dispositivos técnicos de protección de las obras, puede suscitar problemas de compatibilidad con el derecho a la copia privada para uso privado, que como límite del derecho de reproducción de los titulares se contempla en el artículo 31.2 del Texto Refundido de la LPI, el cual a su vez genera una remuneración compensatoria o ca-
En todo este marco de nuevas tecnologías de la sociedad de la información, debe partirse de la necesidad de coordinar la protección de los derechos de los titulares frente a las conductas vulneradoras, con los derechos de los usuarios de los servicios de la sociedad de la información, sin que resulte posible, ni efectiva, una criminalización generalizada de la sociedad.
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La colocación de obras protegidas en Internet así como la utilización de sistemas de intercambio de archivos para la obtención de dichas obras, está incardinada en el concepto amplio del derecho exclusivo de comunicación pública que se define en el vigente artículo 20 del Texto Refundido de la LPI. En el Proyecto de Ley de modificación del Texto Refundido de la LPI, expresamente se incorpora en el artículo 20.2 apartado i), como modalidad específica del derecho de comunicación «la puesta a disposición del público de obras por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija». Quienes colocan en un sitio de Internet una obra protegida sin la autorización de su titular o los usuarios de un sistema Peer to Peer de intercambio de archivos, realizan una conducta de comunicación pública no autorizada, e infringen el derecho exclusivo del titular; dicha infracción es susceptible de ser denunciada y reparada mediante el ejercicio de las correspondientes acciones de carácter civil, pero en principio, y salvo que por las circunstancias concurrentes se acredite lo contrario, no concurre en los mismos el elemento subjetivo del ánimo de lucro que exige el tipo penal. El elemento del ánimo de lucro debe ser interpretado, no en el sentido amplio de obtención de cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, sino en el sentido estricto de lucro comercial. En cuanto a la conducta del que se limita a bajarse de la Red una obra para su disfrute personal, no realiza un acto de comunicación, sino una copia privada, sin que concurra tampoco el elemento subjetivo de ánimo de lucro en el sentido estricto de lucro comercial. El principio de intervención mínima que rige en derecho penal debe ser tenido en cuenta para criminalizar tan sólo las conductas que lesionan más gravemente los bienes jurídicos. Es por ello, que en los supuestos en los que en la in-
fracción del derecho exclusivo del titular del derecho de propiedad intelectual, sólo concurre un ánimo de obtener una ventaja de carácter individual o personal, pero no un lucro comercial, la respuesta a la vulneración del derecho debe hacerse desde el ámbito de protección civil. La interpretación del elemento subjetivo del ánimo de lucro, como lucro comercial viene avalada por dos argumentos: por un lado, el que en el ámbito del derecho comunitario el tratamiento de los derechos de propiedad intelectual e industrial es homogéneo, debiendo tener presente que en el Código Penal, los tipos delictivos de los derechos de propiedad industrial exigen un ánimo de lucro comercial o industrial, por otro lado, en la Propuesta de Directiva y de Decisión Marco del Parlamento y del Consejo, presentada por la Comisión el 12 de julio de 2005, sobre medidas penales para asegurar el respeto de los derechos de propiedad intelectual, se contempla en su artículo 3 la obligación de los Estados Miembros de considerar delito »todas las infracciones intencionales de los derechos de propiedad intelectual a escala comercial». 2.3 NOVEDADES DE LA LEY ORGÁNICA 15/2003 EN LOS TIPOS AGRAVADOS Debe tenerse en cuenta como novedades de los tipos agravados del artículo 271: – El que se concreta el concepto de especial gravedad en función del valor de los objetos o de la especial importancia de los perjuicios. – La incorporación como supuesto de especial gravedad el de que el culpable pertenezca a una organización o asociación. La previsión de esta agravación tiene una correspondencia desde el punto de vista procesal con la incorporación en el artículo 282 bis de la LECrim de la utilización de la técnica de investigación del agente encubierto en este tipo de delitos.
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– La incorporación como supuesto de agravación de la utilización de menores de dieciocho meses en la comisión de los delitos, agravación justificada por la búsqueda de la facilidad e impunidad en la comisión del delito. – Se ha suprimido la referencia a la posibilidad de que el Juez o Tribunal decretase el cierre temporal del establecimiento o industria pues parecía contradictorio con la remisión que en el artículo 288 se hace a la aplicación con carácter general de las consecuencias accesorias del artículo 129.
3.
Delitos contra la propiedad industrial
En relación con estos delitos la presente Circular ha querido abordar un estudio de los diferentes tipos delictivos sobre propiedad industrial, teniendo en cuenta que tras la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 10/1995, dejaron de estar configurados como normas penales en blanco, pasando el legislador a hacer una exhaustiva regulación de las conductas penalmente sancionadas, en paralelismo con la regulación de los derechos de propiedad industrial en las diferentes leyes específicas de carácter civil-mercantil. En esta materia al igual que en propiedad intelectual, ha habido una profunda trasformación legislativa en los últimos años así como un importante proceso de adaptación e incorporación de la legislación comunitaria. 3.1
EL
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La determinación del bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial cobra especial relevancia a la hora de determinar las conductas penalmente relevantes, además de ser una cuestión respecto de la que la doctrina y la jurisprudencia no ha mantenido una posición pacífica y uniforme. El debate sobre este tema se centra en la consideración acerca de si el bien jurí-
dico protegido por estos delitos es de naturaleza exclusivamente patrimonial e individual, o bien de naturaleza supraindividual, centrado en el interés del Estado en garantizar el orden socieconómico, protegiendo el sistema de libre concurrencia y el interés colectivo de los consumidores. Para el sector mayoritario de la doctrina, el bien jurídico protegido es el derecho exclusivo de uso o explotación que corresponde a los titulares del derecho de propiedad industrial, sin perjuicio, de que ello de manera mediata contribuya a fortalecer las normas de libre competencia y acreciente la defensa de los intereses específicos de consumidores y usuarios. Conforme a este criterio, lo penalmente relevante es el ataque a la exclusividad de la que goza el titular registral del derecho o su cesionario. Desde el punto de vista del derecho positivo debemos tener en cuenta que el legislador en el tipo penal del artículo 274, relativo a los signos distintivos, incorpora expresamente el requisito de confundibilidad, sin duda, porque la función esencial y característica de los signos distintivos es identificar el origen o procedencia empresarial del producto o servicio al que está incorporado el signo distintivo. La incorporación al tipo penal del requisito de confundibilidad se corresponde con la descripción que en el artículo 34.2 la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, se hace del contenido del derecho, descripción que además se corresponde con la normativa comunitaria, en concreto con el artículo 5.1 de la Directiva del Consejo 89/104, de 21 de diciembre de 1988 de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas. La valoración del alcance del «juicio de confundibilidad» o riesgo de confusión, debe hacerse teniendo en cuenta la regulación comunitaria, en concreto, la Directiva 89/104 y el Reglamento del Consejo 40/94, de 20 de diciembre de 1993, sobre marca comunitaria, y la
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doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE). En todo caso, deberá tenerse en cuenta que conforme a la legislación comunitaria y la doctrina del TJCE, a cuyo tenor debe interpretarse la legislación interna, en los casos de marcas renombradas, o cuando no siendo marcas renombradas se trata de signos idénticos para productos idénticos a aquellos para los que está registrado el signo, la protección del derecho exclusivo es absoluta y no requiere de apreciación del juicio de confundibilidad, el cual vendrá en aplicación, en los supuestos de marcas no renombradas y tratándose de supuestos de signos similares y respecto de productos o servicios similares. En estos casos, el juicio de confundibilidad debe efectuarse desde un plano objetivo de comparación de la semejanza o diferencia entre los signos y productos, en orden a valorar la posibilidad de identificación del origen empresarial y de la garantía de calidad de los productos; sólo partiendo del planteamiento de la aptitud objetiva de los signos usurpados para producir confusión, puede tener alguna relevancia la valoración adicional de otros factores secundarios relativos a las circunstancias concretas en las que se ofrecen los productos (lugar de venta, precio etc.). En definitiva, los Sres. y Sras. Fiscales deberán tener en cuenta en orden a la determinación del bien jurídico protegido en los delitos contra los derechos de propiedad industrial, que el bien jurídico directamente protegido es el derecho de exclusividad del titular registral, siendo la lesión de este derecho la que determina la relevancia penal de la conducta. El legislador no ha incorporado al tipo penal el requisito del error del consumidor, ni ha incluido estos delitos en la sección dedicada a los delitos contra el mercado y los consumidores; la protección del interés del consumidor es tan sólo un fin mediato en estos tipos delictivos.
3.2
LAS
MODALIDADES DE DERECHOS
DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
Dentro de la sección segunda del capítulo XI del título XIII del Código Penal, dedicada a los delitos contra la propiedad industrial, se incluyen varias modalidades de derechos que se consideran merecedores de protección penal. En este apartado de Conclusiones no se trata de volver a examinar en concreto e individualizadamente cada modalidad o tipo delictivo, sino de dar una visión en conjunto de las principales líneas de la regulación de estos delitos. En primer lugar destacar que dentro de los tipos delictivos de la citada sección segunda pueden distinguirse dos grandes grupos: – Las creaciones con proyección industrial o artística que se contemplan en el artículo 273 (patentes y modelos de utilidad, modelos y dibujos industriales y las topografías de productos semiconductores). – Los signos distintivos que se contemplan en el artículo 274 (marcas y nombre comercial). – Otras modalidades de derechos de propiedad industrial protegidas mediante el correspondiente tipo penal son: las obtenciones vegetales, que se incorporan al Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica15/2003 en el artículo 274 apartados 3 y 4, y cuya naturaleza es más próxima a la de las creaciones o invenciones, en este caso en el campo de la botánica. Las denominaciones de origen e indicaciones geográficas cuya protección penal se incorpora expresamente al Código Penal tras la Ley Orgánica10/1995 en el artículo 275, cuya naturaleza se asemeja a la de una marca de calidad o garantía. – Por último, en el artículo 277 se sanciona la vulneración de las patentes secretas, la ubicación sistemática de este tipo delictivo es objeto de crítica doctrinal puesto que lo que se protege en este tipo, no es tanto el derecho de propiedad
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industrial, como los intereses de defensa nacional, pudiendo cometer el delito el propio titular que vulnera el mandato de secreto. Como notas comunes de estos delitos cabe señalar que: La protección del derecho exige inscripción registral y para que la conducta sea típica es necesario que el autor actúe con conocimiento del registro, sin autorización del titular y con fines comerciales o industriales El criterio que el legislador penal ha escogido para delimitar el ámbito de protección penal de las conductas lesivas de estos derechos es el de que dichas conductas se realicen con fines comerciales y sean intencionales, lo que por otra parte se corresponde con la exigencia que a nivel comunitario se recoge en el artículo 3 de la Propuesta de Directiva y Decisión Marco del Parlamento y del Consejo de 12 de julio de 2005, sobre medidas penales para el aseguramiento del respeto de los derechos de propiedad intelectual (debe tenerse en cuenta que a nivel de legislación comunitaria el término propiedad intelectual es también comprensivo de los derechos que en la legislación nacional se integran bajo la denominación de propiedad industrial). El concepto y contenido de cada uno de estos derechos de propiedad industrial cuya vulneración se tipifica, debe ser integrado con la legislación nacional específica de carácter civil-mercantil y con la legislación comunitaria, la cual se detalla tanto en los respectivos apartados del cuerpo de la Circular como en los Anexos de legislación que se unen a la misma a los que nos remitimos. En relación con los signos distintivos (marca y nombre comercial), debe ponerse de relieve que en el apartado 2 del artículo 274 se sancionan también las importaciones paralelas de objetos lícitos, con el mismo régimen con que en el artículo 270.2 se castigan dichas importaciones en el caso de propiedad
intelectual, por tanto, quedan excluidas de sanción las importaciones de productos lícitos procedentes de un país de la Unión Europea realizadas sin autorización del titular del derecho, como consecuencia del agotamiento comunitario del derecho. Dicho agotamiento comunitario se contempla en el artículo 36 de la Ley de Marcas 17/2001, que incorpora el agotamiento previsto en el artículo 7.1 de la Directiva 89/104 CEE, de aproximación de las legislaciones nacionales en materia de marcas y en el artículo 13.1 del Reglamento 40/94, de 20 de diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria. Tanto la legislación nacional como comunitaria contemplan una excepción al agotamiento comunitario en el caso de que los productos se hayan alterado o modificado tras la primera comercialización. Esta excepción al principio del agotamiento ha sido objeto de interpretación por el TJCE en sentencia de Pleno de 11 de julio de 1996, caso núm. C-436/1993. Al igual que ocurre en materia de propiedad intelectual, el legislador no ha tipificado las exportaciones extracomunitarias de objetos lícitos, por lo que debe entenderse que no siendo posible una interpretación extensiva, las mismas no están sancionadas penalmente. Los subtipos agravados de los delitos de propiedad industrial se establecen en el artículo 276, con total identidad respecto de los establecidos en el artículo 271 para los delitos de propiedad intelectual a cuyo comentario nos remitimos.
4.
Disposiciones comunes a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial
La sección cuarta del capítulo XI establece en los artículos 287 y 288 las disposiciones comunes de las tres secciones anteriores. Por lo que se refiere a los delitos de la sección primera y segunda que son los relativos a propiedad intelectual
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e industrial cabe destacar en relación con las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica15/2003 en las disposiciones comunes, la supresión del requisito de denuncia previa de la persona agraviada o de sus representantes legales, por lo que como ya señalamos anteriormente se convierten en delitos públicos o perseguibles de oficio. Las otras disposiciones de carácter común de estos delitos, que ya se contemplaban en el artículo 288 antes de la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, se refieren, por un lado, a la publicación de las sentencias que declaren la comisión de estos delitos en los periódicos oficiales, y a la posibilidad de publicación, a solicitud del perjudicado, en cualquier otro medio informativo, y de otro lado a la posibilidad de que el órgano judicial acuerde las consecuencias accesorias del artículo 129. En orden a la adopción de las consecuencias accesorias del artículo 129 tratándose de delitos públicos y previendo el propio artículo, un trámite de previo informe del ministerio fiscal, deberán los Sres. y Sras. Fiscales, cuando concurran las circunstancias que las justifican, impulsar su adopción, interesando las mismas en sus escritos de acusación.
5.
Responsabilidad civil y fortalecimiento de la protección de los derechos de propiedad intelectual e industrial
En orden a la determinación de la responsabilidad derivada de los delitos contra la propiedad intelectual, el propio artículo 272 del Código Penal establece una remisión expresa para su determinación a las disposiciones de la LPI sobre cese de la actividad ilícita e indemnización de daños y perjuicios. Por tanto, deberán tenerse en cuenta por los Sres. y Sras. Fiscales para la determinación de la extensión de la responsabilidad civil los artículos 139 y 140 del Texto Refundido de la LPI vigente.
En algún caso las medidas de cese de actividad ilícita que contempla el artículo 139, pueden superponerse con las consecuencias accesorias del artículo 129 que resulta de aplicación por remisión expresa del artículo 288 del Código Penal. Debe tenerse presente que las medidas previstas en el artículo 139.1.c), d) y e) relativas a los efectos e instrumentos de los delitos contra la propiedad intelectual, serán de aplicación en cuanto no se opongan a la regulación del comiso del artículo 127, cuya regulación resulta de mayor amplitud. En todo caso los Sres. y Sras. Fiscales deberán tener presente lo establecido en la Circular 1/2005 en lo que concierne al comiso, que deberá ser solicitado en relación con los efectos, instrumentos y ganancias de estos delitos, particularmente cuando la actividad delictiva resulte imputable a los integrantes de un organización. Los criterios para fijar la indemnización por daños y perjuicios se establecen en el artículo 140 del Texto Refundido de la LPI. En el Proyecto de Ley por el que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, se incorporan al artículo 140 dos módulos de cálculo de la indemnización de daños y perjuicios y además se incorpora como novedad la posibilidad de poder incluir en la cuantía indemnizatoria, los gastos de investigación en que haya incurrido el titular de los derechos para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial. En el artículo 141 del Texto refundido de la LPI se contemplan las medidas cautelares, estas medidas sin perjuicio de las que pueden ser adoptadas por el juez de instrucción en el procedimiento por delito conforme a lo previsto en al LECrim, podrán ser tenidas en cuenta en base a lo previsto en el artículo 143 de Texto Refundido LPI. Los Sres. y Sras. Fiscales deberán instar en el procedimiento penal las medidas cautelares, que de conformidad con las circunstancias concurrentes en cada caso sean eficaces para evitar la
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permanencia de la actividad delictiva que lesiona los derechos de propiedad intelectual, y que sirvan para garantizar las responsabilidades que resulten declaradas en la sentencia. Por lo que se refiere a la determinación de la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la propiedad industrial, si bien el Código Penal no contiene una remisión expresa a la legislación específica de esos derechos, es posible tener en cuenta los criterios en ella establecidos sobre el alcance de la responsabilidad civil, en aplicación de los dispuesto en el artículo 109 del Código Penal. Es necesario destacar que en correspondencia con la preocupación por la protección legal de los derechos de propiedad intelectual e industrial, ante la creciente y progresiva vulneración de los mismos, favorecida por la nuevas tecnologías que facilitan la usurpación, y la incorporación de la delincuencia organizada a este tipo de actividades vulneradoras, el legislador nacional ha creado los instrumentos legales para fortalecer su protección. En este sentido y de lege ferenda deben tenerse en cuenta los dos Proyectos de Ley actualmente en tramitación parlamentaria ante el Senado: El Proyecto de Ley de modificación del Texto Refundido de la LPI el cual implementa la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y de los derechos afines en la sociedad de la información y el Proyecto de Ley por el que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual, que implementa la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. A ambos textos se refiere la Circular en distintos apartados a los que nos remitimos.
ANEXO I RELACION DE DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO • Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre: – Sección primera del capítulo XI del título XIII, artículos 270 a 272 (propiedad intelectual). – Sección segunda del capítulo XI del título XIII, artículos 273 a 277 (propiedad industrial). • Ley de Enjuiciamiento Criminal en redacción dada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre: – Artículo 282 bis apartado d) (agentes encubiertos). – Artículo 795 apartado 1 regla 2.ª (juicios rápidos). – Artículo 771 1.ª (legitimación de entidades gestoras). – Artículo 338 (destrucción de los efectos intervenidos). • Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. • Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad. • Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial. • Ley 11/1988, de 3 de mayo, para la protección jurídica de los productos semiconductores. • Ley 17/2001, de 7 de diciembre, relativa a las Marcas • Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de obtenciones vegetales. • Ley 24/2003, de 14 de julio, de la viña y el vino • Real Decreto 1573/1985, de 1 de agosto sobre la definición y ordenación
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• Reglamento (CE) 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre modelos y dibujos comunitarios. • Acta de 19 de marzo de 1991 del Convenio Internacional para la protección de obtenciones vegetales, en vigor desde el 24 de abril de 1998.
• Reglamento (CEE) 2081/1992 del Consejo, de 14 de julio, relativo a la protección de las indicaciones geográficas y denominaciones de origen de los productos agrícolas. • Reglamento (CE) 2100/1994 del Consejo, de 27 de julio, relativo a la protección comunitaria de obtenciones vegetales.
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Circular número 2/2006, de 27 de julio, sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España
0. INTRODUCCIÓN La importancia cuantitativa y cualitativa del fenómeno de la inmigración plantea múltiples cuestiones y genera un cualificado deber de diligencia para los poderes públicos en su tratamiento y ordenación, para que los potenciales peligros que pueden generarse (racismo, xenofobia, marginalidad, delincuencia) sean conjurados y para que en su lugar pueda avanzarse hacia la racionalización, integración, disfrute de derechos en igualdad y recíproco beneficio. Nos encontramos, sin duda, ante un fenómeno poliédrico en cuanto a causas y efectos y cuantitativamente expansivo. La necesidad de abordar la intervención del Ministerio Fiscal de acuerdo con su función constitucional de promotor de la acción de la justicia y de defensor de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos ha obligado a la Fiscalía General del Estado a dictar numerosos instrumentos definidores de los criterios a seguir por los Fiscales dentro del ámbito competencial que les es propio, en los supuestos en los que los derechos y libertades de los extranjeros pueden verse afectados. La abundante doctrina de la Fiscalía General del Estado trata de hacer frente a este reto y de salvaguardar en la medida de lo posible el principio de unidad de actuación del Ministerio Público como pilar básico, en última instancia, del principio de seguridad jurídica. En esta función unificadora de la actuación del Ministerio Fiscal en materia de
inmigración y extranjería la Fiscalía General ha dictado las Consultas 5/1987, 2/1990, 12/1997 y 1/2001, las Instrucciones 6/1991, 2/2001, 4/2001, 2/2002, 3/2003 y 6/2004; y las Circulares 1/1994, 3/2001 y 1/2002. La complejidad jurídica inherente a la extranjería tiene reflejo especialmente en la profusión de reformas legislativas y reglamentarias operadas en nuestro ordenamiento, reformas que exigen estudio, reflexión y adaptación a los nuevos esquemas. Las continuas novedades obligan a un sobreesfuerzo del jurista para alcanzar una exégesis racional y decantar unos principios generales en esta movediza materia. Así, podemos reseñar como novedades tras el dictado de las Circulares que con más profundidad se ocuparon de esta materia (la 3/2001 y la 1/2002) durante el año 2003 la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que modifica la redacción del artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante, LE), introduciendo numerosas innovaciones respecto a su redacción anterior e igualmente reforma la redacción del artículo 89 del Código Penal en sus tres primeros apartados estableciéndose como regla general la sustitución de las penas inferiores a 6 años impuestas a extranjeros no residente por la expulsión; la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, que nuevamente modifica la LE, y que introduce entre
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otras novedades una regulación de los centros de internamiento de extranjeros (arts. 62 bis a 62 sexies) y la posibilidad de que el extranjero que esté sometido a un expediente de devolución pueda ser internado cuando pretenda entrar ilegalmente en el país, disipando dudas anteriores. La obligación contenida en la Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países es incorporada a través del nuevo artículo 64.3 LE, reformado por la referida Ley Orgánica 14/2003, que introduce en nuestro Derecho el principio del reconocimiento mutuo de resoluciones de expulsión, como manifestación de la progresiva consolidación de un espacio europeo de libertad, justicia y seguridad. Debe también destacarse la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que introduce disposiciones sobre comunicaciones con la autoridad administrativa y ejecución de la expulsión sustitutiva. También en el ámbito de la Unión Europea debe destacarse la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia, a circular libremente y a residir en el territorio de los Estados miembros, que unifica y sistematiza el contenido de las directivas anteriores sobre la materia e incorpora la jurisprudencia del TJCE sobre derecho de entrada y residencia de los ciudadanos de la Unión, al tiempo que simplifica aún mas el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la UE y de sus familias. Igualmente es de interés la Directiva 2004/81/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal.
Por lo demás, recientemente se ha publicado el Reglamento (CE) 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), con entrada en vigor el 13 de octubre de 2006. Igualmente debe reseñarse la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, suscrita por España, y publicada en el «BOE» de 29 de septiembre de 2003 y el Instrumento de Ratificación del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa esta Convención, publicado en el «BOE» de 10 de diciembre de 2003. A nivel reglamentario ha de hacerse mención al Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y al Real Decreto 1325/2003, de 24 octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y últimamente el nuevo Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (en adelante, RE). Debe igualmente partirse del dato de que –con mayor o menor intensidad– la problemática, incidencias, implicación e intervención del Fiscal en materia de extranjería se plantea ya en todas las Fiscalías de Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, como se pone de relieve en sus Memorias anuales. De tratarse de un ámbito limitado a ciertas provincias costeras y fronterizas, ha pasado a generalizarse a todo el territorio español. Estas reformas justifican el dictado de una nueva Circular por la Fiscalía General del Estado, necesaria para actualizar y adecuar al nuevo panorama legislativo las
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directrices que en su día fueron expuestas en las Circulares 3/2001 y 1/2002, instrumentos que han de entenderse en vigor en todo lo no afectado por las modificaciones legislativas y por la presente Circular.
I. LA EXPULSIÓN SUSTITUTIVA DE EXTRANJEROS NO RESIDENTES LEGALMENTE CONDENADOS POR DELITO I.1
Novedades legislativas
El tratamiento penal de la delincuencia de extranjeros ha sufrido un giro radical desde nuestro primer Código Penal. El artículo 10 del Código Penal de 9 de julio de 1822 disponía que «todo español o estrangero que dentro del territorio de las Españas cometa algún delito o culpa, será castigado sin distinción alguna con arreglo a este código, sin que a nadie sirva de disculpa la ignorancia de lo que en él se dispone». La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre sintetiza los objetivos perseguidos por la reforma del artículo 89 CP: «… se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto». La evolución legislativa se ha dirigido a ampliar cada vez mas las posibilidades de sustitución de la pena por la expulsión: el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985 restringía el uso de esta facultad a los casos de condena por delito menos grave. El primitivo artículo 89 CP 1995 ampliaba las posibilidades a los supuestos de delitos graves con la limitación penológica de los seis años, limitando el ámbito subjetivo de aplicación a los extranjeros no residentes legalmente en España. El artículo 89 reformado, manteniendo el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, no diseña la expulsión sustitutiva como una facultad del Tribunal,
sino que la establece con carácter cuasi imperativo. Esta es, sin duda, la novedad de mayor calado en esta reforma. En cuanto a su naturaleza, conforme al ATC 106/1997, de 17 abril, cabe seguir manteniendo que esta medida ni en rigor puede decirse sea una pena –lo que quedaría demostrado, entre otras cosas, por el hecho de no venir expresamente mencionada en el catálogo que de las mismas se establece en el art. 33 del Código Penal de 1995– ni, dado su carácter puntual o de agotamiento en un solo acto, puede considerarse adecuada para el cumplimiento de las finalidades preventivo-especiales que no están absolutamente garantizadas por el simple regreso del penado extranjero a su país. Rechazan también la conceptuación de la expulsión como pena las SSTC 242/94, de 20 de julio, y 203/1997, de 25 de noviembre.
I.2
El presupuesto general de aplicación del artículo 89: extranjeros no residentes legales en España
Siguiendo a la Circular 3/2001, debe, como premisa básica, sentarse la de que el extranjero residente que se halle en posesión de alguna de las autorizaciones administrativas o dispensado de la obligación de obtenerlas en virtud de tratado o de Ley ha de afrontar el cumplimiento de la condena en las mismas condiciones que el reo español, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 LE que autorizaría la incoación de expediente de expulsión si la condena ha sido por delito doloso que tenga señalada pena privativa de libertad superior a un año de duración. El concepto general de extranjero aparece en el artículo 1.1 LE, que declara que se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española. El artículo 29.1 LE dispone que los extranjeros podrán encontrarse en España
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en las situaciones de estancia o residencia y desde el punto de vista negativo, el artículo 53 a) LE califica como infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. Desglosando los supuestos en los que puede entenderse que un extranjero se encuentra irregularmente en España podemos reseñar los siguientes: 1) permanencia irregular originaria, que comprendería los supuestos de entrada ilegal consumada. Los artículos 25 a 27 LE regulan las condiciones de entrada legal en España. En este punto deben tenerse en cuenta los supuestos en los que conforme al artículo 45 RE cabe otorgar autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales 2) permanencia irregular sobrevenida por no obtención de prórroga de estancia, conforme a los artículos 30 LE y 29 y 30 RE; y 3) permanencia irregular sobrevenida por caducidad de documentos autorizantes de residencia sin haber solicitado la renovación en plazo reglamentario. No puede confundirse residencia legal y estancia regular. No residen legalmente en España ni los extranjeros que se encuentran en situación irregular ni los que se encuentran en situación de estancia, pese a que estos últimos se encuentran legalmente en España. Por tanto, puede en principio aplicarse la expulsión sustitutiva tanto a los extranjeros que se encuentran irregularmente en España como a los extranjeros en situación de estancia, conforme al artículo 30 LE (permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a noventa días). Ello no obstante, como se analizará infra, la concurrencia de esta circunstancia –estancia– habrá de ser ponderada a la hora de decidir sobre la expulsión. Solamente, pues, quedan excluidos de la posibilidad de expulsión sustitutiva
los nacionales y los extranjeros que residen legalmente en España, temporal o permanentemente (art. 30 bis LE). A estos efectos, los estudiantes extranjeros con autorización de estancia, conforme al artículo 33 LE, deberán considerarse como extranjeros residentes legalmente en España, pues pese a que nominativamente tienen la consideración de estantes, la nota de permanencia que acompaña su régimen los hace materialmente asimilables a la situación de los residentes, en tanto la duración de estas autorizaciones se acomodan a la del curso para el que estén matriculados, con posibilidad de prórrogas anuales. Por consiguiente, habrá de partirse de la no aplicabilidad de la expulsión sustitutiva a los estudiantes extranjeros con autorización de estancia, pues en definitiva, su régimen se asemeja al de los residentes temporales más que al de los estantes. La falta de residencia legal del extranjero debe estar debidamente acreditada en la causa (vid. STS 919/1999, de 2 de junio), debiendo entenderse que en principio, la certificación expedida sobre existencia o inexistencia de autorización de residencia por funcionarios de las Brigadas de Extranjería y Documentación, que en estos supuestos deberá incorporarse a la causa penal, será, como documento oficial expedido por los órganos del Ministerio de Interior, prueba suficiente para acreditar la aplicabilidad o inaplicabilidad del régimen legal del artículo 89 CP. Este documento, en tanto certifica la falta de residencia legal y la falta de constancia de que el imputado haya solicitado una renovación, debe considerarse prima facie como prueba bastante de que el extranjero no reside legalmente en España, sin perjuicio de que el mismo pueda aportar otros elementos probatorios para enervar ese principio de prueba. Cualquier otra decisión podría suponer obligar al Fiscal a una suerte de probatio diabólica incompatible con los principios de la teoría general de la prueba.
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La inexistencia o no presentación por el extranjero de la mencionada documentación cuando le sea requerida por el Juzgado, arroja una fuerte presunción de ilegalidad, que se ve reforzada si tenemos en cuenta que el artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, señala que «los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes». En este mismo sentido, el artículo 29.2 LE dispone que las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda. No obstante, hallándonos en el marco de un proceso penal, donde la vigencia del principio de presunción de inocencia condiciona toda la teoría de la carga de la prueba, en aquellos casos en que el extranjero no acreditase su estancia legal en España, los Sres. Fiscales pedirán que se incorpore a la causa la correspondiente certificación emitida por las Brigadas de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía. Las anteriores afirmaciones nada obstan a la posibilidad de prescindir de solicitar la referida certificación si el extranjero imputado, no solo no presenta documentación acreditativa de su residencia legal sino que además reconoce no disponer de tal autorización. Habrá de tenerse presente que la posesión del NIE (número de identidad del extranjero) no acredita la residencia legal en España, como por lo demás se desprende del artículo 101.1 RE, que prevé –entre otros supuesto– el otorgamiento a los extranjeros a efectos de identificación de NIE cuando se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre extranjería.
En tanto la calificación del extranjero como no residente es esencial a los efectos de la aplicación de la expulsión sustitutiva y en cuanto debe ser objeto de prueba, tal extremo habrá de ser recogido por los Sres. Fiscales en la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales o de acusación, debiendo incorporarse el soporte probatorio preferentemente durante la fase de instrucción y antes de la calificación. Será no obstante admisible, si concurriendo indicios de carencia de autorización de residencia no se ha aportado aún la certificación de la Brigada de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía sobre la situación del imputado en España, evacuar el escrito de calificación solicitando la expulsión sustitutiva e interesando por otrosí la remisión por parte del organismo policial del correspondiente informe, proponiendo simultáneamente como prueba la documental generada por la práctica del otrosí.
I.3
Expulsión sustitutiva de la pena en su integridad
Es el supuesto regulado en el artículo 89.1 CP párrafo primero, y exige, además del requisito de la falta de residencia legal, que el extranjero haya sido condenado a una pena privativa de libertad inferior a seis años. El texto del artículo 89 no deja lugar a dudas sobre su ámbito de aplicación. Lo determinante para decidir la procedencia o no de la expulsión sustitutiva no será la pena abstracta señalada al delito, sino que habrá exclusivamente de tenerse en cuenta la concreta pena que se ha impuesto en la sentencia. Por ello, en principio cabrá aplicar la expulsión sustitutiva cuando el extranjero sea condenado a una pena inferior a los seis años, ya como consecuencia de la concurrencia de eximentes, semieximentes, circunstancias modificativas, grados de ejecución o de participación, ya como consecuencia de la utilización del arbitrio judicial autori-
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zado por las reglas penológicas, independientemente de que la condena lo sea por un delito que en abstracto lleve aparejada pena superior a los seis años. Debe en este punto recordarse que tras la reforma operada en el CP por Ley Orgánica 15/2003 la nueva división entre delitos graves y menos graves se traza a partir de la asignación de penas de prisión superiores a cinco años (art. 33 CP). Por ello entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 89 CP las penas graves y –con el juego de las reglas de determinación de la pena– potencialmente numerosos delitos graves. En todos estos supuestos se establece como regla general la sustitución de la pena por la expulsión. Pero este límite penológico presenta algunas zonas de penumbra que deben ser aclaradas. Así el precepto no aborda el supuesto de que en una misma sentencia el reo sea condenado a varias penas, todas ellas inferiores a los seis años de privación de libertad pero que sumadas excedan de dicho límite. Para estos casos habrá de admitirse la posibilidad de aplicar la expulsión sustitutiva. En efecto, una interpretación gramatical apunta claramente hacia tal solución al emplear el artículo 89 CP el plural: las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas... A idéntica conclusión nos lleva una interpretación sistemática del artículo 89 CP en relación con el artículo 57.7 LE, que cuando regula el otro gran supuesto de renuncia al ius puniendi (autorización de expulsión en causas por delitos penados con privación de libertad inferior a seis años) expresamente incluye el supuesto de pluralidad de causas y por ende de eventuales plurales condenas: así el precepto dispone que en el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados…la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización. Igualmente una interpretación sistemática en relación con la otra gran forma sustitutiva de la ejecución regulada en el mismo capítulo III nos lleva a la admisibilidad de
la expulsión en estos supuestos, pues cuando el Código regula la suspensión de la ejecución, impone el límite de que la privación de libertad impuesta no sea superior a los dos años, estableciéndose expresamente que se supera éste tanto por la imposición de una única pena superior como por la condena a varias inferiores a dos años pero que sumadas lo rebasen. En efecto, el artículo 81 regla 2.ª CP exige como condición necesaria para la suspensión que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años. Por tanto, cabe entender que si el Legislador no ha incorporado una cláusula limitativa análoga en el artículo 89 CP es porque no quiere en estos casos constreñir la operatividad de la expulsión sustitutiva. Por pena privativa de libertad habrá de entenderse cualquier pena de prisión, pero no debe quedar incluida la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas (y ello pese a su calificación como pena privativa de libertad conforme al artículo 35 CP), pues la aplicabilidad de ésta, por su propia naturaleza subsidiaria, es incierta en el momento ordinario de imposición de la expulsión sustitutiva, esto es, en el momento del dictado de la sentencia. A fortiori, hacer depender la puesta en marcha de la expulsión de la disponibilidad de recursos económicos para hacer frente al pago de la multa puede incorporar un criterio discriminatorio no justificado. Aunque también debe entenderse que la pena de localización permanente es pena privativa de libertad (art. 35 CP), ha de exigirse en todo caso que la pena impuesta lo sea por delito, no debiendo reputarse título suficiente para posibilitar la expulsión sustitutiva una condena a pena privativa de libertad por una simple falta. Pese al silencio de la Ley, una interpretación acorde con la exigencia constitucional de respeto al principio de proporcionalidad veda cualquier otra alternativa. En apoyo de esta opción puede también argumentarse que el artículo 89 no contiene ninguna alusión a las faltas,
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refiriéndose sólo a los delitos cuando regula la posibilidad de excluir el régimen de la expulsión. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003 aún es mas clarificadora, cuando se refiere exclusivamente a los delitos, no planteándose la posibilidad de expulsar judicialmente por una simple falta. En efecto, se dice en ella que se establece que, en el caso de extranjeros que, además de no ser residentes legalmente en España, cometan un delito castigado con pena de prisión inferior a seis años, la regla general sea la sustitución de la pena por la expulsión. Si la finalidad de la reforma es –como también recoge la Exposición de Motivos– evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto es claro que tal fin no puede predicarse del cumplimiento de una pena impuesta en un juicio de faltas, pena cuya ejecución por su limitada extensión nunca va a trasmutarse en forma de permanencia en España. Como argumento práctico debe también ponerse de manifiesto que es contrario al principio de concentración y de celeridad que debe presidir el enjuiciamiento de las faltas introducir como un elemento más de debate jurídico el relativo a si el reo es o no residente legal en España. La inclusión de las condenas por simples faltas conllevaría –además de los reparos desde el punto de vista de la proporcionalidad– el problema de su ejecución: la pena privativa de libertad que puede imponerse es la localización permanente (art. 33 CP), con un máximo de duración de doce días (art. 37 CP) que además no es susceptible de cumplimiento en Centro Penitenciario. En definitiva, será el expediente administrativo el cauce natural para acordar la expulsión de quienes además de haber cometido una falta están incursos en causa de expulsión por la irregularidad de su situación. En estos supuestos debe primarse la vía de la autorización del ar-
tículo 57.7 LE. Los Sres. Fiscales velarán porque la tramitación del juicio de faltas –y la eventual imposición de una pena leve– no se torne en obstáculo para autorizar la expulsión administrativa. A estos efectos, si se interesa por la autoridad administrativa la autorización del artículo 57.7 LE en el seno de un juicio de faltas, concurriendo los requisitos legales los Fiscales informarán favorablemente como regla general e interesarán la suspensión de la celebración de la vista oral del juicio de faltas, si éste hubiera sido ya convocado. La desactivación del juicio de faltas, aunque se tramite en la modalidad de señalamiento inmediato, debe ser consecuencia lógica anudada a la autorización de la expulsión, siendo además especialmente aconsejable para evitar perturbaciones derivadas de la ejecución de la pena (leve) impuesta. No puede oponerse a esta suspensión de la celebración del juicio de faltas (o en su caso del juicio rápido) el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales, pues este principio encuentra su lógica excepción ante la concurrencia de justa causa (art. 202 LECrim), concepto indeterminado que sin duda habría de entenderse colmado ante una solicitud atendida de autorización para expulsión. Concedida la autorización, deben suspenderse los términos judiciales, sin perjuicio de que puedan abrirse de nuevo si la expulsión no llegara finalmente a materializarse. Pasando a otro punto necesitado de clarificación, cuando conforme al artículo 71.2 CP sea imperativo sustituir la pena de prisión de menos de tres meses por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, como quiera que ambas son penas no privativas de libertad, no procederá interesar la expulsión sustitutiva. En tanto el mecanismo de sustitución del artículo 71.2 opera preceptivamente, la pena privativa de libertad que se impone lo es a los solos efectos de servir de marco referencial a la hora de fijar la pena que conforme al artículo 88 debe ser efectivamente ejecutada. Por lo demás, el artículo 88.3 dispone que en
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ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras, por lo que no cabría aplicar el artículo 71.2 y el 88 (sustitución obligatoria) y posteriormente aplicar una nueva sustitución conforme al artículo 89. I.3.1
DELITOS
EXPRESAMENTE EXCLUIDOS
Se mantiene el párrafo 4.º del artículo 89, que fue añadido por la reforma 8/2002, de 22 de diciembre: las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 318 bis, 515.6.º (derogado por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, 517 y 518 del Código Penal. Los delitos tipificados en los artículos 312 (tráfico ilegal de mano de obra) y 318 bis (tráfico ilegal de personas) precisamente se orientan a la represión de conductas relativas a la promoción del tráfico de personas, por lo que razones de prevención general exigen su aplicación en todo caso. La referencia a los artículos 515.6, 517 y 518 (asociaciones ilícitas que promuevan el tráfico ilegal de personas) quedan vacías de contenido al suprimirse tras la reforma 15/2003 el artículo 515.6, del que los artículos 517 y 518 son meros preceptos referenciales. I.3.2
OTROS
SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE LA EXPULSIÓN
La exclusión de los delitos de los artículos 312 y 318 bis unida a la también expresa posibilidad de excluir otros, lleva a la necesidad de analizar en cada supuesto si el interés público inherente a la ejecución de la pena exige excluir la alternativa de la expulsión. Conforme a los criterios establecidos por la Circular 3/2001 la medida de expulsión supone una suspensión de la potestad jurisdiccional en su modalidad de hacer ejecutar lo juzgado en aras a preservar otros fines igualmente valiosos
para el Estado relacionados con su política de extranjería, fines respetables, que podrán adquirir preponderancia siempre y cuando no impidan la realización elemental de los fines de prevención general y afirmación del ordenamiento jurídico que justifican la existencia de la pena. La Circular 3/2001 sentaba como criterio general que estos fines se verían resueltamente lesionados si la praxis derivase a una aplicación indiscriminada de la medida de expulsión. A la vista de la nueva regulación, debe partirse de que se ha producido un cambio de rumbo, pues expresamente el legislador desea una aplicación generalizada de la medida de expulsión, solamente susceptible de derogación en casos excepcionales. Se limita, pues, la discrecionalidad del Juez o Tribunal para la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional. La STS 901/2004, de 8 de julio considera que el artículo 89 es «una conminación legal dirigida al juzgador» y que «sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario». Por tanto, según una interpretación ad pedem litterae sería imperativo aplicar el mecanismo de la sustitución. Pero aunque ya no será de aplicación la jurisprudencia que concebía la sustitución como facultad del Juzgador, cuyo arbitrio no podía ser objeto de revisión casacional (vid. SSTS 1144/2000, de 4 septiembre, n.o 929/1998, de 13 julio y 330/1998 de 3 marzo), la interpretación literal ha de ser objeto de modulaciones, para evitar en unos casos una quiebra del sistema penal y en otros, soluciones contrarias a la doctrina del TEDH en materia de expulsiones. Como refiere el ATC 106/1997, deberán en todos estos supuestos ponderarse las necesidades preventivo-generales –en las que es perfectamente encuadrable el criterio de la alarma social, entendido como efecto nocivo que, en relación con la finalidad de prevención general inherente a toda pena, tendría el hecho de la
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falta de reacción penal suficiente ante la comisión de un delito grave– y preventivo-especiales. La regla general podrá, pues, ser derogada mediante una decisión motivada del órgano jurisdiccional, tras oír al Ministerio Fiscal, basada en que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. La remisión a la naturaleza del delito implica que han de ser razones de prevención general las que puedan motivar el cumplimiento de la condena en centro penitenciario español. También deberá ponderarse la finalidad retributiva ínsita en la pena. Pueden seguir utilizándose como pautas orientativas a la hora de optar por el cumplimiento de la pena las que aportaba la Circular 3/2001. Por tanto, habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, tomando en consideración especialmente la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico frente al infractor en aquellos casos en que el delito revista especial trascendencia bien por su gravedad intrínseca –v.gr. tráfico de drogas, agresiones sexuales– bien por las particulares circunstancias de sus autores o los fines perseguidos –grupos de delincuentes organizados, especialmente si se trata de grupos transnacionales, bandas armadas y terroristas, etc.–, bien por la existencia de una necesidad reforzada de protección a la víctima –menores, discapacitados, personas en situación de desvalimiento. Pero en todo caso habrá de añadirse tras la reforma 11/2003 que, en este examen de los tipos penales que pueden exigir que la pena impuesta se cumpla en España, debe partirse de la ponderación de la voluntas legis de poner en primer plano el interés del Estado en evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España. El legislador, al confrontar el interés del Estado en el ejercicio del ius puniendi con el interés del Estado en expulsar a extranjeros no residentes legales que hayan sido condenados a pena
inferior a seis años, opta conscientemente por el sacrificio de aquél en favor de éste, y por tanto ése debe ser el principio general a seguir. Dentro del grupo de delitos que exigen cumplimiento ordinario estarán normalmente aquellos en los que el sujeto activo es un extranjero no residente que accede a España con el fin de cometer el delito y con ánimo de volver al extranjero una vez perpetrados los hechos. Los efectos criminógenos y la neutralización de la finalidad preventivo-general y preventivo-especial del ordenamiento penal que derivaría de aplicar a estos supuestos la expulsión aconsejan en principio hacer uso de las posibilidades de cumplimiento de la pena en España. Estas consideraciones deben ser especialmente aplicables a extranjeros no residentes traficantes de drogas (que causen grave daño a la salud o aún no causándolo, en cantidad de notoria importancia). En este sentido, la STS 1249/2004, de 28 de octubre, en un supuesto de tenencia preordenada al tráfico de 411 gramos de cocaína consideró improcedente la sustitución de la pena de prisión impuesta de cinco años cuando el acusado llevaba escasamente cinco meses de prisión preventiva, pues lo contrario implicaría un favorecimiento o promoción del tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros, lo que provocaría una situación generalizada de impunidad para éstos, así como una desprotección total para los ciudadanos. En la misma línea la STS 906/2005, de 8 julio, asume el criterio del órgano a quo de que «la sustitución de la pena por la expulsión en los casos de cantidades intermedias de cocaína excluiría el efecto coercitivo de la pena y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de tener una especie de licencia para la comisión delictiva, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen».
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No obstante, los supuestos de tráfico de drogas de menor entidad (menudeo), aunque se refieran a sustancias que causan grave daño a la salud pueden ser susceptibles de expulsión sustitutiva. La STS 1546/2004, de 21 de diciembre, ya señaló que «el análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el artículo 368 del Código penal, que se sustituya en la hipótesis de un vendedor callejero de «papelinas» pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables». Esta doctrina es expresamente ratificada por la STS 366/2006, de 30 de marzo. Deben excluirse también como pauta general los delitos cometidos por organizaciones criminales, conforme a los criterios de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Habrá de mantenerse el criterio de la Circular 1/2002, respecto de las condenas por el tipo contenido en el artículo 313 CP. Los Sres. Fiscales, en estos supuestos valorarán muy especialmente la conveniencia de informar de modo desfavorable la expulsión sustitutiva de la pena. En tanto este delito sanciona otro supuesto de inmigración clandestina, concurre la misma ratio que justifica el singular tratamiento de los artículos 312 y 318 bis. Habrán de tenerse presentes igualmente los acuerdos adoptados por la Junta General de la Fiscalía especial Antidroga, celebrada en Madrid los días 15 v 16 de Diciembre de 2005 en los que se acordó como criterio general oponerse a las sustituciones en todos aquellos casos en los que la calificación jurídica incluya los subtipos agravados de pertenencia a organización del artículo 369.1.2° CP (en delitos contra la salud pública) o del 302.1 CP (en el caso de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico), por tratarse de supuestos específicos de asociación ilícita. Respecto de los demás supuestos, en aplicación de los mismos preceptos, debe observarse lo dispuesto
en el artículo 3°, apartado 6 de la Convención de 20.12.1988 de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (BOE de 10-11-90) a cuyo tenor «las partes se esforzarán por asegurarse de que cualesquiera facultades legales discrecionales conforme a su derecho interno (como lo es el arto 89 del CP) se ejerzan para dar la máxima eficacia a las medidas de detención y represión respecto a estos delitos teniendo debidamente en cuenta la necesidad de ejercer un efecto disuasivo en lo referente a la comisión de estos delitos». Ello implica que haya de mantenerse una interpretación restrictiva, atendiendo a la trascendencia y gravedad del delito, en supuestos de concurrencia de alguno de los subtipos agravados de delitos contra la salud pública…» Debe finalmente tenerse en cuenta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que para la imposición de la expulsión deben ponderarse circunstancias tales como el arraigo, la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o el mismo pueda ser objeto de tortura o tratos degradantes contrarios al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, las SSTEDH de 21 junio 1988, caso Berrehab contra Reino de los Países Bajos, de 18 de febrero de 1991 –caso Moustaquim–, de 7 de julio de 1989 – caso. Soering contra Reino Unido–, de 26 de marzo de 1992 –caso Beldjoudi–, de 15 de noviembre de 1996 – caso. Chahal. contra Reino Unido, de 2 de mayo de 1997 – caso D. contra Reino Unido, de 11 julio 2000 –Caso Ciliz contra Reino de los Países Bajos–, 502/2001 de 2 agosto –caso Boultif contra Suiza y de 6 marzo 2001 Caso Hilal contra Reino Unido. o la de 31 octubre 2002, Caso Yildiz contra Austria. En este mismo sentido, la STS 901/2004, de 8 de julio considera «que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamenta-
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les de la persona –sea o no inmigrante, ilegal o no– que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el artículo 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH…y ello es tanto más exigible cuanto que..la filosofía de la reforma…responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado» y por ello «parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión.» También la STS núm. 514/2005, de 22 de abril declara que «la reforma…al establecer la sustitución en términos de obligatoriedad y aplicación automática, por completo ajenos a los principios de actuación de la jurisdicción ha sido interpretado, tanto por esta Sala…, como por los Juntas de Magistrados del orden penal, rebajando el contenido categórico del precepto propiciando una interpretación acorde con los principios constitucionales y las exigencias de los Tratados Internacionales signados por el Estado». Esta interpretación se ha consolidado y así la STS 366/2006, de 30 de marzo declara que la motivación del Tribunal debe ponderar no sólo la naturaleza del delito sino también las circunstancias personales y familiares del acusado, a fin de atender no sólo a razones de orden público o de una determinada política criminal sino también a la salvaguarda de derechos fundamentales. En este mismo sentido pueden citarse las SSTS 710/2005, de 7 de junio, 906/2005, de 8 de julio, y 1120/2005, de 28 de septiembre.
Dentro de estas circunstancias personales a valorar a efectos de decidir sobre la procedencia de la expulsión sustitutiva habrá de prestarse particular atención a aquellas que conforme al artículo 57.5 y 6 LE restringen las posibilidades de expulsión administrativa (vid. infra epígrafe II.4 in fine). En esta línea habrán de tenerse en cuenta y ponderarse los casos de extranjeros que pese a no tener regularizada su situación, se encuentren en España trabajando por cuenta ajena y devengando derechos prestacionales. Debe a estos efectos recordarse que conforme al artículo 36.3 LE, aunque para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la correspondiente autorización, la carencia de la misma por parte del empresario, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle. Por tanto, en supuestos en los que la expulsión automática del artículo 89 conduzca a resultados que contraríen la doctrina del TEDH habrán los Sres. Fiscales de optar por no solicitar la expulsión. En todo caso habrá de exigirse en estos supuestos una motivación justificante de la derogación de la regla general. I.3.3
PROCEDIMIENTO PARA LA DECISIÓN SOBRE LA SUSTITUCIÓN
La decisión sobre la sustitución tiene su cauce natural en la propia sentencia. Del tenor literal del precepto parece que la audiencia del Ministerio Fiscal solamente es necesaria para excepcionar la regla general. Sin embargo, conforme a la STS 514/2005, de 22 de abril la sustitución en aplicación del artículo 89 del Código penal «está sujeta a una previa audiencia en la que debe informar el Ministerio fiscal sobre su procedencia». Por tanto, como quiera que expulsión sustitutiva de la pena ha de ser decidida en sentencia, y en tanto su aplicación no es automática, los Sres. Fiscales habrán de pronunciarse en el escrito de califica-
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ción provisional y, en su caso, excepcionalmente, en el trámite de elevación a definitivas de las conclusiones, interesando la sustitución, o pronunciándose respecto de la procedencia del cumplimiento de la pena.
Los Sres. Fiscales habrán de incluir el pronunciamiento sobre la sustitución de la pena por la expulsión en la conclusión quinta, tras la pena concreta solicitada, bien interesando la expulsión sustitutiva, bien el cumplimiento ordinario.
Además, de este modo se permite también al acusado la posibilidad de realizar alegaciones y proponer y practicar prueba, que puede, por ejemplo, referirse a los presupuestos de la expulsión, esto es, a si el mismo es o no residente legal en España. A través de esta vía se alcanza una interpretación mas acorde con la Constitución evitándose cualquier atisbo de indefensión, que podría generarse siguiendo unos criterios hermenéuticos estrictamente gramaticales. La necesidad de salvaguardar la audiencia del reo había sido por lo demás resaltada tanto por el TS (vid. núm. STS 17/2002, de 21 enero) como por el TC (STC núm. 242/1994, de 20 de julio).
Seguirán siendo de aplicación los criterios sentados por la Circular 3/2001 en relación con la no vinculación del órgano jurisdiccional a la petición del penado para que se le expulse: la medida de expulsión no debe ser considerada como un beneficio ni atribuye un derecho subjetivo para exigir del juez o tribunal un trato benévolo en comparación con el dispensado a los penados españoles o a los extranjeros residentes. El juez o tribunal no está obligado a otorgar la expulsión ni sujeto a una interpretación necesariamente favorable al reo en virtud del principio pro libertate que en modo alguno resulta aplicable al caso (ATC núm. 33/1997). Este es por lo demás el criterio implícitamente asumido por la STS núm. 906/2005, de 8 de julio. Sin embargo debe ahora introducirse un importante matiz: el Tribunal está con carácter general obligado a la expulsión, por lo que en estos casos habrá de acordarla incluso a instancia del propio acusado, salvo que de forma motivada acuerde la efectiva ejecución de la pena.
La exigencia de respeto al principio de audiencia y la necesidad de plantear la petición ordinariamente en conclusiones provisionales ha sido por lo demás recordada en la STS 901/2004, de 8 de Julio que afirma que se denuncia lo sorpresivo de la petición del Ministerio Fiscal efectuada en el trámite de conclusiones definitivas…Lo usual será que tal petición se efectúe en las conclusiones provisionales, lo que permite conocer ex ante y temporáneamente tal petición para efectuar las alegaciones y probanzas que se estimen procedentes por la parte afectada. En el presente caso tal momento supuso, de hecho, una indefensión con trascendencia en la quiebra de la protección de derechos fundamentales como el de defensa, causante de indefensión y protección a la familia –art. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8 del Convenio Europeo y art. 39 de la Constitución– La exigencia de audiencia al reo puede considerarse netamente asentada (vid. SSTS núm. 710/2005, de 7 de junio y núm. 274/2006, de 3 de marzo).
La decisión sobre la expulsión sustitutiva requiere motivación. Ello hace igualmente exigible que la petición que pueda realizarse en tal sentido por el Fiscal sea razonada. En este sentido, la STS núm. 1162/2005, de 11 de octubre deja sin efecto la expulsión acordada en el fallo de la sentencia «en la medida de que además de no ser pedida la misma por el Ministerio Fiscal se ha acordado sin una motivación ante las concretas circunstancias del caso, ya que la motivación obrante… se refiere en clave genérica a un interés del Estado a la vista de que la pena impuesta ha sido la mínima, lo que se estima insuficiente desde la exigencia de motivación que se propugna. La STS núm. 274/2006, de 3 de marzo consi-
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dera doctrina de la sala la exigencia de motivación para decidir la expulsión. I.3.4
POSIBILIDAD DE DECIDIR LA EXPULSIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA
A la vista del tenor literal del nuevo artículo 89 CP parece que ya no cabría admitir el aplazamiento de la decisión de concesión o no de la expulsión sustitutiva a la fase de ejecución de sentencia, como se permitió durante la vigencia de la anterior versión del artículo 89 por el TS (vid. SSTS 330/1998, de 3 de marzo y 1381/2000, de 11 de septiembre). Con el nuevo régimen, la sustitución (tanto la íntegra como la parcial) ha de acordarse, en principio imperativamente en sentencia, por lo que los Sres. Fiscales habrán de interponer en su caso los correspondientes recursos ante la injustificada falta de pronunciamiento expreso, en uno u otro sentido, sobre la expulsión. La voluntas legis es clara al respecto: se pretende que la decisión se adopte ya en la sentencia, sin diferirla a otro ulterior momento procesal. Podría inicialmente entenderse que al no existir una prohibición expresa en el artículo 89 CP, cabría, al igual que ocurre con la sustitución del artículo 88 CP, superando la literalidad del precepto y como excepción a la norma general, en atención a una exégesis teleológica, de forma congruente con la finalidad de la reforma –que es, recordemos, evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto– instar que se adopte la expulsión sustitutiva en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta además que la expulsión sustitutiva es una alternativa a la pena privativa de libertad que puede ser beneficiosa tanto para el Estado como para el propio penado. Ya la jurisprudencia menor había admitido la posibilidad de acordar la expulsión en ejecución de sentencia (SSAP Vizcaya (sección 2.ª) de 25 de febrero de 2004 y Ciudad Real 45/2004 de 7
abril). La STS 298/2004, de 12 de marzo también parece apuntar implícitamente hacia la admisibilidad de diferir el pronunciamiento sobre la expulsión a la fase de ejecución de sentencia. Esta misma admisión implícita cabe extraerla de las SSTS 1249/2004, de 28 de octubre y 514/2005, de 22 de abril. Esta última sentencia expresamente remite al trámite de ejecutoria para que con audiencia de las partes se decida sobre la aplicación del artículo 89 CP. También la STS 274/2006, de 3 de marzo, tras dejar sin efecto una expulsión sustitutiva por no haberse respetado el principio de audiencia, declara que «no procede hacer pronunciamiento alguno sobre tal expulsión, sin perjuicio de lo que se solicita (sic) o acuerde en el trámite de ejecución de sentencia». Los problemas de la sustitución en ejecución de sentencia han sido abordados recientemente por la STC 145/2006, de 8 de mayo, dictada por la Sala 2.ª del máximo intérprete de la Constitución en resolución de un recurso de amparo. Esta sentencia analiza si la sustitución de la pena de menos de seis años por la expulsión, operada en ejecución de sentencia vulnera el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). El propio TC declara que «en el control de la corrección de la actuación judicial al ejecutar el fallo habrá de contrastarse…el sentido del fallo mismo interpretado en su propio contexto; de otro lo resuelto con posterioridad para llevarlo a cabo, analizando si existió o no un desviamiento irrazonable, arbitrario o erróneo en relación con el contenido y alcance de los pronunciamientos que integran la parte dispositiva de la resolución ejecutada». Analizando el caso concreto, el TC declara que «…la interpretación efectuada por el órgano judicial, según la cual cabe aplicar en este supuesto, en fase de ejecución, la nueva normativa, resulta irrazonable básicamente por dos
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razones: de un lado porque el texto del artículo 89.1 CP vigente al tiempo de dictarse la Sentencia condenatoria facultaba al órgano judicial para acordar la sustitución y, pese a ello, nadie la solicitó ni aquél la acordó pudiendo hacerlo; de otro porque la nueva redacción del artículo 89.1 CP prevé la sustitución en Sentencia si la pena privativa de libertad es inferior a seis años, y únicamente en el caso de que la pena sea superior a seis años cabe acordar la expulsión del territorio nacional en fase de ejecución, lo que no sucede en el caso presente. A ello cabe añadir que la irrazonabilidad de la interpretación se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que, de ejecutarse las resoluciones judiciales impugnadas, en puridad no estaríamos ante una verdadera y propia sustitución, sino que, dado lo avanzado del cumplimiento de la pena privativa de libertad por el penado, realmente se produciría una acumulación sucesiva de dicha pena y de la medida de expulsión…los Autos impugnados, con base en una argumentación manifiestamente irrazonable, añaden una nueva consecuencia jurídica que altera de modo esencial el contenido del fallo y la correspondiente ejecución de la Sentencia condenatoria en los términos allí plasmados, lesionando de este modo el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE». La doctrina derivada de esta sentencia apunta a la imposibilidad de sustitución de la expulsión en ejecución de sentencia, por alterar de forma irrazonable de modo esencial el contenido del fallo. No obstante, para precisar las consecuencias que caben extraerse de esta sentencia deben subrayarse dos aspectos: en primer lugar, que en el caso analizado la sentencia nada decía acerca de la posibilidad de que en ejecución de sentencia se decidiera la sustitución. En segundo lugar, que se trataba de un supuesto patológico en el que la pena privativa de libertad se hallaba en avanzado estado de ejecución.
Desde estas coordenadas, aun siguiendo la doctrina establecida por la STC núm. 145/2006 y, por tanto, partiendo de que si nada se hubiera establecido en la sentencia firme sobre la expulsión sustitutiva no cabrá promoverla en ejecución de sentencia, habrán los Sres. Fiscales de partir de la admisibilidad de la apertura del incidente de sustitución de la pena por la expulsión en fase de ejecución en dos supuestos: 1.º) Cuando la sentencia se plantee la aplicación de la expulsión sustitutiva pero por concurrir alguna causa justificada difiera la decisión a la fase de ejecución de sentencia, en cuanto no existiría aquí una alteración esencial del contenido del fallo y 2.º) Cuando quien solicite en ejecución de sentencia la sustitución de la pena por la expulsión sea el propio reo, al entender que en tal contexto, valorada la sustitución como beneficio, no se conculcaría ninguna garantía del mismo y por contra podría entenderse que si el fallo no se ha pronunciado pese a concurrir los requisitos legales se le ha privado injustificadamente de un beneficio. Debe a estos efectos recordarse que el Reglamento Penitenciario expresamente establece la obligación de los centros de informar a los reos sobre las posibilidades de interesar la sustitución de la pena por la expulsión (art. 52.2 RP). En todo caso, en estos supuestos limitados en los que se promueva una resolución de expulsión sustitutiva después de dictada sentencia, será necesario dar audiencia al penado asistido de su letrado, permitiéndole incluso articular prueba sobre los presupuestos de la expulsión, y debiendo adoptar la decisión la forma de auto motivado, susceptible de los correspondientes recursos. Por supuesto, también habrá de darse audiencia al Fiscal, quien al despachar el trámite en fase de ejecución habrá de tener presente la posición adoptada al respecto por el Ministerio Público durante las fases anteriores del procedimiento, sin perjuicio de valorar datos nuevos o circunstancias sobrevenidas.
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I.4
La expulsión como medida sustitutiva del cumplimiento del último tramo de la pena de prisión
operar en un momento futuro incierto, pues no puede conocerse a priori cuando va a serle concedido al reo el tercer grado, la petición habrá de formularse por los Sres. Fiscales en el escrito de calificación provisional.
El texto del anterior artículo 89 disponía que los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o superior a seis años que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. En el nuevo texto, el ámbito de esta expulsión sustitutiva del último tramo de la pena se amplía, pues se dispone que los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena... Por tanto, la expulsión surtirá sus efectos no solamente tras el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena sino incluso cuando antes se hubiera concedido al reo el tercer grado. El legislador parte de que en estos supuestos de pena muy grave, el cumplimiento de la pena es ineludible, y solamente renunciable cuando se extingue mediante la ejecución su núcleo central. La sustitución parcial no está sujeta en sus presupuestos aplicativos a ningún límite máximo desde el punto de vista penológico. A diferencia del supuesto de la sustitución de la pena en su integridad aquí si se exige expresamente que el Ministerio Fiscal inste la aplicación de la medida. Aunque la sustitución en estos casos va a
En principio no hay obstáculos –como tampoco los hay en los supuestos de sustitución íntegra– para introducir la petición en trámite de elevación de las conclusiones a definitivas si se ha omitido con anterioridad, sin perjuicio de que en tales supuestos y para evitar cualquier sombra de indefensión deba concederse a la defensa a solicitud de la misma un plazo adicional para poder estudiar posibles alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 788.4 LECrim. Pero en todo caso, la ortodoxia procesal y la necesidad de preservar en plenitud el derecho de audiencia, de contradicción y de defensa hacen que ordinariamente deba incluirse este petitum desde la fase de calificación inicial. Los Sres. Fiscales, en el despacho de las ejecutorias habrán de controlar la correcta aplicación de la expulsión cuando llegue el momento, promoviendo la corrección de cualquier retraso o prolongación en el cumplimiento. El Tribunal debe acordar imperativamente en sentencia la expulsión sustitutiva parcial prevista en el párrafo 2.º del artículo 89, aunque también se prevé la posibilidad de excepcionar esta regla general de forma motivada, cuando aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También cabrá en estos casos excepcionar la regla general y optar por solicitar el cumplimiento ordinario cuando la expulsión automática del artículo 89 conduzca a resultados que contraríen la doctrina del TEDH.
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I.5 La ejecución de la expulsión acordada conforme al artículo 89 CP La reforma 11/2003, pese a que según su Exposición de Motivos pretendía … dar adecuado cauce a que el juez penal acuerde la sustitución de la pena impuesta al extranjero no residente legalmente en España que ha cometido un delito, por su expulsión, incurrió en una flagrante omisión en cuanto a la regulación del procedimiento para materializar la expulsión. Tal omisión ha sido solventada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que en su disposición adicional decimoséptima, sobre Comunicaciones de los órganos judiciales a la autoridad gubernativa en relación con extranjeros, establece en su párrafo segundo la obligación de los órganos judiciales de comunicar a la autoridad gubernativa las sentencias en las que acuerden la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión de los mismos del territorio nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. El apartado 2.º del artículo 152 RE reproduce la Disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003. Debe entenderse que cuando se trate de sentencias dictadas de conformidad en el Juzgado de guardia, podrá el Juez de Instrucción acordar el ingreso en prisión por aplicación del artículo 801.1.4 LECrim. En estos supuestos la conformidad del reo con la pena debe ir precedida de información suficiente de que ésta va a ser sustituida por la expulsión. La misma Disposición decimoséptima establece que a estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la ex-
pulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial. La regla general será pues el inmediato ingreso en prisión, pero la rigidez de tal disposición debe tener alguna posibilidad de flexibilización para evitar en algún supuesto resultados desproporcionados. En efecto, cabe en circunstancias definidas por su excepcionalidad y tratándose de reos en libertad provisional durante el proceso, otorgar un plazo –que en ningún caso podrá ser inferior a 72 horas (art. 64.1 LE)– para cumplir voluntariamente la sentencia, abandonando el territorio nacional. Esta solución es especialmente recomendable para supuestos de penas cortas que de ordinario no habrían motivado el ingreso en prisión, cuando además el penado ofrezca garantías de que va efectivamente a abandonar el territorio nacional. El artículo 28.3 LE parte de la admisibilidad de este procedimiento de ejecución cuando dispone que la salida será obligatoria en los siguientes supuestos: a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal. Para todos estos supuestos en los que por las circunstancias concurrentes no se estime procedente el inmediato ingreso en prisión, la LE permite encauzar las actuaciones subsiguientes de una forma más respetuosa con el principio de proporcionalidad. Por tanto, existiendo una resolución de expulsión ya dictada y notificada (en este caso, la sentencia) si no se estima procedente el ingreso inmediato en prisión, podrá fijarse el plazo en el que el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español, que, en ningún caso, podrá ser inferior a las setenta y dos horas, comunicándose tal decisión a la autoridad gubernativa. Si se incumple el plazo de salida voluntaria por el extranjero, el tribunal sentenciador siempre podrá proceder conforme a lo dispuesto en la Disposición decimosépti-
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ma de la Ley Orgánica 19/2003 para hacer efectiva la expulsión decretada.
I.6
Imposibilidad de ejecutar la expulsión sustitutiva acordada
El artículo 89.1 párrafo 5.º dispone que en el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente. Por tanto, y siguiendo los criterios sentados por la Circular 3/2001, habrá de exigirse de las autoridades gubernativas y los servicios policiales la comunicación inmediata de la práctica de la expulsión o de las razones que en su caso imposibiliten su realización, y si por cualquier motivo la expulsión no se materializa habrá de instarse el alzamiento de la suspensión del proceso penal y la continuación del mismo. Debe aquí recordarse que la pena impuesta no se extingue, sino que simplemente queda en suspenso y es sustituida por la expulsión una vez ésta llega a materializarse. El artículo 89.1 párrafo 3.º dispone que la expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal. El artículo 80 se refiere a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, el artículo 87 se refiere a la suspensión en los supuestos de drogadicción y alcoholismo y el artículo 88 se refiere a la sustitución de las penas privativas de libertad. La sustitución de la pena por la expulsión es incompatible con las resoluciones a que se refieren los artículos mencionados. La exclusión de la aplicación de los artículos 80, 87 y 88 CP solamente afecta a los supuestos en los que se lleva a efecto con éxito la expulsión. Frustrada ésta, los Sres. Fiscales habrán de partir de que tales preceptos recobran su aplicabilidad,
sin que por tanto pueda interpretarse el inciso cumplimiento de la pena privativa de libertad como inexorable ingreso en prisión. Una exégesis acorde con los valores constitucionales llevaría en tales supuestos a la aplicación de las disposiciones generales sobre la ejecución de la pena. Otra interpretación supondría un tratamiento jurídico diferenciado para el extranjero, más gravoso y, sin duda contrario a la Constitución por discriminatorio. Cabrá por tanto aplicar, en los casos en que sea procedente, las disposiciones sobre sustitución y suspensión de la pena. El Tribunal Constitucional ha sancionado por lo demás recientemente esta interpretación en su ATC 132/2006, de 4 de abril, al establecer que «el extranjero cuya expulsión no haya podido realizarse en el plazo máximo legal establecido tiene acceso, en la medida en que reúna los requisitos legalmente exigidos para ello en los artículos 80, 87 y 88 CP, a la posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que le haya sido impuesta, o a su sustitución por otras menos gravosas, en las mismas condiciones que los penados de nacionalidad española y que los penados extranjeros con residencia legal en España». Esto no obstante, cuando la imposibilidad de materializar la expulsión se hubiera debido a una voluntad deliberadamente rebelde del penado extranjero concretada en actos obstruccionistas, tal circunstancia habrá de ponderarse debidamente a la hora de optar por el cumplimiento en prisión o por la suspensión o sustitución de la pena, para evitar que resulten «premiados» dichos comportamientos, lo que constituiría una incoherencia desde el punto de vista político criminal.
I.7
Efectos de la expulsión sustitutiva
La prohibición de regreso se prolonga durante todo el plazo de prescripción de la pena pero jugando como tope mínimo
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regirá el plazo de 10 años desde la fecha de la expulsión. Por ello, si la pena impuesta es de más de cinco y menos de 10 años de prisión, conforme al artículo 133 CP el plazo de prescripción y por tanto de prohibición de regreso será el de quince años. Los Sres. Fiscales habrán de incluir en la conclusión quinta la petición de prohibición de regreso durante el plazo que conforme al artículo 89.2 CE proceda, al ser esta sanción una consecuencia jurídica ligada al delito. Los criterios a seguir ante los supuestos de tentativa de regresar o de regreso a España consumado por parte del extranjero en incumplimiento de la prohibición serán en ambos casos los de devolución inmediata. Ya no cabrá la posibilidad prevista en el inciso final del artículo 89.2 CP en su redacción originaria, conforme al cual «si regresare antes de dicho término, cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas», ni la previsión de la Circular 3/2001 en el sentido de que en tal caso el reo será ingresado en prisión para cumplir la totalidad de la pena pendiente. Tampoco procederá la apertura de nueva causa por desobediencia o quebrantamiento de condena. La respuesta que en todo caso prevé el nuevo artículo 89.3 es la de devolución por la autoridad gubernativa. Esta interpretación se amolda por lo demás a la disposición general contenida en el artículo 58.2 LE, conforme a la que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.» No obstante, si no pudiera materializarse esta segunda expulsión entraría en juego el párrafo 4.º del artículo 89.1, con el consiguiente inicio o reinicio de la pena total o parcialmente sustituida. Desde el punto de vista de los efectos civiles de la expulsión, habrán de mantenerse los criterios sentados por la
Circular 3/2001: la expulsión no ha de ser óbice para que se concluyan las piezas separadas de responsabilidad civil, que no deberán ser archivadas hasta que se hayan concluido debidamente, procurando en su caso la localización y realización de los bienes del reo que puedan ser objeto de traba en España. El archivo de la ejecutoria penal no justifica el automático cierre de la pieza separada de responsabilidad civil si existen bienes embargados o se han localizado fuentes de ingresos que puedan servir para satisfacer las indemnizaciones declaradas en sentencia, pudiendo continuarse por tanto la tramitación a tales efectos, sin perjuicio del necesario respeto de los derechos fundamentales del sometido a ejecución. En todo caso debe tenerse presente que el nuevo régimen no incluye un requisito como el previsto en el artículo 21.2 Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, a cuyo tenor «... el Juez o Tribunal podrán acordar...su expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las penas que le fueran aplicables, asegurando en todo caso la satisfacción de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar...». No habrá pues de considerarse como impedimento para la expulsión la falta de aseguramiento de responsabilidades civiles. Esta fue por lo demás la interpretación que realizó el TC analizando el cambio que supuso el anterior artículo 89 (que a tales efectos es idéntico al actual) respecto del artículo 21 Ley Orgánica 7/85 (vid. ATC 106/1997, de 17 abril).
I.8
Expulsión sustitutiva de ciudadanos de la Unión Europea o de otros países asimilados
En este punto ha de realizarse una remisión en bloque a los criterios sentados en la Circular 3/2001, que concluía con que el artículo 89 CP difícilmente podrá ser aplicado a un ciudadano comunitario, constatando por lo demás la dificultad
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adicional para que la medida resultase efectiva, teniendo en cuenta la existencia de un espacio común sin fronteras creado por las normas de Schengen. Estas conclusiones se refuerzan con la regulación contenida en la reciente Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que dispone en su artículo 33 que el Estado miembro de acogida sólo podrá emitir una orden de expulsión del territorio de un ciudadano comunitario como pena o medida accesoria a una pena de privación de libertad, cuando dicha orden cumpla los requisitos de los artículos anteriores. Estos requisitos –generales para la expulsión de ciudadanos de la UE o de miembros de su familia– por lo que ahora interesa se concretan en que conforme al artículo 27 las limitaciones a la libertad de circulación y residencia sólo podrán acordarse por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. El artículo 28 dispone que antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.
Debe tenerse en cuenta, respecto de las indicaciones contenidas en la Circular 3/2001, que con posterioridad se ha promulgado el Real Decreto 178/2003, de 14 febrero que regula la materia relativa a libre circulación de ciudadanos de la Unión Europea, Confederación suiza y de los nacionales de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por tanto, las consideraciones que en este apartado se realizan son aplicables a los ciudadanos de la Unión, Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein. El Real Decreto 178/2003 se aplica, también conforme a su artículo 2, «cualquiera que sea su nacionalidad, y en los téminos previstos por parte, a los familiares de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que a continuación se relacionan, y siempre que mantengan un vículo de convivencia estable y permanente con éstos: a) A su cónyuge, siempre que no esténseparados de derecho. b) A sus descendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho, menores de veintún años o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas. c) A sus ascendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho, que vivan a sus expensas, con la excepción de los ascendientes de los estudiantes y de sus cónyuges». Debe sin embargo tenerse en cuenta que la STS (sala tercera) de 10 de junio de 2004 ha anulado el inciso «y siempre que mantengan un vículo de convivencia estable y permanente con éstos». Se mantiene por tanto el criterio de que los Sres. Fiscales deberán, con carácter general y salvo supuestos excepcionales, informar negativamente las solicitudes de expulsión relativas a ciudadanos comunitarios y asimilados que, al amparo de lo previsto en los artículos 57.7 LE y 89 CP les trasladen para informe los órganos judiciales competentes. Esos supuestos excepcionales habrán de poder
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ser reconducidos a las razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública a que se refiere el artículo 16 del Real Decreto 178/2003 y la Directiva 2004/38/CE y respetando las peculiaridades procedimentales establecidas en el artículo 17 del referido Decreto.
I.9
Sustitución judicial de las medidas de seguridad por la expulsión
El artículo 108.1 CP tras la reforma operada por Ley Orgánica 11/2003 dispone que si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España. Pese al tenor literal del precepto, que apunta a que la sustitución opera respecto de cualquier medida de seguridad, parece que una interpretación sistemática, a la luz de los criterios sentados por el artículo 89 y del principio de proporcionalidad, aboga por entender que solamente es aplicable para medidas de seguridad privativas de libertad, incluyendo, eso sí, las impuestas por los delitos de tráfico de seres humanos contemplados en el artículo 89.4 CP respecto de los que no se hace ninguna alusión. No obstante, respecto de estos últimos, cabrá inaplicar la expulsión sustitutiva pues el precepto permite con carácter general tal inaplicación por el órgano jurisdiccional y previa audiencia del Ministerio Fiscal, cuando excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España (art. 108.1 CP). En cuanto al plazo de la prohibición de regreso a España el artículo 108 se separa del 89 y establece un sistema de plazo único de diez años.
I.10
Pluralidad de causas abiertas
Cuando el extranjero no residente legal está sometido a varios procedimientos penales, es indispensable la coordinación a través del servicio de extranjería de cada Fiscalía para dar una respuesta global, armónica y coherente con los fines de nuestro ordenamiento. Si el penado extranjero tiene otra u otras causas penales pendientes de enjuiciamiento, no existirá ningún obstáculo para que, una vez acordada la expulsión sustitutiva en la causa ya finalizada, concurriendo los requisitos, se autorice la expulsión, conforme al artículo 57.7 LE, por los Juzgados que estén conociendo las causas no finalizadas por sentencia. De no concederse tal autorización podrá hacerse uso del inciso in fine del apartado 1.º del artículo 89 CP, conforme al que en el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.
II. EL FISCAL Y LA MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAMIENTO II.1
Introducción
La intervención del Fiscal en materia de internamientos cautelares de extranjeros debe inspirarse en su función de patronus libertatis. No ha de olvidarse que la medida supone aplicar una privación de libertad a personas que ni han sido condenadas penalmente (o si lo han sido no se ha estimado procedente el inicio de la ejecución de la pena) ni han sido sometidas a una medida cautelar personal penal (en caso de estar imputadas en un proceso penal). Debe tenerse también presente que el derecho a la libertad es uno de los denominados derechos «inna-
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tos absolutos». El extranjero –sea cual sea su situación en España– goza del mismo sin necesidad de ningún reconocimiento legal, pues su disfrute es inherente a la dignidad humana (vid. SSTC 115/ 1987, 144/1990, 55/1996 y 179/2000). La doctrina emanada de la Fiscalía General del Estado ha sido en este punto constante. Desde la Instrucción 6/1991, de 23 de octubre, sobre garantías en las autorizaciones judiciales de internamiento de extranjeros sometidos a procedimientos de expulsión se promovía la necesidad de partir de que la medida del internamiento, por la naturaleza del bien jurídico implicado, ha de estar inspirada por un principio de excepcionalidad. La Circular 1/1994 de 15 de febrero, sobre intervención del Ministerio Fiscal en relación con determinadas situaciones de los extranjeros en España declaraba que la adopción de la medida de internamiento debe producirse únicamente y dada su excepcionalidad cuando sea imprescindible para asegurar el fin de la expulsión, y durante el menor tiempo posible y llevarse a cabo de forma que nunca represente una situación de mayor aflicción que la que en si misma conlleva toda detención y pérdida de libertad, y siempre bajo la supervisión del Juez y del Ministerio Fiscal. Debe operarse, pues, con las mayores cautelas, y –dentro de los márgenes que de lege data confiere la legislación– promover una decidida fiscalización del cumplimiento de los requisitos legales por parte del Ministerio Fiscal. La Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2001 realizó un profundo análisis de los criterios a seguir por los Fiscales en relación con esta medida cautelar. En este punto debe recordarse la plena vigencia de tales criterios, haciendo una remisión global a los mismos y evitando así antieconómicas reiteraciones. No obstante, la práctica y algunas específicas novedades normativas obligan a realizar algunos recordatorios e introducir algunos criterios adicionales de carácter puntual.
En todo caso la actuación de los Sres. Fiscales en el control de legalidad de los internamientos se extiende a todas las modalidades de internamiento de extranjeros regulados en la Ley. Por tanto, habrán de entenderse comprendidos: 1) los internamientos de extranjeros detenidos por causa de expulsión, en los supuestos expresamente previstos, mientras se tramita el procedimiento (art. 61.1 e y 62 LE) 2) el internamiento de extranjeros ya expulsados, si hubieran incumplido la orden de salida (art. 64.1 LE) 3) los internamientos de extranjeros detenidos en territorio español contra los que exista una resolución de expulsión de otro Estado miembro de la Unión Europea (art. 64.3 LE); 4) los internamientos por causa de devolución por encontrarse en España vulnerando una prohibición de entrada vigente (art. 58.2 a y 58.5 LE) 5) los internamientos por causa de devolución respecto de extranjeros detenidos cuando pretendían entrar ilegalmente en España [art. 58.2.b) y 58.5 LE]; y 6) los internamientos en los casos de denegación de entrada con acuerdo de retorno (art. 60.1 LE). Debe tenerse presente que el requisito de la celebración de la audiencia es en principio aplicable a todos los supuestos de internamiento. Siendo la finalidad del internamiento en todos los casos asegurar la ejecución de la expulsión, devolución o retorno, los Sres. Fiscales se pronunciarán en contra del internamiento o instarán el cese del mismo si su cumplimiento hubiera comenzado cuando se constate que dicha ejecución resulta de imposible materialización. El internamiento solo tienen sentido para materializar la expulsión, devolución o retorno. Por ello el Juez de Instrucción no puede legalmente mantenerlo cuando la autoridad gubernativa interesa el cese por no ser posible ejecutar la salida del territorio nacional del internado. Incluso cuando habiéndose acordado el internamiento se hubiere interpuesto un recurso contra el mismo, si la autoridad
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gubernativa pide el cese del internamiento, habrá de procederse a acordar en tal sentido, sin esperar la resolución de la impugnación presentada contra el auto de internamiento. Por ello, no procederá el internamiento cuando el extranjero esté incurso en una causa penal en la que la índole del delito impida autorizar la expulsión. En estos supuestos habrá en su caso de ponderarse la procedencia de la prisión provisional, no siendo el internamiento una alternativa a la medida cautelar penal. Debe también recordarse que «el procedimiento de habeas corpus queda manifiestamente fuera de lugar cuando…la intervención judicial ya se ha producido con la aplicación de la Ley de Extranjería, sin que todavía hubiera transcurrido el plazo que para la duración del internamiento se había fijado por el Juez» (SSTC 315/2005, 316/2005, 317/ 2005, 318/2005, 319/2005, 320/2005, 321/ 200, todas ellas de de 12 de diciembre). La anterior doctrina debe interpretarse en sus propios términos, de modo que no cabrá entender ajustada a Derecho la inadmisión de plano del procedimiento de habeas corpus cuando no habiéndose oído todavía al detenido, la autoridad judicial prevea que, en virtud de la legislación de extranjería, va a tener que intervenir en breve para la decisión de internamiento. El habeas corpus está configurado en nuestro ordenamiento jurídico de manera absolutamente independiente de cualquier otro mecanismo de garantía de la libertad personal (como es el previsto en el art. 61 LE) y, únicamente en los casos en los que por mera coincidencia temporal se ha llevado a cabo el control judicial de la situación del detenido con anterioridad a la decisión de admisión o no del procedimiento de habeas corpus podrá entenderse constitucionalmente legítima la decisión de inadmisión de plano de dicho procedimiento, puesto que en estos casos, dicha inadmisión se produce cuando la situación del solicitante ya ha sido controlada por la autoridad judicial (STC 169/2006, de 5 de junio).
Por otro lado, un internamiento decidido judicialmente que se extienda más allá del plazo señalado en el auto dictado al efecto pasa a ser una situación de privación de libertad que, por carecer ya del fundamento judicial que lo hizo constitucionalmente legítimo, no tiene más apoyo que la voluntad gubernativa, lo que la hace objeto posible de una solicitud de habeas corpus (SSTC 303/2005 y 115/1987). En relación con las privaciones de libertad en aplicación de la LE y el procedimiento de habeas corpus, conforme a la doctrina acuñada por el TC, habrán de observar los Sres. Fiscales los siguientes criterios: 1) Tienen el carácter de situaciones de privación de libertad no acordadas judicialmente, y por tanto susceptibles de control a través del procedimiento de habeas corpus, entre otras, las detenciones impuestas en materia de extranjería. (SSTC 46/2006, de 13 de febrero y 93/2006, de 27 de marzo). 2) Aunque la LE sólo establece el control policial del cumplimiento de los requisitos legales para circular y residir en España con ocasión de entrar a través de los puestos fronterizos o, de manera más laxa, en el momento de abandonar el país, la Ley de protección de la Seguridad Ciudadana (LO 1/92 de 21 febrero) sí permite a los agentes de policía identificar a las personas en la vía pública, cuando resulta necesario para ejercer sus funciones de indagación o prevención dirigidas a proteger la seguridad ciudadana de acuerdo con las leyes (art. 21,1 LSC). Entre esas funciones se incluye la de comprobar que los extranjeros que se encuentran en territorio español disponen de la documentación obligatoria: la que acredita su identidad, y la que acredita el hecho de encontrarse legalmente en España (art. 11 LSC), por lo que la inicial parada y requerimiento de identificación cuenta con cobertura legal. (SSTC 144/1990, 12/1994 y 86/1996). 3) El criterio de que la detención no puede durar más allá del plazo estrictamen-
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te necesario es aplicable a las detenciones realizadas en aplicación de la legislación de extranjería (SSTC 86/1996, 115/1987 y 331/1993). El plazo de 72 horas que establece la Constitución es un límite máximo de carácter absoluto, sobre el que se superpone, sin reemplazarlo, el tiempo estrictamente indispensable para realizar el fin al que sirve la privación cautelar de libertad (SSTC 341/1993, y 206/91). El límite máximo de privación provisional de libertad que permite el artículo 17 CE puede ser sensiblemente inferior a las 72 horas, atendidas las circunstancias del caso, y en especial el fin perseguido por la medida de privación de libertad, la actividad de las autoridades implicadas, y el comportamiento del afectado por la medida (SSTC 41/1982, 127/1984, 128/95 31/1996). Desde el mismo momento en que las «averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos» finalizan la detención policial queda privada de fundamento constitucional. En ese instante, que nunca puede producirse después del transcurso de 72 horas, pero sí antes, la policía tiene que ponerlo en libertad, o bien haberse dirigido al Juez competente, para demandar o solicitar que autorizase el internamiento del extranjero pendiente del trámite de expulsión (SSTC 86/1996, 115/1987 y 144/1990). 4) El procedimiento de habeas corpus aun siendo ágil y sencillo, de cognición limitada, no puede verse reducido en su calidad o intensidad, por lo que es necesario que el control judicial de las privaciones de libertad que se realicen a su amparo sea plenamente efectivo. De lo contrario la actividad judicial no sería un verdadero control, sino un mero expediente ritual o de carácter simbólico, lo cual, a su vez, implicaría un menoscabo en la eficacia de los derechos fundamentales y, en concreto, de la libertad. (SSTC 169/2006 y 303/2005). 5) De acuerdo con la específica naturaleza y finalidad constitucional de este procedimiento, y teniendo en cuenta su configuración legal, adquiere especial relevancia la distinción, explícitamente prevista en los artículos 6 y 8 LOHC,
entre el juicio de admisibilidad y el juicio de fondo sobre la licitud de la detención objeto de denuncia. Aun cuando la Ley permita realizar un juicio de admisibilidad previo sobre la concurrencia de los requisitos para su tramitación, posibilitando denegar la incoación del procedimiento, previo dictamen del Ministerio Fiscal, la legitimidad constitucional de tal resolución liminar debe reducirse a los supuestos en los cuales se incumplan los requisitos formales (tanto los presupuestos procesales como los elementos formales de la solicitud) a los que se refiere el artículo 4 LOHC. Por ello, si se da el presupuesto de la privación de libertad y se cumplen los requisitos formales para la admisión a trámite, no es lícito denegar la incoación del habeas corpus. Se admite el rechazo liminar en supuestos en los cuales no se daba el presupuesto de privación de libertad o de falta de competencia del órgano judicial. (SSTC 169/2006 y 303/2005, entre otras). 6) Ante una detención, aunque venga acordada por el funcionario administrativo que ostenta competencia, si existe alguna duda en cuanto a la legalidad de sus circunstancias, no procede acordar la inadmisión sino examinar dichas circunstancias, aunque no, por supuesto, las cuestiones relativas a la procedencia de la expulsión, objeto en su caso de impugnación ante los Tribunales contencioso administrativos, sino, precisamente, las de la detención preventiva previa a la expulsión, ya que el Juez del habeas corpus debe controlar la legalidad material de la detención administrativa (SSTC 86/1996 y 12/1994). 7) Las limitaciones a que se enfrentan los Juzgados de guardia, especialmente en una gran capital no pueden eximir al Juez, guardián de la libertad, de expresar –todo lo sucintamente que estime oportuno– la precisa razón legal por la que es inadmitida la petición presentada ante él en defensa del derecho fundamental (SSTC 86/1996 y 154/95). 8) La intervención de la autoridad judicial no se limita a controlar la pérdida
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de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de internamiento arbitrario, idea plenamente aplicable a las detenciones impuestas en materia de extranjería (SSTC 86/1996, 144/1990, 115/1987). Por eso, si el Juzgado oye solo a los funcionarios bajo cuya custodia se encuentra el detenido, se vulnera el principio esencial de igualdad de armas procesales. (SSTC 144/1990, 115/1987). 9) Aunque esté acreditado que la detención tiene su origen en un expediente de expulsión del territorio nacional, ello no es bastante para justificar siempre y en todo caso la privación de libertad, que ha de ser controlada en el proceso de habeas corpus atendiendo a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable la pérdida de su libertad por razones de cautela o de prevención, que habrán de ser valoradas por el órgano judicial (SSTC 66/1996, 115/1987, 144/1990 y 12/1994). 10) En la resolución del habeas corpus no procede abordar cuestiones tales como dispensa del visado, su obtención por silencio, o procedencia de la expulsión, objeto en su caso de impugnación ante los Tribunales contencioso-administrativos. El Juez del habeas corpus debe controlar la legalidad material de la detención administrativa (STC 66/1996, de 16 de abril).
II.2
Juez competente para acordar el internamiento
Ya la Circular 3/2001 estableció al respecto que el órgano judicial competente para decidir sobre el internamiento sería, a tenor de los artículos 60 y 62 LE y 127.1 RE, el Juez de Instrucción del
lugar en el que hubiese sido detenido el extranjero, que actuará, en estos casos, como Juez de garantías. Las últimas reformas no han afectado a este criterio competencial, que con más claridad si cabe se refleja en el nuevo artículo 153 del Reglamento 2393/2004. Este fuero territorial debe considerarse directamente inspirado en el artículo 496 LECrim, que establece que los detenidos se pondrán a disposición del juez más próximo al lugar en el que se hubiera hecho la detención. Por consiguiente deberán los Sres. Fiscales supervisar la competencia del Juzgado ante el que se presente la solicitud de internamiento. Debe en este punto recordarse que el artículo 275 LOPJ permite a los Jueces, cumpliendo los requisitos legales, realizar cualesquiera diligencias de instrucción penal o de otra índole en lugar no comprendido en el territorio de su jurisdicción. A través de esta vía puede darse solución a supuestos en los que los problemas de infraestructura derivados de entradas de grupos numerosos de inmigrantes irregulares exigen un inmediato traslado de los mismos a otros partidos judiciales antes de resolver sobre el internamiento. Los Sres. Fiscales, pues, promoverán la utilización de las posibilidades que el artículo 275 LOPJ brinda cuando sea necesario para garantizar el respeto a las reglas de competencia.
II.3
Procedimiento para tramitar las solicitudes de internamiento. Intervención del Fiscal
El silencio de la Ley en cuanto a las cuestiones de procedimiento debe llenarse con los principios procesales generales, en la búsqueda de opciones que favorezcan una tramitación garantista y simultáneamente respetuosa con la necesaria celeridad que debe inspirar un trámite que persigue la adopción de una medida cautelar que por su propia naturaleza se justifica por razones de urgencia.
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En la práctica se han detectado disfunciones. En principio puede resultar indiferente tramitar el expediente bajo la denominación de Diligencias Previas o bajo otras denominaciones, siempre que se respeten los principios de audiencia, contradicción y tutela judicial efectiva. Pero será necesario incoar unas diligencias autónomas, tanto cuando la solicitud de internamiento se realice independientemente como cuando se efectúe en el seno de un atestado presentado por la Policía por haber sido detenido el extranjero por la comisión de un hecho delictivo. En efecto, debe desterrarse la práctica de que en este segundo caso se acuerde el internamiento en los propios autos penales, pues tal proceder puede generar importantes perturbaciones. Si en el seno de un proceso penal se acuerda el internamiento y con posterioridad el Juez que lo ha acordado se inhibe en favor de otro Juzgado de Instrucción puede quedar el internado en un peligroso limbo jurídico, pues la competencia para controlar el internamiento y para resolver cualquier incidencia en relación con el mismo va a mantenerse en un Juzgado que ya ha remitido la causa in toto a otro Juzgado distinto. Este problema, si puede dar lugar a disfunciones cuando la inhibición afecta a Juzgados del mismo partido, resulta especialmente peligroso cuando la misma tiene lugar entre Juzgados de diferentes poblaciones. Por lo expuesto, los Sres. Fiscales velarán porque las solicitudes de internamiento, sea cual sea su origen, sean tramitadas en procedimientos autónomos. En todo caso, de tramitarse conjuntamente con unas diligencias penales, los Sres. Fiscales promoverán, si se autoriza el internamiento, la deducción del oportuno testimonio para continuar la supervisión de esta medida en un procedimiento autónomo. No obstante, esta regla de tramitación autónoma tiene su excepción en los casos en los que el internamiento solicitado
y tramitado en el seno de una causa penal sea denegado y el Fiscal no considere procedente recurrir la resolución judicial, pues aquí ya no concurre la ratio justificadora de la necesidad de tramitar procedimientos independientes, siendo aconsejable por razones de economía procesal evitar promover actuaciones inútiles. Por otro lado, en principio, la intervención y control del Fiscal en las Diligencias que se incoen ante la solicitud de un internamiento es a posteriori, una vez se le notifica la resolución. Sin embargo, a la vista de la naturaleza de los intereses en juego, resultando afectado un derecho fundamental de la persona como es la libertad, interpretando sistemáticamente el artículo 62 LE en relación con el artículo 505 LECrim y teniendo en cuenta las funciones asignadas al Fiscal por la Constitución y su Estatuto Orgánico es conveniente –pese a la inexistencia de una disposición específica en tal sentido– la presencia del Fiscal en el acto de la audiencia y la emisión de informe previo a la decisión judicial. La presencia del Fiscal en la audiencia y la emisión de informe previo a la decisión judicial también es aconsejable desde la lógica procesal, para poder realizar el control de legalidad del internamiento para el que indubitadamente está legitimado con plenitud de conocimiento y para favorecer una decisión conforme a la valoración imparcial del Fiscal. Por ello, aunque ha de partirse de que el Juez de Instrucción conforme a la legislación vigente es el competente para adoptar la decisión sobre el internamiento solicitado, sin necesidad de informe o audiencia previa del Ministerio Público, los Sres. Fiscales interesarán que se les cite para la audiencia. Igualmente los Sres. Fiscales interesarán de los Juzgados de Instrucción que se les de traslado para emitir informe sobre el internamiento solicitado con carácter previo a la decisión judicial.
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II.4
Contenido de la audiencia previa a la resolución de la solicitud de internamiento para la expulsión
Constitución y a la doctrina sentada por su intérprete máximo.
La LE no regula con la necesaria precisión el contenido de la audiencia al extranjero para el que se solicita una medida de internamiento, que debe realizar el juez de instrucción competente. No obstante, la previsión expresa de tal audiencia, que en sí ya puede considerarse un avance, debe articularse de modo que se respeten los principios de contradicción y defensa, y de forma que se de cauce al extranjero para poder aportar elementos de prueba que permitan fundamentar sus alegaciones a fin de que la autoridad judicial pueda valorar todas las circunstancias concurrentes antes de decidir sobre la procedencia de la medida cautelar interesada. Ya la STC núm. 115/1987, de 7 de julio consideró que la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, había de ser «adoptada mediante resolución judicial motivada», que debía respetar los derechos fundamentales de defensa y cumplir la exigencia de que «toda persona privada de su libertad, con fundamento o no, tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un Tribunal, y por ello con unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal», añadiendo el TC que «la intervención judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario». Deberán por consiguiente rechazarse interpretaciones formalistas, que ajustándose a la letra de la Ley incumplan su espíritu. La audiencia debe permitir al extranjero, con asistencia letrada, alegar y practicar prueba pertinente, siendo ésta la interpretación correcta conforme a la
La Recomendación del Defensor del Pueblo a la Fiscalía General del Estado contenida en el núm. 5.2 de su Informe sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España interesa que el Ministerio Fiscal favorezca las posibilidades de participación de los letrados en la audiencia, así como la posibilidad de que éstos propongan la práctica de alguna prueba o anuncien su presentación. En realidad ya la Circular 3/2001 propició una exégesis garantista al mantener que «la previa audiencia del interesado… permitirá a éste efectuar sus alegaciones y presentar sus medios de defensa.. se pretende evitar todo atisbo de indefensión que pudiera sufrir el extranjero abocado a una eventual restricción de su libertad, debiendo arbitrarse los medios necesarios para que dicha audiencia se efectúe en las condiciones más favorables para el extranjero, lo que exigirá, siempre que resulte necesario, la presencia de un intérprete». Por tanto, no cabe en este punto sino recordar la consolidada doctrina de la Fiscalía General del Estado al respecto exhortando a los Sres. Fiscales a favorecer estas vías hermenéuticas en pro de la efectividad del derecho a la tutela judicial de las personas respecto de las que se solicita internamiento. La posible concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados 5.º y 6.º del artículo 57, en tanto restringen las posibilidades de expulsión, también limitan la procedencia del internamiento, por lo que pueden ser objeto de alegación y prueba en el curso de la audiencia previa. Recordemos que tales circunstancias son: 1) haber nacido en España y haber residido legalmente en los últimos cinco años 2) tener reconocida la residencia permanente. 3) ser español de origen que hubiera perdido la nacionalidad española 4) ser beneficiario de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocu-
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rridos en España, y ser beneficiario de una prestación contributiva por desempleo o de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral. 5) ser cónyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos menores o incapacitados a cargo del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y hayan residido legalmente en España durante más de dos años, 6) ser mujer embarazada cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.
II.5
Criterios para decidir el internamiento a efectos de expulsión
Como prius lógico habrá de exigirse que la documentación remitida por la Policía incorpore datos sobre las verificaciones efectuadas sobre la identidad del extranjero presentado como detenido, así como todas las anotaciones que obren en los ficheros policiales sobre el mismo. Deberán los Sres. Fiscales tener en cuenta que no cabe entrar en el fondo de la resolución administrativa, intentando desentrañar si concurre o no la concreta causa de expulsión aducida por la Administración, pues ello no es competencia del Fiscal de guardia. Será en vía administrativa y, en su caso, en vía contencioso administrativa, a través de los recursos legalmente previstos, donde habrá de dilucidarse la conformidad o no a Derecho del acto administrativo. Deberá también comprobarse, en su caso, que el expediente no esté afectado por la caducidad o por la prescripción. La caducidad se produce por el transcurso de 6 meses desde la incoación del expediente administrativo de expulsión hasta la notificación al interesado del Decreto de expulsión, salvo causa imputable a éste último (art. 121.1 RE). La acción para sancionar las infracciones a la LE prescribe a los tres años si la infracción fuera muy grave y a los dos años si fuera grave, contados a partir del día en que los he-
chos se hubiesen cometido, interrumpiéndose por cualquier actuación de la Administración de la que tenga conocimiento el denunciado (art. 121.2 RE). La prescripción de la sanción se produce por el transcurso del plazo de 2 ó 5 años desde la firmeza del Decreto, plazo que no empezará a contar hasta que haya transcurrido el periodo de prohibición de entrada en territorio nacional fijado en la resolución de expulsión (art. 56 LE y 121.3 RE). El artículo 62.1 párrafo 2.º LE introduce con carácter novedoso unos criterios que han de servir de pauta: el juez debe resolver atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que el extranjero carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Debe la decisión estar presidida por la concurrencia del denominado genéricamente en la teoría general de las medidas cautelares fumus boni iuris, que se concretará en este ámbito en el temor fundado de que el extranjero pueda tratar de sustraerse a la decisión sobre la expulsión. En relación con ello ha de recordarse que, aunque no exclusiva, la prueba habitual de la residencia es el correspondiente certificado de empadronamiento, y que para obtener el mismo no se necesita acreditar la residencia legal en España. Por otro lado también debe tenerse presente que el certificado de empadronamiento no es prueba plena de la realidad del domicilio reflejado en el mismo, por lo que en su caso, será conveniente contrastarlo a través de un informe policial o mediante la aportación de documentos complementarios (contrato de arrendamiento, recibo de pagos de suministros etc.). Para valorar la existencia del peligro de fuga podrán tenerse especialmente en cuenta la preexistencia de requisitorias para el llamamiento y busca del extranjero.
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También ha de quedar claro que el internamiento no se justifica por la comisión de un delito, sino en base a una infracción administrativa, por lo que cuando la detención se practica simultáneamente por la comisión de un delito y por la infracción de la LE, el eventual informe negativo a la solicitud de internamiento no puede fundarse en que no esté suficientemente acreditada la comisión del delito. El solo hecho de que el extranjero no haya cometido una infracción penal no puede servir de argumento único para denegar el internamiento, pues lo que se está valorando en esencia es la necesidad de la medida de internamiento para garantizar la materialización de la expulsión. El que esté acreditado que el extranjero tenga domicilio conocido, trabajo y convivencia familiar supone una mitigación en cuanto al riesgo de fuga. El criterio ha de ser el de que a mayor socialización e integración del expedientado, menor riesgo de fuga. La carencia de documentación, en tanto reduce la segura identificación de la persona expedientada, también es un poderoso elemento a valorar en cuanto a la ponderación del periculum in mora. La utilización de nombres diversos, en tanto actividad desplegada para dificultar la localización, debe ser especialmente valorada para calibrar la concurrencia del peligro de fuga. Debe recordarse la vigencia de los criterios apuntados en la Instrucción 6/1991 y ratificados y aclarados por la Circular 3/2001 para evitar internamientos sucesivos: transcurrido el plazo de internamiento fijado en la resolución judicial o el de los cuarenta días, si el plazo inicialmente acordado era menor y fue judicialmente ampliado, sin que se haya podido ejecutar la correspondiente orden de expulsión, el extranjero deberá ser puesto en libertad, sin que quepa solicitar, ni acordar un nuevo internamiento por una causa ya prevista en el expediente inicial. Sin embargo, si al extranjero así puesto en libertad se le incoa un nuevo
expediente de expulsión por una causa no contemplada en el primer expediente, sí resultará posible la solicitud y, en su caso, la autorización de un nuevo internamiento. Excepcionalmente, y para cualquier supuesto, de no haberse agotado el plazo legal de los cuarenta días durante un primer internamiento, sí resultará posible acordar un nuevo internamiento por la misma causa u otra del mismo expediente, cuya duración máxima no podrá exceder del tiempo que reste hasta completar los cuarenta días.
II.6
Recursos contra el auto de internamiento
El Fiscal está legitimado para interponer recursos contra la resolución por la que se acuerde o no el internamiento. Ya la Circular 3/2001 declaraba que compete a los Sres. Fiscales el velar por el respeto de los requisitos, en los términos expresados en la Instrucción 6/1991, debiendo notificárseles los autos de internamiento para la supervisión del cumplimiento de las garantías señaladas, y, para, en caso de inobservancia, ejercitar los recursos oportunos. La Circular 3/2001 entendía que, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 217 y 218 de la LECrim los recursos procedentes contra el auto del Juez de Instrucción eran los de reforma y queja. Tras la reforma operada en la LECrim por Ley 38/2002, de 24 de octubre habrá ahora de entenderse como recursos procedentes los de reforma y apelación. Estos recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso de las actuaciones (vid. art. 766, apartado 1 LECrim).
II.7
Inspecciones sobre los centros de internamiento
La regulación del régimen de los centros de internamiento ha sido tradicionalmente bien olvidada, bien abordada
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por instrumentos de muy bajo rango jerárquico. Así, la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 sobre «normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros», puso fin a catorce años de laguna legal, puesto que la materia carecía desde 1985 de marco normativo, a salvo las escasas y asistemáticas disposiciones que el Reglamento de 1996 dedicó a la misma. Ante este páramo normativo, la Fiscalía General del Estado asumió decididamente un rol activo en la inspección y así la Instrucción 6/1991 exhortaba a los Fiscales a visitar periódicamente esos centros de internamiento de extranjeros, conforme al artículo 4.2 EOMF. La Circular 1/1994 concretaba esta obligación estableciéndola con periodicidad trimestral, e imponiendo la obligación de dar cuenta a la Fiscalía General y finalmente la Circular 3/2001 recuerda de nuevo el deber de los Fiscales de visitar periódicamente los centros de internamiento de extranjeros, levantando la correspondiente acta y dando cuenta a la Fiscalía General. La novedad en esta materia se concreta en que tras la reforma operada por Ley Orgánica 14/2003 los Centros de Internamiento cuentan ya con una regulación sistemática en los artículos 62 a 62 sexies de la LE, con el rango jerárquico que la materia merece, y en los artículos 153 a 155 del Real Decreto 2393/2004. Los Sres. Fiscales habrán de continuar velando porque en estos centros se cumpla con los límites fijados en la propia resolución judicial autorizante y se respeten los derechos de los internos, concretados ahora en las disposiciones reseñadas. Los Sres. Fiscales deberán, mediante oficio, a través del Fiscal Jefe, poner en conocimiento del Delegado o Subdelegado del Gobierno las eventuales disfunciones que puedan detectarse.
En caso de que tales disfunciones comunicadas al Delegado o Subdelegado del Gobierno no sean corregidas en plazo razonable, atendidas las circunstancias en cada caso concurrentes, los Sres. Fiscales, a través del Fiscal Jefe, lo pondrán en conocimiento de la Fiscalía General del Estado.
II.8
Especialidades del internamiento a efectos de devolución
La devolución no se configura como sanción, sino como medida administrativa de policía tendente al restablecimiento o mantenimiento del orden jurídico. En estos casos el internamiento más que medida cautelar, es un supuesto de ejecución forzosa de una resolución administrativa. Los Sres. Fiscales habrán de comprobar en el control de legalidad de los internamientos solicitados para devolución que el decreto se ha dictado por autoridad competente, por alguna de las causas legalmente previstas conforme al artículo 58.2 LE (contravención de prohibición de entrada en España o propósito de entrada ilegal en España) y que se ha notificado al interesado. Acreditados los anteriores requisitos, los Sres. Fiscales informarán favorablemente el internamiento, salvo que se trate de una mujer embarazada y la devolución pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre (art. 58.3 LE). Tras la reforma operada por Ley Orgánica 14/2003 de 20 noviembre se unifica en el apartado 5.º del artículo 58 LE el régimen de internamiento para los dos supuestos de devolución, debiendo estimarse derogada la previsión que al respecto contenía la Circular 3/2001, que remitía las devoluciones por entrada ilegal al régimen de internamiento previsto para el retorno.
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II.9
II.10
Especialidades del internamiento a efectos de retorno
El internamiento para materializar el retorno también se separa de la naturaleza propia de las medidas cautelares para participar de la naturaleza de medida de ejecución forzosa de un acto administrativo. Ello se refleja en que el inciso segundo del apartado primero del artículo 60 LE dispone que la autoridad gubernativa que acuerde el retorno se dirigirá al Juez de Instrucción si el retorno fuera a retrasarse más de setenta y dos horas para que determine el lugar donde hayan de ser internados hasta que llegue el momento del retorno. Los Sres. Fiscales deberán comprobar que el Decreto de retorno está unido a las actuaciones, que prima facie se basa en causa legal, que el mismo ha sido notificado al extranjero y que ha sido dictado por autoridad competente, teniendo en cuenta que el internamiento puede proponerse por el responsable del puesto fronterizo, por delegación de la autoridad gubernativa. Acreditados los anteriores extremos, la regla general habrá de ser el informe favorable al internamiento. Debe tenerse presente que el artículo 60.1 LE dispone que será la autoridad judicial la que determine el lugar donde hayan de ser internados y que conforme al artículo 60.2 LE los lugares de internamiento para extranjeros no tendrán carácter penitenciario, y estarán dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios. Los extranjeros internados estarán privados únicamente del derecho ambulatorio. Cabe por tanto entender que esos lugares de internamiento no necesariamente habrán de ser los centros de internamiento para extranjeros previstos en el artículo 62 LE.
Solicitudes de asilo
La presentación de una solicitud de asilo suspende la ejecución de las resoluciones de expulsión, devolución o retorno (art. 64.4 y 58.3 LE y art. 5.1 Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado), en tanto no se haya inadmitido a trámite la petición o se haya resuelto sobre la misma, existiendo un plazo de 4 días para resolver acerca de la admisión o no de la solicitud y un plazo de 2 días para su reexamen. No obstante, el mero hecho de la presentación de la solicitud de asilo no es por si sólo motivo suficiente para denegar el internamiento, pues lo que se suspende provisionalmente, y durante un plazo máximo de 6 días, es la ejecución o materialización de la expulsión, de la devolución o del retorno. Por ello, nada impide que si se dan todos requisitos se acuerde el internamiento, sin perjuicio que, de producirse la admisión a trámite de la solicitud de asilo, deban los Sres. Fiscales instar el cese del internamiento decretado. En estos supuestos, como cautela, en el caso de que los Sres. Fiscales informen a favor del internamiento, interesarán que el auto que lo autorice precise que no se podrá acordar el cese del internamiento para la expulsión hasta que no se inadmita a tramite la solicitud de asilo y que si transcurre el plazo de 6 días desde la solicitud de asilo sin que haya recaído resolución sobre la admisión procederá el cese del internamiento. Debe tenerse presente que el Juez que autoriza el internamiento puede introducir instrucciones tendentes a controlar el cese del internamiento. Debe también recordarse aquí –como restricción de libertad distinta al internamiento para expulsión, devolución o retorno– que el párrafo tercero del apartado 7 del artículo 5 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, añadido por el apartado 8 de la
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Ley 9/1994, de 19 de mayo dispone que «durante la tramitación de la admisión a trámite de la solicitud y, en su caso, de la petición de reexamen, el solicitante permanecerá en el puesto fronterizo, habilitándose al efecto unas dependencias adecuadas para ello». La STC 53/2002, de 27 de febrero declaró la constitucionalidad de esta disposición, entendiendo que la limitación a la libertad contemplada en este precepto es cierta, y claramente limitada tanto en relación con los sujetos afectados (únicamente los extranjeros peticionarios de asilo cuya solicitud aún no ha sido admitida a trámite) como en el tiempo (un máximo de cuatro días, y dos días más si, inadmitida la solicitud, se paraliza la expulsión del extranjero por medio de una petición de reexamen) en el espacio (no impide el retorno del extranjero a su lugar de procedencia o su entrada en otro Estado) y en el modo de la restricción (ausencia de régimen penitenciario o disciplinario). El TC la considera también una limitación a la libertad plenamente controlada tanto en forma administrativa (el art. 5.7.1 LRDA prevé –incluso– una posible visita de un representante del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados) como judicial. Para el TC «el hecho de que el solicitante de asilo no sea un «detenido» en forma alguna le priva de la tutela judicial, declarando que «el derecho al procedimiento de habeas corpus (art. 17.4 CE) rige en todos los supuestos de privación de libertad no acordada por el Juez…Esta garantía tiene especial sentido ante situaciones en las que, bajo la apariencia de protección del extranjero al amparo del artículo 5.7.3 LRDA, se pudieran producir verdaderas detenciones o privaciones de libertad contrarias al artículo 17 CE; aquí habría que incluir… supuestos de permanencia del extranjero en el puesto fronterizo después de la inadmisión a trámite de la petición de asilo; o, también en hipótesis, la retención en el puesto fronterizo del extranjero cuya petición de asilo ya hubiera sido admitida a trámite por silencio administrativo positivo».
En definitiva, podemos decir que el párrafo tercero del apartado 7 del artículo 5 de la Ley 5/1984, contiene una previsión en protección del propio solicitante de asilo.
III. AUTORIZACIONES PARA EXPULSAR A EXTRANJEROS IMPUTADOS EN PROCESOS PENALES
III.1
Introducción
La Circular 3/2001 abordaba los aspectos mas relevantes de la posición del Fiscal en la materia, introduciendo criterios a los que de nuevo hemos de remitirnos, confirmando su vigencia en todo lo que no resulte en contradicción con las nuevas pautas que a continuación se exponen, derivadas de las modificaciones legislativas operadas en la materia. El artículo 57.7 en su versión anterior disponía que cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador. El artículo 57.7 LE en su actual redacción dada por Ley Orgánica 11/2003 de 29 septiembre introduce también significativas novedades, al establecer que cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acredita-
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do en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación. En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior. El párrafo último del artículo 57.7 LE dispone que no serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312, 318 bis, 515.6.ª, 517 y 518 del Código Penal. Se trata de una previsión en armonía con la contenida en el apartado 4.º del artículo 89 CP, por lo que pueden darse por reproducido lo expuesto en el epígrafe I.-3.1 de la presente Circular.
III.2 Aspectos procedimentales III.2.1 FASES PROCESALES DURANTE LAS QUE SE PUEDE AUTORIZAR LA EXPULSIÓN La Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/1990, de 10 de octubre, sobre expulsión de extranjeros: Juez competente para decidirla y fase procesal en que debe acordarse declaraba que «sin escrito de acusación, previo o coetáneo, es inimaginable un dictamen del Ministerio Fiscal sobre la procedencia o no de la expulsión». Con posterioridad la Circular 1/1994 modifica, ampliándolo, el criterio anterior, entendiendo como «encartado» al formalmente imputado La Circular 3/2001 considera que el término inculpado ha de ser entendido con toda la flexibilidad que le es propia
de modo que tan pronto se concrete la inculpación en fase de diligencias previas, mediante la citación del extranjero ante el juez de instrucción en calidad de imputado quedará expedita la vía para autorizar judicialmente la expulsión gubernativa. Este criterio debe ser mantenido, pues precisados prima facie los hechos, y resultando factible calificar indiciariamente los delitos, puede determinarse si concurren o no los límites que operan como presupuesto de la autorización. En cuanto al momento preclusivo para solicitar la autorización de la expulsión, debe entenderse que puede instarse la misma hasta el inicio de la celebración de las sesiones de juicio oral. A partir de ese momento, el juicio oral debe continuar y culminar en sentencia, no siendo procedente conceder la autorización. Esto no obstante, si por cualquier motivo legal se acuerda la suspensión de las sesiones del juicio oral, con pérdida de validez de lo actuado, habrá de entenderse admisible autorizar la expulsión interesada vía gubernativa. Si el extranjero es condenado, pasa a ser penado, no cabiendo autorización por vía del artículo 57.7 LE, sino que habrá de operarse, en su caso, vía expulsión sustitutiva. Si por el contrario resulta absuelto, no cabrá lógicamente expulsión sustitutiva ni tampoco procederá autorizar la expulsión acordada en vía administrativa, que podrá ejecutarse sin intervención de la jurisdicción penal. Los Sres. Fiscales promoverán las actuaciones necesarias para que en los supuestos en los que cuando por haberse iniciado las sesiones del juicio oral no sea posible aplicar el artículo 57.7 LE y simultáneamente cuando por la índole de la pena impuesta no sea aplicable el artículo 89 CP, la ejecutoria se tramite con la mayor celeridad de forma que la ejecución de la pena impuesta (multa, trabajos en beneficio de la comunidad, localizaciones permanentes) no se convierta en un obstáculo para la expulsión administrativa, cuando ésta sea proce-
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dente. El objetivo debe ser el de que la ejecución de la pena no privativa de libertad o de la pena impuesta por una simple falta no se torne en obstáculo para la ejecución de una posible expulsión gubernativa. Si el procedimiento penal hubiera concluido por sobreseimiento libre, no es necesaria la autorización de expulsión por parte del órgano de la jurisdicción penal. En estos casos, si se solicita por la autoridad gubernativa la autorización y la causa es trasladada al Fiscal para dictamen, para evitar confusiones, los Sres. Fiscales habrán de indicar que no procede otorgar autorización alguna por no ser necesaria la misma al no existir proceso penal pendiente. Esta interpretación no es aplicable a los supuestos de causas sobreseídas provisionalmente por estar el imputado en paradero desconocido, pues la solicitud de autorización por parte de la autoridad administrativa supone sin duda que tal óbice procesal a la continuación de la tramitación de la causa penal ha quedado superado por la localización del imputado, siendo por tanto necesaria la autorización si se quiere expulsar administrativamente al prófugo. Si el procedimiento penal hubiera concluido por sobreseimiento provisional por no estar acreditados los hechos, habrán de distinguirse dos supuestos. Si la causa se sigue por hechos que tienen asignada pena inferior a seis años, habrá de informarse conforme a la regla general en el sentido de ser procedente la autorización para la expulsión. Si por contra la causa se sigue por hechos que tienen asignada pena privativa de libertad igual o superior a seis años la solución se presenta esencialmente casuística. En efecto, habrán de analizarse los óbices procesales que fundamentan el sobreseimiento, de modo que si es improbable que tales óbices puedan superarse y que por tanto puedan llegar a enjuiciarse los hechos, la regla general será informar en el sentido de ser procedente la autorización para la expulsión. En otro
caso deberá emitirse informe negativo por ser la pena señalada superior al tope legal. III.2.2
AUDIENCIA
DEL PARTES
FISCAL
Y DEMÁS
El artículo 142 RE dispone que «…la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, oído el interesado y las partes personadas, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación». Con anterioridad a la promulgación del Reglamento se consolidó la interpretación de que no era necesaria la audiencia del extranjero, partiendo de que no es el Juez de Instrucción el que expulsa, sino la autoridad administrativa por lo que es a través del cauce del procedimiento administrativo de expulsión y posteriormente, en su caso, del contencioso-administrativa donde puede el extranjero alegar cuanto estime conveniente para evitar la expulsión. Tras el nuevo Reglamento de Extranjería se añade a la audiencia del Fiscal la del interesado. Habrá de procederse a oír por tanto, no sólo al Fiscal sino también al interesado, es decir, al extranjero procesado o inculpado, así como a las partes personadas. Esta ampliación no prevista en la Ley, e inserta en las corrientes victimológicas que amplían las posibilidades de intervención de perjudicados y víctimas del delito, deberá cohonestarse con la necesaria celeridad que ha de respetarse en la resolución de estos incidentes. Por ello habrá de entenderse cumplimentado el requisito reglamentario dando la oportunidad de que interesado y demás partes puedan formular alegaciones, de manera que si no lo hacen dentro del plazo legal (que debe entenderse común al del Fiscal), podrá continuarse la tramitación del incidente de autorización de la expulsión.
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En todo caso, los Sres. Fiscales, como cautela, ante la eventualidad de que pueda ser solicitada la expulsión administrativa del extranjero sometido a proceso penal, en la primera declaración que el mismo preste en calidad de imputado, promoverán que se le de la oportunidad para que pueda manifieste lo que a su derecho convenga sobre tal posibilidad. Anticipando este nuevo trámite de audiencia, pueden allanarse eventuales problemas de citaciones y traslados, al tiempo que se da debido cumplimiento al precepto reglamentario. La Ley Orgánica 11/2003 introduce también con carácter novedoso un plazo máximo de tres días para que el órgano judicial conceda la autorización. No pueden, desde luego, los Sres. Fiscales admitir la aceptación resignada de la inexigibilidad de los plazos legales, por lo que dentro de su función dinamizadora del procedimiento habrán de promover su cumplimiento estricto, coadyuvando a tales efectos mediante un preferente y ágil despacho de estas causas. Ello no obstante, ante la falta de previsión legal sobre las consecuencias del incumplimiento del plazo debe entenderse por un lado que el agotamiento del mismo no impide otorgar la autorización solicitada; y por otro lado, que el transcurso del plazo sin resolución no significa autorización tácita.
III.3
Criterios que deben inspirar el dictamen del Fiscal
III.3.1
DELITOS RESPECTO DE LOS QUE PROCEDE LA AUTORIZACIÓN
La Fiscalía General del Estado se pronunció sobre esta materia por primera vez en su Consulta 5/1987, de 18 de noviembre, sobre cuestiones que plantea la expulsión de extranjeros sujetos a determinados procesos penales que ante la pregunta de si es o no conveniente que el Ministerio Fiscal adopte una posición favorable a la expulsión cuando se está tramitando el proceso penal, se contesta-
ba con que «la actividad valorativa del Ministerio Fiscal no tiene por qué ser siempre la misma, porque los datos a ponderar serán distintos según cuál haya sido la causa tenida en cuenta por la autoridad gubernativa para proponer la expulsión». Sin embargo, con posterioridad, la Circular 1/1994, dando un giro de 180 grados, alertaba de la paradoja que supone el hecho de que en ocasiones resulte más fácil expulsar al extranjero que simplemente se encuentra en situación ilegal en nuestro país que a aquél otro que, además de estar en situación ilegal, aparece como presunto responsable de un delito. Este razonamiento desembocó en el pronunciamiento contenido en la referida Circular, que declaró conveniente y acorde con los intereses que el Ministerio Fiscal ha de tutelar, que promueva activamente la autorización por los Jueces de la expulsión de aquellos extranjeros que se encuentren incursos en causa legal para proceder a la misma. Siguiendo este hilo argumental la Instrucción 4/2001, de 25 de julio, sobre la autorización judicial de la expulsión de los extranjeros imputados en procedimientos penales, se hace eco de la sorpresa y desasosiego que a menudo genera en los ciudadanos la inseguridad jurídica provocada por las dificultades que, en ocasiones, se presentan para poder ejecutar la expulsión de los extranjeros que se hallan imputados por la comisión de delitos comprendidos dentro de lo que se puede denominar delincuencia menor. Esta Instrucción reitera la necesidad de que los Sres. Fiscales promuevan en estos casos activamente la autorización de su expulsión por los Jueces de Instrucción competentes. En esta misma línea declaraba que una vez que el extranjero en cuestión haya sido oído en declaración como imputado, el Fiscal interesará con carácter general, ponderando todas las circunstancias concurrentes y salvo que concurran circunstancias particulares y excepcionales que lo des-
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aconsejen, la autorización de su expulsión.
como excepción, al primarse expresamente la expulsión.
La Circular 3/2001, ante el incremento del radio de acción de los delitos susceptibles de autorización distinguió entre delitos menos graves, respecto de los que se inclinaba por la opción de la sustitución del proceso por la expulsión y delitos graves en los que entendía que la respuesta no era tan clara y demanda un esfuerzo complementario de ponderación. Esta Circular consideraba que en relación con delitos de naturaleza grave los fiscales deben valorar el conjunto de las circunstancias del caso –especial trascendencia del delito cometido, pertenencia a grupos organizados, alarma social, necesidad reforzada de respuesta penal– para instar la decisión que mejor acomode las exigencias de la justicia, como valor superior del ordenamiento jurídico, con las necesidades de una racional y prudente política de extranjería.
No obstante cabe entender que para calibrar las circunstancias que excepcionalmente deben llevar al Fiscal a emitir un dictamen contrario a la autorización, pese a la reforma legislativa, pueden seguir operándose con los criterios sentados por la Circular 3/2001, teniendo en cuenta que aunque por un lado la reforma operada por Ley Orgánica 11/2003 de 29 septiembre refuerza la regla general de la autorización haciendo que la denegación sea excepcional, la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, modifica la línea fronteriza entre delitos graves y menos graves, de modo que los primeros ahora son los que llevan aparejadas penas de prisión superior a cinco años, frente a la anterior regulación que fijaba la línea separadora en la prisión superior a tres años.
Debe en este punto llamarse la atención en relación con la modificación operada por Ley Orgánica 11/2003: el artículo 57.7 en su versión anterior disponía que cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado….el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión…El mismo precepto, en su actual redacción dispone que cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado…..la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.
Esta doble reforma hace por tanto que las pautas que la Circular 3/2001 aplicaba a los delitos menos graves y graves puedan seguir inspirando la actuación de los Fiscales tras la nueva situación legal en la que a la vez que se robustece la regla general de la autorización, se amplia el radio de los delitos menos graves, en detrimento de los graves.
La autorización por tanto, se torna conforme a la voluntas legis, como de concesión obligada, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales. La opción por la denegación de autorización y la consiguiente continuación en la tramitación de la causa penal se configura
Otras pautas con las que habrán de operar los Sres. Fiscales son las siguientes: debe sopesarse los intereses de los perjudicados, en los supuestos en los que siendo el extranjero solvente y concurriendo perjuicios materiales relevantes la expulsión pueda frustrar las legítimas expectativas de os perjudicados para obtener la reparación. Debe también ponderarse la posible relevancia de la declaración del extranjero para lograr el esclarecimiento de las responsabilidades de otras personas imputadas que deban ser objeto de enjuiciamiento en la causa penal. Si la declaración del extranjero constituye una prueba de descargo, el derecho a utilizar todos los medios pertinentes de prueba debe prevalecer, de modo que la autorización debiera en
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todo caso subordinarse a la preconstitución probatoria. Por otra parte, la nueva redacción del artículo 57.7 en tanto expresamente incluye dentro del ámbito de la autorización a los delitos o faltas para los que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, zanja definitivamente las dudas y vacilaciones –quizás originadas por una defectuosa comprensión de la naturaleza de la autorización– sobre si cabía la autorización en juicios de faltas o si cabía la autorización en causas por delitos que llevaban aparejada pena no privativa de libertad. Finalmente, al igual que cabe autorizar la expulsión cuando se sigan varias causas contra el mismo extranjero si cada una respeta el límite penológico establecido en el artículo 57.7 LE, cabrá autorizar la expulsión si la misma causa se sigue por varios delitos contra el mismo extranjero siempre que cada uno de ellos no supere la pena de seis años de privación de libertad. III.3.2 ASPECTOS QUE DEBEN ANALIZARSE PARA RESOLVER SOBRE LA AUTORIZACIÓN La Fiscalía General del Estado adoptó inicialmente una posición expansiva en cuanto a las cuestiones a controlar. La Consulta 5/87 abogaba por un control de legalidad de la medida de expulsión. Este criterio se superó con la Circular 3/2001, de 21 de diciembre que parte de que quien acuerda la expulsión no es el Juez o Tribunal, sino la Administración que previamente ha dictado el correspondiente acto administrativo sancionador en los supuestos previstos en el artículo 57.1 y 2 LE. Este control no se identifica con el que corresponde efectuar a la jurisdicción contencioso-administrativa, es más somero y busca principalmente comprobar si el acuerdo gubernativo cumple las exigencias esenciales de la Ley en cuanto a la competencia del órgano autor del mismo, formalidades exter-
nas y concurrencia de alguno de los supuestos materiales que lo justifican en Derecho. La nueva redacción dada por Ley Orgánica 11/2003 de 29 septiembre al artículo 57.7 también suprime la referencia anterior que subordinaba la autorización a que la misma resulte procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores. Pese a la supresión de esta remisión expresa, debe no obstante conforme a una interpretación sistemática, mantenerse la necesidad de tenerlos en cuenta a la hora de valorar la procedencia de la autorización. Debe tenerse también presente que no cabe autorizar la expulsión cuando su fundamento son los mismos hechos que han dado lugar al procedimiento penal y que por tanto se encuentran sub iudice, pues de otra manera se vulneraria el principio de presunción de inocencia y el non bis in idem en su dimensión formal (vid. SSTSJ Madrid, Sala de lo Contencioso, sec. 1.ª, de 24 de septiembre de 1999 y de 26 de mayo de 2000). Esta conclusión se apuntaba ya en la Circular 1/2002, de 24 de octubre relativa a los aspectos civiles, penales y contencioso– administrativos de la intervención del Fiscal en materia contencioso administrativa. En este sentido, el TS ha afirmado reciente y reiteradamente que «la Administración puede solicitar del Juez…la autorización de expulsión de un extranjero encartado en un procedimiento…siempre que se aplique una causa de expulsión distinta de la realización de esos hechos por los que se sigue causa penal, puesto que en caso contrario…la Administración no puede pronunciarse sobre ellos sin que antes lo haya hecho la Jurisdicción penal (SSTS Sala 3.ª 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2004 y 2 de marzo y 29 de abril de 2005). En todo caso los Sres. Fiscales no deberán olvidar al informar las solicitudes planteadas conforme al artículo 57.7 LE que el control pleno de la legalidad de la medida de expulsión corresponde a los Tribunales Contencioso Administrativos,
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pero el Juez Penal debe velar prima facie por los derechos del extranjero, revisando, aunque sea de manera provisional el presupuesto material que justifica la actuación administrativa para la que se pide su intervención (vid. STC 24/2000 de 31 de enero). En definitiva, debe partirse de que en el orden jurisdiccional penal no puede enjuiciarse la procedencia de la decisión legalmente adoptada de expulsión. No ha de entrarse en el análisis de cuestiones tales como el arraigo de la persona afectada, o la plena acreditación de los hechos que fundamentan la causa de expulsión invocada en el expediente administrativo. El análisis y posterior enjuiciamiento de estos factores encontrará su sede natural en el propio procedimiento administrativo, y eventualmente en la jurisdicción contencioso administrativa. No ha de olvidarse que el Juez penal ni expulsa ni controla la legalidad de la expulsión. El expediente administrativo de expulsión ha de haber agotado su tramitación y estar concluido, debiendo haber recaído la sanción de expulsión. No es óbice para conceder la autorización que el referido acto administrativo haya sido recurrido. Recapitulando, los Sres. Fiscales habrán de analizar, antes de emitir dictamen, los siguientes elementos: 1) si el imputado es extranjero susceptible de ser expulsado, 2) si concurre formalmente una causa legal de expulsión, comprobando que la misma no se integra con los hechos a probar en el proceso penal, 3) si se ha concluido el expediente, dictándose la orden de expulsión 4) si el delito por el que se sigue el proceso está suficientemente determinado, llevando aparejada pena privativa de libertad inferior a seis años u otra pena no privativa de libertad 5) que el delito por el que se sigue el proceso no sea de los tipificados en los arts. 312 o 318 bis CP 6) si por las circunstancias concurrentes, con carácter de excepción debidamente fundamentada, es necesaria la continuación de la
tramitación del proceso penal contra el extranjero y 7) que no haya comenzado el juicio oral. Desde el punto de vista subjetivo, el ámbito de aplicación del artículo 57.7 LE no se ciñe como ocurría en relación con el ámbito del artículo 89 CP, a los extranjeros no residentes legalmente en España, si bien tal limitación tiene también operatividad en la medida en que la resolución administrativa de expulsión tampoco puede recaer – salvo los supuestos tasados en la LE– sobre estas personas residentes legales.
III.4
Efectos de la autorización de expulsión
Los Sres. Fiscales cuidarán que no se archive la causa hasta tanto no conste la efectiva ejecución de la expulsión acordada. El archivo debe adoptar la forma de provisional, no debiendo acordarse como definitivo sino hasta el transcurso de los plazos de prescripción. Si la expulsión no llega a ejecutarse habrá de continuarse el procedimiento. En el caso de que el expulsado regresara a territorio nacional antes de transcurrida la prohibición de entrada habrá de procederse no a la reapertura del proceso penal sino a la devolución por la autoridad administrativa. Solo en el caso de que ésta no se llevara a efecto podría alzarse el archivo provisional acordado en la causa penal.
IV. MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS Dentro del Derecho de extranjería presenta una especial complejidad el tratamiento jurídico de los menores inmigrantes extranjeros no acompañados. En estos supuestos, como se subrayaba en la Instrucción 6/2004, a la nota de la extranjería se yuxtapone la de la minoría de edad, debiendo ser ponderados uno y otro elemento a la hora de dar solución a
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los problemas interpretativos que puedan generarse, pero siempre desde la premisa de que como dispone el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño (en adelante, CDN) la consideración primordial a que se atenderá en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas será el interés superior del niño. La reciente Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, sobre tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados vuelve a la doctrina tradicional de la Fiscalía General del Estado, contenida en la Circular 3/2001, doctrina que debe ser íntegramente ratificada. La intervención de distintos organismos y entes en el tratamiento del menor inmigrante no acompañado es una de las causas de las dificultades que se detectan en la práctica, e impone prestar la máxima atención a la necesaria coordinación. En este contexto, los Sres. Fiscales velarán dentro de sus competencias por el respeto al iter diseñado en el Protocolo de menores extranjeros no acompañados, aprobado por acuerdo adoptado en la reunión del Grupo de Menores No Acompañados del Observatorio de la Infancia en fecha 14 de Noviembre de 2005. Dados los términos generales de dicho Protocolo, resulta especialmente aconsejable la elaboración de Protocolos de desarrollo a nivel provincial, con intervención de Ministerio Fiscal, Entidades Públicas de Protección de Menores, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad e instituciones sanitarias, como ya se está llevando a cabo en algunas provincias, con la finalidad de garantizar la plena coordinación entre todos y determinar así con la mayor celeridad posible la edad del extranjero indocumentado, así como, en su caso, la puesta del menor a disposición de los correspondientes servicios de protección. El Informe del Defensor del Pueblo sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España, publicado en septiembre de 2005 ha dirigido una Recomendación
a la Fiscalía General del Estado, la núm. 5.1, en la que propone que se dicte una instrucción estableciendo que en aquellos casos en los que existan dudas acerca de la edad de los menores extranjeros, los Fiscales, una vez efectuadas las pruebas de diagnóstico pertinentes, emitan una resolución motivada en la que de manera expresa determinen la edad del menor a todos los efectos. Puede constatarse que ni el artículo 35 LE ni los instrumentos estatutarios de la Fiscalía General del Estado que han abordado la materia se pronuncian sobre los cauces procedimentales por los que deben discurrir las actuaciones dirigidas a cumplimentar las obligaciones que en dicho precepto se imponen al Fiscal. El Protocolo reseñado supra, y en cuya elaboración y aprobación participó la Fiscalía General del Estado, tampoco se pronuncia sobre estos aspectos. Es, por tanto, necesario abordar la cuestión planteada por el Defensor del Pueblo, partiendo de que las competencias que se atribuyen al Fiscal deben ordenarse y exteriorizarse a través de unas diligencias o expediente y recordando la vigencia íntegra de la Instrucción 2/2001 de la Fiscalía General del Estado sobre interpretación del artículo 35 LE. Debe recordarse que el artículo 35 LE dispone para los supuestos de localización de un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad que habrá de ponerse el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, el cual debe: 1) disponer lo necesario para la determinación de su edad y 2) una vez determinada la minoría de edad, acordar la puesta a disposición de los servicios competentes de protección de menores. Por consiguiente, una vez que los Sres. Fiscales reciban la noticia de la localización de un presunto menor extranjero no acompañado, bien con el informe o atestado recibido (con independencia de la vía de recepción –fax, correo electrónico, entrega del atestado original-) bien me-
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diante diligencia de constancia si la comunicación se realiza telefónicamente, bien mediante comparecencia si la comunicación se realiza verbalmente in personam por los agentes actuantes, habrán de proceder a la incoación de unas diligencias, conforme a las previsiones del artículo 5 EOMF, en cuanto dispone en su último párrafo, en redacción dada por la Ley 14/2003 de 26 mayo que también podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas a facilitar el ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye. Los Sres. Fiscales deberán velar porque la decisión sobre la práctica de las pruebas se adopte –en la medida de lo posible– después de que la Fuerza actuante consulte los antecedentes que pudieran existir del presunto menor en el Registro de menores extranjeros no acompañados regulado en el artículo 111 RE y en el que debe hacerse constar el resultado de la prueba médica de determinación de la edad (vid. letra f). Por consiguiente, si consultado el Registro consta practicada dicha prueba, habrá de prescindirse de la nueva práctica solicitada, salvo que razones excepcionales aconsejen otra decisión. Cabrá igualmente autorizar la práctica de las pruebas de determinación de la edad cuando, pese a la exhibición de documentación, ésta presente indicios de falsedad, y simultáneamente existan dudas sobre si el extranjero efectivamente ha alcanzado los dieciocho años. Si el menor extranjero indocumentado es por sus características físicas indubitadamente menor de edad, no concurriendo el presupuesto de hecho del artículo 35 LE, lo procedente será ponerlo a disposición de la Entidad Pública de Protección de Menores, sin la realización urgente de pruebas previstas en el precepto de referencia y sin perjuicio de las ulteriores gestiones para determinar la concreta edad del menor, que habrán de tener trascendentes efectos jurídicos, gestiones a practicar por su tutor legal.
Una vez practicadas las pruebas, habrá de dictarse por el Fiscal la correspondiente resolución en forma de decreto motivado en la que se determine si la persona afectada debe considerarse menor de edad, y en caso positivo, se acuerde la puesta a disposición de los servicios competentes de protección de menores. El referido decreto especificará la edad del menor, de forma aproximativa y conforme a los elementos de prueba de que se disponga. Dicho decreto tendrá efectos provisionalísimos, y así habrá de hacerse constar en el mismo, no suponiendo por tanto una resolución definitiva sobre la edad de la persona afectada, que podrá ser sometida a pruebas complementarias en el curso de otros procedimientos. No puede olvidarse que las primeras diligencias que se practican y que sirven de base a la resolución del Fiscal, lo son con las notas de urgencia, normalmente limitadas a la práctica de la radiografía de la muñeca izquierda, pudiendo practicarse por la Entidad Pública con posterioridad y disponiendo de mas tiempo y medios, otras pruebas médicas de mayor precisión (v.gr ortopantomografía) o llevarse a cabo otro tipo de investigación (v.gr. certificaciones de los registros del país de origen del menor etc.) La resolución del Fiscal fijando provisionalísimamente la edad a los efectos del artículo 35 LE, podrá ser adelantada verbalmente a la fuerza actuante, con el fin de evitar tiempos muertos o dilaciones, teniendo en cuenta los intereses en juego. Como quiera que siempre habrá de tomarse como edad del extranjero no acompañado la menor que se desprenda del informe médico, tal criterio o instrucción podrá anticiparse a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con el fin de evitar dilaciones en un procedimiento que debe necesariamente en interés del menor estar presidido por la nota de celeridad, sin perjuicio de la ulterior documentación de la decisión y de su comunicación a la Entidad Pública de Protección de Menores. En cuanto a la intervención del Fiscal en el proceso de repatriación, la comuni-
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cación que se reciba en Fiscalía en relación con el inicio de las actuaciones habrá de dar lugar igualmente a la incoación de las correspondientes Diligencias conforme al artículo 5 EOMF. A dichas diligencias preprocesales habrán de ir incorporándose todas las comunicaciones que se vayan recibiendo sobre dicho expediente. A este respecto debe recordarse que el RE dispone que la autoridad gubernativa pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal todas las actuaciones llevadas a cabo en este procedimiento (art. 92.4 párrafo tercero). Deberá tenerse especialmente presente la necesidad de respetar el derecho del menor a ser oído, debiendo recordarse que este derecho «integra el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión… derecho que, en su calidad de fundamental, tienen todos, incluidos los menores cuando posean suficiente juicio para ello, como expresamente se reconoce en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor» (STC 71/2004, de 19 de abril) por lo que la omisión del trámite de audiencia al menor supone vulneración del artículo 24.1 de la Constitución (STC 221/2002, de 25 de noviembre). El derecho del menor a ser oído es reconocido en el artículo 12 CDN y en el artículo 9 Ley Orgánica 1/1996 con carácter general y ahora, con carácter específico para el expediente de repatriación es incorporado por el artículo 92.4 RE. Los Sres. Fiscales deberán comprobar que concurren las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen, requisitos necesarios para la repatriación del menor a su país de origen. Por tanto, los Sres. Fiscales habrán de comprobar en los expedientes de repatriación que se ha respetado el contenido mínimo exigido por nuestro ordenamiento: que se han realizado con resultado positivo gestiones tendentes a la localiza-
ción de la familia del menor o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su país de origen que se hicieren responsables del menor; que se ha adjuntado un informe de la entidad pública de protección de menores, que se ha dado audiencia al menor y que no se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares.
V. DELITOS RELATIVOS AL TRÁFICO ILEGAL DE INMIGRANTES V.1
Introducción
Uno de los ámbitos funcionales del Ministerio Fiscal en el tratamiento de la inmigración es el relativo a la persecución de aquellas conductas que convierten al inmigrante en mera mercancía o en mano de obra barata susceptible de cualquier abuso, así como la persecución de aquellas otras conductas en las que los inmigrantes son sujetos pasivos especialmente vulnerables. En esta función la dimensión represiva ha de verse necesariamente complementada por una actuación protectora, que ampare al extranjero víctima, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3.10 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, regulado en la Ley 30/1981 de 30 de Diciembre, que asigna al Fiscal velar por la protección procesal de las víctimas, promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas. El título XV bis del Código Penal se dedica específicamente a los «Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros». Este nuevo Título tiene su origen en las disposiciones finales de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y su integración social y se integra por un único artículo.
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Con posterioridad a la Circular 1/2002 se dictó la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 19 de julio de 2002 (2002/629/JAI), la Decisión Marco del Consejo de 28 de noviembre de 2002 (2002/946/JAI) que refuerza el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada a la circulación y a la estancia irregulares y la Directiva 2002/90/CE, de 28 noviembre, que define la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares. Tras estos instrumentos se promulgó la Ley Orgánica 11/2003 de 29 septiembre, que introdujo modificaciones de gran calado en la redacción del artículo 318 bis, incrementando las penas imponibles a las conductas de tráfico de personas yendo incluso mas allá de las directrices de la Unión. La Circular 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del fiscal en materia de extranjería se mostraba partidaria de la decidida actuación del Ministerio Fiscal en el descubrimiento, persecución y castigo de estos delitos, aconsejando en relación con la adopción de medidas cautelares la petición de la prisión provisional, cuando concurrieran las finalidades admitidas por el TC y exhortando a los Fiscales para que la respuesta penal a hechos de esta naturaleza fuese contundente. Tales indicaciones deben ahora ser ratificadas. No obstante, debe tenerse presente que se ha producido en este ámbito una expansión en cuanto a las conductas típicas y un endurecimiento de la respuesta penal, por lo que los Sres. Fiscales deberán atemperar su actuación asumiendo líneas exegéticas orientadas al respeto de las garantías y principios del Derecho penal, en especial el principio de responsabilidad por el hecho, el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, ajustando la entidad de las penas en función del hecho cometido. La dimensión netamente internacional de estas conductas, que por esencia tienen un matiz transfronterizo, unida a la exponencial difusión de estas actividades
en un mundo cada vez mas globalizado, ha despertado un cada vez mayor interés de los organismos internacionales. En este sentido deben tenerse especialmente presentes el Convenio contra el crimen organizado y sus dos Protocolos: el Protocolo para la prevención, supresión y punición del tráfico de personas, especialmente mujeres y niños y el Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire. Ambos Protocolos han sido firmados y ratificados por España en fecha 1 de marzo de 2002. Tras la última reforma se ha facilitado una cierta racionalización en los tipos que el Código Penal dedica a la protección penal del inmigrante, con la supresión de los tipos de los artículos 515.6 y 188.2 CP, aunque siguen existiendo problemas en las relaciones entre los tipos. Siguiendo la nomenclatura que inspira los Instrumentos de Naciones Unidas sobre la materia podría decirse que los tipos del artículo 318 bis CP abarcan dos modalidades de conductas de muy distinta gravedad: el denominado «tráfico ilícito de emigrantes», consistente en la facilitación de la entrada, tránsito o permanencia ilegal de personas en un país y la «trata de personas» o tráfico dirigido a la explotación del emigrante utilizando medios como la coacción, la amenaza o el abuso de situación de necesidad, o bien que recae sobre menores de 18 años, aun sin utilizar los medios anteriores.
V.2
Bien jurídico protegido
La rúbrica del título XV bis parece dar a entender que el bien jurídico protegido se integra por los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros como colectivo. Sin embargo, un análisis en profundidad de los tipos del artículo 318 bis permite llegar a la conclusión de que coexisten varios bienes jurídicos: los derechos que el ciudadano extranjero po-
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dría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por el Estado español hubiese sido realizada en condiciones de legalidad, los derechos que se ponen en peligro por los riesgos inherentes al proceso de entrada, tránsito y establecimiento ilegal y por último pero no menos presente, el interés estatal por reforzar la efectividad de las prohibiciones de entrada establecidas en la Legislación de extranjería y, en definitiva, el interés estatal en el control de los flujos migratorios. En los tipos agravados se solapan otros bienes jurídicos (vida, integridad física, salud, libertad). La jurisprudencia menor se ha decantado por conferir mayor rango al bien jurídico-derechos de los extranjeros, frente al bien jurídico de control de flujos migratorios (vid. SSAP Málaga núm. 15/2001, de 13 de marzo, y núm. 49/2004, de 30 de julio). Pero en todo caso, desde este reconocimiento del carácter pluriofensivo de los tipos del artículo 318 bis CP, puede detectarse un bien jurídico supraindividual identificable con el orden socioeconómico en sentido amplio, entendido como el entramado de condiciones e instituciones básicas para el mantenimiento del sistema de relaciones económicas y sociales.
V.3 Tipo objetivo El artículo 318 bis CP castiga al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España. La nueva redacción del artículo 318 bis no sólo no delimita la conducta típica, sino que la amplía al añadir el inciso «directa o indirectamente» respecto de los verbos rectores relativos a promover, favorecer o facilitar el tráfico. La reforma 11/2003 también añade la referencia, junto al tráfico ilegal, a la inmigración clandestina.
Por tanto, tras la reforma, la conducta típica consiste en promover, favorecer o facilitar, directa o indirectamente, el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas. Para el Tribunal Supremo «la conducta…se describe en forma abierta y progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podíamos decir, de acuerdo con la doctrina más autorizada, que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está inducida (sic) en la conducta típica». (STS 1059/2005, de 28 de septiembre). Deberán partir los Sres. Fiscales de que con los términos «directa o indirectamente» se trata de dar la amplitud necesaria para integrar en este tipo de delito también los comportamientos que, dirigidos a esa misma finalidad, no tuvieran relación inmediata con el hecho favorecedor del tráfico ilegal o la inmigración clandestina (STS 968/2005, de 13 de julio). Las modalidades típicas abarcan el tráfico «desde, en tránsito o con destino a España». Se prevén, por tanto, tres modos de comisión diferentes: a) movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión; b) salida de alguien de España al extranjero; c) tránsito dentro de España, de un punto a otro, relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina (SSTS núm. 968/2005, de 13 de Julio y núm. 284/2006, de 6 de marzo). El tipo no exige habitualidad. Tampoco requiere el tipo básico el abuso de situación de necesidad, ni la directa puesta en peligro de los derechos de los ciudadanos extranjeros ni la dignidad humana.
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En cuanto a qué deba entenderse por tráfico ilegal, habrán de considerar los Sres. Fiscales englobado el efectuado contra las normas de la legislación de extranjería para el cruce de fronteras (vid. fuera de los pasos habilitados) o con fraude de esas normas (entrando por pasos habilitados pero con documentación falsa o declarando falsamente el motivo del viaje). Admiten esta segunda modalidad las SSTS 994/2005, de 30 de mayo, 1381/2005, de 20 de enero, 2205/2002, de 30 de enero, 1045/2003, de 18 de julio y 1735/2003, de 26 de diciembre. Por ello, se considera inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne (STS 2205/2002, de 30 enero y 1045/2003, de 18 de julio). También será, pues, inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible (SSTS núm. 994/2005, de 30 de mayo, núm. 1059/2005, de 28 de septiembre y núm. 284/2006, de 6 de marzo). Por tanto, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente (STS 284/2006, de 6 de marzo). En este sentido, el acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2005 en relación con el alcance del artículo 313.1.º CP declara que «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina».
Una misma conducta de tráfico ilegal generará un único delito, con independencia del número de personas que resulten afectadas, teniendo en cuenta el plural empleado por el tipo al referirse al sujeto pasivo (…tráfico ilegal de personas…). Esto no obsta a la tipicidad de la conducta cuando se refiera a un único sujeto pasivo. La reciente STS 1059/2005, de 28 de septiembre confirma esta línea exegética al declarar al respecto que «aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica», añadiendo que «aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal». En idéntico sentido se pronuncia la STS 284/2006, de 6 de marzo. El traslado ilegal desde Ceuta y Melilla a otro punto del territorio español también puede integrar el tipo pese a no concurrir elemento trasnacional (SSTS 112/1998, de 3 de febrero y 1330/2002, de 16 de julio). Los Sres. Fiscales habrán de considerar típica conforme al artículo 318 bis la conducta consistente en el traslado del emigrante – sin connivencia con quien ha facilitado la entrada en España– desde el punto de desembarco en la costa española hasta otros puntos seguros con conciencia de la condición de emigrante clandestino de la persona transportada y con voluntad de ejecutar la acción prohibida. Para ello habrá de exigirse desde un punto de vista temporal la inmediatez de la entrada de los inmigrantes en España, desde un punto de vista espacial que el lugar de origen del traslado sea un lugar cercano a la zona de llegada y desde un punto de vista funcional que el extranjero haya permanecido en una situación de clandestinidad sin haber tenido la posibilidad de asentarse siquiera de forma provisional en nuestro país. Esta interpretación es por lo demás apoyada por la STS 968/2005, de 13 julio; y obiter dicta por las SSTS 1397/2003, de 16 octubre y 1207/2003, de 17 septiembre.
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Es un delito de tendencia. Así lo afirma la STS 1330/2002, de 16 de julio que añade que «como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite, basta con que se promueva o favorezca por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consuma el delito. Lo que comporta que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplirse la previsión normativa. Por lo que se pueden incluir conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc.». Es, por tanto, difícil admitir otro grado de participación distinto de la autoría. La STS núm. 1330/2002, de 16 julio, en relación con el artículo 313 pero con una ratio trasladable al tipo del artículo 318 bis señalaba que «…la aplicación de la complicidad se compadece mal con la amplitud del tipo del artículo 313.1.º del Código Penal, similar en su tipología, como ya hemos expuesto, con el artículo 368 del propio Cuerpo legal, haciéndose muy difícil la apreciación de formas imperfectas de participación…». No obstante, puede excepcionalmente admitirse en alguna ocasión la complicidad como forma de participación (vid. SSAP Las Palmas núm. 48/2004 (sección 2.ª), de 22 marzo y Valencia núm. 40/2002 (Sección 5.ª), de 15 marzo). En todo caso, no deben olvidarse las exigencias derivadas de la taxatividad, debiendo evitarse exégesis contrarias a los principios de proporcionalidad y de fragmentariedad. La interpretación de los elementos del tipo objetivo no puede llevar a incluir conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. En este sentido, la STS 569/2006, de 19 de mayo declara que «desde la perspectiva relacionada con el bien jurídico, aun cuando se entienda, como hace un sector doctrinal, que el delito trata de proteger el control sobre los flujos migratorios, su ubicación sistemática en un nuevo Título
XV bis bajo la rúbrica de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para ese bien protegido como consecuencia del acto de favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina… ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva, y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico.» En la misma línea puede citarse la STS 479/2006, de 28 de abril.
V.4 Tipo subjetivo No es necesario que concurra ánimo de lucro, elemento subjetivo que de concurrir integrará un subtipo agravado El delito es esencialmente doloso (re ipsa in se dolus habet). No parece ni siquiera posible admitir el dolo eventual, debiendo exigirse dolo directo. La necesidad de dolo directo debe servir para excluir del ámbito de la norma los supuestos en los que no se pretende favorecer la emigración ilegal sino auxiliar en sus necesidades primarias a quien ya ha entrado en territorio nacional. Es teóricamente posible la concurrencia de error, que se calificará como de tipo o de prohibición según recaiga sobre los presupuestos objetivos que fundamentan la ilegalidad o sobre la propia ilegalidad. Habrán de entender los Sres. Fiscales que en principio la intención de emigrar a España compartida por el sujeto activo del delito con las otras personas a quienes auxilia no excluye la relevancia penal de su conducta. En este sentido se pronuncia la STS 830/2005, de 27 de junio, criterio que ya con anterioridad se había aplicado por la SAP Las Palmas 40/2003 (sección 2.ª), de 21 febrero.
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V.5
Consumación
Es un tipo de consumación anticipada (STS 556/2005, de 25 de abril), que adelanta la barrera penal al momento en que se facilita o favorece el tráfico. Es también de mera actividad, consumándose por consiguiente con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido (vid. SAP Las Palmas secc. 2.ª núm. 48/2004, de 22 de marzo, STS núm. 1059/2005, de 28 de septiembre, STS núm. 284/2006, de 6 de marzo). Por ello es irrelevante que no se concluya la operación de que se trate por causas ajenas a la voluntad del agente, tales como la posible intervención policial o por detectarse el fraude en la propia vía administrativa. El delito se consuma aunque la interceptación de la patera o cayuco se produzca antes de llegar a la costa española.
V.6
Subtipos agravados
El apartado 3.º del artículo 318 bis CP castiga a los que realicen las conductas con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas. Para acreditar el ánimo de lucro puede acudirse a la prueba de indicios. Así por ejemplo el Tribunal Supremo considera que se puede inferir, sin riesgo a equívoco alguno, que la actividad de los denominados «motores humanos» es siempre retribuida. Ninguna persona llevaría a cabo un traslado tan arriesgado para la vida, exponiéndose a sufrir una condena de 6 años…por simples razones altruistas y sin tener ninguna relación personal o familiar con el emigrante (STS núm. 1039/2005, de 22 de septiembre).
Existe engaño cuando se encubre el propósito de explotación sexual asegurando a la víctima que en España trabajaría como cocinera (STS 1755/2003, de 19 diciembre). La novedad respecto a la regulación anterior a la reforma de 2003 es la referencia a los incapaces, la incorporación del abuso de una situación de superioridad, que será incompatible con la agravante general y la incorporación del abuso de la especial vulnerabilidad de la víctima. El peligro ha de evaluarse en cada situación en concreto (STS núm. 1059/2005, de 28 de septiembre, 1039/2005, de 22 de septiembre), aunque alguna resolución se ha referido al peligro como peligro abstracto (STS núm. 704/2005, de 6 de junio). En la aplicación de este subtipo deberán los Sres. Fiscales seguir las pautas acuñadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, aunque como refiere la STS núm. 1059/2005, de 28 de septiembre «la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba especifica de que el peligro se dio en el caso concreto» debiendo rechazarse por tanto que el riesgo «pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex-ante como peligrosas», no es menos cierto que sin perjuicio de aportar en cada caso los elementos probatorios necesarios para concretar, algunos procedimientos para llegar a España son en sí peligrosos. En efecto, existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro. Los traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) desde la costa norteafricana a la española, generan por sí un peligro concreto. Así el subtipo se aprecia cuando los inmigrantes son conducidos desde Marruecos en patera (SSTS núm. 1685/2002, de 15 de octubre; 1248/2002, de 28 de junio, y núm. 1207/2003, de 17 de septiembre). Se ha apreciado esta situación de peligro concreto en la situación de hipotermia
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detectada y otras genéricas asechanzas (v.gr. cambio brusco de factores atmosféricos con repercusión en el oleaje, corrientes, etc. peligro de animales marinos o la huída del acusado si sospecha que puede ser detenido, etc. etc.) (STS núm. 1039/2005, de 22 de septiembre). En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado que «no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano» (STS núm. 491/2005, de 18 de abril). Aunque la travesía no fuera por alta mar, se aplica el subtipo en ocasiones teniendo en cuenta la hora –madrugada–, y la época –mes de diciembre– que hacen «patente la realidad del riesgo para la vida de las dos personas», jugándose también con el dato de que no estén acreditados conocimientos de natación en los transportados. (STS núm. 704/2005, de 6 de junio). Por lo demás, declara la STS núm. 1451/2005, de 14 de diciembre que «lo que sí tiene valor probatorio referido a otras ocasiones y como criterio de experiencia, es catalogar el lugar concreto por el que se accedió a Ceuta, como muy peligroso, por las circunstancias concurrentes, ya conocidas por la Sala.
Los informes de la guardia civil en este punto son decisivos, al concretar que la zona del mar por la que discurrió la travesía tiene corrientes peligrosas y el viento suele desviar la corriente marina al Estrecho». También se ha apreciado el subtipo agravado en un supuesto en el que se permaneció oculto en un vehículo, en un doble fondo de reducidas dimensiones, aproximadamente dos horas, de modo que cuando fue sacado de allí se encontraba desorientado y aturdido (STS núm. 887/2005, de 30 de junio) o en un caso en el que una de las tres personas que venían ocultas se encontraba dentro de un bolso de viaje con la cremallera abierta, y debajo de varias maletas, mantas y otros bultos, en el interior de una furgoneta (STS núm. 610/2004, de 4 de mayo). El traslado de menores requiere que el sujeto activo conozca la minoría de edad del emigrante, aunque en este punto cabe admitir el dolo eventual. La aplicación del subtipo no generará dificultades cuando el menor tenga una edad notoriamente inferior a los dieciocho años. En este sentido, la SAP Las Palmas, secc. 2.ª, núm. 26/2004, de 9 de febrero, que aprecia el subtipo agravado, declara que teniendo en cuenta que uno de los menores tendría unos tres años en modo alguno puede llevar a confusión sobre su minoría de edad, y por tanto el acusado no podía desconocer que estaba transportando al menos a un menor. El problema se plantea en los supuestos en que sea difícil determinar la minoría de edad de la víctima. En estos casos será aconsejable optar por la no aplicación del subtipo. Así no procederá aplicarlo en supuestos en los que la falta de documentación obligue a realizar pruebas médicas a la víctima y éstas arrojen una horquilla cuyo tramo superior exceda de los 18 años. El apartado 4.º incorpora como subtipo la conducta de los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Para que el subtipo devenga aplicable será preciso que el sujeto activo
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perpetre los hechos utilizando su condición pública para facilitar la comisión del delito. Es en este sentido ilustrativo la STS 727/2004, de 10 de junio, que considera concurrente el prevalimiento al exhibir el acusado «ante los responsables de los controles policiales sus credenciales como funcionario de policía, con la intención de beneficiarse indudablemente, de ese modo, de la confianza que su conducta podía generar ante quienes, en definitiva, eran sus propios compañeros». El apartado 5.º agrava el tipo básico cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. La supresión mediante la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, del apartado 6.° del artículo 515 del Código Penal, que incluía dentro del catálogo de las asociaciones ilícitas a las que promovieran el tráfico ilegal de personas, simplifica y evita farragosos problemas concursales. Pueden trasladarse a este subtipo los criterios aplicados por la jurisprudencia del TS en relación con el concepto de organización referido al delito contra la salud pública. Conforme a la STS núm. 1306/2003, de 6 octubre la organización supone algo más que el mero concierto de varias personas para la realización de una determinada infracción criminal. Es preciso que el acuerdo lleve a la formación de una estructura, siquiera sea elemental, en que haya una dirección y una jerarquía que planifique y conjunte las diversas actividades de los miembros del grupo añadiendo que conviene no ser demasiado flexible en la exigencia de los elementos que pueden conformar una organización o asociación dedicada a la comisión de ciertos delitos a fin de no incluir en dicha categoría, como forma transitoria de la misma, cualquier supuesto de codelincuencia compleja. El párrafo segundo del apartado 5.º introduce un tipo hiperagravado: cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o
asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. Cuando respecto de un mismo hecho concurran dos o mas agravaciones de las previstas en el artículo 318 bis.3 el tipo cualificado se integrará con cualquiera de las concurrentes, pudiendo dar los Sres. Fiscales operatividad a las restantes agravaciones a la hora de determinar la pena concreta dentro de los márgenes legales.
V.7
Problemas concursales
En los supuestos en los que en la actividad de tráfico llegara a irrogarse lesión a algún bien jurídico individual penalmente tutelado (concurso entre el delito de riesgo del subtipo agravado contenido en el apartado tercero del art. 318 bis y el resultado muerte o lesiones causado), habrán de distinguirse dos supuestos distintos: si el riesgo creado lo fue respecto de una sola persona, nos encontraremos ante un concurso de leyes, no pudiendo aplicarse simultáneamente el subtipo agravado y el delito derivado de la concreción del peligro, debiendo por contra aplicarse el tipo básico y el delito de resultado o el subtipo agravado exclusivamente, si éste resultara castigado con pena superior. Si el riesgo creado lo fue respecto de varias personas y el resultado lesivo solo se concretó respecto de una de ellas, podrá aplicarse como concurso de delitos el subtipo agravado del artículo 318 bis y el tipo de resultado. Si para la actividad de tráfico, con el fin de facilitar la entrada o tratar de acreditar la identidad se facilitan documentos falsos también podrá apreciarse concurso de delitos entre el artículo 313.1 o el 318 bis y el delito de falsificación (STS núm. 1116/2003, de 25 de julio, SAP de Málaga, secc. 7.ª, núm. 15/2003, de 21 de febrero, SAP Las Palmas secc. 2.ª, 48/2004, de 22 de marzo). Hay perfecta compatibilidad entre los delitos de secuestro del artículo 164 y el
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del artículo 318 bis 1. Se trata de conductas fácilmente separables, que podrían haber existido la una sin la otra, que originan un concurso real de delitos y no concurso de normas por absorción (art. 8.3.º CP), ya que es necesario aplicar ambas disposiciones penales para abarcar la total antijuridicidad del comportamiento punible (STS 968/2005, de 13 de Julio, con cita de la 1397/2003, de 16 de octubre). El artículo 313.1 CP castiga con penas de dos a cinco años y multa a quien promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España. Antes de la reforma 11/2003 el delito del 313.1 CP era castigado con pena superior a la del tipo básico del 318 bis 1, por lo que aquél coherentemente era de aplicación preferente, teniendo en cuenta que a la común conducta de tráfico se unía el plus de la finalidad de incorporación ilícita al mercado de trabajo. Por tanto, el concurso de normas se resolvía a favor del artículo 313.1 tanto si se aplicaba el principio de alternatividad como si se operaba con el de especialidad. Tras la referida reforma, las relaciones entre ambos tipos se complican, pues por un lado se modifica la redacción del artículo 318 bis CP con un propósito omnicomprensivo y por otro lado se le asigna mayor penalidad, sin derogar expresamente el artículo 313.1. En el trance de dar una solución al concurso debe obviamente descartarse la aplicación del concurso de delitos, pues se conculcaría frontalmente el principio non bis in idem. Habrá de dársele a estos supuestos, pues, un tratamiento conforme a los principios que rigen el concurso de leyes. Si concurre una conducta subsumible en alguno de los subtipos agravados del 318 bis y conforme al artículo 313.1 CP, habrá de optarse por la aplicación del primero, pues en estos casos es claro que no existe ya una relación tipo general-especial, dado que ambos incorporan ele-
mentos especializantes, por lo que devendrá aplicable, conforme al principio de alternatividad, el artículo 318 bis. Mas complejo es el supuesto en el que concurra una conducta subsumible en el tipo básico del artículo 318 bis y en el artículo 313.1 CP. En una primera aproximación podría entenderse de preferente aplicación éste último, como tipo especial, en tanto aparentemente aporta una singularidad en cuanto al sujeto pasivo del delito no contenida en el artículo 318 bis. Sin embargo, debe repararse en que si con carácter general el fundamento de la aplicación preferente de los tipos especiales radica en que los mismos valoran con más precisión la conducta típica, en estos casos el tratamiento privilegiado que el artículo 313 otorga a las conductas de tráfico de emigrantes carece de justificación. Se ha incurrido en una defectuosa técnica legislativa, pues debió haberse suprimido expresamente el tipo del artículo 313.1 incorporando en su caso un nuevo subtipo agravado en el artículo 318 bis cuando la conducta tuviese por objeto la explotación laboral (más que la inmigración clandestina de trabajadores, pues no parece que tal finalidad sin mas suponga un plus de antijuridicidad ni de culpabilidad). Parece claro, no obstante, que el objetivo del Legislador–pese a la defectuosa plasmación final– se orientaba hacia un tratamiento unificado de estas conductas a través del nuevo artículo 318 bis. Tal propósito tiene una explícita formulación en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003 en la que se declara que el nuevo texto contiene un importante aumento de la penalidad al respecto, estableciendo que el tráfico ilegal de personas –con independencia de que sean o no trabajadores– será castigado con prisión de cuatro a ocho años. Por lo demás, puede defenderse que la referencia a la inmigración clandestina de trabajadores contenida en el artículo 313.1 CP ha dejado de ser un ele-
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mento especializante en relación con el tipo básico del artículo 318 bis. En efecto, habiéndose incorporado al artículo 318 bis junto al tráfico ilegal la referencia a la inmigración clandestina de personas, puede concluirse con que siendo consustancial a la inmigración el desplazamiento de una persona de su país con el fin de buscar trabajo, el concurso de normas entre ambos tipos ha de resolverse no conforme al principio de especialidad, sino conforme al principio de alternatividad, deviniendo de aplicación preferente el artículo 318 bis. En tanto no se consolide un criterio jurisprudencia en sentido contrario, los Sres. Fiscales mantendrán la aplicación preferente del tipo del artículo 318 bis CP respecto del contenido en el artículo 313.1 CP.
V.8
Causas de justificación
Frecuentemente se invoca como causa de justificación el estado de necesidad sobre la base de que los sujetos pasivos se encontraban perseguidos en sus países de origen. La jurisprudencia menor ha afirmado cómo «en teoría, es posible apreciar la justificante del estado de necesidad (art. 20.5 CP) cuando la salida, la entrada o el tránsito del extranjero por territorio nacional se hace para evitar un mal ajeno. Por ejemplo, individuos perseguidos por motivos políticos, por su etnia o creencias religiosas, etc., que se encuentren amenazados de muerte en sus países de origen» (vid. SSAP Málaga núm. 15/2001, de 13 de marzo, y núm. 49/2004, de 30 de julio). Sin desconocer que puede concurrir el estado de necesidad, si efectivamente se hace para evitar un mal ajeno a las personas transportadas, y el sujeto activo obra en atención a la consecución de refugio, asilo o protección para los inmigrantes, tales extremos deben acreditarse cumplidamente y, desde luego, han de entenderse incompatibles con el precio.
V.9
Pena imponible
La respuesta penal al tráfico de inmigrantes se ha visto tras la reforma 11/2003 sensiblemente, pasando el tipo básico de prever una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa a una pena de prisión de 4 a 8 años. En este contexto, deberán tener presentes los Sres. Fiscales las posibilidades individualizadoras que permite el apartado 6.º del artículo 318 bis, a cuyo tenor los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada. A estos efectos debe admitirse que la posibilidad de degradación penológica puede operar no solo sobre el tipo básico sino también sobre los subtipos agravados. Debe, en relación con las posibilidades del apartado 6.º, tenerse presente que como quiera que el tipo básico no exige ánimo de lucro, en principio serían típicas las conductas realizadas con finalidad altruista o humanitaria, cuando no reunieran los requisitos para aplicar la eximente. En estos supuestos la pena puede resultar desproporcionada. También esta desproporción puede ser predicable de otros casos en los que pese a actuarse con ánimo de lucro, el transporte se realiza en relación con adultos y a instancias de éstos, en condiciones de seguridad excluyentes de cualquier menoscabo a su dignidad. Se considera valorable a efectos de la atenuación el referirse el hecho al intento de introducir en España a una sola persona, no a varias, como es lo habitual en estos casos (STS núm. 887/2005, de 30 de junio). Anticipando esta pauta, la STS núm. 1116/2003, de 25 de julio, aunque dictada antes de la introducción del apartado sexto del artículo 318 bis ya consideraba que debía tenerse en cuenta en la tarea de determinación de la pena el que se tratara de introducir en el país a una sola persona, «lo
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que disminuye la gravedad del hecho». Cabrá también valorar la mínima afectación de los ciudadanos extranjeros (STS núm. 1531/2005, de 7 de diciembre). También pueden valorarse para aplicar la atenuación la inexistencia de móviles de lucro, el propósito altruista o la vinculación familiar o asimilada del autor con el inmigrante (vid. SSAP Málaga núm. 9/2004 (sección 7.ª Melilla), de 26 febrero, Cádiz núm. 156/2003 (sección 6.ª Ceuta), de 9 diciembre). Debe igualmente recordarse a los Sres. Fiscales la necesidad de solicitar en los escritos de calificación provisional el comiso de los medios de transporte empleados en la comisión de delitos de tráfico de personas en cualquiera de sus modalidades, consecuencia accesoria prevista en el artículo 127 CP.
V.10 Tratamiento de los delitos de tráfico ilegal de personas cometidos fuera del territorio nacional El tipo del artículo 318 bis implícitamente exige una acción que se dirija a traspasar la frontera española, aun cuando su consumación no requiere que tal propósito se logre. Por territorio nacional habrá de entenderse el espacio terrestre delimitado por sus fronteras y las doce millas adyacentes a las costas españolas, conforme a la Ley de 4 de enero de 1977 y el espacio aéreo que se eleva sobre el espacio terrestre y marítimo territorial, conforme a la Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960. También tienen consideración de territorio español a efectos de determinación del ámbito de la jurisdicción penal los buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte (art. 23.1 LOPJ). Un problema colateral es el de los casos en los que no habiéndose alcanzado aún territorio nacional, son interceptadas por agentes de la autoridad españoles en funciones de salvamento
embarcaciones con inmigrantes irregulares en aguas internacionales cuando inequívocamente se dirigen a España. Si el tráfico de seres humanos detectado en aguas internacionales está orientado a la explotación sexual de los mismos, la jurisdicción de los Tribunales españoles no ofrece dudas, a la vista de la expresa previsión contenida en el artículo 23.4 e) LOPJ, conforme al que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como…delitos relativos a la prostitución. Más dudosos, como consecuencia de la falta de una previsión expresa en el artículo 23 LOPJ, son los supuestos en los que los actos de inmigración clandestina no estén orientados hacia la explotación sexual. Pese a que ya ha recaído alguna resolución contraria a reconocer a España jurisdicción (vid. AAP Las Palmas, secc. 1.ª de 17 de marzo de 2006), los Sres. Fiscales habrán de mantener la tesis de la competencia de la jurisdicción española, en tanto no se consolide en los tribunales la exégesis contraria. El tipo delictivo se estructura en torno a unos verbos rectores –promover, favorecer o facilitar– que remiten a conductas que abarcan la que ahora es objeto de análisis: en estos casos el traficante de seres humanos ha promovido la inmigración ilegal hacia y en España, al haber organizado el acto de transporte con destino a España y haber provocado –colocando a los inmigrantes en una situación de necesidad– el acto de salvamento y la consiguiente entrada de los mismos en nuestro país. El delito debe entenderse cometido en todos aquellos lugares en que se haya realizado cualquiera de los elementos típicos de la acción, lo mismo donde se realiza la actividad que donde se realizan los resultados intermedios o finales. Entraría este delito por su matiz transfronterizo dentro
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del grupo de los denominados delitos de tránsito, en el que también ha de entenderse cometido el delito en el país en el que se produce una parte de la acción. En estos casos no es que se frustre la operación de inmigración ilegal fuera de territorio español por causas ajenas a la voluntad del agente. La intervención de las autoridades españolas en las operaciones de salvamento no están preordenadas a la prevención o represión del delito ni suponen la frustración del mismo, ni siquiera su interrupción fuera de España. El tipo es de estructura permanente y, precisamente, con la operación de salvamento y el traslado de los inmigrantes a territorio español el mismo se continúa ejecutando y llega a la fase de agotamiento. La acción típica se sigue realizando, de modo ininterrumpido, más allá del momento consumativo inicial. El traficante de seres humanos pretende en estos casos trasladar a los inmigrantes a España y con la operación de salvamento tal propósito se ve coronado con éxito. De hecho, en estos casos pese a la intervención de salvamento una vez trasladados los inmigrantes a España, puede perfectamente ocurrir que no sea posible devolver a éstos y que se queden definitivamente en España. En este contexto cabe defender que el delito se ha cometido en España y que por tanto, nuestros tribunales tienen jurisdicción para instruir y enjuiciar la conducta de los traficantes. En estos casos desde el punto de vista territorial habrá de reconocerse competencia a los Tribunales del partido al que a la vista del punto de interceptación, puede inferirse que se dirigía la nave, debiendo optarse si tal inferencia no resulta clara por el Juzgado del puerto de arribada. Debe repararse en que la propia descripción típica de la conducta sancionada en el artículo 318 bis CP apunta a una expansión de la jurisdicción de los tribunales españoles, pues cuando castiga al
que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España está atribuyendo competencia al orden penal español para perseguir hechos que comienzan a ejecutarse fuera de España siempre que pueda acreditarse que el destino final es nuestro país. Estas conclusiones son por lo demás ajustadas a los recientes Convenios internacionales suscritos por España en relación con la materia. El artículo 8.7 del Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y ratificado por España («BOE» 295/2003, de 10 diciembre 2003) dispone que todo Estado Parte que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de inmigrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad podrá visitar y registrar el buque. Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda. El artículo 15 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 dispone que un Estado Parte también podrá establecer su jurisdicción para conocer de los delitos a que se refiere cuando sea uno de los delitos tipificados con arreglo al párrafo 1 del artículo 5… y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio. Por su parte el artículo 7 del Protocolo establece que los Estados Parte cooperarán en la mayor medida posible para prevenir y reprimir el tráfico ilícito de inmigrantes por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar, objetivo que se cohonesta con la interpretación propuesta.
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La reciente STS 950/2005, de 20 de julio acepta el fallo condenatorio en un supuesto en que el acusado «fue interceptado en alta mar…en la patera que patroneaba cuando se aproximaba a las costas de Fuerteventura en la que trasladaba sin medida de seguridad alguna como chaleco salvavidas, señales de emergencia o bengalas de localización, etc. desde la Costa africana a 32 inmigrantes indocumentados, entre ellos un bebé». La misma no se plantea el problema de si el punto de localización era o no el de las aguas territoriales españolas.
V.11
Especial referencia a los delitos relativos al tráfico de inmigrantes con fines de explotación sexual
La Ley Orgánica 11/2003, de 29 septiembre derogó el tipo del artículo 188.2 CP, introduciendo simultáneamente un subtipo agravado del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en el número 2 del artículo 318 bis que castiga con la pena de 5 a 10 años de prisión «si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas». Resulta sin duda un avance técnico la construcción de tráfico ilegal con finalidad de explotación sexual como subtipo agravado del delito de tráfico ilegal de personas, pues con ello se allana el camino hacia la búsqueda de soluciones para supuestos de concursos. En efecto, la tipificación anterior conforme al artículo 188.2 generó una jurisprudencia menor dispersa y contradictoria, sobre todo en el tratamiento de la relación concursal con el delito de prostitución coactiva (art. 188.1). La reforma también ha supuesto la agravación de la respuesta penal y así la pena prevista en el artículo 318 bis apartado segundo es muy superior a la asignada por sí para la explotación sexual (188.1). La entidad de la pena imponible hará necesaria siempre la incoación de
sumario ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 757 LECrim. En cuanto al tipo objetivo habrá de partirse de que por «explotación sexual» deben entenderse abarcados además del ejercicio de prostitución, otros empleos de inmigrantes para fines de naturaleza sexual (pornografía). El tipo se amplía pues ya no se exige que la conducta se cometa mediante violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de necesidad o superioridad o vulnerabilidad de la víctima. Sólo podrán ser sujetos pasivos del delito tipificado en el artículo 318 bis 2 los extranjeros, con exclusión de los ciudadanos de la Unión Europea y países asimilados, sin perjuicio de la aplicación en su caso del tipo del artículo 188.1 CP. El tipo subjetivo incorpora como elemento la finalidad de explotación sexual por el propio sujeto activo o por un tercero. En cuanto a los tipos cualificados, también le son aplicables al tráfico con fines sexuales los subtipos de los apartados 3.º, 4.º y 5.º del artículo 318 bis. Debe no obstante excluirse la agravación en base al ánimo de lucro, pues el mismo es inherente a la finalidad de este tráfico, con reflejo en la referencia al término explotar. Respecto a los problemas concursales, en los supuestos de tráfico ilegal con fines de explotación sexual en que llegue a consumarse la prostitución típica de la víctima habrá de aplicarse el artículo 318 bis en concurso con el artículo 188.1, pues para abarcar en estos casos el desvalor total de la acción, incluyendo el resultado, se precisa de la aplicación de ambos tipos penales. La STS 651/2006, de 5 de junio referida a un supuesto de tráfico ilegal y prostitución coactiva, se decanta por apreciar un concurso real de delitos.
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V.12 Tratamiento de los testigos extranjeros y en especial, de las víctimas
autorización de su regreso, si ya hubiera sido expulsado.
En las causas abiertas para la investigación de los delitos de tráfico de inmigrantes es esencial promover la preconstitución de la prueba, pues la propia situación precaria de quienes son los principales testigos de cargo en un gran número de supuestos va a determinar el peligro evidente de no contar con su testimonio presencial en el acto del juicio oral. La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2002 ya establecía que en los delitos de tráfico de seres humanos las declaraciones de los testigos víctimas de las redes se efectúen de acuerdo con las previsiones del artículo 448 LECrim remitiendo al mismo tiempo comunicación a la autoridad gubernativa expresando el criterio del Fiscal en orden a la conveniencia o no de la exención de responsabilidad, a tenor de los datos de la causa penal. Debe en este punto hacerse hincapié en que salvo circunstancias excepcionales, como regla general, los Sres. Fiscales, en los delitos de tráfico de seres humanos promuevan la preconstitución probatoria de los testimonios de las víctimas a través del citado artículo 448, o, en su caso conforme a lo dispuesto en el artículo 777.2 LECrim y a la interpretación al respecto establecida en la Circular 1/2003 de la Fiscalía General del Estado (apartado II.1 E). El artículo 59.4 LE, desarrollado por el artículo 117.3 RE prevé que cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente a los efectos de que se valore la inejecución de su expulsión durante el tiempo necesario o la
La valoración que el Fiscal traslada a la Administración no es vinculante para la misma, si bien debe tenerse presente que la obligación constitucional de los poderes públicos de colaboración con la Administración de Justicia ha de entenderse aplicable también a las solicitudes del Ministerio Fiscal. Por ello, la motivación de la petición del Fiscal se torna esencial y especialmente exigible, para poder reivindicar con fundamento la referida obligación de colaboración. También habrán de procurar los Sres. Fiscales la necesaria fluidez en las vías de comunicación con las autoridades gubernativas, a fin de lograr la imprescindible coordinación en este ámbito. La Directiva 2004/81/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes establece un procedimiento para la expedición de los permisos de residencia, e insiste en esta línea de actuación, subrayando la necesidad de que se asegure a los eventuales beneficiarios una adecuada información previa. La Directiva subordina la concesión del permiso a la concurrencia de una clara voluntad de cooperación en el beneficiario. En el artículo 14 se dispone que el permiso de residencia podrá retirarse, entre otros motivos, si la autoridad competente considera que la cooperación de la víctima es fraudulenta o su denuncia es fraudulenta o infundada. También debe recordarse a los Sres. Fiscales la conveniencia de instar las medidas de protección de testigos prevista en la Ley Orgánica 19/1994, a favor de los extranjeros víctimas de los delitos relacionados con la inmigración ilegal que colaboren contra la redes organizadas, teniendo en cuenta el grave desamparo
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en que muchas veces se encuentran, en especial a las víctimas del delito de tráfico ilegal de personas con finalidad de explotación sexual del artículo 318 bis apartado 2.º CP. Habrá no obstante que actuarse con la máxima cautela en estos supuestos de colaboración para evitar, como reseñaba la Circular 1/2002 que puedan prosperar situaciones de denuncias falsas, huecas o inconsistentes o situaciones de retractación o cese de la cooperación, que tengan sólo por objeto la consecución de una regularización, imposible de obtener de otro modo.
VI ASPECTOS ORGANIZATIVOS La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1994 ya abordó el necesario reflejo orgánico del cúmulo de competencias atribuidas funcionalmente al Fiscal en materia de extranjería. Efectivamente ya en 1994 se hacía preciso crear en determinadas Fiscalías un Servicio de Extranjería, dirigido por un Fiscal o Abogado Fiscal, e integrado por cuantos Fiscales fuesen precisos en atención al volumen del trabajo. Las funciones que la Circular 1/1994 confiere al Servicio de Extranjería, aparte de las que específicamente le sean confiadas, son las siguientes: 1.ª) Coordinar el tratamiento de las cuestiones de extranjería y elaborar informes. 2.ª) Hacer un seguimiento de todas las causas abiertas contra un mismo extranjero mediante la apertura de fichas individuales, a fin de que cuando se solicite la expulsión se haga constar simultánea o sucesivamente en todas las que procedan; 3.º) Mantener reuniones periódicas con las Autoridades Penitenciarias y Gubernativas, con la finalidad de adoptar las decisiones precisas que permitan asegurar la efectividad de las expulsiones que se autoricen o acuerden en el ámbito judicial. 4.ª) Proceder inmediatamente, en relación con los listados de penados extranjeros, a revisar las correspondientes
ejecutorias, al objeto de solicitar su expulsión como sustitutiva de las penas que les sean aplicables, siempre que ello sea posible 5.ª) Proceder de igual manera con respecto a los listados de preventivos al objeto de solicitar la autorización para su expulsión, cuando proceda. La Instrucción 2/2002, ante el incremento del fenómeno de la inmigración y su correspondiente impacto funcional en el Ministerio Fiscal se propuso reestructurar el Servicio de Extranjería para integrarlo –aún con la adecuada autonomía– con el Servicio de Vigilancia Penitenciaria de la Fiscalía, dada la interconexión de información y parcial coincidencia de actuaciones de ambos, debiendo en todo caso mantenerse una estrecha coordinación con los Fiscales encargados en materia penitenciaria. Esta Instrucción también dispuso la creación del Servicio de Extranjería en todas las Fiscalías que hasta el momento no lo tuvieran establecido, a cuyo efecto el Fiscal Jefe debía designar un Fiscal encargado en la materia. También se postulaba reforzar el Servicio de Extranjería de las Fiscalías incrementando, si fuera preciso, el número de Fiscales adscritos al mismo. Manteniendo estas líneas organizativas, debe hacerse hincapié en la necesidad – dentro de las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía– de adoptar medidas para la efectividad del principio de coordinación interna entre el servicio de extranjería y el resto de la Fiscalía, tanto mas necesaria cuanto mayor sea la entidad de la misma, pues como ya se reconocía en la Instrucción 2/2002 en las grandes Fiscalías es difícil que la Sección de Extranjería pueda, por ejemplo, dictaminar todas las causas. Habrá también el servicio de extranjería de coordinarse con los Fiscales encargados del despacho de asuntos contencioso administrativos a los efectos de mantener la unidad de criterio en las zonas de intersección de uno y otro ámbito funcional. En cuanto a la emisión de informes la Circular 1/1994 instauró también la obliga-
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ción de elevar informe bimensual a la Fiscalía General sobre la actividad del Servicio de Extranjería La Instrucción 2/2002 modificó la periodicidad de este informe estableciéndolo de forma mas racional y lógica con carácter anual así como detallando su contenido y ordenando la elaboración de un apartado específico de la Memoria de cada Fiscalía. Debe recordarse –al observarse la omisión en algunas Memorias de Fiscalías territoriales en los últimos años– que estas últimas previsiones contenidas en la Instrucción 2/2002 mantienen su vigencia, siendo por tanto imperativo incluir en las Memorias anuales un apartado específico dedicado a extranjería. Debe entenderse, con el fin de evitar burocráticas reiteraciones, que el informe anual del Servicio de Extranjería se integra propiamente en el apartado correspondiente de la Memoria anual, no precisándose pues elaborar dos documentos distintos ni remitirlos a la Fiscalía General del Estado en dos momentos diferentes. El informe anual del Servicio de Extranjería de cada Fiscalía debe incorporarse, pues, como un capítulo autónomo en la Memoria anual de la Fiscalía de que se trate. Todo ello ha de entenderse sin perjuicio de la remisión de las informaciones puntuales que se estime conveniente remitir a la Fiscalía General del Estado en cualquier momento y en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 25 EOMF conforme al que los miembros del Ministerio Fiscal pondrán en conocimiento del Fiscal General del Estado los hechos relativos a su misión que por su importancia o trascendencia deba conocer. A las funciones referidas supra habrán ahora de añadirse, la de la llevanza de las causas por delitos de tráfico ilegal de inmigrantes, bien directamente, bien mediante actividades de supervisión y coordinación, de acuerdo con las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía. Igualmente corresponderá al Servicio de Extranjería el control de la aplicación del artículo 59 LE, canalizando todos los escritos que a tales efectos se remitan por la Fiscalía a la autoridad gubernativa.
En este ámbito, los principios de unidad de actuación, especialización y coordinación vertical de los Servicios de Extranjería de las Fiscalías territoriales van a experimentar un decisivo fortalecimiento a través del Fiscal Delegado Coordinador de Extranjería. En efecto, el Real Decreto 709/2006, de 9 de junio, por el que se establece la plantilla orgánica del Ministerio Fiscal para el año 2006 introduce esta nueve plaza, subrayando la Exposición de Motivos su ubicación en la cúspide de la categoría fiscal y su inspiración en la necesidad de impulsar el papel del Ministerio Público en la persecución de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico público y privado regulador de la extranjería.
VII
COMUNICACIONES CON LA ADMINSTRACIÓN
Las comunicaciones fluidas entre la Fiscalía y las autoridades gubernativas en extranjería tienen una importancia esencial, habiendo motivado ya la atención de la Fiscalía General del Estado, teniendo reflejo en la Circular 3/2001, en la Instrucción 2/2002, y en la Circular 1/2002. La importancia de estas comunicaciones queda plasmada en las diversas Memorias de la Fiscalía General del Estado, abordándose en profundidad en la Memoria correspondiente al año 2004, en la que se analizan con detalle algunas experiencias y observaciones de las Fiscalías en relación con esta cuestión. La coordinación de las Fiscalías con las Comisarías Provinciales de Documentación y Extranjería, es imprescindible, sobre todo cuando se autorizan las expulsiones conforme a lo dispuesto en el artículo 57.7 LE. La STS (sala 3.ª) de 20 de marzo de 2003 declaró nulo el art.136.3 del anterior Reglamento de Extranjería, conforme al cual se imponía al órgano judicial la obligación de comunicar a la autoridad gubernativa la finalización de los procesos judiciales en los que concu-
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rran infracciones administrativas a las normas de Extranjería a los efectos de que pueda reanudarse, iniciarse o archivarse el correspondiente procedimiento administrativo sancionador. La situación creada por la STS de 20 de marzo de 2003, que en definitiva, hacía gravitar todo el peso de las comunicaciones en el Ministerio Fiscal, ha sido corregida o paliada por la Disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que nuevamente introduce la obligación de los órganos judiciales de comunicar a la autoridad gubernativa la finalización de los procesos judiciales en los que concurra la comisión de infracciones administrativas a las normas sobre extranjería, a los efectos de que por las autoridades administrativas pueda reanudarse, iniciarse o archivarse, si procede, según los casos, el procedimiento administrativo sancionador, así como de comunicar condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador. Idéntica previsión se reitera en el artículo 152 RE.
La Instrucción 2/2002 desarrolla la obligación de los Fiscales de comunicar o interesar de la autoridad judicial que comunique a las Brigadas provinciales de documentación y extranjería las resoluciones que puedan afectar a los expedientes gubernativos de extranjería. Aunque tales facultades y deberes de comunicación recaen sobre todos los Fiscales, la Instrucción –adoptando un criterio que ahora debe ratificarse y recordarse– parte de que la concreta comunicación con la autoridad gubernativa parece preferible que se efectúe desde el Servicio de Extranjería, a fin de centralizar desde éste todas las comunicaciones de semejante naturaleza. Esta pauta debe mantenerse con flexibilidad, subordinada siempre a las necesidades organizativas de cada Fiscalía.
Pero pese a esta obligación de los órganos jurisdiccionales, en todo caso el papel del Ministerio Fiscal en materia de comunicaciones interorgánicas sigue siendo esencial.
Las comunicaciones previstas en el artículo 151.3 del Reglamento deberán ser realizadas directamente por la Fiscalía, preferentemente por el Servicio de Extranjería.
Debe tenerse especialmente en cuenta que conforme al artículo 151.3 RE cuando el Ministerio Fiscal conozca que un extranjero se encuentre imputado en un procedimiento por delito menos grave y pudiera estar incurso en alguna de las causas de expulsión previstas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sin que hubiera sido incoado el correspondiente expediente administrativo sancionador, informará sobre tal imputación a la autoridad gubernativa para que ésta compruebe si procede o no la incoación de expediente de expulsión, a los efectos oportunos.
Pero en todo caso, en relación con las materias a que hace referencia el artículo 152 RE quien debe comunicar es el órgano jurisdiccional. Lo que si competerá a los Sres. Fiscales es la supervisión en cada causa del cumplimiento de tal obligación, oponiéndose al archivo del procedimiento en tanto no conste remitida la correspondiente comunicación.
VIII
CONCLUSIONES SOBRE EXPULSIÓN SUSTITUTIVA DE EXTRANJEROS NO RESIDENTES LEGALMENTE CONDENADOS POR DELITO (ARTS. 89 Y 108 CP)
1.º Los Sres. Fiscales, en los casos en que se impongan a extranjeros no residentes legales penas privativas de libertad inferiores a seis años, habrán de interesar como regla general la sustitución de las mismas por la expulsión.
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2.º La expulsión en sustitución de penas privativas de libertad puede en principio aplicarse tanto a los extranjeros que se encuentran irregularmente en España como a los extranjeros en situación de estancia, conforme al artículo 30 LE. 3.º En supuestos en los que a la vista de las circunstancias personales concurrentes en el penado la expulsión automática del artículo 89 conduzca a resultados que contraríen la doctrina del TEDH habrá de optarse por no solicitar la expulsión. 4.º Los estudiantes extranjeros con autorización de estancia, conforme al artículo 33 LE deberán considerarse como extranjeros residentes legalmente en España, por lo que no se les aplicarán en caso de condena penal los mecanismos de la expulsión sustitutiva de la pena. 5.º La falta de residencia legal del extranjero debe estar debidamente acreditada en la causa, debiendo entenderse que en principio, la certificación expedida por funcionarios de las Brigadas de Extranjería y Documentación sobre inexistencia de autorización de residencia e incorporada a la causa penal, será, como documento oficial expedido por los órganos del Ministerio de Interior, prueba suficiente para acreditar la aplicabilidad o inaplicabilidad del régimen legal del artículo 89 CP. Habrá de partirse de que no es necesario solicitar la referida certificación si el extranjero imputado no solo no presenta documentación acreditativa de su residencia legal sino que además reconoce no disponer de tal autorización. 6.º En tanto la calificación del extranjero como no residente es esencial a los efectos de la consecuencia jurídica de la expulsión sustitutiva y debe ser objeto de prueba, tal extremo habrá de ser recogido por los Sres. Fiscales en la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales o de acusación, debiendo incorporarse el soporte probatorio como
regla general durante la fase de instrucción y antes de la calificación. 7.º Lo determinante para decidir la procedencia o no de la expulsión sustitutiva no será la pena abstracta señalada al delito, sino que habrá exclusivamente de tenerse en cuenta la pena concretamente impuesta. 8.º Por pena privativa de libertad habrá de entenderse cualquier pena de prisión. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas, pese a tener la consideración de pena privativa de libertad, no se entenderá susceptible de ser sustituida por la expulsión. 9.º Para aplicar la expulsión sustitutiva es necesario una condena por delito, no siendo suficiente una condena a pena privativa de libertad por una simple falta. 10.º No procederá interesar la expulsión sustitutiva cuando se imponga una pena de prisión de menos de tres meses, toda vez que conforme al artículo 71.2 CP será imperativo sustituirla por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, ambas penas no privativas de libertad. 11.º Dentro del grupo de delitos que exigen cumplimiento ordinario estarán normalmente aquellos en los que el sujeto activo es un extranjero no residente que accede a España con el fin de cometer el delito y con ánimo de volver al extranjero una vez perpetrados los hechos. Estas consideraciones deben ser especialmente aplicables a extranjeros no residentes traficantes de drogas (que causen grave daño a la salud o aún no causándolo, en cantidad de notoria importancia). 12.º Cabe interesar la expulsión sustitutiva en delitos contra la salud pública, aunque se trate de sustancias que causan grave daño a la salud cuando se trate de actividades de venta al por menor de pequeñas cantidades. 13.º Deben excluirse de la expulsión sustitutiva como pauta general los delitos
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cometidos por organizaciones criminales. 14.º Con carácter ordinario habrán de plantear los Sres. Fiscales la petición de expulsión sustitutiva total o parcial en conclusiones provisionales. 15.º Es admisible introducir la petición de expulsión en trámite de elevación de las conclusiones a definitivas si se ha omitido con anterioridad, sin perjuicio de que en tales supuestos y para evitar cualquier sombra de indefensión deba concederse a la defensa a solicitud de la misma un plazo adicional para poder estudiar posibles alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 788.4 LECrim. 16.º Los Sres. Fiscales defenderán como regla general la interpretación conforme a la cual no cabe acordar la expulsión sustitutiva en ejecución de sentencia. Por excepción, cabrá admitir que en fase de ejecución se resuelva sobre la expulsión sustitutiva si tal previsión se incluyó en la parte dispositiva de la sentencia, difiriéndola a la ejecutoria, así como cuando la petición se realice por el propio penado. En estos supuestos limitados en los que se promueva una resolución de expulsión sustitutiva después de dictada sentencia, será necesario dar audiencia al penado asistido de su letrado, permitiéndole articular prueba sobre los presupuestos de la expulsión, y debiendo adoptar la decisión la forma de auto motivado, susceptible de los correspondientes recursos. Por supuesto, también habrá de darse audiencia al Fiscal. 17.º Los Sres. Fiscales, partiendo de que la decisión sobre la expulsión sustitutiva debe adoptarse en la sentencia, habrán de interponer en su caso los correspondientes recursos ante la injustificada falta de pronunciamiento expreso, en uno u otro sentido, sobre la expulsión.
18.º Cuando se trate de sentencias dictadas de conformidad en el Juzgado de guardia, podrá el Juez de Instrucción acordar el ingreso en prisión del penado extranjero por aplicación del artículo 801.1.4 LECrim. En los supuestos de conformidad la misma debe ir precedida de la información al reo de que la pena va a ser sustituida por la expulsión. 19.º Cabe admitir en circunstancias definidas por su excepcionalidad y tratándose de reos en libertad provisional durante el proceso, otorgar un plazo –que en ningún caso podrá ser inferior a 72 horas (art. 64.1 LE)– para cumplir voluntariamente la sentencia, abandonando el territorio nacional. 20.º La exclusión de la aplicación de los artículos 80, 87 y 88 CP, a que se refiere el artículo 89.1 párrafo 3.º solamente afecta a los supuestos en los que se lleva a efecto con éxito la expulsión. Frustrada ésta, los Sres. Fiscales habrán de partir de que tales preceptos recobran su aplicabilidad, sin que por tanto pueda interpretarse el inciso cumplimiento de la pena privativa de libertad como inexorable ingreso en prisión. Una exégesis acorde con los valores constitucionales llevaría en tales supuestos a la aplicación de las disposiciones generales sobre la ejecución de la pena. 21.º Los Sres. Fiscales habrán de incluir en la conclusión quinta la petición de prohibición de regreso durante el plazo que conforme al artículo 89.2 CP proceda, al ser esta sanción una consecuencia jurídica ligada al delito. 22.º Los criterios a seguir ante los supuestos de tentativa de regresar o de regreso a España consumado por parte del extranjero en incumplimiento de la prohibición serán en ambos casos los de devolución inmediata. 23.º Habrá de admitirse la posibilidad de acordar el mecanismo de la expulsión sustitutiva en los supuestos en los que el reo sea condenado, en la misma o en diferentes sentencias, a varias penas todas ellas inferiores a los seis años de
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privación de libertad, aunque sumadas excedan de dicho límite. 24.º Si el penado extranjero tiene otra u otras causas penales pendientes de enjuiciamiento, no existirá ningún obstáculo para que, concurriendo los requisitos legales, una vez acordada la expulsión sustitutiva en la causa ya finalizada, se autorice la expulsión, conforme al artículo 57.7 LE, por los Juzgados que estén conociendo las causas no finalizadas por sentencia. De no concederse tal autorización habrá de hacerse uso del inciso in fine del apartado 1.º del artículo 89 CP, conforme al que en el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.
IX
CONCLUSIONES SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAMIENTO
1.º La actuación de los Sres. Fiscales en el control de legalidad de los internamientos se extiende a todas las modalidades de internamiento de extranjeros regulados en la Ley. Por tanto, habrán de entenderse comprendidos. 1) los internamientos de extranjeros detenidos por causa de expulsión mientras se tramita el procedimiento; 2) el internamiento de extranjeros ya expulsados, si hubieran incumplido la orden de salida 3) los internamientos de extranjeros detenidos en territorio español contra los que exista una resolución de expulsión de otro Estado miembro de la Unión Europea; 4) los internamientos por causa de devolución por encontrarse en España vulnerando una prohibición de entrada vigente 5) los internamientos por causa de devolución respecto de extranjeros detenidos cuando pretendían entrar ilegalmente en España; y 6) los internamientos en los casos de denegación de entrada con acuerdo de retorno.
2.º En relación con las privaciones de libertad en aplicación de la Ley de Extranjería y el procedimiento de habeas corpus, los Sres. Fiscales habrán de partir de que este procedimiento queda manifiestamente fuera de lugar cuando la intervención judicial ya se ha producido. Sin embargo, el hecho de que se prevea que, en virtud de la legislación de extranjería, la autoridad judicial va a tener que intervenir en breve para la decisión de internamiento no es causa de inadmisión de la solicitud de habeas corpus. Por otro lado será admisible tal solicitud frente a internamientos que pese a haber sido decididos judicialmente se extiendan más allá del plazo señalado en el auto dictado al efecto. 3.º Los Sres. Fiscales velarán porque las solicitudes de internamiento, sea cual sea su origen, sean tramitadas en procedimientos autónomos. En todo caso, de tramitarse conjuntamente con unas diligencias penales, los Sres. Fiscales promoverán, en caso de autorizarse el internamiento, la deducción del oportuno testimonio para que la supervisión de esta medida continúe en un procedimiento autónomo. 4.º Los Sres. Fiscales interesarán de los Juzgados de Instrucción que se les cite para la audiencia previa a la decisión sobre el internamiento. Igualmente los Sres. Fiscales interesarán de los Juzgados de Instrucción que se les de traslado para emitir informe sobre el internamiento solicitado con carácter previo a la decisión judicial, que se les notifique la resolución dictada y que se les de traslado de los recursos que puedan interponerse contra la misma. 5.º Los Sres. Fiscales favorecerán las vías hermenéuticas en pro de la efectividad de la tutela judicial a las personas respecto de las que se solicita internamiento, de modo que la audiencia permita al extranjero, con asistencia letrada, hacer alegaciones y proponer y practicar prueba pertinente. 6.º Habrá de exigirse que la documentación remitida por la Policía incor-
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pore datos sobre las verificaciones efectuadas en relación con la identidad del extranjero presentado como detenido, así como todas las anotaciones que obren en los ficheros policiales sobre el mismo. 7.º La pauta general para calibrar la pertinencia de los internamientos por causa de expulsión es la de que a mayor socialización e integración del expedientado, menor riesgo de fuga. La carencia de documentación, en tanto reduce la segura identificación de la persona expedientada, también es un factor a valorar en cuanto a la ponderación del periculum in mora. 8.º Tras la reforma operada en la LECrim por Ley 38/2002, de 24 de octubre habrán ahora de entenderse como recursos procedentes frente a las resoluciones sobre el internamiento los de reforma y apelación. Estos recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso de las actuaciones (vid art. 766, apartado 1 LECrim). 9.º Los Sres. Fiscales deberán, mediante oficio, poner en conocimiento del Delegado o Subdelegado del Gobierno, a través del Fiscal Jefe, las eventuales disfunciones que puedan detectarse durante las inspecciones de los centros de internamiento. 10.º En caso de que tales disfunciones comunicadas al Delegado o Subdelegado del Gobierno no sean corregidas en plazo razonable, atendidas las circunstancias en cada caso concurrentes, los Sres. Fiscales lo pondrán, a través del Fiscal Jefe, en conocimiento de la Fiscalía General del Estado.
X
CONCLUSIONES SOBRE AUTORIZACIONES PARA EXPULSAR A EXTRANJEROS IMPUTADOS EN PROCESOS PENALES
1.º Los Sres. Fiscales habrán de seguir como regla general la de informar
favorablemente las solicitudes de autorización para expulsar a extranjeros imputados en procesos penales, cuando concurran los requisitos legales previstos en el artículo 57.7 LE. 2.º En cuanto al momento preclusivo para solicitar la autorización de la expulsión, debe entenderse que es el del inicio de la celebración de juicio oral. Podrá no obstante autorizarse la expulsión solicitada en estos supuestos si las sesiones del juicio oral se suspenden por causa legal. Solicitada la autorización de expulsión en cualquier procedimiento, si se considera la misma procedente habrá de promoverse que se deje sin efecto el señalamiento del juicio oral, cuando éste hubiera sido ya convocado y aunque el procedimiento se tramite como juicio rápido o juicio de faltas de señalamiento inmediato. 3.º Si el procedimiento penal hubiera concluido por sentencia absolutoria o por sobreseimiento libre, no es necesaria la autorización de expulsión por parte del órgano de la jurisdicción penal. En estos casos, si se solicita por la autoridad gubernativa la autorización y la causa es trasladada al Fiscal para dictamen, para evitar confusiones, los Sres. Fiscales habrán de indicar que no procede otorgar autorización alguna por no ser necesaria la misma al no existir proceso penal pendiente. 4.º Si el procedimiento penal hubiera concluido por sobreseimiento provisional por no estar acreditados los hechos, habrán de distinguirse dos supuestos: a) Si la causa se sigue por hechos que tienen asignada pena inferior a seis años, habrá de informarse conforme a la regla general en el sentido de ser procedente la autorización para la expulsión. b) Si por contra la causa se sigue por hechos que tienen asignada pena privativa de libertad igual o superior a seis años habrán de analizarse los óbices procesales que fundamentan el sobreseimiento, de modo que si es improbable que tales obstáculos puedan superarse y que por
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tanto puedan llegar a enjuiciarse los hechos, la regla general será informar en el sentido de ser procedente la autorización para la expulsión. En otro caso deberá emitirse informe negativo por ser la pena señalada superior al tope legal. 5.º Habrá de procederse a oír no solo al Fiscal sino también al interesado, es decir, al extranjero procesado o inculpado, así como a las partes personadas. Esta audiencia deberá cohonestarse con la necesaria celeridad que ha de respetarse en la resolución de estos incidentes. Por ello habrá de entenderse cumplimentada dando la oportunidad de que interesado y demás partes puedan formular alegaciones, de manera que si no lo hacen dentro del plazo legal (que debe entenderse común al del Fiscal), podrá continuarse la tramitación del incidente de autorización de la expulsión. 6.º En todo caso, los Sres. Fiscales, como cautela, ante la eventualidad de que pueda ser solicitada la expulsión administrativa del extranjero sometido a proceso penal, en la primera declaración que el mismo preste en calidad de imputado, promoverán que se le de la oportunidad para que pueda manifestar lo que a su derecho convenga sobre tal posibilidad. Anticipando este nuevo trámite de audiencia, pueden allanarse eventuales problemas de citaciones y traslados, al tiempo que se da debido cumplimiento al precepto reglamentario. 7.º En relación con el plazo máximo de tres días para que el órgano judicial conceda la autorización, deberán los Sres. Fiscales dentro de su función dinamizadora del procedimiento promover su cumplimiento estricto, coadyuvando a través de un preferente y ágil despacho de estas causas. Ello no obstante, ante la falta de previsión legal sobre las consecuencias del incumplimiento del plazo debe entenderse por un lado que el agotamiento del mismo no impide otorgar la autorización solicitada; y por otro lado, que el transcurso del plazo sin resolución no significa autorización tácita.
8.º Con la nueva redacción del artículo 57.7 LE se incluye dentro del ámbito de la autorización a los delitos o faltas para los que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, por lo que queda claro que cabe la autorización en juicios de faltas y en causas por delitos que llevan aparejada pena no privativa de libertad. 9.º Al igual que cabe autorizar la expulsión cuando se sigan varias causas contra el mismo extranjero si cada una respeta el límite penológico establecido en el artículo 57.7 LE, cabrá autorizar la expulsión si la misma causa se sigue por varios delitos contra el mismo extranjero siempre que cada uno de ellos no supere la pena de seis años de privación de libertad. 10.º En el orden jurisdiccional penal no puede enjuiciarse la procedencia de la decisión legalmente adoptada de expulsión, por lo que no habrán de entrar los Sres. Fiscales en el análisis de cuestiones tales como el arraigo de la persona afectada, o la plena acreditación de los hechos que fundamentan la causa de expulsión invocada en el expediente administrativo, pues el control jurisdiccional de estos elementos encuentra su sede natural en el propio procedimiento administrativo, y eventualmente en el orden contencioso-administrativo. 11.º El expediente administrativo de expulsión ha de haber agotado su tramitación y estar concluido, debiendo haber recaído la sanción de expulsión. No es óbice para conceder la autorización que el referido acto administrativo haya sido recurrido. 12.º Los Sres. Fiscales cuidarán que no se archive la causa hasta tanto no conste la efectiva ejecución de la expulsión acordada. El archivo debe adoptar la forma de provisional, no debiendo acordarse como definitivo sino hasta el transcurso de los plazos de prescripción. 13.º Si la expulsión no llega a ejecutarse habrá de continuarse el procedimiento penal. En el caso de que el
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expulsado regrese a territorio nacional antes de transcurrida la prohibición de entrada habrá de procederse no a la reapertura del proceso penal sino a la devolución por la autoridad administrativa. Solo en el caso de que ésta no se llevara a efecto podría alzarse el sobreseimiento provisional acordado en la causa penal.
XI
CONCLUSIONES SOBRE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS
1.º Una vez que los Sres. Fiscales reciban la noticia de la localización de un presunto menor extranjero no acompañado, habrán de proceder a la incoación de unas diligencias conforme al artículo 5 EOMF. 2.º La decisión en la que se disponga lo necesario para la determinación de la edad del menor y la decisión en la que se ponga al menor a disposición de los servicios competentes de protección de menores habrá de acordarse mediante el correspondiente decreto, sin perjuicio de que pueda ser comunicada previamente por cualquier medio, incluso por medios telemáticos o telefónicos a la fuerza actuante, en aras de la necesaria celeridad, con el fin de evitar tiempos muertos o dilaciones, teniendo en cuenta los intereses en juego. 3.º El referido decreto especificará la edad del menor, de forma aproximativa y conforme a los elementos de prueba de que se disponga. Dicho decreto tendrá efectos provisionalísimos, y así habrá de hacerse constar en el mismo, no suponiendo por tanto una resolución definitiva sobre la edad de la persona afectada, que podrá ser sometida a pruebas complementarias en el curso de otros procedimientos. 4.º Los Sres. Fiscales deberán promover la efectiva utilización del Registro de menores extranjeros no acompañados, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 RE, tanto exigiendo a la Fuerza actuante,
salvo causa justificada, su consulta previa en el proceso de determinación de edad, como impulsando las inscripciones de los menores localizados por primera vez. 5.º Los Sres. Fiscales habrán de asegurar en todo caso que siempre que las pruebas practicadas constaten la minoría de edad del extranjero indocumentado o establezcan una horquilla de edades cuya franja inferior quede por debajo de los dieciocho años, éste quede a disposición de los servicios competentes de protección de menores, sin perjuicio de comprobaciones ulteriores respecto de la edad. 6.º Las notificaciones que en relación con el proceso de repatriación de menores conforme al artículo 35 LE y 92 RE se reciban en Fiscalía habrán igualmente de dar lugar a la incoación de las correspondientes Diligencias preprocesales. Habrá de verificarse especialmente que en la tramitación del expediente administrativo se ha respetado el derecho del menor a ser oído (art. 9.1 LO 1/1996, de 15 de enero, art. 92.4 párrafo 1.º RE), que se ha evacuado el informe de los servicios de protección de menores (art. 35 LE), que se ha acordado por el Delegado del Gobierno o por el Subdelegado del Gobierno y que se dan las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen (art. 92.4 párrafo 4.º RE) y que no se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares (art. 92.4 párrafo 5.º RE).
XII
CONCLUSIONES SOBRE DELITOS RELATIVOS AL TRÁFICO ILEGAL DE INMIGRANTES
1.º Debe partirse de que los tipos del artículo 318 bis no exigen habitualidad. Tampoco requiere el tipo básico del artículo 318 bis el abuso de situación de
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necesidad, ni la puesta en peligro al menos de los derechos de los ciudadanos extranjeros ni la dignidad humana. 2.º En cuanto a qué deba entenderse por tráfico ilegal, deberá considerarse englobado el efectuado contra las normas de la legislación de extranjería para el cruce de fronteras (vid. fuera de los pasos habilitados) o con fraude de esas normas (entrado por pasos habilitados pero con documentación falsa o declarando falsamente el motivo del viaje). 3.º Los Sres. Fiscales habrán de considerar típica conforme al artículo 318 bis la conducta consistente en el traslado del emigrante desde el punto de desembarco en la costa española hasta otros puntos seguros con conciencia de la condición de emigrante clandestino de la persona transportada y con voluntad de ejecutar la acción prohibida. 4.º Una misma conducta de tráfico ilegal generará un único delito, con independencia del número de personas que resulten afectadas. 5.º El traslado ilegal desde Ceuta y Melilla a otro punto del territorio español también puede integrar el tipo pese a no concurrir elemento trasnacional. 6.º Puede admitirse la complicidad como forma de participación, si bien revestirá carácter excepcional. 7.º La conducta base exige dolo directo. La necesidad de dolo directo debe servir para excluir del ámbito de la norma los supuestos en los que no se pretende favorecer la emigración ilegal sino auxiliar en sus necesidades primarias a quien ya ha entrado en territorio nacional. 8.º El tipo del artículo 318 bis es de consumación anticipada y de mera actividad. Es irrelevante que no se concluya la operación de que se trate por causas ajenas a la voluntad del agente. El delito se consuma aunque la interceptación de la patera o cayuco se produzca antes de llegar a la costa española. 9.º El subtipo agravado consistente en poner en peligro la vida, la salud o la
integridad de las personas (apartado 3.º) requiere un peligro concreto. Debe partirse de que los traslados en frágiles embarcaciones desde la costa norteafricana a la española generan por sí un peligro concreto. 10.º El subtipo agravado consistente en el traslado de menores requiere que el sujeto activo conozca la minoría de edad del emigrante, aunque sea con dolo eventual. 11.º En los supuestos en los que en la actividad de tráfico de inmigrantes llegara a irrogarse lesión a algún bien jurídico individual de éstos penalmente tutelado, habrán de distinguirse dos supuestos distintos: si el riesgo creado lo fue respecto de una sola persona, nos encontraremos ante un concurso de leyes, no pudiendo aplicarse simultáneamente el subtipo agravado y el delito derivado de la concreción del peligro, debiendo por contra aplicarse el tipo básico y el delito de resultado o el subtipo agravado exclusivamente, si éste resultara castigado con pena superior. Si el riesgo creado lo fue respecto de varias personas y el resultado lesivo solo se concretó respecto de una de ellas, podrá aplicarse como concurso ideal el subtipo agravado del artículo 318 bis y el tipo de resultado. 12.º En tanto no se consolide un criterio jurisprudencial en sentido contrario, los Sres. Fiscales mantendrán la aplicación preferente del tipo del artículo 318 bis CP respecto del contenido en el artículo 313.1 CP. 13.º El estado de necesidad para poder ser apreciado debe acreditarse cumplidamente, debiendo entenderse, desde luego, incompatible con el precio. 14.º Deberán tener presentes los Sres. Fiscales las posibilidades individualizadoras que permite el apartado 6.º del artículo 318 bis. A estos efectos debe admitirse que la posibilidad de degradación penológica opere no solo sobre el tipo básico sino también sobre los subtipos agravados.
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15.º En tanto no exista jurisprudencia consolidada en otro sentido, los Sres. Fiscales habrán de mantener la tesis de la competencia de la jurisdicción española para abordar los casos en los que no habiéndose alcanzado aún territorio nacional, es rescatado en una acción de salvamento en aguas internacionales y conducido a España un sospechoso de estar implicado en una conducta de tráfico de inmigrantes cuando por las circunstancias concurrentes el destino inequívoco de la embarcación era España. 16.º Habrá de partirse de que solo podrán ser sujetos pasivos del delito tipificado en el artículo 318 bis 2 los extranjeros, con exclusión de los ciudadanos de la Unión Europea, sin perjuicio de la aplicación en su caso del tipo del artículo 188.1 CP. 17.º Los subtipos de los apartados 3.º, 4.º y 5.º del artículo 318 bis también le son aplicables al tráfico con fines sexuales. Debe no obstante excluirse la agravación en base al ánimo de lucro, pues el mismo es inherente a la finalidad de este tráfico, con reflejo el término «explotar» empleado por el legislador.
XIII
CONCLUSIONES SOBRE ASPECTOS ORGANIZATIVOS
1.º Manteniendo las líneas organizativas establecidas en la Instrucción 2/2002, debe hacerse hincapié en la necesidad – dentro de las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía– de adoptar medidas para la efectividad del principio de coordinación interna entre el servicio de extranjería y el resto de la Fiscalía.
2.º La obligación de elevar informe a la Fiscalía General sobre la actividad del Servicio de Extranjería se mantiene en una periodicidad anual, debiendo integrarse en la Memoria de cada Fiscalía territorial e incorporarse extractada en la Memoria anual de la Fiscalía General del Estado. 3.º El servicio de extranjería debe hacerse cargo de la llevanza de las causas por delitos de tráfico ilegal de inmigrantes, bien directamente, bien mediante actividades de supervisión y coordinación, de acuerdo con las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía. 4.º Corresponderá al Servicio de Extranjería el control de la aplicación del artículo 59 LE, canalizando todos los escritos que a tales efectos se remitan por la Fiscalía a la autoridad gubernativa.
XIV
CONCLUSIONES SOBRE COMUNICACIONES INTERORGÁNICAS
1.º En relación con las materias a que hace referencia la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre y el artículo 152 RE corresponde al órgano jurisdiccional remitir las correspondientes comunicaciones a la Administración. Los Sres. Fiscales cuidarán en cada causa del cumplimiento de tal obligación, oponiéndose al archivo del procedimiento en tanto no conste remitida la correspondiente comunicación. 2.º Las comunicaciones previstas en el artículo 151.3 del Reglamento deberán ser realizadas directamente por la Fiscalía, preferentemente por el Servicio de Extranjería.
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INSTRUCCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
Instrucción número 1/2006, de 7 de marzo, sobre la guardia y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores
I El domicilio de las personas físicas, según el artículo 40 CC, es el lugar de residencia habitual. Este domicilio es la sede legal de la persona a efectos del ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. La interpretación jurisprudencial del artículo 40 CC ha oscilado entre una tesis espiritualista que colocaba el centro de gravedad en el animus habitandi o animus manendi y una tendencia objetivista que se basaba en la efectiva vivencia, con raíces familiares y económicas (vid. por todas, STS núm. 21/1993, de 30 enero). La STS núm. 622/1996, de 13 julio, como síntesis de ambas orientaciones, declara que «con carácter general ha de atenderse al lugar donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar». Las tendencias doctrinales más modernas resaltan la nota de la voluntariedad en la determinación del domicilio, pues así parece desprenderse del significado constitucional del artículo 19.1 CE cuando afirma que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, como resaltaba la Consulta de la Fiscalía General del Estado 6/1997, de15 de julio. El domicilio reviste una gran trascendencia jurídica en relación con una pluralidad de supuestos de hecho dispersos por nuestro ordenamiento (vid. Resolución de la DGRN de 30 de enero de 1970), tanto en el ámbito civil (arts. 9.10, 10.5 14.3, 22 y 26 CC, entre otros mu-
chos) como en el ámbito procesal, para determinar el juez territorialmente competente y, especialmente en los órdenes fiscal, sanitario, electoral y en general, en el ámbito administrativo.
II El Padrón Municipal es un registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. En él se han inscribir toda persona que viva en España. El empadronamiento se configura además como deber impuesto a los ciudadanos por la legislación administrativa. Conforme al artículo 15 in fine de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL) la condición de vecino se adquiere en el mismo momento de su inscripción en el Padrón. La inscripción en el Padrón municipal ha de contener como dato obligatorio el domicilio habitual del inscrito [arts. 16.2.c) LRBRL y 57.1.c) del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, y modificado por Real Decreto 2612/1996 de 20 de diciembre, en adelante RPDTEL]. Conforme al artículo 16.1 LRBRL las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos. Se configura así el Padrón como un registro administrativo que sirve para acreditar la residencia efectiva a todos los
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efectos administrativos y para ejercitar los derechos que confiere la Ley de Bases de Régimen Local a los vecinos, así como los restantes derechos que les atribuyan las leyes (art. 18 LRBRL). Aunque desde la perspectiva civil el empadronamiento no genera una presunción de residencia iuris et de iure, (ad exemplum SAP Huesca, núm. 243/1998, de 22 de julio) sus datos constituyen de ordinario prueba de la residencia y del domicilio habitual en el mismo (Resolución de la DGRN de 4 de marzo de 1998). La STS Sala 1..ª de 15 de noviembre de 1991, rec. 1692/1989 profundiza más en el sentido de precisar, de conformidad con una constante doctrina jurisprudencial, que el padrón de habitantes es un principio de prueba de la residencia habitual y del domicilio y que, en definitiva el concepto de residencia habitual es una cuestión de hecho cuya apreciación compete al Tribunal de instancia. En este sentido, el reciente ATS (Sala de lo Civil, sec. 1.ª) de 13 mayo 2005 subraya cómo el concepto de domicilio posee «una dimensión plural amplia, no siempre coincidente con el empadronamiento o vecindad administrativa». El Padrón es igualmente un instrumento esencial para la elaboración del censo real de población, para el ejercicio de derechos de participación pública y para la planificación pública de los servicios necesarios en base a la población real de cada municipio. En definitiva, la inscripción padronal, aparte de los efectos que per se le otorga el ordenamiento administrativo (conforme a los artículos 16.1 LRBRL y 53.1 RPDTEL los datos del padrón constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo), también tiene un importante papel como principio de prueba de residencia en un término municipal y en definitiva, como principio de prueba del domicilio desde el punto de vista civil, de no existir algún dato que acredite otra residencia que sea contraria a la que aquella inscripción refleja.
Como corolario de la trascendencia jurídica del empadronamiento, el artículo 15 LRBRL establece la obligación de inscribirse para toda persona que viva en España en el Padrón del municipio en el que resida habitualmente. El mismo precepto establece una norma de cierre para dar solución a los supuestos de personas que vivan en varios municipios: deberán inscribirse únicamente en el que habiten durante más tiempo al año.
III De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 54.2 RPDTEL los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio. Por su parte, el artículo 68 RPDTEL, tras imponer a los vecinos la obligación de comunicar a su Ayuntamiento las variaciones que experimenten sus circunstancias personales en la medida en que impliquen una modificación de los datos que deben figurar en el padrón municipal con carácter obligatorio, declara que cuando la variación afecte a menores de edad o incapacitados esta obligación corresponde a sus padres o tutores. Estos preceptos son interpretados, bajo la rúbrica Representación por el apartado 2.º de la Resolución de 4 de julio de 1997 conjunta de la Presidenta del Instituto Nacional de Estadística y del Director General de Cooperación Territorial por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre actualización del padrón municipal, declarando que «la representación de los menores de edad e incapacitados (representación legal) se rige a efectos padronales por las normas generales del Derecho Civil. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 CC, en principio bastará con la presentación del Libro de Familia para
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reputar válida la representación de los hijos menores por cualquiera de sus padres. En los supuestos de separación o divorcio corresponde la representación de los menores, a efectos padronales, a la persona que tenga confiada su guarda y custodia, lo que se deberá acreditar mediante copia de la correspondiente resolución judicial».
IV Aunque no existe un concepto legal de guarda y custodia, el TS la ha identificado con la función de los padres de velar por los hijos y tenerlos en su compañía (vid. STS 19 de octubre de 1983). La concepción tradicional dominante mantenía que si los progenitores vivían separados, la guarda y custodia necesariamente debía residenciarse en el padre o en la madre o en tercera persona, pero nunca compartida. En los últimos años la posibilidad de establecer sistemas de guarda compartida se había ido abriendo camino en nuestra jurisprudencia menor, si bien con reticencias y dificultades, motivadas en parte por la falta de previsión expresa. Ahora este régimen de ejercicio de las funciones parentales adquiere rango legal al introducirse en el Código Civil tras la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 15/2005, de 8 de julio. En efecto, el párrafo quinto del artículo 92.5 CC establece que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio
cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda (art. 92.6 CC). El apartado 8.º permite acordar la guarda y custodia compartida con carácter excepcional, aun sin acuerdo de los progenitores pero siempre a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En todo caso, ha de partirse que para admitir la guarda y custodia compartida debe valorarse especialmente la existencia una buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común (vid. SAP Las Palmas núm. 327/2004, de 15 de abril, SAP Barcelona núm. 140/2004, de 3 de marzo). La posibilidad de instaurar este sistema se excluye en supuestos de violencia doméstica (art. 92 apartado 8.º). Sin acuerdo previo de los progenitores sea en convenio o en el transcurso del procedimiento, la instauración de la custodia compartida, que debe considerarse excepcional, como expresamente declara el apartado 8.º del artículo 92 CC, requiere además el informe favorable del Fiscal, al que por tanto se confiere un destacado protagonismo como garante de que la decisión se adecua al interés superior del menor.
V La praxis generada por la irrupción del nuevo régimen de guarda compartida ha puesto de relieve problemas en cuanto al empadronamiento de los hijos menores. El problema que se plantea para los gestores del Padrón es el de que cuando la guarda y custodia es compartida por ambos progenitores
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y existe un convenio regulador o una resolución que establece un régimen de convivencia con cada uno de los padres muy equilibrado les es imposible determinar cuál debe considerarse residencia habitual del menor, a efectos de empadronamiento. Es evidente que no existe norma civil ni administrativa expresa y específica para la determinación del domicilio del menor en situaciones de patria potestad compartida. La doctrina civilista se había planteado desde tiempos remotos la posibilidad de que una misma persona pudiera compatibilizar más de un domicilio, no habiéndose llegado a alcanzar una communis opinio. Desde el punto de vista administrativo, empero, resulta claro, de lege data, que cada persona debe tener un único domicilio, a efectos de empadronamiento. El artículo 55.2 RPDTEL expresamente dispone que sólo se puede ser vecino de un municipio. En esta línea se ha declarado el derecho del menor a tener un domicilio administrativamente correcto y la necesidad de acabar con la irregular situación de que un menor en situaciones de guarda compartida «se halle empadronado en dos domicilios distintos a la vez «(AAP Barcelona, sec. 18.ª, de 29 de noviembre de 1999, rec. 850/1999). Desde esta perspectiva se acepta con carácter general en el Derecho administrativo que el domicilio se caracteriza por el hecho de residir en un punto del territorio el mayor tiempo en cómputo absoluto anual. Así tienen deber fiscal de declarar en España quienes permanezcan más de 183 días, durante el año natural en territorio español (art. 9.1 Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) y deben empadronarse en el municipio de su residencia los residentes que permanezcan en él la mayor parte del tiempo (arts. 15 LRBRL y 54 RPDTEL).
Por tanto, si por la paridad de tiempos la regla de la residencia temporalmente preponderante no pudiera ser aplicada, habría de entenderse que el empadronamiento podría llevarse a cabo en base a cualquiera de los dos domicilios en los que reparta su tiempo el menor, a elección de los progenitores de mutuo acuerdo, o, en defecto de éste, por resolución judicial. Debe por lo demás partirse de la necesidad de mutuo acuerdo o, en su defecto, de resolución judicial, para modificar el domicilio de residencia del hijo común cuando el cambio lo aparte de su entorno habitual, como puede deducirse implícitamente de los artículo 154 y 156 CC y como expresamente recoge el artículo 139. 4 Ley 9/1998, de 15 de julio (Código de Familia de Cataluña).
VI La conveniencia de establecer una previsión sobre el empadronamiento del menor en la resolución que pone fin al procedimiento de nulidad, separación o divorcio en el que concurran las notas expuestas supra puede entenderse incluida en las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda que corresponde adoptar al Juez al acordar la guarda conjunta, conforme a lo establecido en el nuevo artículo 92.5 CC in fine. La inclusión de tal previsión queda suficientemente justificada a efectos de coadyuvar a alcanzar una solución para estos problemas, evitando conflictos futuros. En tanto en cuanto se confiere al Fiscal velar por que la decisión de guarda compartida se adecúe al interés superior del menor y considerando que la inscripción padronal del mismo es un acto administrativo que además de venir exigida por la legislación administrativa es útil y necesario para el propio menor, y tomando en consideración los problemas que pueden surgir por la distribución o reparto de la guarda y custodia entre los progenitores, los Sres. Fiscales interesarán, cuando
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en un procedimiento matrimonial informen favorablemente el régimen de custodia compartida, siempre que la distribución de los períodos de estancia con cada progenitor no permita con claridad determinar con cuál de ellos va a permanecer el menor durante más tiempo al año, que la propuesta de convenio o, en su caso, la propia resolución judicial, se pronuncie sobre cuál habrá de entenderse como domicilio del menor a efectos padronales. A tal fin, en defecto de acuerdo habrá de valorarse especialmente la conveniencia de que el menor se empadrone tomando como referencia el domicilio en el que ha permanecido hasta la consumación de la crisis matrimonial, siempre que tal domicilio sea uno de aquellos en los que va a continuar viviendo. Por tanto, en los supuestos en los que sean los padres los que a través del convenio propongan el régimen de custodia compartida, los Sres. Fiscales, si pese a considerarlo adecuado entienden que puede generar problemas en orden a la determinación de su residencia, informarán en el sentido de que se requiera a los progenitores para que pacte cuál habrá de entenderse domicilio del menor a efectos padronales. Es evidente que la aprobación de un convenio que incluya régimen de custodia compartida exige un grado de consenso, colaboración y cooperación cualificadamente intenso por parte de los progenitores, por lo que el acuerdo en una cuestión de segundo orden como la analizada no habrá de revestir mayores dificultades.
VII Pueden, por tanto, sentarse las siguientes conclusiones: 1.º Los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, también en los supuestos de guarda y custodia compartida. 2.º El domicilio preferente será el de aquel de los progenitores con el que en cómputo anual el menor pase la mayor parte del tiempo. 3.º En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados hasta el punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasa el menor en cómputo anual la mayor parte del tiempo, deberán ser en principio los propios progenitores quienes de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domicilios en los que el menor vive, aquel en el que ha de ser empadronado el menor. 4.º A fin de coadyuvar a un pacífico disfrute por parte del menor de su derecho a estar correctamente empadronado, los Sres. Fiscales velarán por que en los convenios reguladores, o excepcionalmente a falta de ellos, en las resoluciones judiciales en que se opte por una guarda y custodia compartida con tiempos de permanencia equilibrados se determine cuál ha de entenderse como domicilio del menor a efectos de empadronamiento. Por lo expuesto, los Sres. Fiscales en el ejercicio de sus funciones de salvaguarda del superior interés de los menores velarán por el cumplimiento de la presente Instrucción.
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Instrucción número 2/2006, de 15 de marzo, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores 1. INTRODUCCIÓN El respeto por los derechos de los menores ha de ser seña de identidad de nuestro sistema de convivencia. Si ya desde el Preámbulo la Constitución declara su voluntad de proteger a todos los españoles en el ejercicio de los derechos humanos, promover el progreso de la cultura y establecer una sociedad democrática avanzada, el artículo 10 de la Carta Magna coloca entre las bases del orden político la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad, tan unido este último a la protección a la infancia. Los artículos 12 y 39.2 y 3 CE contemplan la minoría de edad como una fase de la vida que se caracteriza por la insuficiencia en mayor o menor grado de medios para proporcionarse la persona a sí misma una protección íntegra en el disfrute de sus derechos, precisando por tanto el establecimiento de mecanismos de heteroprotección, en un primer nivel suministrados por los titulares de la patria potestad (art. 154 CC) o por sus sustitutos (tutores, guardadores) y en un segundo nivel, en defecto o por insuficiencia del anterior, por las instituciones públicas (en especial, Entidades Públicas de Protección de Menores y Ministerio Fiscal). La condición del menor como persona en situación de especial vulnerabilidad tiene reflejo en la regulación de numerosas instituciones, en las que el ordenamiento trata de reforzar su protección.
Esta idea-fuerza aparece con claridad cuando el Código Penal protege la intimidad, la libertad sexual o cuando la legislación civil protege la intimidad y la propia imagen de los menores: en estos casos se les tutela frente a los ataques actuales y simultáneamente se les protege para hacer factible el desarrollo de su personalidad y en definitiva, para que puedan ejercer con plenitud sus derechos en el futuro. La necesidad de velar por el desarrollo integral del menor, en tanto sujeto en tránsito hacia la plena madurez hace que el ordenamiento le otorgue una protección de especial intensidad. El principio rector que anima la presente Instrucción es promover el respeto al honor, la intimidad y la imagen de los menores. Debe, no obstante, reconocerse que ni las vigorosas normas internacionales, estatales y autonómicas ya promulgadas, ni la supervisión de las Administraciones públicas, ni la decidida intervención del Ministerio Fiscal pueden garantizar un pleno y riguroso respeto a los derechos de los menores si no van acompañadas de una auténtica concienciación social que asuma la necesidad de una escrupulosa tutela frente a las intromisiones que puedan llegar a poner en riesgo o perturbar su proceso de maduración. Representantes legales, medios de comunicación, poderes públicos y sociedad en general, deben cada uno en su ámbito funcional constituirse en garantes de los derechos de los menores. Los profesionales y los medios de comunicación debieran sin reservas asumir ese principio deontológico.
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Si las funciones que la Constitución atribuye al Fiscal son todas de un profundo calado ético, las más sensibles, necesarias y de inexcusable observancia son las relacionadas con los menores, toda vez que éstos, por propia definición, necesitan de otros para obtener amparo. El Ministerio Fiscal debe decididamente asumir el papel protagonista que nuestro ordenamiento expresamente le ha querido atribuir como defensor de la esfera de la privacidad de los menores. No parte en esta materia nuestra Institución de cero. El celo con el que el Fiscal debe velar por el respeto al honor, la intimidad y la propia imagen de los menores aparece reiteradamente invocado en la doctrina emanada de la Fiscalía General del Estado. Así, la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/1993, de 15 de marzo sobre la función del Ministerio Fiscal y el derecho a la intimidad de los menores víctimas de un delito, dictada antes de los trascendentales cambios introducidos por la Ley Orgánica 1/1996, para los casos en que la divulgación de la noticia permita prever una intromisión en la intimidad o en la imagen del menor y no conste se hayan observado las prescripciones legales, instaba a los Fiscales a valorar «la conveniencia de dirigirse formalmente a los representantes legales del menor y, en su caso, al medio de comunicación que anuncie la divulgación de la noticia a fin de advertir a aquellos de las consecuencias jurídicas que, en orden a la validez del negocio jurídico suscrito, puedan llegar a producirse», apuntándose como vía de intervención en los casos de continuo y pertinaz incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad por «reiterada estrategia de exposición pública del menor para el relato de su propia tragedia» la evaluación de si concurre situación de desamparo del menor conforme al artículo 172 CC. La Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000 exhorta al Fiscal a convertirse en un inflexible pro-
tector de la intimidad del menor, instando del Juez la adopción de cuantas medidas puedan resultar procedentes a fin de asegurar, en todo caso, la vigencia de aquel derecho. Por su parte, la Circular 1/2001, de 5 de abril, relativa a la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles dispone que los Sres. Fiscales cuidarán de que la documentación de las actuaciones judiciales se realice siempre con pleno respeto y salvaguarda de los legítimos derechos e intereses de las partes e intervinientes, máxime cuando se vean comprometidos menores o incapaces. Esta misma Circular exhorta a los Fiscales para que en todos los procesos que afecten a menores orienten su actuación conforme a los principios recogidos en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996… primando siempre el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir y de manera particular para que se respete el derecho del menor a ser oído en el procedimiento. Finalmente la Instrucción 3/2005, de 7 de abril sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicación, se pronunciaba en el ámbito de las informaciones sobre asuntos penales en el sentido de que el posible interés informativo de la noticia cede ante la necesidad de protección de los intereses del menor afectado. Por medio de esta nueva Instrucción la Fiscalía General del Estado pretende por un lado abordar sistemáticamente la materia y por el otro dar por primera vez pautas exegéticas a la luz de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que introdujo disposiciones que fortalecen extraordinariamente la posición del Fiscal como valedor de los derechos de los menores, dotándole de una legitimación con una amplitud no reconocida en la anterior Ley Orgánica 1/1982.
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2. CONCEPTO DE MENOR De conformidad con Ley Orgánica dispuesto tanto en el artículo 1 de la Convención de Derechos del Niño como en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, puede afirmarse a los efectos abordados que son menores las personas de menos de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad. Aunque en principio la ley nacional del menor de 18 años puede atribuirle la plena capacidad por debajo de dicha edad, habrá de partirse conforme a las previsiones de la Circular 3/2001, de 21 de diciembre y de la Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, de que se puede establecer con carácter general la presunción iuris tantum de que es menor todo extranjero que no haya cumplido aún los dieciocho años. Respecto de los criterios para la determinación de la edad de los menores extranjeros indocumentados, habrá de estarse a las pautas introducidas por la Instrucción 2/2001, de 28 de junio. Por consiguiente, los Sres. Fiscales como regla general habrán de promover las acciones en defensa de los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español sin distinciones por razón de nacionalidad. No obstante, en el caso de menores formalmente emancipados, el artículo 323 CC establece que están habilitados para regir su persona y bienes como si fueran mayores de edad, introduciendo una serie de excepciones a su capacidad, –entre las que no se encuentra la disposición sobre su derecho al honor, intimidad y propia imagen– que, además, han de interpretarse restrictivamente. Las mismas consideraciones merecen los menores que hayan obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad (art. 321 CC).
Estos menores, a efectos civiles, con carácter general, habrán de ser considerados como asimilados a los mayores de edad, pudiendo ejercitar por sí los derechos al honor, intimidad y propia imagen y prestar los consentimientos previstos en el artículo 3 Ley Orgánica 1/1982. Distinto debe ser el abordaje del menor emancipado por vida independiente. Conforme al artículo 319 CC se presume la emancipación del menor que a los 16 años viviere independiente de sus padres con el consentimiento de éstos. Sin embargo, en estos supuestos de emancipación tácita, los padres pueden revocar tal consentimiento, por Ley Orgánica que no puede decirse que produzcan el efecto extintivo de la patria potestad. A fortiori, un inadecuado ejercicio de los derechos de la personalidad por parte de estos menores podría poner precisamente de relieve que los mismos no estaban debidamente preparados para vivir independientemente de sus padres, por Ley Orgánica que no deben quedar en esta materia exentos a priori de las intervenciones tuitivas del Ministerio Fiscal.
3. EL MENOR COMO TITULAR DE LOS DERECHOS 3.1
Marco normativo
Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor se encuentran hiperprotegidos por nuestro ordenamiento jurídico. Estas garantías adicionales se justifican por el plus de antijuridicidad predicable de los ataques a estos derechos cuando el sujeto pasivo es un menor, pues no solamente lesionan el honor, la intimidad o la propia imagen, sino que además pueden perturbar su correcto desarrollo físico, mental y moral, y empañar en definitiva su derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la futura estima social. El reconocimiento de una protección específica a los derechos de la personalidad de los menores se asume decidida-
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mente en el ámbito internacional y así el artículo 16 de la Convención de Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989 proscribe las intromisiones en la intimidad del menor al declarar que «ningún niño será objeto de ingerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la Ley contra tales ingerencias. «También el punto 8.29 de la Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92 de 8 de Julio de 1992) declara que «todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor», y el punto 8.43 de esta misma Carta otorga protección frente a utilizaciones lesivas de la imagen del menor. Así mismo debe tenerse presente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (concretamente el artículo 24, relativo a las medidas de protección que requiere el menor tanto de la familia como de la sociedad y el estado), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966 (y específicamente su artículo 10.3 que obliga a adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes y específicamente contra la explotación económica y social) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 (que en su art. 25.2 reconoce el derecho de la infancia a cuidados y asistencia especiales). El valor que los Convenios internacionales adquieren en relación con los menores es además especialmente enfatizado por la Constitución. El artículo 10.2 CE establece genéricamente que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias suscritas por España. El artículo 39.4 CE, ad abundantia maior, dispone que «los niños gozarán de la
protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». En el ámbito interno, la CE en su artículo 18 reconoce con carácter general el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y el artículo 20.1.d) especifica que el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión encuentra su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título y «especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». El apartado 4.º del artículo 18 prevé la limitación por medio de ley del uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar y el artículo 105, b) CE a la vez que prevé que la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, excluye del público conocimiento «lo que afecte a la intimidad de las personas». Debe también tenerse presente que el artículo 39 CE asume como principio rector de la política social y económica la protección integral de los hijos. Específicamente el artículo 4.1 Ley Orgánica 1/1996 dispone que los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva ha sido incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada por Ley 22/1999, de 7 de junio. Esta ley dispone en su artículo 1.5 que tiene por objeto defender los intereses legítimos de los usuarios y, en especial, de los menores para preservar su correcto desarrollo físico, mental y moral. El medio televisivo está obligado, pues, a proteger específicamente el honor, la intimidad y la propia imagen del menor, ya en el ámbito estatal, autonómico o local, y tanto los medios públicos como los privados. El artículo 4 de la Ley 4/1980, de 10 de Enero, reguladora del
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estatuto de la Radio y la Televisión establece que «la actividad de los medios de comunicación del Estado se inspirará...en el principio de la protección de la juventud y de la infancia». Idénticos principios se asumen en la Ley 10/1988 de 3 de Mayo, de Televisión Privada, (art. 3), en la Ley 46/1983, de 26 diciembre, reguladora del tercer canal autonómico, (art. 5), en la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de televisión local por ondas terrestres (art. 6) y en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (art. 3 e). Estos mismos criterios son seguidos por las normativas autonómicas. En el ámbito del proceso civil los artículo 138.2 y 754 LEC introducen disposiciones tendentes a preservar la intimidad de los menores. En idéntica dirección el artículo 35 Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM), dispone que «...en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación.» La Ley también quiere preservar a toda costa la intimidad de los menores sometidos a medida de reforma: el artículo 56.2.c) LORPM contiene una cláusula específica de protección de los menores internados en un centro de reforma al reconocérseles el derecho a que se preserve su dignidad y su intimidad y a que su condición de internados sea estrictamente reservada frente a terceros. El desarrollo reglamentario de la LORPM llevado a cabo por el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, configura como principio general el de la confidencialidad, la reserva oportuna y la ausencia de injerencias innecesarias en la vida privada de los menores o en la de sus familias, en las actuaciones que se realicen (art. 6.2.i) Este principio general se concreta en un haz de normas: el artículo 12 al abordar el expediente personal del menor en la ejecución de la medida establece un acceso restringido y una obligación
general de reserva; el artículo 30, en cuanto a la normativa de funcionamiento interno de los centros; el artículo 32 en cuanto a trámites después del ingreso; el artículo 34 sobre el internamiento de madres con hijos menores; el artículo 35, respecto de los traslados; el artículo 37, respecto de la asistencia escolar y formativa; el artículo 40.8 en cuanto a las comunicaciones y visitas de familiares y de otras personas; el artículo 41 en relación con las comunicaciones con el juez, el Ministerio Fiscal, el abogado y con otros profesionales y autoridades; el artículo 54 en cuanto a vigilancia y seguridad y cacheos. Del mismo modo, el artículo 2.4 del Real Decreto 1774/2004 en relación con los registros de menores se inspira en la protección a ultranza de la intimidad del menor infractor. Por su parte, el artículo 13.3 Ley Orgánica 1/1996 contiene una auténtica cláusula general para la defensa de la intimidad en el ámbito de las actuaciones de protección de menores, estableciéndose que las autoridades y las personas que por su profesión o función conozcan el caso actuarán con la debida reserva. También debe mencionarse la contundente legislación penal que castiga el mas grave de los ataques contra la intimidad y propia imagen de los menores: la pornografía infantil. Del mismo modo, el propio CP, al regular los tipos de delitos contra la intimidad, estructura como tipo agravado la lesión a la intimidad del menor (art. 197.5 CP), asimilando estos ataques por razón de la edad del sujeto pasivo a los secretos que afectan al núcleo duro de la privacidad (datos relativos a la salud, la ideología, las creencias religiosas, los orígenes raciales y la vida sexual). La preocupación de los poderes públicos por la protección de estos derechos de los menores ha llevado a que la mayoría de los Legisladores autonómicos hayan promulgado sus propias disposiciones, en esencia reiterando Ley Orgánica dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, (vid. artículo 8 de la
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Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia de la Región de Murcia) e imponiendo además a las Administraciones autonómicas la obligación de dar cuenta al Ministerio Fiscal de cuantas actuaciones lesionen el honor, intimidad personal y familiar y la propia imagen de los menores (vid. artículo 10.3 de la Ley 7/1999, de 28 de abril, de Protección de la Infancia y Adolescencia, de Cantabria; artículo 35 de la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid; artículo 13 de la Ley del Principado de Asturias 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor; artículo 6 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor de la Comunidad Autónoma de Andalucía; artículo 11.3 de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón; artículo 21 de la Ley 14/2002, de 25 de julio, de Promoción, Atención y Protección a la Infancia en Castilla y León; artículo 11.2 de la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla-La Mancha; artículo 15 de la Ley 4/1998, de 18 de marzo, del Menor de la Comunidad Autónoma de La Rioja). Estas disposiciones autonómicas también generan obligaciones para las respectivas Administraciones en relación con la salvaguarda de estos derechos de los menores (vid. artículo 9 de la Ley 8/1995, de 27 de julio, de Atención y Protección de los Niños y los Adolescentes de Cataluña y artículos 19 e, 43 y 45 de la Ley 27/2001, de 31 de diciembre, de justicia juvenil de Cataluña; artículos 13 y 86 de la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores, de la Comunidad Autónoma de Canarias; artículo 3 de la Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la Infancia en Valencia; artículo 4 e) de la Ley 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los Menores Desamparados en Baleares; artículo 8 de la Ley 3/1997, de 9 de junio, de la familia, la infancia y la adolescencia, de Galicia).
Incluso alguna legislación autonómica aborda las obligaciones del Fiscal, pese a Ley Orgánica dispuesto en el artículo 3.16 EOMF. Así, en el País Vasco, la Ley 3/ 2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, establece en su artículo 10 b) que en los casos en que los derechos «queden vulnerados por la difusión de información o la utilización de imágenes o nombres de niños, niñas y adolescentes en los medios de comunicación que pueda implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, el Ministerio Fiscal deberá intervenir instando de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la ley y solicitando las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. Tales actuaciones procederán incluso si consta el consentimiento del niño, niña o adolescente o de sus representantes legales». En la letra c) se dispone que en los casos a que se refiere la letra anterior, y sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del niño, niña o adolescente, el Ministerio Fiscal podrá actuar de oficio o a instancia del propio niño, niña o adolescente o de cualquier persona interesada, física o jurídica, o entidad pública. Estas previsiones de la Ley 3/2005 deben considerarse en total sintonía con Ley Orgánica dispuesto en el artículo 4 Ley Orgánica 1/1996, por Ley Orgánica que ha de partirse de que no hay diferencias en la materia entre las obligaciones de los Fiscales en la Comunidad Vasca y las del resto de los Fiscales de España. Idéntico comentario merece la regulación que el artículo 17 de la reciente Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia contiene respecto a la regulación del honor, intimidad y propia imagen de los menores y las obligaciones de los Fiscales en la Comunidad Navarra.
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3.2
Criterios hermenéuticos en la jurisprudencia
De una interpretación sistemática de los artículos 18 y 20.1.d) CE se desprende sin duda una intensificación en la protección del derecho a la intimidad y a la propia imagen proyectado sobre los menores de edad. Esta protección reforzada ha sido puesta de manifiesto por la doctrina del TC (vid. STC 134/1999, de 15 julio). En estos supuestos, la protección de los derechos del menor se antepone al ejercicio de otros derechos, y opera aunque la noticia ya hubiera sido divulgada con anterioridad, o aunque la información sea veraz (STC núm. 134/1999, de 15 de julio). La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha profundizado en esta idea. Así, la STS Sala 1.ª, núm. 621/2003, de 27 de junio declara que se ha de proteger la propia intimidad de todas las personas…y con mayor razón si se trata de la infancia, siempre más desvalida y por ello más vulnerable. La STS Sala 1.ª, núm. 782/2004, de 12 de Julio declara por su parte que «los mecanismos legales de protección de los derechos fundamentales de los menores establecidos en la Ley Orgánica 1/1982, artículo 3, se refuerzan en la Ley Orgánica 1/1996…». También el TEDH ha considerado que la protección de la juventud puede justificar la limitación de la libertad de expresión (vid. STEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido). Estas líneas interpretativas han ido calando en la jurisprudencia menor, que ha asumido que nos encontramos ante un régimen de protección reforzado. La SAP Madrid, sec. 25.ª, 90/2004, de 17 de febrero, califica de «especial protección «la que tienen garantizada los menores en relación a su intimidad. La SAP Madrid, sec. 20.ª, 227/2005, de 19 de abril, certeramente declara que «la libertad de información que asiste a la demandada no justifica la lesión de los derechos de la menor…, que, precisamente por su con-
dición de menor, debe ser especialmente protegida y no tiene la obligación de sacrificarse». La SAP Madrid, sec. 13.ª, de 30 de abril de 2003, rec. 621/2002 considera que la Ley Orgánica 1/1996 «extrema y amplía «la tutela a los derechos de los menores respecto de la Ley Orgánica 1/1982. En este mismo sentido pueden citarse entre otras las SSAP Asturias, sec. 7.ª, núm. 96/2003, de 13 de febrero, Madrid, sec. 13.ª, 83/2003, de 14 de noviembre, Álava, sec. 1.ª, núm. 293/2004, de 25 de noviembre y AAP Cádiz, secc. 6.ª núm. 18/2001, de 10 de abril. En definitiva, puede decirse que ya se ha asumido por la jurisprudencia el criterio rector de que si bien todas las personas tienen derecho a ser respetados en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, los menores Ley Orgánica tienen de una manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define y por tratarse de seres en proceso de formación, mas vulnerables por tanto ante los ataques a sus derechos. Es importante resaltar cómo la intimidad del menor se extiende a manifestaciones del ámbito familiar que les afecten aunque no se refieran específicamente a ellos. Así, el TC ha declarado que «el derecho a la intimidad se extiende también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE protegen (SSTC núm. 231/1988, de 2 de diciembre, 134/1999, de 15 de julio). En este sentido, la SAP Valencia, sec. 9.ª núm. 145/2003, de 1 de marzo, declara que «la protección que confiere el artículo 18 de la Constitución Española abarca tanto las manifestaciones relativas a un menor directamente, como aquellas otras que afectan al ámbito de su familia, en el presente caso, al comportamiento de sus padres respecto de ellos mismos y de sus hermanos, como configuradores
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del ambiente familiar en el que se está desarrollando su infancia».
3.3
Régimen general: Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que tutela los derechos con independencia de la mayoría o minoría de edad de su titular, aborda las peculiaridades del ejercicio y protección de los derechos de los menores al regular el consentimiento ante los actos de intromisión, estableciendo dos reglas: el consentimiento de los menores e incapaces a las intromisiones en su intimidad o propia imagen deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez Ley Orgánica permiten, de acuerdo con la legislación civil (apartado primero del artículo 3) En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez (apartado segundo del artículo 3). El tratamiento procesal de esa eventual oposición del Fiscal no ha sido desarrollado. El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, publicado en el mes de octubre de 2005 en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, dedica el capítulo VII del título III (arts. 98 y 99) a la regulación del procedimiento para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado conforme a los artículos 2 y 3 Ley Orgánica 1/1982 y para canalizar la oposición del Ministerio Fiscal, estructurándolo como una comparecencia contradictoria con resolución susceptible de recurso de apelación con efectos suspensivos. Hasta tanto se apruebe la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, ante la falta de una regulación específica, siguiendo las pautas de la Instrucción 2/1993 podrá encauzarse la oposición del Fiscal
a través de un expediente de jurisdicción voluntaria conforme a los artículos 1811 LEC 1881 y de acuerdo con la disposición transitoria 10.ª.2.ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, aunque tampoco debe descartarse la opción, postulada por un cualificado sector doctrinal y admitida por la propia disposición transitoria 10.ª.2.ª, de instar un procedimiento declarativo a través del juicio ordinario, conforme a Ley Orgánica dispuesto en el artículo 248.1 y 249.2 LEC. Desde el punto de vista de la competencia territorial habrá de considerarse fuero preferente el del domicilio del menor o, en su defecto, el del lugar en que la pretendida difusión vaya a verificarse (vid. infra). La Ley impone, pues, la intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los derechos de los menores no maduros, en un campo en el que la posibilidad de conflictos entre los intereses de los menores y los de sus progenitores es patente. Estas cautelas se constituyen en requisitos de ius cogens y por tanto no pueden ser objeto de disposición por las partes, ya que vienen impuestos en beneficio del menor, para la protección de sus intereses y defensa de sus derechos (vid. SAP de Pontevedra de 20 abril de 1994, Rollo de Apelación 219/ 1993) con el único y primordial fin de proteger al menor (SAP Madrid, sec. 25.ª, 94/2004, de 17 de febrero). El consentimiento que contempla la Ley como causa excluyente de la intromisión ilegítima es para adultos el expreso, esto es, aquel que ha sido inequívocamente manifestado, requiriéndose para los menores que esa expresión tenga forma escrita (SAP Barcelona, sec. 11.ª, de 16 de octubre de 2002, rec. 46/2001) y además este previo consentimiento expreso y escrito por el representante legal del menor «no basta para la validez del acto de disposición, por cuanto es necesario, para que surta eficacia, la cooperación del Ministerio Fiscal, cuya intervención actúa a modo de asentimiento, autorización y ratificación «(SAP Madrid, sec. 13.ª, de 30 de abril de 2003, rec. 621/2002).
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La cooperación del Ministerio Fiscal se constituye así en una intervención «a modo de asentimiento, autorización o ratificación»… «sólo con la intervención del Fiscal el consentimiento surte efecto o, en caso de oponerse el Fiscal, mediante resolución judicial que Ley Orgánica apruebe. El consentimiento para realizar un acto de disposición de cualquiera de las facultades que constituyen el contenido de los derechos fundamentales regulados en la Ley Orgánica 1/1982, cuando se trata de menores sin condiciones de madurez, sólo se logra, por tratarse de una categoría jurídica perteneciente a los actos complejos, con la intervención de su representante legal y del Ministerio Fiscal (STS núm. 816/1996 de 7 de octubre). La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/1993 ya declaró que «la intencionada omisión del camino legal puede acarrear una deficiencia estructural en el negocio jurídico concebido –si éste existiera– para legitimar la intromisión. Su posible anulabilidad por el propio menor si el consentimiento hubiera sido otorgado por él mismo sin la madurez suficiente –art. 1301 CC– y la hipotética responsabilidad exigible al representante legal por una negligente administración del patrimonio del menor –art. 164 y 168 CC– son sólo alguno de los efectos predicables del desprecio voluntario al régimen legal».
de fondo, en el incumplimiento de los requisitos cogentes del artículo 3.2 Ley Orgánica 1/82. El artículo 3.1 Ley Orgánica 1/82 se remite a la legislación civil a los efectos de determinar qué deba entenderse por menor con condiciones de madurez suficiente. Pero el Código Civil no contiene un precepto específico que defina con carácter general cuándo debe considerarse maduro a un menor. Existen, eso sí, en el CC y en leyes especiales, preceptos en relación con materias concretas en los que se dota al menor (en unos casos al mayor de doce años, en otros al mayor de catorce y en otros al mayor de dieciséis) de autonomía para la realización de actos con trascendencia jurídica o se exige su audiencia. Los intentos de la doctrina científica para tratar de llegar a principios generales partiendo de las disposiciones especificas han sido múltiples pero infructuosos. La inexistencia de una communis opinio en la materia certifica el fracaso de estos intentos de precisar en abstracto y con carácter general la edad cronológica a partir de la cual puede un menor ser considerado maduro. Ello lleva a la necesidad de integrar este concepto jurídico indeterminado valorando todas las circunstancias concurrentes en cada caso, partiendo de que la capacidad general de los menores no emancipados es variable o flexible, en función de la edad, del desarrollo emocional, intelectivo y volitivo del concreto menor y de la complejidad del acto de que se trate. En todo caso y como se analizará, la relevancia del consentimiento del menor ante intromisiones a través de medios de comunicación queda, tras la Ley Orgánica 1/1996, muy debilitada.
Sin embargo, debe constatarse que estadísticamente son escasísimos los supuestos en los que los representantes legales cumplen las prescripciones de la Ley y ponen en conocimiento del Fiscal esos consentimientos proyectados. Pese a ello, los Sres. Fiscales se abstendrán de utilizar el incumplimiento de estas exigencias formales para impugnar negocios o actos respetuosos con los intereses del menor.
3.4
Si por contra la intromisión en la intimidad o en la imagen del menor se considera contraria a sus intereses y se decide la interposición de demanda, la misma deberá fundamentarse en su caso, además de en los correspondientes motivos
La construcción de la teoría de los derechos al honor, a la intimidad y a la
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Régimen especial para las intromisiones a través de medios de comunicación: la Ley Orgánica 1/1996
propia imagen se erige alrededor del poder que los medios de comunicación van acumulando desde finales del Siglo XIX. La relación entre el progresivo avance de la denominada sociedad de la información y el desarrollo dogmático y jurisprudencial de estos derechos no ha hecho sino acentuarse hasta nuestros días. Al hilo de esta evolución, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, introduce un régimen protector reforzado frente a intromisiones en los derechos de los menores perpetradas por medios de comunicación. Así, en el apartado 2.º del artículo 4 Ley Orgánica 1/1996 se establece que la difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. El apartado 3.º declara que se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. Seguidamente, dando una dimensión funcional privilegiada al Ministerio Fiscal, el apartado 4.º declara que sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.
La intensificación en los niveles de protección y su publificación se justifican teniendo en cuenta que la entidad del daño se multiplica exponencialmente cuando el ataque a los derechos del menor se realiza a través de los medios de comunicación. Claramente se supera, pues, el sistema de la Ley Orgánica 1/1982, de manera que en el ámbito de las intromisiones realizadas a través de medios de comunicación, el consentimiento de los progenitores o del propio menor será –con las matizaciones que se realizarán infra– irrelevante, aunque se trate de un menor maduro, cuando pueda resultar un perjuicio para sus intereses (vid. STS núm. 778/2000 de 19 de julio, SSAP Asturias, sec. 7.ª, 96/ 2003, de 13 de febrero y Madrid, sec. 12.ª, de 30 abril 2001). Si en estos casos el consentimiento proyectado se pone en conocimiento del Ministerio Fiscal conforme a Ley Orgánica previsto en el artículo 3 Ley Orgánica 1/82, éste deberá oponerse en el plazo de los ocho días concedido. De la lectura de los preceptos citados cabe concluir con que cuando nos hallamos ante un conflicto entre la libertad de expresión o de información y el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los menores, la ponderación entre los derechos no debe ser la misma que cuando la protección se refiere a personas adultas, pues la libertad de expresión o de información en estos casos ha de quedar muy relativizada (SSAP Alava, sec. 1.ª, núm. 293/2004, de 25 de noviembre y Valencia, sec. 9.ª, 145/2003, de 1 de marzo). El superior interés del menor habrá de ser, a la hora de colocar en la balanza los diferentes intereses en conflicto, el de mayor peso. Esta máxima aparece con claridad en resoluciones tales como la SAP Asturias, sec. 7.ª, 96/2003, de 13 de febrero que considera que la salvaguarda del interés del menor se superpone «a todo otro de acuerdo con el principio recogido en el artículo 2 de supremacía del interés del menor».
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4. POSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL El artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996 introduce expresamente la legitimación directa y autónoma del Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de parte. Se impone al Ministerio Fiscal la obligación de accionar en los casos en que la inmisión a que se refiere el artículo 4 se produzca a través de un medio de comunicación. El Fiscal no tiene en este ámbito funcional una legitimación subsidiaria sino que deberá actuar cuando proceda aun cuando el menor esté representado por progenitores que ejerzan adecuadamente la patria potestad. Subyace sin duda en la Ley un interés en que la protección de los derechos de los menores trascienda o desborde al deber de protección de los titulares de la patria potestad, erigiéndose en una prestación pública, en tanto que se configura como una obligación para un órgano estatal. Ahora bien, un arma de tan grueso calibre debe utilizarse con mesura, ponderando todos los intereses en conflicto. Especialmente deberá valorarse si la intromisión ha contado o no con el consentimiento de los progenitores del menor no maduro. La preferencia de la Ley Orgánica 1/1996 por la tutela pública de los derechos al honor, intimidad e imagen del menor, debe también interpretarse sistemáticamente en relación con las facultades inherentes a la patria potestad reconocidas en los artículo 154 y 162.1 CC, no pudiendo minusvalorarse generatim el papel de los padres. Por las mismas razones habrá también de valorarse si pese a tratarse de una intromisión no consentida, los representantes legales del menor se oponen motivadamente a que el Fiscal ejercite las acciones en protección de estos derechos. A los efectos de ponderar el valor de la opinión de los padres deberán distinguirse los supuestos en los que éstos tienen privada o suspendida la patria potestad,
están imposibilitados para accionar, tienen un conflicto de intereses con los hijos o adoptan una irrazonable actitud de inhibición o pasividad, de aquellos otros supuestos en los que se trata de progenitores en pleno y adecuado ejercicio de las funciones derivadas de la patria potestad. Habrá de ser regla general la intervención del Ministerio Fiscal en supuestos de ataques al honor, intimidad y propia imagen de menores desamparados, de menores que sin estar declarados en desamparo son inadecuadamente tratados por sus progenitores, de menores carentes de representantes legales o de menores en conflicto de intereses con sus representantes legales. Habrá de ser excepción la intervención autónoma del Fiscal cuando el menor afectado tenga progenitores en pleno uso de las facultades inherentes a la patria potestad, y que –sin que concurra conflicto de intereses con el menor– sean contrarios a que se entablen acciones en defensa del mismo. Esta excepción habrá de estar basada en una cualificada intensidad lesiva de la intromisión. Para apuntalar esta pauta, no ha de olvidarse que en el vuelco legislativo que la Ley Orgánica 1/1996 ha supuesto respecto de la Ley Orgánica 1/1982 en relación con las potestades de los progenitores puede inferirse que el Legislador contempla especialmente los supuestos de progenitores con conflictos de intereses con sus hijos. Así, la Exposición de Motivos de esta Ley declara que «…se pretende proteger al menor, que puede ser objeto de manipulación incluso por sus propios representantes legales o grupos en que se mueve». A la hora de decidir si al amparo del artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, procede emprender acciones debe, pues, valorarse la posición de los progenitores en los casos en que éstos actúen adecuadamente respecto del menor, a fin de aquilatar si las circunstancias del caso concreto integran una «difusión contraria al interés del menor». Habrán de evitar los Sres. Fiscales injerencias improcedentes en las facultades inherentes a la patria potestad, procurando no incurrir en la
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paradoja de accionar contra la voluntad de los padres que prefieren soslayar la posible mayor difusión de la información que muchas veces se deriva del seguimiento de un proceso judicial. En este sentido habrá de ponderarse en su caso el riesgo y el impacto que pueda generar el denominado strepitus fori por Ley Orgánica que cuando sea previsible su concurrencia cabrá, dependiendo de las concretas circunstancias concurrentes, adoptarse la decisión de no ejercitar las acciones correspondientes, en salvaguarda del principio del superior interés del menor. La Fiscalía General del Estado en su informe al Anteproyecto de Ley de Derechos del Menor –antecedente prelegislativo inmediato de la Ley Orgánica 1/1996 que ya contemplaba la irrelevancia del consentimiento del menor y la legitimación autónoma del Ministerio Fiscal– ya postuló esta modulación en el ejercicio de acciones. Del mismo modo, aunque la Ley Orgánica 1/96 debilita la eficacia justificadora del consentimiento del menor (art. 4.3 inciso final), la concurrencia del mismo debe sopesarse en cada caso, a la hora de concretar si se ha producido un perjuicio para sus intereses. No debe olvidarse que la propia Exposición de Motivos de la Ley considera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos y que la Ley Orgánica 1/1996 parte de una concepción de los menores como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social. No puede por tanto asumirse una interpretación conforme a la cual se elimine radicalmente la facultad de los menores maduros de ejercitar los derechos de la personalidad, tan ligados al libre desarrollo de la misma. No puede hacerse tabla rasa de los principios generales que articulan la capacidad del menor maduro en nuestro ordenamiento (art. 162 CC) ni de los propios principios que inspiran la Ley Orgánica 1/1996, entre otros la obligación de dar audiencia al menor (art. 3 Ley Orgánica 1/1996) y
el canon hermenéutico que obliga a interpretar restrictivamente las limitaciones a su capacidad de obrar (art. 2 Ley Orgánica 1/1996). Este derecho del menor a ser oído, como prius en la labor para concretar cuál sea su interés se reconoce también en el artículo 12 CDN y en la mayoría de las leyes autonómicas sobre menores. Por ello, habrá de oírse al menor antes de decidir sobre el ejercicio de acciones. Frente a una voluntad decididamente contraria del menor maduro no procederá ejercitar acciones en su nombre salvo que así Ley Orgánica requiera la propia entidad de la lesión de sus derechos o salvo que tras la audiencia del menor se llegue a la conclusión de que carece de madurez para autodeterminarse en la materia. Debe recordarse en este punto la doctrina del TC que aprecia vulneración del artículo 24.1 CE en los supuestos en los que el órgano judicial prescinde de otorgar un trámite específico de audiencia al menor cuando éste goza ya de suficiente juicio antes de resolver (SSTC 152/2005, de 6 junio y 221/2002, de 25 noviembre). También es conveniente traer en este punto a colación las directrices que incorpora la Circular 3/1998, de 23 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de Ley Orgánica Contencioso-Administrativo, que expresamente hace en su ámbito una invocación general a la prudencia a la hora de promover demandas de protección de derechos fundamentales: «no cabe abrigar dudas sobre la legitimación del Ministerio Fiscal para emprender acciones en caso de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales. Y en tal sentido ha de pronunciarse, superadas anteriores vacilaciones, la Fiscalía General del Estado…No obstante, el Fiscal ponderará cuidadosamente el juego de los intereses concurrentes en cada caso y en principio deberá tomar conocimiento de la opinión de los particulares presuntamente afectados por la lesión, abriendo un cauce preliminar de información para audiencia de los afectados con el objeto de
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valorar la oportunidad y pertinencia de la impugnación del actuar administrativo. Los señores Fiscales harán por ello un uso prudente y ponderado de las facultades de legitimación inicial que en este ámbito jurisdiccional cabe reconocer al Ministerio Público». Debe evitarse cualquier atisbo de arbitrariedad, riesgo cierto en una regulación en la que en principio se confía al Ministerio Fiscal la evaluación de los actos de los medios de comunicación que son o no contrarios a los intereses del menor, concepto que puede presentar en algunos casos contornos difusos. Por otro lado, en la decisión a adoptar sobre si se presenta o no demanda también deberá tenerse en cuenta que las acciones del Fiscal en protección de los derechos del menor contra un medio de comunicación tienen un valor que trasciende del caso concreto para generar efectos preventivo generales, previniendo comportamientos similares por otros medios e irradiando mecanismos inhibitorios erga omnes. La decisión del Fiscal de emprender y de mantener las acciones civiles debe estar presidida por el principio del superior interés del menor. En algunos casos pueden confluir intereses contrapuestos entre el interés de la justicia en que hechos que lesionan la intimidad del menor sean civilmente sancionados, con el consiguiente valor ejemplificativo y el interés del concreto menor afectado, que puede verse gravemente lesionado por el propio decurso del proceso. En estos casos, la labor de ponderación del Fiscal habrá decididamente de decantarse por la prevalencia de este último interés. No obstante, antes de resolver sobre estos intereses en oposición habrán de tenerse presentes los mecanismos previstos en nuestro ordenamiento procesal para que el proceso en el que es parte o interviene el menor se desarrolle con las mínimas perturbaciones posibles para éste (art. 9.1 párrafo segundo Ley Orgánica 1/1996, artículo 138.2, 365.2 y párrafo final de la regla 4.ª del artículo 770
LEC, añadido por la reforma operada por Ley 15/2005 de 8 julio). No debe tampoco olvidarse que a la hora de calificar una conducta como atentatoria contra los intereses del menor deben analizarse todos los elementos concurrentes en cada caso, por Ley Orgánica que tratar de decantar pautas rígidas es labor estéril cuando no contraproducente, pues «no pueden hacerse aquí generalizaciones sobre reportajes en que aparecen menores de edad y dar conceptos abstractos sobre si atenta a su intimidad y a su imagen (STS núm. 287/ 2003, de 26 de marzo).
5. ESPECIAL REFERENCIA A LA PROTECCIÓN DE LA IMAGEN DEL MENOR Los usos sociales y la propia conducta del afectado han de tenerse presentes, en cada caso concreto, para definir si hay o no la lesión (art. 2.1 Ley Orgánica 1/1982) Sin embargo, cuando la intromisión tiene lugar a través de un medio de comunicación y afecta a un menor, vista la reducida operatividad que se reconoce a su consentimiento, no cabrá privarle de protección en base a una posible conducta exhibicionista del mismo, y menos aún, de la de sus progenitores o de otros familiares. El rigor con el que se tutelan estos derechos hace que no legitime la utilización de la imagen del menor sin recabar consentimientos ni el hecho de que la misma se captara en una plaza pública ni que se empleara en una campaña publicitaria promovida por un ente público en una causa de interés general (STS núm. 816/ 1996, de 7 de octubre). Tampoco legitima la utilización de la imagen del menor sin recabar consentimientos el hecho de que la publicación fuese editada por una Comunidad Autónoma y que tuviera por objeto una «información educativa «carente de toda finalidad crematística o económica (STS núm. 888/1992, de 19 de octubre).
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La imagen del bebé también es digna de protección pese a que los cambios fisiológicos que necesariamente operarán en el mismo harán muy difícil su ulterior identificación y consiguientes perjuicios (SAP Madrid, sec. 18.ª, de 10 noviembre 1998, recurso de Apelación núm. 700/1996) No obstante habrá de tenerse presente esta circunstancia a la hora de modular las peticiones de indemnización que, en su caso, se articulen en la demanda. En principio, como declara la SAP Madrid, sec. 9.ª, 210/2005, de 19 de abril «la intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen se produce…por la publicación de la fotografía del menor, con independencia de que las noticias que se acompañen a dicha fotografía puedan ser o no perjudiciales para el menor…sin que sea necesario para que exista dicha intromisión, que al lado de la utilización de la imagen de la persona, se recojan comentarios o expresiones que supongan un menoscabo en la fama o dignidad de la persona». Pero en todo caso, no debe olvidarse que el derecho a la propia imagen a la vez que tiene una dimensión como derecho fundamental, puede tener otra de carácter estrictamente patrimonial, (v.gr. supuestos en los que habiéndose celebrado un contrato de cesión de aspectos relativos a la propia imagen, mediante precio, surgen ex post desavenencias en la ejecución del mismo). Cuando la controversia afecte exclusivamente a intereses patrimoniales, sin otra repercusión en el interés del menor, no será procedente la intervención del Ministerio Fiscal.
6. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR Y DERECHO A EMITIR Y RECIBIR INFORMACIÓN VERAZ El pórtico para abordar esta problemática ha de ser la afirmación de que como los demás derechos fundamentales, el derecho a comunicar y a recibir libremente información no es un derecho absoluto (STC 138/1996, de 16 de septiembre).
Debe partirse de las siguientes pautas generales y comunes, exigibles para calificar de legítimo el ejercicio del derecho a informar: 1.º Cuando la actividad informativa se quiere ejercer sobre ámbitos que pueden afectar a otros bienes constitucionales, como la intimidad, es preciso, para que su proyección sea legítima, que Ley Orgánica informado resulte de interés público, pues sólo entonces puede exigirse de aquellos a quienes afecta o perturba el contenido de la información que, pese a ello, la soporten, en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesan a la comunidad. (SSTC núm. 171/1990, de 12 de noviembre, núm. 20/1992, de 14 de febrero y núm. 121/2002, de 20 de mayo). El ejercicio de la libertad de información se justifica en relación con su conexión con asuntos públicos de interés general por las materias a las que se refieren y por las personas que en ellas intervienen (SSTC núm. 107/88, 138/1996, de 16 de septiembre). 2.º Cuando resulta afectado el derecho a la intimidad no es primordial la cuestión de si la noticia fue, en este caso, veraz o no, pues la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión (SSTC núm. 197/1991, de 17 de octubre, núm. 20/1992, de 14 de febrero, 115/2000, de 10 de mayo, núm. 185/2002, de 14 de octubre, núm. 127/2003, de 30 de junio). 3.º El derecho a informar, al venir reconocido como medio de formación de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, careciendo de efecto legitimador cuando se ejercite de modo desmesurado y exorbitante al fin en atención al cual la Constitución le atribuye especial protección (SSTC núm. 138/1996, de 16 de septiembre, núm. 185/2002, de 14 de octubre). 4.º Es necesario proceder a una previa acotación de los derechos y libertades que entran realmente en conflicto pues la importancia de los criterios que han de ser
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tenidos en cuenta al afrontar la ponderación de los derechos y libertades en colisión varía notablemente según se trate de la libertad de expresión o de información, por un lado, y de la protección del derecho al honor, la intimidad o a la propia imagen, por otro (SSTC núm. 46/2002, de 25 de febrero, núm. 148/2002, de 15 de julio, núm. 127/2003, de 30 de junio).
de la infancia como uno de los límites constitucionales expresamente establecidos para el ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 20: «el legislador puede fijar restricciones…dentro de la cual se comprende muy señaladamente –hasta el punto de que la Constitución alude expresamente a ello– la protección de la juventud y de la infancia».
5.º La relevancia pública de la información no puede confundirse con el difuso objeto de un inexistente derecho a satisfacer la curiosidad ajena (SSTC núm. 20/1992, de 14 de febrero, 134/1999, de 15 de julio). Es esa relevancia comunitaria –y no la simple satisfacción de la curiosidad ajena– Ley Orgánica único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos, el eventual conflicto entre las pretensiones de información y de reserva (SSTC núm. 171/1990, de 12 de noviembre, núm. 20/1992, de 14 de febrero, núm. 134/1999, de 15 de julio, núm. 121/2002, de 20 de mayo, núm. 185/2002, de 14 de octubre, núm. 127/2003, de 30 de junio).
En este mismo sentido declara el TC que el legítimo interés de los menores a que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar, viene a erigirse en «límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz «(SSTC núm. 134/1999, de 24 de mayo; 127/2003, de 30 de junio).
Así, es antijurídica una información relativa a los detalles de una adopción y de sus protagonistas, porque no posee relevancia pública al no servir al interés general en la información, y porque no se refiere a un asunto público entendido como acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos (STC núm. 134/1999, de 15 de julio). El tratamiento informativo del menor debe, además, estar presidido por ese principio general de protección reforzada de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen. Desde esta perspectiva, cuando los mismos estén inmersos en hechos noticiosos que efectivamente tengan relevancia pública deberán preservarse sus derechos cuando su aparición en los medios pueda serle perjudicial. La STC núm. 62/1982, de 15 de octubre ha resaltado el valor de la protección
El principio del interés del menor como límite infranqueable tanto a la libertad de expresión como al derecho fundamental a comunicar libremente información veraz es asumido por el Tribunal Supremo «incluso, aunque la noticia merezca el calificativo de información neutral» (STS 704/2004, de 30 de junio). En la ponderación a realizar necesariamente debe tenerse presente un interés mas: el superior interés del menor, que además y conforme al artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En este sentido declara la SAP Murcia, sec. 4.ª, 106/2000, de 15 de abril la «incuestionable primacía del interés del hijo…preferencia que no decae ante el indudable interés social también perseguido, y sin duda obtenido, con el reportaje litigioso». También merece reseñarse la SAP Barcelona, sec. 11.ª, de 16 de octubre de 2002, rec. 46/2001 que proclama «la incuestionable primacía del interés del hijo menor, valor prevalente». Determinadas informaciones de interés público que justificarían la identificación de los protagonistas como parte de la noticia no la justifican cuando tal protagonista es menor de edad. En estos casos si la difusión de la misma puede ser contraria a sus intereses Ley Orgánica procedente será limitar los datos identificativos a las iniciales del nombre del
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menor. Al tratar del requisito de la relevancia pública y la inserción en la noticia de los datos o señas de identidad de las personas intervinientes en el hecho, la STS 321/2001, de 29 de marzo, tras declarar con carácter general que el derecho de información no tiene limitaciones que puedan imponer los órganos jurisdiccionales, tales como los datos de identidad, pues «la información comprende toda la noticia, no parte de ella», reconoce no obstante que «la limitación puede ser impuesta por ley, como las relativas a los menores que impone el artículo 4.2 y 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996…». En este sentido, se han considerado antijurídicas informaciones que, aun referidas a hechos noticiosos, incluyen la identidad del menor, conteniendo la noticia aspectos negativos para el mismo (STS núm. 631/2004, de 28 de junio, SAP Asturias, sec. 7.ª, 96/2003, de 13 de febrero). Para armonizar el derecho a informar y los derechos del menor habrá de partirse de que estará justificada la difusión de información veraz y de interés público aunque afecte a un menor siempre que no sea contraria a sus intereses. También estará justificada la difusión de información veraz y de interés público pese a que afecte a un menor y aunque sea contraria a sus intereses siempre que se empleen los medios precisos para garantizar su anonimato. Es admisible ilustrar la noticia con imágenes, siempre que se utilicen medios técnicos que distorsionen los rasgos faciales. El derecho a la información puede preservarse con la adopción de las cautelas que en cada caso dicten las circunstancias, tales como no incluir el nombre ni la imagen del menor, o distorsionar el rostro de modo que sea imposible su identificación, o no aportar datos periféricos que puedan llevar a su identificación. Siguiendo estas pautas se ha considerado ajustada a derecho la información sobre menores veraz y de interés público cuando se adoptan cautelas tales como aplicar una franja negra cubriendo los ojos en las imágenes publicadas identificándolos sólo por las iniciales (SAP Barcelona sec. 16.ª, de 1
junio 1999; en el mismo sentido, SSAP Sevilla, sec. 6.ª, núm. 99/2004, de 23 de febrero y Madrid, sec. 13.ª, 83/2003, de 14 de noviembre). Paradigmática a estos efectos es la STS 717/2004, de 7 de julio, cuando declara que «el sujeto pasivo era una menor, cuyos derechos merecen una especial protección, por Ley Orgánica que los mismos no debían ser sacrificados aunque se tratase de comunicar una información exenta de ánimo de lucro y hasta socialmente relevante por la finalidad que pretendía. Igualmente ha de tenerse en cuenta que existen procedimientos técnicos para evitar la identificación de la interesada, a los cuales no se recurrió en el supuesto de autos, pudiendo haberlo hecho». Tampoco debe incurrirse en extremismos injustificados. Ha de partirse de que tanto los menores como los medios de comunicación forman parte de la sociedad y de la vida ordinaria, y de que la especial tutela del honor, intimidad e imagen de los menores no implica la expulsión de éstos de los medios. Incluso deben admitirse supuestos para los que no sean necesarios ni consentimientos ni autorizaciones, cuando la afectación a los derechos sea irrelevante si, de acuerdo con los usos sociales, la emisión de la imagen o ciertos datos del menor puede considerarse totalmente inocua para sus intereses. En este sentido puede considerarse ilustrativa la SAP Valencia, sec. 7.ª 86/2002, de 13 de febrero, que declara que «la utilización de la imagen de la menor, captada en la vía pública en un acto de alta participación popular, no atenta contra su derecho a la imagen, no sólo porque el fotometraje es respetuoso con la menor, pues aparece vestida de fallera en el acto de la ofrenda, sino, también, porque dicha imagen es captada en un acto de masiva participación popular, resaltando el carácter accesorio, pues aparece tan sólo unos segundos, introduciendo el apartado dedicado la ofrenda, al igual que el resto de los apartados son introducidos por un fotomontaje alegórico de su contenido… el caso
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que se enjuicia no participa de los mínimos requisitos para el reconocimiento de la vulneración del derecho ya que la imagen de la menor fue captada en la vía publica al participar en los actos falleros, no constituyendo el objeto principal de la divulgación de imágenes…». En el bien entendido que se trata ésta de una materia casuística por definición, en la que consiguientemente cada caso concreto habrá de resolverse mediante la técnica de ponderación, pueden darse los siguientes criterios generales: 1) La Fiscalía no actuará de oficio ni apoyará la demanda de padres o tutores contra un medio que difunda imágenes de un menor cuando se trate de informaciones relativas al mundo infantil tales como inauguraciones del curso escolar, visitas de autoridades a centros infantiles, desfiles de moda infantil, estrenos de películas o presentaciones de libros para niños siempre que las propias circunstancias que rodeen al programa o a la información excluyan el perjuicio para los intereses de los menores y en tanto la imagen aparezca como accesoria de la información principal. 2) No habrá de considerarse con carácter general antijurídica la difusión de imágenes de menores en lugares públicos, cuando aparezcan de manera meramente casual o accesoria de la información principal. Así por ejemplo, informaciones sobre lugares abiertos al público acompañadas de tomas generales en las que aparezcan los usuarios; o tomas de espectáculos públicos, conciertos o similares (siempre que tales lugares o actos no presenten aspectos negativos cuya asociación con la imagen del menor pudiera reportarle a éste perjuicios). 3) Si la difusión casual o accesoria de la imagen del menor se vincula a lugares, personas o actos con connotaciones negativas, habrán de utilizarse técnicas de distorsión de la imagen para evitar que el mismo pueda ser identificado (v.gr. reportaje sobre barriada en la que se vende droga, o sobre consumo de alcohol entre adolescentes, supuesto este último específicamente tratado
en la STS núm. 677/2004, de 7 de julio o sobre prostitución masculina, abordado por el ATC 5/1992, de 13 de enero). 4) La difusión de noticias veraces y de interés público que afecten a menores de edad y que pueda generarles un daño a su reputación, intimidad o intereses, estará amparada por el ordenamiento siempre que no sean éstos identificados (mediante empleo de sistemas de distorsión de imagen o voz, utilización de iniciales, y mediante la exclusión de datos que directa o indirectamente lleven a la identificación del menor). En el tratamiento informativo de menores víctimas de delitos debe partirse de que no hay ninguna duda en orden a la conveniencia de que la comunidad sea informada sobre sucesos de relevancia penal, y ello con independencia de la condición de sujeto privado de la persona o personas afectadas por la noticia (SSTC núm. 178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de noviembre; 154/1999, de 14 de septiembre, 185/2002, de 14 de octubre) y de que reviste relevancia o interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose, por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo (SSTC núm. 219/1992, de 3 de diciembre; núm. 232/1993, de 12 de julio, núm. 52/2002, de 25 de febrero, núm. 121/2002, de 20 de mayo, núm. 185/2002, de 14 de octubre). Sin embargo, cuando la información revela datos sobre la víctima y permiten su completa identificación, exceden de cuanto puede tener trascendencia informativa y por ello ese contenido concreto de la información no merece la protección constitucional que otorga el artícu-
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lo 20.1.d) CE (SSTC 185/2002, de 14 de octubre, 127/2003, de 30 de junio). Pues bien, la necesidad de preservar la identidad de la víctima se intensifica cuando la misma es menor de edad. Especialmente rigurosos en cuanto a la preservación de la identidad de la víctima habrán de ser los señores Fiscales cuando además de ser ésta menor de edad, los hechos investigados, enjuiciados o sentenciados se refieran a delitos contra la libertad sexual, por la misma índole de este tipo de informaciones y en tanto pueden originar devastadores efectos en la evolución de las víctimas, multiplicando los daños generados por los hechos en sí. En estos casos deben redoblarse las garantías. Habrá de evitarse no solo la identificación por nombre y apellidos de las víctimas menores y la captación de su imagen sino también la información sobre datos colaterales (identificación de su familia próxima, imágenes de su domicilio etc.) que sean aptos para facilitar la identificación de las víctimas (SSTC núm. 127/2003, de 30 de junio y núm. 185/2002, de 14 de octubre, SAP Madrid, sec. 25.ª, núm. 90/2004, de 17 de febrero y SAP Madrid, sec. 10.ª núm. 1095/2004, de 30 de noviembre, SAP Oviedo, sec. 1.ª de 9 de febrero de 1995). Mención aparte merece el supuesto de la publicación, para ilustrar una información sobre hechos noticiosos, de la fotografía de un menor fallecido. En estos casos, aun manteniéndose un interés jurídico digno de protección, si la publicación ha contado con el consentimiento de los que en vida del menor eran sus representantes legales, no procederá el ejercicio de acciones por parte del Ministerio Fiscal.
7. MENORES Y PROGENITORES CON NOTORIEDAD PÚBLICA El artículo 8.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982 dispone que el derecho a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción o publicación por cual-
quier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. La tutela de los derechos a la intimidad y a la propia imagen se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información cuando sus titulares son personas públicas o con notoriedad pública, estando obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos resulten afectados por opiniones sobre cuestiones de interés general (SSTC núm. 99/2002, de 6 de mayo, núm. 112/2000, de 5 de mayo, 49/2001, de 26 de febrero, núm. 115/ 2000, de 10 de mayo; STEDH caso Tammen, del 6 de febrero de 2001). No obstante, las anteriores afirmaciones deben inmediatamente ser matizadas en el sentido de que si bien los personajes con notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que, más allá de ese ámbito abierto al conocimiento de los demás su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad (SSTC núm. 83/2002, de 22 de abril, núm. 34/1999, de 15 de julio, núm. 115/2000, de 10 de mayo. En el mismo sentido, STS núm. 674/2004, de 7 de julio). También debe recordarse que aunque la noticia se refiera a un personaje público, cuando Ley Orgánica divulgado o la crítica vertida vengan acompañadas de expresiones formalmente injuriosas o se refieran a cuestiones cuya revelación o divulgación es innecesaria para la información y crítica relacionada con el desempeño del cargo público, la actividad profesional por la que el individuo es conocido o la información que previamente ha difundido, ese personaje es a todos los efectos, un particular como otro cualquiera que podrá hacer valer su derecho al honor, a la intimidad o a la propia
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imagen frente a esas opiniones, críticas o informaciones lesivas del artículo 18 CE (SSTC núm. 134/1999, de 15 de julio, núm. 171/1990, de 12 de noviembre y 197/1991, de 17 de octubre, entre otras). Pero además en este punto debe respetarse el principio general de que la notoriedad pública como factor modulador de la intensidad del derecho a la intimidad y a la propia imagen en cada caso solamente es aplicable a los progenitores que estén revestidos de tal nota, sin que quepa transferir tales efectos a sus hijos menores, como por Ley Orgánica demás han asumido tanto el TC (vid. STC 134/1999, de 15 de julio) como el TS (vid. STS Sala 1.ª, núm. 782/2004, de 12 de Julio) como la jurisprudencia menor (vid. SSAP Madrid, sec. 9.ª, núm. 210/2005, de 19 de abril, Madrid, sec. 25.ª 94/2004, de 17 de febrero y Barcelona, sec. 11.ª, de 16 de octubre de 2002, rec. 46/2001). Los Sres. Fiscales habrán de partir, pues, de que los menores hijos de personajes famosos son, sin más, menores, y como tales con derecho al mismo grado de protección frente a la curiosidad ajena, sean cuales sean las actividades a que se dediquen sus progenitores o la dejación que éstos hayan hecho de sus derechos. Los casos de personajes públicos que explotan el relato de sus intimidades, incluyendo en éstos las de sus hijos, habrán de ser tratados por el Fiscal, de acuerdo con el principio del superior interés del menor y de su legitimación autónoma, de modo y manera que, ponderando las circunstancias concurrentes, procederán en su caso a entablar la correspondiente demanda en interés del menor y contra sus progenitores y el medio. Los supuestos de reproducción de imágenes de menores cuando van acompañados de sus progenitores – personajes públicos deben contar para que sean ajustados a Derecho con el consentimiento de éstos o del menor maduro, siempre que no sean contrarias a sus intereses. En caso de difundirse tales imágenes sin ningún tipo de consentimiento y sin emplear mecanismos de distorsión de la imagen,
podrán, previa ponderación de las circunstancias concurrentes, ejercitarse las correspondientes acciones civiles. En todo caso habrá de tenerse presente que la utilización de mecanismos de distorsión de la imagen no habrá de llevar a calificar automáticamente la inmisión como conforme a Derecho. Debe partirse de que en ocasiones, la previa operación de captación de la imagen del menor ya de por sí supone un antijurídico atentado a su intimidad, aunque la imagen captada no llegue a reproducirse o a publicarse y aunque consiguientemente no se produzca la consumación de la lesión al derecho a la propia imagen. El acoso, abordaje o seguimiento por reporteros, fotógrafos o cámaras del personaje famoso cuando el mismo está acompañado de sus hijos menores y en ámbitos de la vida privada (traslados al colegio, a actividades recreativas, paseos privados, asistencias a parques infantiles etc.) puede ser en sí gravemente lesivo para los mismos y por tanto, puede requerir del ejercicio de acciones por parte del Ministerio Fiscal en defensa de la intimidad del menor. Desde esta perspectiva adquiere toda nitidez la construcción de este derecho –distinto del derecho a la propia imagen– sobre Ley Orgánica que en los orígenes de su depuración dogmática el Juez Cooley llamó «the right to be let alone», «el derecho a que nos dejen en paz». En este punto debemos hacer un recordatorio de algunos aspectos del derecho a la intimidad en la doctrina constitucional, que implica en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10.1 CE, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC núm. 231/1988, de 2 de diciembre núm. 197/1991, de 17 de octubre; núm. 57/1994, de 18 de febrero; núm. 143/1994, de 9 de mayo; núm. 207/1996, de 16 de diciembre; núm. 156/2001, de 2 de julio; núm. 127/2003, de 30 de junio, núm. 196/2004, de 15 de noviembre, entre otras).
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El artículo 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de Ley Orgánica así conocido (SSTC núm. 73/1982, de 2 de diciembre; 110/1984, de 26 de noviembre; núm. 231/1988, de 2 de diciembre; núm. 197/1991, de 17 de octubre, núm. 115/2000, de 10 de mayo y 196/2004, de 15 de noviembre, entre otras). De ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada (SSTC núm. 44/1999, de 5 de abril; núm. 207/1996, de 16 de diciembre; núm. 292/2000, de 30 de noviembre; núm. 70/2002, de 3 de abril) o que exista un consentimiento eficaz que Ley Orgánica autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC núm. 83/2002, de 22 de abril, núm. 196/2004, de 15 de noviembre, entre otras).
siderarse personas públicas o con notoriedad pública (artistas menores, por ejemplo) también pueden entrar dentro del ámbito de aplicación del artículo 8.2 a), Ley Orgánica 1/82. Pero incluso en estos supuestos tal precepto habría de interpretarse de forma estricta en cuanto a la subordinación de las captaciones a que tengan lugar durante un acto público o en lugares abiertos al público. Incluso la captación en lugares abiertos al público habrá de tamizarse a través del principio del superior interés del menor, de modo que en ningún caso quedarían justificadas actividades de captación de la imagen que pudieran perturbar el decurso de la vida cotidiana del menor en ámbitos alejados de su dimensión pública o cuando vinieran acompañados de actos de acoso, o seguimiento desproporcionados. De nuevo en estos supuestos aunque no sufra el derecho a la propia imagen, puede ser gravemente dañado el derecho del menor a que se respete su intimidad.
El artículo 18.1 CE impide, por tanto, las injerencias en la intimidad «arbitrarias o ilegales». De Ley Orgánica que se concluye que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida. (SSTC núm. 110/1984, de 26 de noviembre, núm. 196/2004, de 15 de noviembre).
El párrafo último del artículo 5 EOMF, en su redacción dada por la Ley 14/2003 de 26 mayo dispone que también podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas a facilitar el ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye.
Si esta doctrina es aplicable a cualquier persona, tanto mas Ley Orgánica será si es menor y por tanto amparado por la hiperprotección que brinda nuestro ordenamiento, sea o no hijo de persona con dimensión pública. En supuestos extremos cabrá entender que los menores que por sí puedan con-
8. ACTUACIONES PREPROCESALES
Por tanto, quedan superadas las dudas que se planteaban por la anterior inexistencia de una disposición expresa que permitiera al Fiscal tener un soporte para realizar actuaciones preparatorias a la presentación de una demanda civil. Consiguientemente podrán los Sres. Fiscales utilizar estas diligencias para recabar los datos que consideren de interés para preparar la demanda civil o, incluso, para decidir si tal demanda debe o no presentarse. Este cauce será también el adecuado para oír al menor y en su caso a los progenitores, cuando proceda, para valorar todas las circunstancias antes de decidir el ejercicio de acciones.
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Debe también recordarse que conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 1/ 1996 el menor puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que considere que atentan contra sus derechos con el fin de que promueva las acciones oportunas. Estas puestas en conocimiento también habrán de dar lugar a la incoación de las correspondientes diligencias preprocesales.
9. RÉGIMEN PROCESAL Conforme al artículo 249.4.º LEC se decidirán en el juicio ordinario cualquiera que sea su cuantía las pretensiones sobre tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. En estos procesos será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente. Contra la sentencia que se dicte en segunda instancia cabrá en todo caso recurso de casación, conforme a Ley Orgánica dispuesto en el vigente artículo 477.2.1.º LEC. De aprobarse el Anteproyecto de Ley en materia de casación actualmente en tramitación, el nuevo artículo 478 exigirá en todo caso como presupuesto de la casación que el recurso presente interés casacional. Por otra parte, debe recordarse que aunque el artículo 524.5 LEC establece que «la ejecución provisional de las sentencias en que se tutelen derechos fundamentales tendrán carácter preferente», la propia ordenanza procesal en su artículo 525, establece un elenco de sentencias que específicamente quedan excluidas de la ejecución provisional; entre otras los pronunciamientos de carácter indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, exclusión fruto de la reciente reforma legislativa operada por la Ley Orgánica 19/2003, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Habrá de tenerse en cuenta que conforme al artículo 52.1.6.º LEC, será competente territorialmente el tribunal del domicilio del demandante, y cuando no Ley Orgánica tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se hubiere producido el hecho que vulnere el derecho fundamental de que se trate. Este fuero es imperativo, conforme a Ley Orgánica dispuesto en el artículo 54.1 LEC, no cabiendo por tanto sumisión, ni expresa ni tácita. Este nuevo fuero trata de reforzar la posición jurídica del demandante, normalmente la parte procesal más débil en el pleito contra el medio de comunicación, permitiéndole entablar el combate procesal ante los Juzgados de su propio domicilio. Claro es que cuando el Fiscal asuma la posición de demandante, tales criterios deben reinterpretarse. Deberán los Sres. Fiscales partir de que en tanto el Fiscal está legitimado en defensa de intereses ajenos, y en tanto el titular de la pretensión procesal es el menor cuyos derechos se han conculcado, sería en principio competente el Juez del domicilio del menor afectado por la información. Existirán supuestos en los que en atención bien al domicilio del menor en el extranjero o bien incluso al desconocimiento del domicilio de éste, tal criterio no sea aplicable. En estos casos en tanto en cuanto el Ministerio Fiscal no tiene propiamente domicilio, habrá de aplicarse la regla subsidiaria: el lugar donde se hubiere producido el hecho que vulnere el derecho fundamental de que se trate. Por tanto, habrá de presentar la demanda la Fiscalía del lugar donde se hubieran producido los hechos y Ley Orgánica deberá hacer conforme al fuero territorial de la localidad en donde se editó la publicación o se emitió el programa de radio o de televisión. La Fiscalía territorial que venga en conocimiento de hechos que en principio pueden obligar al ejercicio de acciones, a través de las diligencias preprocesales habrá de practicar gestiones para determinar el fuero aplicable, remitiéndolas, en su caso, a la Fiscalía que conforme a
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los criterios expuestos supra pueda considerarse competente. De suscitarse controversia entre diferentes Fiscalías, por razón de la competencia para conocer de los hechos, habrán de aplicarse mutatis mutandis los criterios establecidos por la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2000, de 27 de diciembre, de manera que de no existir acuerdo en sus comunicaciones, se remitirá copia de ella con informe para su resolución al Fiscal Jefe de la Fiscalía del TSJ, si la misma fuera órgano fiscal superior común. De Ley Orgánica contrario, la remisión se efectuará a la Fiscalía General del Estado. El superior jerárquico sin más trámites decidirá Ley Orgánica que proceda en orden a la atribución de competencia.
tración leal de la suma que se obtenga. Entre estas posibles medidas cabría adoptar la de interesar el ingreso de la indemnización en régimen de plazo fijo bancario hasta la mayoría de edad, o el nombramiento de administrador judicial, conforme a Ley Orgánica dispuesto en el artículo 167 CC. No debe olvidarse que el artículo 158.4 CC proporciona una sólida base para que el órgano jurisdiccional adopte las disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
11. DERECHO A QUE SE DÉ DIFUSIÓN DE LA SENTENCIA Conforme al artículo 9.2 Ley Orgánica 1/82 la tutela judicial comprenderá…la difusión de la sentencia.
10. PETITUM Conforme al artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima y la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para Ley Orgánica que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, valorándose también el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. La labor evaluadora de los perjuicios es esencialmente casuística, debiendo tenerse presente todas las circunstancias concurrentes, tanto en el perjudicado como en el responsable civil y la extensión y difusión del acto de inmisión. La indemnización a solicitar es siempre a favor de los menores cuyos derechos han sido transgredidos. En este punto habrán de tener en cuenta los Sres. Fiscales que si los padres del menor también han sido demandados habrán de interesarse simultáneamente la adopción de medidas para garantizar una adminis-
Sin embargo, las características propias de los menores hacen necesario matizar la aplicación de tal precepto. La difusión de la sentencia en el medio generalmente no contribuirá a la reparación del daño, sino que, por el contrario, puede trasladar de nuevo a la opinión pública los hechos que se han considerado perjudiciales para el menor. Dependiendo de las concretas circunstancias concurrentes los Sres. Fiscales postularán, bien una publicación parcial de la sentencia, evitando perjuicios al menor, bien pura y llanamente, interesarán la no aplicación del artículo 9.2 Ley Orgánica 1/1982 cuando la publicación en sí pueda ser contraria al superior interés del menor. En este sentido se han pronunciado las SSAP Madrid, sec. 13.ª, núm. 83/2003, de 14 de noviembre, Madrid, sec. 19.ª núm. 193/1999, de 11 de marzo y Sevilla, sec. 6.ª núm. 99/2004, de 23 de febrero. No obstante debe también tenerse en cuenta que en otros supuestos la publicación de la sentencia será adecuada –y especialmente útil como mecanismo inhibitorio de reiteraciones por parte del medio– por no arrastrar adicionales consecuencias negativas para el menor (v. gr.
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supuestos de intromisiones en la propia imagen no acompañadas de lesiones al honor ni a la intimidad).
12. SUJETOS RESPONSABLES Ni la Ley Orgánica 1/1982 ni la Ley Orgánica 1/1996 abordan la determinación de los sujetos responsables en la intromisión en los casos en los que el ataque al derecho fundamental tiene lugar a través de medios de comunicación, supuestos en los que pueden intervenir en el resultado una pluralidad de personas. En esta labor de determinación de los responsables frente a los que interponer la correspondiente demanda, los Sres. Fiscales habrán de atender con carácter general a las pautas que a continuación se exponen, sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. En primer lugar debe tenerse presente que la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta dispone en su artículo 65.2 que «la responsabilidad civil por actos u omisiones ilícitos, no punibles, será exigible a los autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros, con carácter solidario». La vigencia de este precepto ha sido afirmada con reiteración, tanto por el Tribunal Constitucional (SSTC 171 y 172/ 1990, ambas de 12 de noviembre) como por la jurisprudencia del TS (vid. STS 1216/1998, de 22 de diciembre y las en ella citadas). Recientemente ha vuelto a declarar el TS siguiendo las SSTC 171 y 172/1990 que «el artículo 65.2 de la Ley de 1966 no es incompatible con la libertad de expresión y el derecho a la libre información…porque la responsabilidad civil solidaria del director del medio y del editor se justifica en su respectiva culpa, ya que ninguno de ellos son ajenos al contenido de la información y opinión que el periódico emite; el director
tiene el derecho de veto sobre ese contenido y a la empresa editora le corresponde la libre designación del director «(STS 734/2003, de 10 de Julio). La jurisprudencia aplica la responsabilidad solidaria y sucesiva o «en cascada «establecida en el artículo 65.2 de la Ley 14/1966 de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, en armonía con los principios generales de responsabilidad extracontractual extraídos de los artículos 1.902 y siguientes del CC, estructurando un sistema de solidaridad pasiva de los intervinientes conforme al régimen de los artículos 1.144 y 1.145 CC. Incluso esta conclusión puede obtenerse sin necesidad de acudir al artículo 65.2, como declara la STS 796/2004, de 7 de julio, de 4 de noviembre. En efecto, sin necesidad de utilizar este precepto, la solidaridad entre la dirección del medio y la empresa editora puede fundamentarse en que comparten la responsabilidad y en que al derivarse de un ilícito extracontractual, impera la solidaridad pasiva, siendo compatible y aplicable la normativa de los artículos 1.902 y siguientes CC. Puede aplicarse analógicamente la disposición contenida en el artículo 65.2 de la Ley de Prensa al ámbito de la radiodifusión. La norma contempla un supuesto semejante y entre ambos existe una identidad de razón, sin que se trate por su naturaleza de aplicar una Ley penal que impidiese el uso de la analogía (SSTS de 23 de julio de 1990 y 20 de mayo de 1993). Estos mismos criterios pueden trasladarse a otros medios audiovisuales. La solidaridad permite accionar frente a cualquiera de los responsables y, por ende, no precisa se demande a todos (SSTS 69/2004, de 13 de febrero, 704/2004, de 30 de junio 734/2003, de 10 de Julio, 1216/1998, de 22 de diciembre). Entre los responsables del acto ilícito se incluye a la empresa propietaria del medio (SSTS 69/2004, de 13 de febrero, 1216/1998, de 22 de diciembre) pues «la empresa propietaria, que actúa como soporte económico y organizativo
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del medio de comunicación, se halla vinculada a la responsabilidad que generan sus dependientes, empleados, representantes, o apoderados, y, entre éstos muy cualificadamente el director del medio «(STS 396/1992, de 22 de abril). Es también evidente la responsabilidad propia y autónoma de los medios tanto gráficos como audiovisuales al difundir imágenes captadas por sus propios colaboradores o empleados o adquiridas a otros, sean agencias, profesionales libres e incluso particulares. Por ello «las cadenas de televisión…dedican cada vez más tiempo de su programación a difundir imágenes de personas más o menos famosas captadas por agencias o profesionales libres y que no pocas veces son las mismas en todas las cadenas, sin que ello pueda suponer el desplazamiento de la responsabilidad del medio que publica las imágenes a la agencia que se las cedió ni a la persona que las tomó o grabó, pues la experiencia demuestra que cada cadena de televisión, a la hora de editar y emitir las imágenes adquiridas, adopta las decisiones que considera más oportunas en orden a la mayor o menor identificabilidad de cada persona afectada». (STS 697/2004, de 9 de julio). A la hora de deslindar responsabilidades en medios radiofónicos o audiovisuales son interesantes las pautas que utiliza la STS 744/2004, de 5 de julio, que valora el hecho de que «el director organizó el programa, eligió el tema, Ley Orgánica anunció, trajo al entrevistado, le hizo preguntas, en cuyo contenido ofensivo se insistió «por ello concluye el TS con que «no puede pretenderse que queda al margen de Ley Orgánica que se dijo, por cuanto ordenó su emisión y aceptó el contenido; su responsabilidad es directa». En los casos en los que las funciones de dirección y presentación no coincidan en una misma persona la responsabilidad puede alcanzar al presentador del programa de televisión o de radio cuando por las circunstancias concurrentes pueda afirmarse que tenía el dominio funcional
del hecho (vid. SAP de Madrid, secc. 19, 193/1999, de 11 de marzo). No obstante, la responsabilidad del impresor con buen criterio se relativiza pues «en la observación lógica de la realidad no se da culpa «in vigilando «ni culpa «in eligendo «en una empresa dedicada a la imprenta de publicaciones, cuando la impresión se refiere…a una publicación conocida y de ámbito nacional; sin que sobre parte de dicha publicación pueda estimarse que en la imprenta existe dominio sobre el contenido de sus reportajes…De ahí que no proceda la posible solidaridad…cuando se ha dado la individualización de las conductas (STS 796/2004, de 7 de julio). El régimen de solidaridad ante intromisiones llevadas a cabo desde los medios de comunicación es el que mas contribuye a una eficaz protección de los derechos del perjudicado, habiendo sido asumido también en el artículo 212 CP, conforme al cual en los casos en los que la propagación tenga lugar por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante «será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria».
13. INTERNET Y LOS DERECHOS AL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN DEL MENOR La extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información está generando sin duda innumerables ventajas, en todos los ámbitos de la vida. Sin embargo son también evidentes las posibilidades de que su uso desemboque en comportamientos antijurídicos. Entre estos comportamientos antijurídicos por Ley Orgánica que ahora interesa debe ponerse el acento en los ataques a los derechos al honor, intimidad y propia
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imagen del menor a través del contenido de páginas web. El artículo 8.1 de la Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSI) dispone que en caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que la ley recoge, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Entre tales principios en la letra d) se incluye el de la protección de la juventud y de la infancia. Aparte de la responsabilidad propia del autor y titular de la pagina web en la que se inserten los contenidos atentatorios contra los derechos del menor deberán tener presente los Sres. Fiscales que la LSSI establece también las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando (arts. 11 y 14 a 16 LSSI). La LSSI parte del principio de no imponer a los prestadores de servicios la obligación de realizar actividades de control y supervisión de los datos que se transmiten o se almacenan, teniendo en cuenta que cuantitativamente son ingentes. Como contrapeso, simultáneamente se les impone a estos prestadores un deber de colaboración para evitar la comisión de delitos o actividades ilícitas en la red en cuanto tomen conocimiento de ellas, retirando e imposibilitando el acceso de aquella información que sea así calificada con la debida diligencia. Estos principios ya se contenían en la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información. Esta misma Di-
rectiva también establecía como objetivo prioritario el de garantizar un alto nivel de protección de los objetivos de interés general y, en especial, la protección de los menores y la dignidad humana. A tales efectos, los Sres. Fiscales, cuando dentro del ámbito de aplicación de la LSSI, tengan conocimiento de la existencia de una página web con contenidos que exijan el ejercicio de acciones conforme a Ley Orgánica dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, en el curso de las Diligencias que incoen, se dirigirán formalmente al prestador de servicios, comunicándole los contenidos que se estiman antijurídicos y advirtiéndole que de no retirar dichos contenidos en el plazo prudencial que se señale, se procederá al ejercicio de las correspondientes acciones en defensa de los derechos del menor. De no atenderse al requerimiento, la demanda que en su caso se interponga podrá dirigirse además de contra el autor y titular de la pagina web en la que se inserten los contenidos atentatorios contra los derechos del menor, contra el prestador del servicio.
14. CONCLUSIONES 1.º El artículo 4.2 de la Ley Orgánica 1/1996 prevé la legitimación directa y autónoma del Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de parte para proteger los derechos de los menores al honor, la intimidad y la propia imagen en los casos en que la inmisión se produzca a través de un medio de comunicación. El Fiscal no tiene una posición de subsidiariedad sino que podrá actuar aun cuando el menor esté representado por sus progenitores, incluso aun contra la voluntad de éstos o del menor. 2.º Esta amplia legitimación deberá en todo caso utilizarse con prudencia, ponderando todos los intereses en conflicto. Especialmente habrá de valorarse si la intromisión ha contado o no con el consentimiento del menor maduro o de
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los progenitores del menor no maduro. Deberá también valorarse si pese a tratarse de una intromisión no consentida, el menor maduro o sus representantes legales se oponen motivadamente a que el Fiscal ejercite las acciones en protección de estos derechos. Habrá de ser excepción la intervención autónoma del Fiscal cuando el menor afectado tenga progenitores en pleno uso de las facultades inherentes a la patria potestad, y que –sin que concurra conflicto de intereses con el menor– sean contrarios a que se entablen acciones en defensa del mismo. 3.º El tratamiento informativo del menor debe inspirarse en el principio general de protección reforzada de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen. En la ponderación a realizar necesariamente debe tenerse presente el superior interés del menor, que además y conforme al artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. 4.º Cuando los hechos en los que se vea inmerso el menor sean asuntos públicos de interés estará justificada la difusión de la noticia, pero con la adopción de las cautelas que en cada caso dicten las circunstancias para evitar que el mismo se vea perjudicado (no incluir el nombre ni la imagen, o distorsionar su rostro de modo que sea imposible su identificación, no aportar datos periféricos que puedan identificarlo, etc.). 5.º Especialmente rigurosos en cuanto a la preservación de la identidad de la víctima habrán de ser los señores Fiscales cuando además de ser ésta menor de edad, los hechos investigados, enjuiciados o sentenciados se refieran a delitos contra la libertad sexual. Habrán de considerarse en estos supuestos antijurídicos no solo la identificación por nombre y apellidos de las víctimas menores y la captación de su imagen sino también la información sobre datos colaterales al menor que sean aptos para facilitar su identificación.
6.º En el bien entendido que se trata ésta de una materia casuística por definición, en la que consiguientemente cada caso concreto habrá de resolverse mediante la técnica de ponderación, pueden darse los siguientes criterios generales: 1) La difusión de la imagen de un menor en un medio de comunicación exige contar con el consentimiento del menor maduro o de sus representantes legales. 2) Aún contando con los preceptivos consentimientos, si la difusión de la identidad o de la imagen del menor puede considerarse contraria a sus intereses, la intromisión será en principio ilegítima. 3) No procederá en general el ejercicio de acciones por el Ministerio Fiscal ante emisión de programas o la publicación de fotografías en los que aparezcan menores, en actividades con dimensión pública tales como concursos, debates, musicales, actividades deportivas etc., siempre que las propias circunstancias que rodeen la publicación excluyan el perjuicio para los intereses de los mismos. Tampoco procederá en general el ejercicio de acciones por el Ministerio Fiscal ante la difusión de imágenes de menores en lugares públicos, cuando aparezcan de manera meramente casual o accesoria de la información principal y siempre que tales lugares o actos no presenten aspectos negativos. 4) Si la difusión casual o accesoria de la imagen del menor se vincula a lugares, personas o actos con connotaciones negativas, habrán de utilizarse técnicas de distorsión de la imagen para evitar que el mismo pueda ser identificado. 7.º Los Sres. Fiscales habrán de partir de que los menores hijos de personajes famosos son, sin mas, menores. Estos menores tienen derecho al mismo grado de protección que cualquier otro menor frente a la curiosidad ajena. La reproducción de imágenes de menores en compañía de sus padres-perso-
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najes públicos debe también contar para que sea ajustada a Derecho con el consentimiento de los representantes legales o del menor maduro. El acoso, abordaje o seguimiento por reporteros, fotógrafos o cámaras del personaje publico cuando el mismo está acompañado de sus hijos menores en ámbitos de la vida privada puede ser en sí gravemente lesivo para los mismos y por tanto, puede requerir del ejercicio de acciones por parte del Ministerio Fiscal en defensa de la intimidad del menor, aunque la imagen captada no llegue a ser reproducida o publicada o se publique utilizando mecanismos de distorsión. 8.º En principio, cuando los menores puedan por sí considerarse personas públicas o con notoriedad pública, el derecho a la intimidad y a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción y publicación si se realiza durante un acto público o en lugares abiertos al público. Pero incluso en los supuestos de captación en lugares abiertos al público, para que la misma sea legítima habrá de respetar el principio del superior interés del menor, de modo que en ningún caso quedarían justificadas actividades de captación de la imagen que perturbaran la vida cotidiana y privada del menor o que estuvieran acompañados de actos de acoso o seguimiento lesivos para su intimidad. 9.º Los Sres. Fiscales podrán incoar diligencias preprocesales como soporte para realizar actuaciones preparatorias a la presentación de una demanda civil, para recabar los datos que consideren de
interés para prepararla o, incluso, para decidir si tal demanda debe o no presentarse. Este cauce será también el adecuado para oír al menor y/o a los progenitores, cuando proceda, para valorar todas las circunstancias antes de decidir el ejercicio de acciones. 10.º Habrán de entender los Sres. Fiscales que la competencia vendrá dada por el domicilio del menor afectado por la información. En los supuestos en los que este criterio no sea aplicable, la regla subsidiaria para determinar la competencia será la del lugar donde se hubiere producido el hecho que vulnere el derecho fundamental. Habrá, pues, de presentar la demanda la Fiscalía del domicilio del menor y en su defecto, la del lugar en donde se editó la publicación o se emitió el programa de radio o de televisión. 11.º Respecto de la indemnización que en su caso se solicite habrán de tener en cuenta los Sres. Fiscales que si los padres del menor también han sido demandados deberán interesarse simultáneamente la adopción de medidas para garantizar una administración leal de la suma que se obtenga. En razón de todo Ley Orgánica expuesto, con el propósito de cumplir las obligaciones que en relación con los derechos al honor, intimidad y propia imagen de los menores impone nuestro ordenamiento jurídico al Ministerio Público, los Sres. Fiscales se atendrán, en Ley Orgánica sucesivo a las prescripciones de la presente Instrucción.
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Instrucción número 3/2006, de 3 de julio, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal para una efectiva persecución de los ilícitos penales relacionados con la circulación de vehículos a motor
I. INTRODUCCIÓN La incidencia y magnitud que han alcanzado las infracciones penales relacionadas con la circulación de vehículos, a consecuencia del incesante incremento del tráfico rodado, reclama una mayor consideración y un tratamiento por parte de la Administración de Justicia que potencie la eficacia del sistema punitivo en este concreto ámbito de la criminalidad. Con trágica insistencia la realidad social da cuenta de unos niveles de siniestralidad vial cuya dimensión jurídico-penal coloca al Ministerio Fiscal en primera línea de la respuesta punitiva. Desde ese entendimiento, la Fiscalía General del Estado adoptó la decisión de incorporar un apartado específico en su Memoria Anual dedicado al análisis y seguimiento de los ilícitos relacionados con la siniestralidad vial a fin de evaluar la actuación del Ministerio Fiscal en este ámbito y adoptar las medidas precisas para mejorar el nivel de persecución, recabando para ello la oportuna información de las Fiscalías territoriales. Los datos y valoraciones remitidos han permitido confirmar el diagnóstico acerca de aquellos motivos que pueden estar condicionando actualmente la eficaz represión de estos ilícitos penales y la oportunidad de publicar una Instrucción que, incidiendo en la necesidad de que el Ministerio Fiscal preste una atención específica y adecuada a este ámbito de la criminalidad, unifique sus criterios de
actuación en relación con aquellas cuestiones que se han revelado más deficitarias y esencialmente con las imprudencias viarias de carácter grave.
II. TRATAMIENTO JURISDICCIONAL DE LAS IMPRUDENCIAS DE TRÁFICO El tratamiento jurisdiccional de las imprudencias ocurridas en el tráfico viario constituye una de las parcelas en la que el correcto ejercicio de la función del Fiscal puede resultar determinante de una mayor eficacia en la respuesta judicial, contribuyendo a paliar el sentimiento de impunidad que ha ido calando en la ciudadanía. Si bien en materia de siniestralidad vial influyen muchas causas, el denominado factor humano y, especialmente, la inobservancia más o menos consciente de la normativa básica en materia de seguridad vial, constituye actualmente la principal causa de accidentes graves. Sin embargo, la capacidad de respuesta del Derecho Penal frente a este fenómeno se ha visto comprometida por diversos factores. En lo que a la Institución interesa, no cabe desconocer que esa merma de la respuesta punitiva no ha sido ajena a una evolución en el seno de la propia jurisdicción penal marcada por la tendencia a la flexibilidad en la valoración jurídico-
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penal de las imprudencias de tráfico que se constata en las numerosas declaraciones de falta que los Juzgados de Instrucción pronuncian en esta materia, con el asentimiento del Ministerio Fiscal. Esta orientación judicial ha venido caracterizada por una cierta relajación en el proceso de discriminación entre los supuestos de imprudencia grave y leve debida, por un lado, a que el estudio particularizado de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, que exigen los movedizos y difusos perfiles de ambas formas de imprudencia, parece haber ido cediendo ante la masificación de las infracciones culposas que, en el ámbito específico del tráfico rodado, ha estado favorecida por la utilización generalizada del automóvil; por otra parte, a la falta de una percepción clara de un interés publico o colectivo en estos procesos que se ha ido traduciendo en la preponderancia del interés privado por la reparación del daño o perjuicio económico sufrido por la víctima, de modo que la vía del juicio de faltas se considera suficiente, o incluso más ágil, para la obtención de una indemnización, quedando el aspecto propiamente penal relegado a un segundo plano, y, por último, al entendimiento de que la circulación con vehículos a motor y ciclomotores es una actividad de riesgo que constituye una situación potencial en la que cualquier participante en ella puede resultar tanto autor de la infracción como víctima de ella. De este modo se ha venido instaurando en la práctica un criterio ciertamente restrictivo a la hora de calificar como delictivas las imprudencias cometidas en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, de forma que la mayoría de los accidentes de tráfico con resultados mortales o lesivos se tramitan como juicios de faltas, reservando la calificación de delito para aquellos casos en que se detecta ab initio un elemento de riesgo nítidamente delictivo como una especial o flagrante temeridad o la influencia del alcohol en la conducción.
En este contexto, constituye una práctica forense habitual la incoación de juicios de faltas con los partes de lesiones o atestados relacionados con accidentes de tráfico y el archivo provisional de los mismos por ausencia del requisito de procedibilidad de previa denuncia, acabando una gran mayoría de ellos en archivo definitivo, bien porque no se efectúa la oportuna denuncia por la persona agraviada o su representante legal en el plazo de seis meses previsto para la prescripción de las faltas, bien porque denunciados los hechos dentro del plazo legal, los perjudicados finalmente renuncian al ejercicio de la acción penal al haber sido indemnizados por las compañías aseguradoras de los denunciados. Por tanto, esa precipitada valoración acerca de la entidad de la imprudencia, no sólo comporta el peligro de que conductas gravemente negligentes causantes de muertes o lesiones graves relacionadas con la circulación viaria acaben siendo castigadas como simples faltas, o de una implícita exclusión de los tipos penales de riesgo asociados a las mismas (de forma que la conducción manifiestamente temeraria se acaba convirtiendo en un homicidio o lesiones ocasionadas por imprudencia), sino el abandono del proceso y con él de la posibilidad de sanción penal, en manos de las víctimas e incluso –lo que resulta aún más grave– de las compañías aseguradoras de las partes implicadas. Desde esta perspectiva es difícil que el Derecho penal pueda tener el poder coercitivo y la capacidad de imposición y respaldo de valores sociales que teóricamente está llamado a producir. No es en modo alguno admisible que una aplicación extensiva del régimen semiprivado de persecución, legalmente circunscrito a ilícitos de entidad menor, acabe reduciendo el tratamiento penal de hechos constitutivos de delito a una cuestión privada entre partes. Por ello, resulta absolutamente preciso que el Ministerio Fiscal recupere su protagonismo como órgano promotor de la
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acción de la justicia, adoptando una mayor implicación en el proceso de discriminación entre delitos y faltas, o, lo que es lo mismo, entre formas graves y leves de imprudencia, para reconducir de oficio las infracciones graves al cauce procesal que les es propio desde el entendimiento de que la seguridad vial es un bien de interés público con independencia de la decisión de la víctima. Sólo así se hará posible que cada conducta obtenga la respuesta penal adecuada a su gravedad e irá perdiendo fuerza la actual percepción de que la responsabilidad penal, incluso por hechos graves, se puede comprar a través del pago de las indemnizaciones. Por las razones expuestas, la exigencia de responsabilidades penales por parte de las Sras. y Sres. Fiscales, cuando de imprudencias susceptibles de ser catalogadas como delito se trate, no debe resultar condicionada por el hecho de que el perjudicado se aparte de la acción penal al ver satisfechas sus expectativas de cobro, pues no cabe desconocer que la importante derivación económica que alcanzan los accidentes de tráfico hace que, en ocasiones, las acusaciones particulares opten o se aquieten con la vía del juicio de faltas, asumiendo la consideración de imprudencia leve que lleva aparejada, por representar una más rápida resolución del asunto tanto en el aspecto penal como en el trascendente aspecto civil; en consecuencia, el Fiscal calificará los hechos desde la perspectiva de la estricta defensa de la legalidad (arts. 124 CE, 105 LECrim y 1 EOMF), aunque la respuesta penal pueda atemperarse en el caso concreto atendiendo a la actitud del autor en relación con la reparación de los efectos del hecho ilícito y el reconocimiento de la norma infringida. Habida cuenta de que para conocer el alcance real de los hechos se hace imprescindible el estudio riguroso del atestado que normalmente instruyen las fuerzas policiales, las Sras. y Sres. Fiscales deberán interesar su unión a las actuaciones con carácter previo a dictaminar
sobre el curso del procedimiento en aquellos casos excepcionales en que, pese a constar la existencia de muerte o lesiones graves, no apareciese incorporado a la causa, posibilitando la investigación de los hechos, y sólo cuando se compruebe que no son constitutivos de delito se requiera la persecución por parte del interesado, nunca antes, como en buena medida está ocurriendo hasta el momento. Para hacer efectiva esa labor de control de los procedimientos seguidos por hechos ilícitos contra la vida e integridad de las personas causados por imprudencia en la circulación viaria, será preciso adoptar las medidas oportunas que garanticen la notificación a la Fiscalía de cuantas resoluciones pudieran recaer en los mismos y, muy especialmente, de los autos declaratorios de falta y de señalamiento de juicio de faltas. Ciertamente, dicho control no resultará fácil, al menos en una primera etapa, dado el importante número de juicios de faltas de «tráfico» que se incoan casi automáticamente, las dificultades derivadas de la inexistencia de fase de instrucción en estos procedimientos e, incluso, la discriminación en el señalamiento de estos juicios respecto de aquellos otros en que interviene el Fiscal, para un mejor aprovechamiento de los recursos del Ministerio Público. Finalmente, es conveniente efectuar una última llamada de atención en relación con la cuestión que se aborda en este apartado. Como se ha dicho esta reacción institucional persigue evitar que un tratamiento deficitario de las imprudencias viarias graves aboque en una inadmisible desviación de los fines del proceso penal cuando del enjuiciamiento de aquéllas se trata, no obstante, resulta preciso destacar asimismo la necesidad de situar el nivel de persecución penal en su justa medida, de forma que se superen los déficits actuales sin caer en una inflación de procedimientos delictivos por imprudencias de tráfico que pudiera llegar a perturbar seriamente el funcionamiento de la Jurisdicción, dado el
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volumen de asuntos que genera el tráfico viario. Por esta razón y sin desconocer la delicada tarea que supone la delimitación entre formas graves y leves de imprudencia, las Sras. y Sres. Fiscales deberán efectuar una cuidada selección de estos asuntos, de forma que matizando los distintos supuestos de antijuricidad, se reconozca el carácter delictivo de los más graves, ejercitando, cuando sea imprescindible, el ius puniendi con un rigor que conjugue la adecuación de la respuesta penal a las circunstancias del hecho con su carácter ejemplarizante, de modo que sirva para cumplir los fines de prevención general de la norma penal y devolver la sensación de tutela a las víctimas.
III. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS ILÍCITOS IMPRUDENTES Como es sabido, nuestro sistema de incriminación de delitos y faltas imprudentes combina la gravedad de la negligencia –desvalor de la acción– con la gravedad de la lesión o daño para el bien jurídico –desvalor del resultado–, desvalor que en uno y otro caso admite graduaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta (SSTS núm. 270/2005, de 22 de febrero y núm. 2161/2002, de 23 de diciembre). De esta manera son constitutivos de delito el homicidio (art. 142 CP) y las lesiones graves cometidos por imprudencia grave (art. 152 CP), mientras que son tipificados como falta el homicidio y las lesiones constitutivas de delito cometidos por imprudencia leve (art. 621); excepcionalmente son constitutivas de falta las lesiones atenuadas del artículo 147.2 CP cometidas por imprudencia grave. En cuanto al régimen procesal de persecución la imprudencia constitutiva de falta exige la denuncia del agraviado o de su representante legal como requisito de procedibilidad (art. 621.6 CP), si bien también podrá denunciar el Ministerio
Fiscal si aquél fuere menor de edad, incapaz o una persona desvalida (art. 639 CP). El mismo régimen es aplicable al delito de daños causados por imprudencia grave (art. 267 CP). Por el contrario son perseguibles de oficio, y por tanto de preceptiva intervención del Fiscal, todos los comportamientos imprudentes constitutivos de delito que afectan a bienes jurídicos personales (vida e integridad física), esto es, las imprudencias graves generadoras de muerte o lesiones graves. La regulación legal de la imprudencia y su distinto régimen procesal de persecución obligan, por tanto, a distinguir entre imprudencia grave y leve. Partiendo del reconocimiento de que las nuevas denominaciones legales que han adoptado las categorías de imprudencia en el CP 1995 –grave y leve–, se corresponden con los conceptos de imprudencia «temeraria» y «simple» del CP 1973, el Tribunal Supremo –entre otras en SSTS núm. 256/2006, de 10 de febrero; núm. 270/2005, de 22 de febrero; 720/2003, de 21 de mayo: núm. 636/2002, de 15 de abril; núm. 1763/2001, de 19 de diciembre; núm. 184/2000, de 1 de diciembre; núm. 184/2000, de 1 de diciembre; núm. 1658/1999, de 24 de noviembre; núm. 920/1999, de 9 de junio, y núm. 413/1999, de 11 de marzo, 18 de marzo de 1990 y 9 de junio de 1982– ha establecido un cuerpo de doctrina conforme al cual para distinguir la imprudencia grave de la leve, habrá de atenderse: 1.º A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión. 2.º A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado. 3.º A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve).
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Sobre la base de tales premisas la Sala 2.ª ha definido la imprudencia grave como «la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible», «el olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquellas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado» o «aquella que se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles»; y en relación con el tráfico rodado, como «la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial» o la «vulneración de las reglas más elementales de cautela o diligencia exigibles en la conducción». En tanto que en la imprudencia simple se acusa la «omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen el supuesto concreto» o «la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance». Para la STS núm. 2161/2002, de 16 de diciembre, la reducción a la categoría de falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad de la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado aún en imprudencias graves, lo que es de apreciar en las lesiones atenuadas del artículo 147.2 CP. Por tanto, el resultado producido no es determinante por sí mismo de la calificación del hecho. La calificación jurídico penal ha de atender esencialmente al desvalor de la acción, es decir, al grado de negligencia con que se conduce el autor del hecho, por ello para juzgar la relevancia que el hecho pueda tener para el interés público se exige un estudio individualizado de las circunstancias que concurren en él y un específico juicio de valor caso por caso. En este sentido afirma la STS 966/2003, de 4 de julio «En nuestro derecho positivo no hay módulos legales que sirvan para medir la intensidad de la imprudencia a los efectos de
calificarla como grave o leve (…). Sin duda alguna el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia ha de estar a la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible. Pero este criterio es demasiado genérico como para que pueda servir en los casos dudosos a los efectos de encuadrarlos en una u otra de tales dos modalidades (…). Las circunstancias del caso concreto son las que sirven de guía para calificar una conducta imprudente como grave o como leve». Es por tanto extraordinariamente difícil, por no decir prácticamente imposible, establecer criterios genéricos que, más allá de una mera función orientativa, puedan automatizar en alguna medida ese proceso selectivo, pero, pese a todo, parece oportuno recordar algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre esa delicada delimitación, que, a modo de criterios rectores, puedan ayudar a superar ese factor de desviación en la calificación jurídica anteriormente mencionado. En concreto se ha estimado gravemente imprudente atendidas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado: circular a velocidad excesiva rebasando el vehículo que se encontraba detenido ante un paso de peatones (STS núm. 720/2003, de 21 de mayo), conducir con exceso de velocidad en una población (SSTS 12 de diciembre de 1989 y 8 de mayo de 1997), salirse de la calzada e invadir la calzada opuesta (SSTS de 15 de abril de 2002, 19 de junio de 1987), la inobservancia de preferencias de paso en un cruce (STS de 22 de abril de 1987), rebasar semáforos en rojo (SSTS núm. 1920/2001, de 26 de octubre, y núm. 95/1997, de 27 de enero), adelantar sin visibilidad (STS de 26 de abril de 1990), o conducir sin prestar atención alguna a las incidencias viarias (STS de 14 de noviembre de 1992).
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En relación con la concurrencia de culpa del autor y la víctima en orden a la degradación de la imprudencia ha de tenerse en cuenta como manifiestan, entre otras, las SSTS núms. 70/2005, de 22 de febrero, y 491/2002, de 18 de marzo que «no tiene aptitud la participación de la víctima en el hecho para convertir en leve la imprudencia del acusado cuando ésta, en sí misma considerada, ha de reputarse grave».
IV. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS JUICIOS DE FALTAS SEGUIDOS POR IMPRUDENCIA EN LA CIRCULACIÓN VIARIA Como es sabido la Ley 10/92 de Medidas Urgentes de Reforma Procesal introdujo la posibilidad de que, en determinados supuestos, el Ministerio Fiscal no interviniese en los juicios de faltas. Según su exposición motivada el objetivo de esa medida era «lograr un mejor aprovechamiento de los recursos de esta Institución, mediante su presencia en la persecución de las infracciones de mayor relevancia». A tal fin dicha Ley modificó el artículo 969.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo que «El Fiscal General del Estado impartirá instrucciones sobre los supuestos en los que, en atención al interés público, los Fiscales podrán dejar de asistir al juicio, cuando la persecución de la falta exija la denuncia del ofendido o perjudicado». A partir de esta premisa la Instrucción 6/1992, de 22 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado sentó –con carácter general– los principios que han de regir la asistencia del Ministerio Fiscal a los juicios de faltas perseguibles previa denuncia del ofendido o perjudicado, estableciendo la intervención preceptiva cuando las víctimas careciesen de la protección de un seguro obligatorio, y la conveniencia de su presencia cuando mediando la cobertura de dichos seguros
la imprudencia hubiese producido un resultado de muerte o lesiones graves. La Circular 1/2003, de 7 de abril actualizó los criterios sostenidos en la Instrucción 6/1992, manteniendo la intervención preceptiva en supuestos relacionados con actividades no cubiertas por el régimen de seguros obligatorios, tales como la siniestralidad laboral o imprudencias relacionadas con el ejercicio de una actividad profesional del que se derive muerte o lesiones graves. Asimismo estableció la posibilidad de que el Fiscal Jefe respectivo, fuera de los anteriores casos, determinase la obligación de acudir a los juicios de faltas «en aquellas excepcionales ocasiones, en las que –en atención a las circunstancias de toda índole concurrentes y tras su debida ponderación– se estimase necesaria para la más eficaz protección del interés público en juego y de los derechos de los particulares implicados». Dado que la naturaleza semipública de las faltas tipificadas en el artículo 621 CP, limita de forma importante la intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de las mismas, puesto que su actuación está condicionada tanto por la previa denuncia del agraviado, como por la ausencia de perdón (art. 639 CP), el cometido determinante de la presencia institucional en estos procesos parece dirigido más a la protección de los derechos fundamentales en supuestos de posible indefensión (art. 773 LECrim y 3.10 EOMF), que al ejercicio del ius puniendi del Estado frente al responsable del hecho, ya que la introducción del requisito de procedibilidad implica una cierta relativización del interés público en la persecución de estos hechos. La subsistencia del planteamiento legislativo en esta materia, mantiene plenamente vigente el criterio de la Fiscalía General del Estado sobre la intervención del Ministerio Fiscal en estos procesos, lo que no debe ocasionar disfunciones en el ejercicio de la acción pública contra las imprudencias de tráfico si en el momento procesal oportuno se reconducen de ofi-
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cio las infracciones graves al cauce procesal adecuado, de forma que se impida que ilícitos graves lleguen a entrar en la vía del juicio de faltas. Por último debe recordarse que la intervención del Fiscal no puede faltar en los escasos supuestos en que aparezca como denunciante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 639 CP, es decir, cuando el afectado o denunciante sea persona menor de edad, incapaz o persona desvalida.
V. ACTUACIÓN EN RELACIÓN CON LAS VÍCTIMAS Dado que, como se decía, un altísimo porcentaje de procedimientos se incoan a raíz del parte médico de lesiones y son declarados falta casi de inmediato, se pone de manifiesto la importancia de que el Fiscal controle escrupulosamente el ofrecimiento de acciones al ofendido en estos procesos de forma que cuente con una cumplida información sobre la posibilidad de denunciar y ejercitar acciones mediante la correspondiente representación procesal, el plazo de prescripción, los efectos de la falta de denuncia, el ejercicio de la pretensión civil derivada o la conveniencia de aportar al proceso cuantos datos resulten relevantes para determinar los daños y perjuicios. Hay que ser conscientes de que la omisión del ofrecimiento de acciones al ofendido puede provocar el archivo definitivo del procedimiento y la preclusión de la posibilidad de personarse, sin que en realidad su pasividad obedezca a una decisión voluntaria sino a un defecto procesal que no le es imputable y que puede ser determinante de la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de agraviado (STC núm. 98/1993, de 22 de marzo). Igualmente en supuestos de conformidad, especialmente en los asuntos de mayor gravedad, resultará conveniente informar a la víctima de los términos y las
razones del acuerdo alcanzado, ya que la obtención de una indemnización suficiente no siempre es la única reclamación o reparación buscada por los perjudicados. Las Sras. y Sres. Fiscales deberán estar igualmente atentos a las compensaciones económicas que pudieran corresponder por hechos de la circulación a los perjudicados más vulnerables, como menores o incapaces, fundamentalmente en aquellos casos en los que no se llega a juicio por acuerdo transaccional entre las partes. No debe olvidarse que dichas transacciones suponen una renuncia de acciones del menor o incapaz y por ello precisan del refrendo judicial con intervención del Fiscal. Las cautelas deben ser máximas cuando coincida el hecho de que el representante legal sea además el responsable del accidente, dada la evidente contraposición de intereses, supuestos en que conforme al artículo 639 CP el Fiscal está legitimado para el ejercicio de la acción penal.
VI. CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Como ya advirtiera la STS de 22 de febrero de 1989, «la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas constituye un factor criminógeno de primer orden y así se comprueba en el ranking de los más graves accidentes circulatorios» pese a lo cual, sigue constituyendo un hábito fuertemente arraigado en nuestra sociedad, tal como evidencia el elevado número de procedimientos que se tramitan por esta causa, a los que habría que sumar aquellos supuestos que, por diversas razones, no llegan a los Tribunales. No obstante, y a pesar de su cotidiana presencia en la práctica forense, no existe una interpretación judicial uniforme del tipo del artículo 379 CP, discrepancia
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interpretativa que se ha visto favorecida por la sede natural de enjuiciamiento de estas conductas y su limitado acceso a la instancia casacional. La cuestión principal radica en determinar cuándo la ingesta alcohólica ha influido en la conducción y como consecuencia de ello ha puesto en peligro la seguridad del tráfico, fundamentalmente cuando la presencia del alcohol se detecta con ocasión de un control policial preventivo. Así, mientras para algunas interpretaciones es bastante la demostración indiciaria de que la ingestión ha afectado a la capacidad psicofísica del conductor a partir de los signos externos de afectación etílica que se manifiestan en el mismo, para otras es preciso que dicha influencia se traduzca en una conducción anómala e incluso, para una tercera opinión, no resultaría suficiente la coexistencia de conducción irregular y la presencia de signos externos de embriaguez si entre éstos no aparece la afectación de la capacidad de expresión o de ambulación del sujeto. Ante esa falta de uniformidad y su negativa incidencia en los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley, algunas Fiscalías han adoptado acuerdos para unificar los criterios de actuación del Ministerio Fiscal en sus respectivos ámbitos territoriales en supuestos de controles preventivos, fijando límites a partir de los cuales se considera que la ingesta de alcohol influye necesariamente en la conducción. Mas como se deduce del capítulo específico de las Memorias de dichas Fiscalías, esos límites no siempre resultan coincidentes, razón por la cual se hace necesario definir pautas desde la Fiscalía General del Estado que puedan resultar orientativas a nivel nacional a la hora de valorar el ejercicio de la acción penal en tales casos, propiciando, en la medida de lo posible, una interpretación más unitaria del ordenamiento jurídico. Por ello, siguiendo el criterio fundado en reiterada doctrina jurisprudencial sobre las fases y consecuencias de la inges-
ta alcohólica (SSTS 1133/2001, de 11 de junio y de 22 de febrero de 1989), pueden establecerse como pautas exegéticas, sin perjuicio de que en ocasiones hayan de ser moduladas en atención a las circunstancias concomitantes, las que siguen: Cuando el grado de impregnación alcohólica sea superior a 1,2 gr. de alcohol por 1.000 c.c de sangre o su equivalente de 0,60 mg de alcohol en litro de aire espirado, podrá estimarse que esa elevada hemoconcentración etílica evidencia por sí misma una merma de las facultades psicofísicas exigibles para la conducción segura de un vehículo a motor en cualquier conductor, con el consiguiente riesgo para la seguridad vial, habida cuenta de que constituye cuestión prácticamente unánime entre especialistas en las ciencias toxicológicas que a partir de tal grado de intoxicación etílica los reflejos y capacidad de percepción se encuentran objetivamente afectados, si bien con ligeras variaciones dependientes de las características orgánicas del sujeto. No obstante, si excepcionalmente dicha tasa de alcohol no fuera acompañada, pese a su carácter elevado, de sintomatología que revelase signos externos de afectación etílica en el conductor, ni constase acreditada maniobra irregular alguna en la conducción de la que deducir la misma, corresponderá a la acusación, y en consecuencia al Ministerio Fiscal, proponer prueba acerca de la influencia necesaria de esa tasa de alcohol en las facultades psicofísicas para la conducción del vehículo a motor del imputado (STC 68/2004 2.ª, de 19 de abril), a cuyo efecto puede ser de interés la pericial de médicos forenses o especialistas en ciencias toxicológicas. En supuestos de alcoholemia comprendidos entre 0,8 y 1,2 gramos de alcohol por 1.000 c.c. de sangre, o lo que es lo mismo, entre 0,40 y 0,60 mg. de alcohol por litro de aire espirado, las Sras. y Sres. Fiscales acusarán por delito contra la seguridad del tráfico cuando concurran circunstancias tales como la existencia de
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síntomas de embriaguez en el conductor, la comisión de infracciones reglamentarias que denoten una conducción peligrosa o descuidada o el haber provocado un accidente de circulación.
vistas legalmente, conjugando las exigencias de proporcionalidad y equidad con los efectos de prevención especial y general de la pena a la hora de individualizar la respuesta punitiva.
Por último, si la tasa de alcohol es inferior a 0,80 gr. de alcohol por 1.000 c.c. de sangre o 0,40 mg. de alcohol por litro de aire espirado, las Sras. y Sres. Fiscales no ejercitarán la acción penal por delito del artículo 379 CP, derivando los hechos a la vía sancionadora administrativa, salvo en aquellos casos singulares en que por concurrir circunstancias que evidencien una efectiva afectación de la capacidad psicofísica para la conducción del imputado, existan indicios bastantes de la comisión de dicho delito.
c) En concreto, en relación con la determinación de la cuota diaria de la pena de multa, deben recordarse los criterios establecidos en la Circular 2/2004 sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de forma que se tomen en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía que haya de imponerse. En este sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS núm. 1729/2001, de 15 de octubre, núm. 1377/2001, de 11 de julio, o núm. 175/2001, de 12 de febrero, tras reconocer que los Tribunales no pueden efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado. Ciertamente una investigación patrimonial eficaz obligaría a una actividad superior a la propia actuación de instrucción en relación con el hecho penal, lo que resultaría imposible y desproporcionado, pero la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria.
VII. OTROS RECURSOS PENALES EN MATERIA DE SEGURIDAD VIAL El ordenamiento jurídico-penal ofrece otros muchos instrumentos legales, que, debidamente aplicados, pueden reforzar muy positivamente la eficacia del sistema contra la siniestralidad vial. A tal efecto cabe reseñar: a) La debida utilización de las medidas cautelares penales en los casos más graves, tendentes a evitar la comisión de nuevos delitos por parte de quienes ya han ejecutado una conducta delictiva, como la retención del permiso de conducir. b) La graduación de las penas aplicables valorando ponderadamente las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tales como las tasas de alcohol, la entidad de la imprudencia o la gravedad del resultado, de forma que, sin desconocer que conforme a los artículos 66.2 y 383 párrafo 2.º CP en los delitos imprudentes y contra la seguridad vial –a excepción de la conducción homicida– no resulta necesario sujetarse a las reglas del apartado primero de dicho artículo 66, no se incurra en una imposición generalizada de las mínimas pre-
d) Por la misma razón, ante el cambio legislativo operado por la Ley Orgánica 15/2003 en las penas aparejadas al delito de conducción alcohólica no debería descartarse la petición de la pena privativa de libertad en aquellos supuestos reveladores de una mayor lesividad para el bien jurídico protegido, tales como la presencia de índices de alcohol desmesuradamente elevados o la concurrencia de resultados lesivos relevantes, así como cuando la contumacia del imputado en este delito alerte de la nula eficacia disuasoria de la pena pecuniaria.
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e) En casos de imposición de penas privativas de libertad, podría resultar del máximo interés ponderar la conveniencia de condicionar la suspensión de la pena a la efectiva participación del condenado en programas reeducativos de formación vial conforme a la posibilidad prevista en el artículo 83 de Código Penal, sin incurrir en automatismos en la tramitación de las suspensiones de condena, lo que, sin duda, exige que las Administraciones competentes destinen los recursos necesarios para hacer viable la ejecución de dicha medida. f) Las mismas consideraciones cabe hacer en relación con una mayor utilización de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, tan adecuada en estos casos, dado su efecto preventivo y rehabilitador. g) El control de la fase de ejecución mediante un adecuado seguimiento de la ejecutoria en sus diversos trámites: cumplimiento de las penas, pago de las responsabilidades civiles y su entrega a los perjudicados, liquidaciones de intereses, declaraciones de insolvencia, o la anotación de la condena en el Registro Central de Penados y Rebeldes y, en su caso, en los Registros de la Administración de Tráfico. Especialmente decisiva resulta la efectiva notificación de las sentencias absolutorias o resoluciones de archivo del procedimiento sin declaración de culpabilidad a la Jefatura Provincial de Tráfico o al organismo correspondiente, a fin de que la convergencia entre el orden penal y el administrativo sancionador no acabe generando paradójicamente la impunidad del infractor, como ya advirtieran las Instrucciones 2/1999, de 17 de mayo y 1/2003, de 7 de abril de la Fiscalía General del Estado. h) Por último también parece necesario reforzar la investigación de los supuestos de conducción bajo los efectos del consumo de drogas diferentes del alcohol, ya que el insignificante índice de procedimientos instruidos por esta causa y la grave incidencia de estas conductas para la seguridad del tráfico, alerta sobre
una posible falla de impunidad en este ámbito.
VIII. ESTADÍSTICAS La necesidad de conocer la incidencia real de estos delitos en cada territorio y su evolución cuantitativa hace preciso mejorar el control estadístico de las infracciones penales relacionadas con la seguridad vial, especialmente en materia de imprudencia que es donde se manifiestan las principales insuficiencias. A tal fin la Unidad de Apoyo al Fiscal General del Estado dispondrá las actuaciones conducentes a que los sistemas de gestión procesal implantados en las distintas Fiscalías permitan el registro de los procedimientos que se sigan por delitos contra la seguridad del tráfico diferenciando si se produjo o no resultado lesivo, así como por ilícitos imprudentes con resultado de homicidio y lesiones graves con ocasión del tráfico de vehículos. Igualmente se posibilitará el conocimiento específico de las calificaciones fiscales y de las sentencias que recaigan en este ámbito. Las Sras. y Sres. Fiscales Jefes, por su parte, adoptarán las medidas oportunas para el correcto ingreso de estos datos en las aplicaciones informáticas.
IX. CONCLUSIONES 1. Las Sras. y Sres. Fiscales efectuarán un pormenorizado estudio de los asuntos relacionados con las imprudencias punibles en el tráfico rodado, interesando la tramitación como delito de las negligencias graves con graves resultados lesivos para la vida o la integridad de las personas, reservando el juicio de faltas para el enjuiciamiento de las formas leves de imprudencia. A tal fin, ejercitarán las posibilidades de recurso procedentes
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para propiciar su adecuado tratamiento jurisdiccional. 2. En el proceso de discriminación entre una y otra modalidad de imprudencia se valorará la entidad de la negligencia del conductor en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. 3. A tal fin, siempre que resulte necesario y significadamente cuando conste la existencia de muerte o lesiones graves, antes de dictaminar sobre el curso del procedimiento se interesará la incorporación del atestado instruido sobre los hechos por las fuerzas y cuerpos de seguridad. 4. La exigencia de responsabilidad penal por hechos de la circulación catalogables como delito por parte de las Sras. y Sres. Fiscales no resultará condicionada en ningún caso por el posicionamiento procesal de los perjudicados. 5. Las Sras. y Sres. Fiscales Jefes dispondrán las medidas necesarias para garantizar la notificación a la Fiscalía de cuantas resoluciones puedan recaer en los procedimientos judiciales mencionados y muy especialmente de las que acuerden la declaración de falta o el señalamiento de estos juicios. 6. En supuestos de alcoholemia detectada con ocasión de controles preventivos las Sras. y Sres. Fiscales ejercitarán la acción penal por delito del artículo 379 CP, en todo caso, cuando el grado de impregnación alcohólica sea superior a 1,2 gr. de alcohol por 1.000 c.c. de
sangre –o 0,60 mg. de alcohol por litro de aire espirado– si bien deberán proponer la práctica de diligencias de prueba que permitan acreditar el efecto de dicha impregnación alcohólica en la capacidad psicofísica para una conducción segura cuando excepcionalmente dicha tasa de alcohol no vaya acompañada de otros indicios de afectación etílica. En supuestos de alcoholemia comprendida entre 0,80 y 1,2 gr. de alcohol por 1.000 c.c. de sangre –0,40 y 0,60 mg. de alcohol por litro de aire espirado– la acusación dependerá de las circunstancias concurrentes, tales como la existencia de síntomas de embriaguez en el conductor, la conducción peligrosa o descuidada, o el haber provocado un accidente. Con tasas inferiores a 0,80 gr. de alcohol por 1.000 c.c. de sangre –0,40 mg. de alcohol por litro de aire espirado– las Sras. y Sres. Fiscales no ejercitarán la acusación, derivando los hechos a la vía sancionadora administrativa, salvo en aquellos casos singulares en que las circunstancias concurrentes evidencien la influencia del alcohol en la conducción. 7. Las Sras. y Sres. Fiscales habrán de prestar una especial atención a la adopción de medidas cautelares, selección y graduación de las penas y control de la ejecución de las mismas, cuando de procedimientos relacionados con la siniestralidad vial se trate. 8. La Unidad de Apoyo al Fiscal General y las Sras. y Sres. Fiscales Jefes, en sus respectivos ámbitos competenciales, velarán por el control estadístico de dichos procedimientos.
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Instrucción número 4/2006, de 12 de julio, sobre atribuciones y organización de la Fiscalía especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción y sobre la actuación de los Fiscales especialistas en delincuencia organizada
I. INTRODUCCIÓN La delincuencia organizada transnacional es el principal reto al que se enfrenta el Ministerio Fiscal. Ha invadido la actual economía globalizada, a la que limita su eficacia y competitividad; corroe las instituciones del Estado democrático, que pone a su servicio en detrimento de los ciudadanos; y pervierte las instituciones financieras al utilizar sus circuitos para disfrutar de sus inmensos beneficios. El Ministerio Fiscal tiene que combatirla con absoluta decisión y empleando todos sus medios. Mientras que el concepto de organización delictiva fue y es uno de los criterios esenciales definitorios de la esfera de competencias tanto de la Fiscalía de la Audiencia Nacional como de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, dicha noción no tuvo el mismo impacto en el diseño del correlativo ámbito de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción (en lo sucesivo, la Fiscalía Especial), que fue creada con un planteamiento más orientado a la lucha contra los fenómenos de corrupción y contra la delincuencia económica asociada a ellos. El cumplimiento por el Ministerio Fiscal de sus obligaciones en esta área pasa por su adecuación a la realidad actual, y se concreta en seguir garantizando que la reacción de sus integrantes frente a la delincuencia organizada económica y
relacionada con la corrupción sea en todo caso la ajustada para el mantenimiento del orden económico definido en los artículos 38 y 128 de la Constitución Española y para la real efectividad de los principios rectores de la Administración Pública establecidos en su artículo 103. Para ello, es preciso redefinir las atribuciones y la organización de la Fiscalía Especial, para que ejerza las funciones del Ministerio Fiscal contra los delitos económicos y relacionados con la corrupción de especial trascendencia cometidos por grupos organizados. Una parte de este nuevo diseño de la Fiscalía Especial tiene por objeto a sus Fiscales Delegados. La estrecha relación de su preparación, experiencia y dedicación con las características propias de la más compleja delincuencia organizada, les capacita para luchar también eficazmente contra las manifestaciones de entidad intermedia de dicha clase de criminalidad, cuya adecuada investigación y persecución no exige la intervención de la Fiscalía Especial, pero sí reclama que un Ministerio Fiscal resuelto a combatirla con eficacia desarrolle su actividad en este ámbito desde la especialización. Por esta razón, y con la finalidad de optimizar el uso de las capacidades de los Fiscales Delegados de la Fiscalía Especial, la presente Instrucción dispone que asuman también la función de Fiscales especializados en delincuencia organizada de las Fiscalías territoriales en las que se encuentren destinados.
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La Fiscalía Especial ha llegado a ser un referente indispensable en la lucha contra la gran delincuencia económica y relacionada con la corrupción, tanto en el espacio nacional como en el ámbito internacional. Por ello, la presente Instrucción toma como punto de partida la Instrucción 1/1996 y asume el núcleo central de sus planteamientos. Sin embargo, razones operativas exigen que este instrumento la sustituya, para evitar que el manejo simultáneo de dos textos reguladores de una misma realidad pueda llegar a dificultar el entendimiento de qué partes del primero siguen siendo aplicables. Para dar cumplimiento a estos objetivos, los siguientes apartados de esta Instrucción se dedicarán al ámbito competencial de la Fiscalía Especial, la actuación de este órgano, los Fiscales Delegados y la pérdida de vigencia de la Instrucción 1/1996.
II. EL ÁMBITO COMPETENCIAL DE LA FISCALÍA ESPECIAL II.1
Definición actual
La Fiscalía Especial fue creada por la Ley 10/1995, de 24 de abril, que modificó la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en lo sucesivo, EOMF), en la que introdujo el artículo 18 ter, específicamente dedicado a la regulación del nuevo órgano. Ese precepto estableció los dos rasgos que caracterizan a la Fiscalía Especial: 1. Determinación de su esfera de competencias respecto de un elenco de delitos definido en el propio articulo 18 ter, en los que ha de concurrir una nota de especial trascendencia, apreciada por el Fiscal General del Estado. 2. Integración en ella, junto con Fiscales, de dos Unidades especiales de Policía Judicial, compuestas por miem-
bros del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil, respectivamente, y de los profesionales y expertos necesarios para auxiliarla, quienes desde su creación y hasta el presente son los componentes de la Unidad de Apoyo de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y de la Unidad de Apoyo de la Intervención General de la Administración del Estado. El artículo 18 ter EOMF fue desarrollado por la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/1996, de 15 de enero, sobre competencias y organización de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, con arreglo a cuyas directrices ésta ha venido desarrollando su actividad. Al regular el ámbito competencial de la Fiscalía Especial, dicha Instrucción concretó los supuestos en los que con carácter general concurre la especial trascendencia del artículo 18 ter EOMF, principalmente por remisión a distintas normas jurídicas; sin perjuicio de afirmar la facultad del Fiscal General del Estado de asignar a dicho órgano asuntos determinados mediante resoluciones particulares. Desde la creación de la Fiscalía Especial, los delitos que definen su competencia y las referencias legales utilizadas por la Instrucción 1/1996 a los efectos citados en el párrafo anterior han sido modificados. Estos cambios no han tenido reflejo ni en el artículo 18 ter EOMF ni en la Instrucción 1/1996, lo que ha llevado a una progresiva situación de desfase entre estos textos y las normas a las que se remiten. La necesidad de afrontar esta situación se hizo evidente ya en 1995, cuando, todavía bajo la vigencia del anterior CP, entre la promulgación de la Ley 10/1995 y la publicación de la Instrucción 1/1996, se produjo la tipificación de los delitos contra la Seguridad Social, de indiscutida naturaleza socioeconómica y defraudatoria y por ello susceptibles de ser ubicados dentro de la competencia de la Fiscalía
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Especial; y aún más porque este instrumento vio la luz durante el período de vacatio legis de la Ley Orgánica (en lo sucesivo, LO) 10/1995, de 23 de noviembre, del CP. Por esta razón, al referirse a las competencias del nuevo órgano la Instrucción afirmaba que Evidentemente este inicial cuadro habrá de ser necesariamente revisado para adecuarlo al nuevo Código Penal y redefinir el ámbito de competencias de la Fiscalía Especial a la luz de los nuevos tipos penales, una vez se produzca la entrada en vigor del texto punitivo en período de vacatio en la actualidad. Sin embargo, la falta de concordancia a la que nos venimos refiriendo se ha mantenido. Entre las diferentes causas de esta situación puede contarse, paradójicamente, el que la propia Instrucción instituyera un sistema que ha hecho posible obviar tales desfases, al establecer (…) la posibilidad de que mediante acuerdos particulares del Fiscal General del Estado puedan atribuirse a la Fiscalía Especial otros asuntos específicos no incluidos en principio en el marco que ahora se dibuja en función de sus características de trascendencia y complejidad. La aplicación de este mecanismo ha permitido a la Fiscalía General del Estado asignar a la Fiscalía Especial asuntos que literalmente no estaban incluidos en el catálogo del artículo 18 ter EOMF, porque el delito respectivo no existía cuando el precepto fue redactado, pero que tenían la misma naturaleza económica o relacionada con la corrupción que las infracciones que sí recoge esa norma. Al mismo tiempo, este recurso ha servido para superar la cada vez menor aplicabilidad de algunas de las referencias legales mediante las que la Instrucción 1/1996 concreta el parámetro de especial trascendencia. Así, frente a determinados hechos de gran dificultad económica o financiera, a la Fiscalía General del Estado le ha cabido valorar si tales circunstancias revelaban la presencia de las notas de trascendencia y com-
plejidad para, en caso afirmativo, atribuir el asunto a la Fiscalía Especial mediante acuerdo particular.
II.2
El impacto de la delincuencia organizada sobre la esfera de competencia de la Fiscalía Especial
Últimamente ha sido necesario recurrir a la vía descrita en el párrafo anterior con cada vez mayor frecuencia en relación con un número también creciente de denuncias recibidas en la Fiscalía Especial por operaciones susceptibles de constituir delitos de blanqueo de capitales, cuya investigación ha estado señalada normalmente por la necesidad de afrontar el análisis de importantes flujos dinerarios y de otros indicadores, como ostentosos medios de vida no justificados por actividades lícitas conocidas, su atribución e individualización; la averiguación del delito subyacente generador de los beneficios sospechosos, cometido muchas veces en el extranjero; así como la correcta descripción y calificación jurídico-penal de los hechos. Entre las muchas causas que han dado lugar a esta situación, cabe destacar la confluencia del radical incremento en la comisión de delitos económicos por las organizaciones delictivas, en cuya actividad el blanqueo de capitales juega un papel esencial, con la existencia de un órgano del Ministerio Fiscal cuya definición le sitúa en el primer plano de la lucha contra aquella clase de criminalidad y contra la corrupción. Efectivamente, los delitos económicos presentan mayor sofisticación y menor rechazo social que los tradicionalmente asociados con la delincuencia organizada, y las ganancias derivadas de ellos se encuentran potencialmente más al resguardo de las acciones represivas penales que los procedentes del tráfico de drogas o de la explotación de personas, entre otros, lo que ha supuesto un factor de gran atracción para los grupos delictivos organizados.
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Además, las organizaciones criminales, especialmente cuando presentan una dimensión transnacional, utilizan plenamente las ventajas de la globalización y de la innovación tecnológica. Los circuitos por los que transitan sus beneficios se sirven de los más sofisticados mecanismos y cuentan con experto asesoramiento legal y financiero, principal o únicamente dirigido a la ocultación de los productos del crimen y a su aseguramiento frente a la legítima actuación del Estado. Estas características han dado lugar a que, en muchas ocasiones, algunos sectores sociales no hayan percibido con claridad la grave amenaza que representan la delincuencia económica y la corrupción, que se multiplica cuando los delincuentes actúan de manera organizada. El Ministerio Fiscal tiene que ser plenamente consciente del efecto corrosivo que tales factores tienen en el tejido social y económico y actuar en consecuencia para la protección del interés social. En este contexto, la respuesta penal clásica se ha revelado insuficiente para luchar contra estas estructuras delictivas, sean internacionales o locales. La complejidad de los montajes jurídico-económicos que las respaldan, la diferente nacionalidad de las personas implicadas en ellas, su ubicación en el territorio de diferentes estados, el uso que hacen de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, y el carácter masivo de los datos que los investigadores han de procesar, reclaman la actuación de instituciones capaces de emplear modernas técnicas de investigación y de análisis financiero-criminal, dirigidas a obtener los indicios suficientes sobre los hechos realizados y las personas responsables de ellos, conseguir la identificación y el decomiso de sus beneficios ilícitos, así como la anulación de sus fuentes de financiación, y asegurar las fuentes de prueba para su eficaz presentación ante los tribunales. La Fiscalía Especial es el órgano del Ministerio Fiscal especializado en la lu-
cha contra los delitos de corrupción y económicos. Su elemento humano lo forma un equipo multidisciplinar de Fiscales, Inspectores y Técnicos de Hacienda, Interventores y Técnicos de la Intervención General de la Administración del Estado, y Policías judiciales especializados, que desde su creación ha demostrado su idoneidad para enfrentar la investigación y para promover el enjuiciamiento de delitos de extrema complejidad, algunos de los cuales constituían supuestos de criminalidad organizada. Por ello, estaba llamada a asumir tales actuaciones frente a los más graves delitos de blanqueo ajenos al ámbito de competencias de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas. En esta situación, se hace necesario evitar que una previsión destinada a resolver casos particulares llegue a erigirse en regla general, lo que en un futuro podría llegar a suponer factor desfavorable para la rápida y eficaz actuación del Ministerio Fiscal dirigida, en este caso, a identificar, controlar e incautar los fondos procedentes del delito y, particularmente, del crimen organizado. Para ello, partiendo de la esfera de actividad de la Fiscalía Especial establecida por el artículo 18 ter EOMF, resulta preciso redefinir su órbita de competencias para adaptarla al impacto que sobre ella han tenido las modificaciones legislativas y el fenómeno de la delincuencia organizada; y volver sobre la regulación de su actuación, incluyendo la revisión del régimen de los Fiscales Delegados.
II.3
Delitos que pueden ser competencia de la Fiscalía Especial
El párrafo 1.º del artículo 18 ter EOMF enumera los delitos que son competencia de la Fiscalía Especial, si concurre la especial trascendencia apreciada por el Fiscal General del Estado:
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a) Delitos contra la Hacienda Pública, contrabando, y en materia de control de cambios. b)
Delitos de prevaricación.
c) Delitos de abuso o uso indebido de información privilegiada. d) cos.
Malversación de caudales públi-
e)
Fraudes y exacciones ilegales.
f)
Delitos de tráfico de influencias.
g)
Delitos de cohecho.
h) Negociación prohibida a los funcionarios. i) Delitos comprendidos en los capítulos IV y V del título XIII del Libro II del Código Penal. j)
Delitos conexos a los anteriores.
Los motivos que hacen necesario adecuar este catálogo a la actual situación del ordenamiento jurídico ya han quedado expuestos. Dicha adaptación puede y debe ser realizada con total respeto de la norma legal que define la esfera de competencias de la Fiscalía Especial. Para ello procede revisar las modificaciones que desde su entrada en vigor han sufrido los delitos económicos y los relacionados con la corrupción, para determinar el actual alcance de esta norma. Se sigue así un camino paralelo al tomado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como los Autos de fecha 17 de enero de 2005 (Recurso 173/2004) y 10 de diciembre de 2004 (Recurso 157/2004), para delimitar la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, interpretando el contenido del artículo 65.1.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ) tras las modificaciones sufridas por los delitos de defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas a los que se refiere.
II.3.1
LOS DELITOS CONTRA SEGURIDAD SOCIAL
LA
Tras la entrada en vigor de la Ley 10/1995, que creó la Fiscalía Especial, y todavía bajo la vigencia del anterior CP, la Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio, modificó el título VI de su Libro II. Esta reforma redefinió los delitos contra la Hacienda Pública e introdujo los delitos contra la Seguridad Social. La Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica caracterizó el nuevo delito como figura de gran similitud con el delito fiscal, y afirmó de ellos que son ciertamente equiparables, en principio, a los delitos contra la Hacienda Pública en el sentido de que materialmente la defraudación, cuando existe, está también referida a recursos de titularidad estatal en último término. Esta consideración fue confirmada por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (en lo sucesivo, STS) 1333/ 2004, de 19 de noviembre, según la cual Nos encontramos ante un nuevo tipo de delito, paralelo al llamado delito fiscal o defraudación a la Hacienda Pública del actual artículo 305. Es la transposición de este delito fiscal a los ingresos que percibe la Seguridad Social de lo que pagan los empresarios por cuota obrera, cuota empresarial y lo que esta norma penal llama conceptos de recaudación conjunta: Primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo. Los delitos contra la Seguridad Social actualmente descritos en el artículo 307 CP deben considerarse incluidos en la competencia de la Fiscalía Especial, dado el momento de su tipificación y su naturaleza jurídica. II.3.2
LOS
DELITOS EN MATERIA DE
CONTROL DE CAMBIOS
La mención del artículo 18 ter, párrafo 1.º, a) EOMF a los delitos en materia de control de cambios debe considerarse vacía de contenido, en tanto una hipoté-
– 184 –
tica modificación futura del ordenamiento jurídico no obligue a revisar esta conclusión. II.3.3 LA ADAPTACIÓN DEL ARTÍCULO 18 TER, PÁRRAFO 1.º, i) EOMF AL VIGENTE CP Es necesario adaptar al actual CP las referencias que el apartado i) del artículo 18 ter, párrafo 1.º EOMF hace a los capítulos IV y V del título XIII del Libro II CP, Texto Refundido de 1973, cuyo contenido consistía en: a) Alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles (capítulo IV, sec. 1.ª), b) Estafas y otros engaños (capítulo IV, sec. 2.ª), c) Infracciones del derecho de autor y de la propiedad industrial (capítulo IV, sec. 3.ª), d) Apropiación indebida (capítulo IV, sec. 4.ª), e) Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas (capítulo IV, sec. 5.ª), y f) Maquinaciones para alterar el precio de las cosas (capítulo V). Estos delitos han sido reemplazados por otros que se encuentran en los capítulos VI, VII, VIII y XI del título XIII, Libro II, del actual CP, es decir: a)
Insolvencias punibles (capítulo VII),
b)
Estafas (capítulo VI, sec. 1.ª),
c) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial (capítulo XI, secciones 1.ª y 2.ª), d) Apropiación indebida (capítulo VI, sec. 2.ª), e) Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas (capítulo VI, sec. 3.ª), f) Alteración de precios en concursos y subastas públicas (capítulo VIII), y artículo 284 CP, dentro de los delitos relativos al mercado y a los consumidores (capítulo XI, sec. 3.ª). La correspondencia entre los mencionados tipos del CP, Texto Refundido
de 1973, y los que se citan del vigente CP ha sido asumida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el precitado Auto de fecha 10 de diciembre de 2004, sin perjuicio de la consideración como defraudaciones de los delitos contra la Hacienda Pública y de los delitos contra la Seguridad Social. II.3.4
LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS CREADOS POR EL CP DE 1995
La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del CP, introdujo en el ordenamiento jurídico los delitos societarios (capítulo XIII, Libro II), los delitos relativos al mercado y a los consumidores (capítulo XI, sec. 3.ª), todos los cuales, con excepción de los contenidos en los artículos 279, 283 y 284, carecían de precedentes en el texto anterior; y las conductas afines a la receptación usualmente conocidas como delitos de blanqueo de capitales (arts. 301 a 304, dentro del capítulo XIV, Libro II). Se trata de infracciones que atentan contra el orden socioeconómico, que es uno de los bienes jurídicos fundamentales protegidos por ellos, por lo que su inclusión en la competencia de la Fiscalía Especial tampoco ofrece dudas, siempre que, en relación con los delitos de blanqueo de capitales, no entren dentro de la esfera de actividad de la Fiscalía de la Audiencia Nacional o de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, por ser conexo o haber sido cometido en relación con delito de terrorismo o con delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Entre los comportamientos mencionados en este apartado, se hace necesario prestar una especial atención a los delitos de blanqueo de capitales, dado el relevante impacto que su calidad de delito en referencia a otro y la regla relativa a la conexidad del artículo 18 ter, párrafo 1.º, j) EOMF pueden producir sobre la competencia de la Fiscalía Especial.
– 185 –
Ambas circunstancias darán lugar a que la Fiscalía Especial haya de ejercer las funciones del Ministerio Fiscal frente a los delitos de blanqueo de capitales de especial trascendencia y a las infracciones que produjeron los beneficios a blanquear, aunque la naturaleza de éstas no sea económica o no se encuentre relacionada con la corrupción. En esta situación, resulta necesario ser consciente de las incertidumbres que para la competencia de la Fiscalía Especial puede generar la posibilidad de que, según las condiciones de cada caso, la inicial notitia criminis dé cuenta del propio blanqueo de capitales o del delito inicial, ya que éste puede no ser de los que la ley le atribuye. La adecuada solución de tales dudas requerirá una pormenorizada evaluación de los factores relevantes de cada caso, por lo que el apartado II.4.2.c de la presente Instrucción atribuye dicha decisión al Fiscal General del Estado, mediante decreto. II.3.5
LOS
DELITOS DE CORRUPCIÓN EN
LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTER-
ubican también en la esfera de competencia de la Fiscalía Especial. II.3.6
El propio nomen iuris de este delito y su remisión a la figura del cohecho lo
TEXTOS INTERNACIONA-
TRANSPOSICIÓN
Por último, es necesario tener presente que se encuentran pendientes de ratificación la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, adoptada por la Asamblea General el 31 de octubre de 2003, firmada por España el 16 de septiembre de 2005, y el Convenio penal sobre la corrupción de 27 de enero de 1999 o Convenio 173, del Consejo de Europa, firmado por España el 10 de mayo de 2005; y la transposición al ordenamiento interno de la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, como consecuencia de la cual también verán la luz en nuestro ordenamiento jurídico penal nuevas figuras relacionadas con la competencia de la Fiscalía Especial. II.3.7
LA
ACTUAL ESFERA DE COMPETEN-
CIA DE LA
NACIONALES
La Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, modificó el CP como consecuencia de la ratificación por España del Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, dando lugar a la introducción de un nuevo tipo penal, inicialmente ubicado en el artículo 445 bis, dentro del título XIX bis del Libro II, bajo la rúbrica «De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales» y, actualmente, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, en el artículo 445 CP, dentro del capítulo X del título XIX, bajo la misma rúbrica.
LOS
LES PENDIENTES DE RATIFICACIÓN O DE
FISCALÍA ESPECIAL
Por ello, en atención a la actual definición legal de los delitos económicos y de los relacionados con la corrupción, y a la previsible adaptación de nuestro ordenamiento a los textos internacionales suscritos por España, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 18 ter EOMF, la competencia de la Fiscalía Especial debe extenderse a los siguientes delitos: a) Delitos contra la Hacienda Pública, contra la Seguridad Social y de contrabando (excepto los relativos a drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicos); b)
Prevaricación;
c) Delitos de abuso o uso indebido de información privilegiada; d)
Malversación de caudales públicos;
e) Fraudes y exacciones ilegales;
– 186 –
f)
Tráfico de influencias;
g)
Cohecho;
II.4 Apreciación de la especial transcendencia
h) Negociación prohibida a los funcionarios; i)
Defraudaciones;
j)
Insolvencias punibles;
k) Alteración de precios en concursos y subastas públicas; l) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores; m)
Delitos societarios;
n) Conductas afines a la receptación, no relacionadas con los delitos contra la salud pública relativos a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o con delitos de terrorismo; o) Delitos de corrupción en transacciones comerciales internacionales; p) Nuevas tipificaciones penales derivadas de la ratificación por España, o de la transposición a su ordenamiento interno, de textos internacionales relativos a la lucha contra la corrupción o contra la delincuencia económica, tales como, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, adoptada por la Asamblea General el 31 de octubre de 2003, el Convenio penal sobre la corrupción de 27 de enero de 1999 o Convenio 173, del Consejo de Europa, la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, o el Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» número 74, de 28 de marzo de 2006; q) res.
Delitos conexos con los anterio-
El artículo 18.1 EOMF atribuye la dirección de la Fiscalía Especial al Fiscal General del Estado, a quien también corresponde, según el artículo 18 ter, apreciar la especial trascendencia que delimita su esfera de competencias, tanto para la práctica de diligencias de investigación como para la intervención en procesos judiciales. La Instrucción 1/1996 proclamó la necesidad de adecuar esta labor de determinación a la vigencia del principio de legalidad y a la plena objetividad que ha de inspirar la actuación del Ministerio Fiscal. Tales parámetros siguen siendo plenamente aplicables y, por ello, el establecimiento de nuevos criterios también debe encontrarse fundado en el ordenamiento jurídico o en la jurisprudencia, con la finalidad de evitar la configuración de un excesivo espacio de discrecionalidad. Por ello, y siguiendo también el sistema empleado por la Instrucción 1/1996, resulta pertinente el establecimiento de unos criterios generales que delimiten el ámbito de la competencia de la Fiscalía Especial, sin perjuicio de la posibilidad de que el Fiscal General del Estado ejerza las facultades que le atribuye el artículo 18 ter EOMF en casos concretos. II.4.1
CRITERIOS GENERALES DE DETERMI-
NACIÓN DE LA ESPECIAL TRASCENDENCIA
La concreción de los supuestos en los que concurre la especial trascendencia exigida por el artículo 18 ter EOMF para la actuación de la Fiscalía Especial, o lo que es igual, la fijación de su ámbito de competencia, no puede ser realizada desde el olvido del que es su otro rasgo esencial: La integración en ella de una Unidad de Policía Judicial y de los profesionales y expertos necesarios para auxiliarla.
– 187 –
Como ya ha quedado expuesto, la Fiscalía Especial constituye el órgano multidisciplinar del Ministerio Fiscal especializado en la lucha contra la gran delincuencia económica y relacionada con la corrupción. Por ello, su intervención debe producirse cuando el cabal cumplimiento de las misiones que el ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio Fiscal requiera que el análisis jurídico penal realizado por los Fiscales pertenecientes a ella se vea complementado por la actuación de las Unidades de Apoyo de las que está dotada. La aportación de dichas Unidades de Apoyo procede esencialmente de la formación y de la experiencia que acreditan sus integrantes, así como de los medios a su disposición, en las áreas de análisis contable, control del gasto público, contratación administrativa, sistema tributario y aduanero e investigación de movimientos y operaciones financieras. Por ello su participación será imprescindible cuando la correcta valoración jurídica penal de unos hechos precise de análisis en alguno de los aspectos mencionados, o de investigación policial dirigida a la obtención y a la valoración de información relevante que sirva de fundamento para dichos estudios. Tendrá competencia la Fiscalía Especial cuando la necesidad de esta aportación tenga origen en al menos uno de los siguientes factores:
II.4.1.a) La delincuencia organizada Concurrirá este criterio cuando cualquiera de las infracciones identificadas en el apartado II.3.7 de esta Instrucción suponga una manifestación de la delincuencia o criminalidad organizada, no relacionada con delitos de terrorismo o contra la salud pública en relación con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, al ser éstos ámbitos de actuación de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, respectivamente.
La determinación, a los efectos de la especial trascendencia del artículo 18 ter EOMF, de una manifestación de la delincuencia organizada, no se encuentra necesariamente ligada a ninguna de las definiciones legales o jurisprudenciales de este fenómeno, todas las cuales, por diferentes motivos, tienen un alcance limitado. Sin embargo, el valor de estos conceptos no puede ser ignorado y debe servir como base de cualquier reflexión posterior, y por ello resulta adecuado exponerlos: El delito de asociación ilícita de los artículos 515 a 520 CP y la doctrina jurisprudencial sobre sus elementos típicos. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha precisado que la existencia de una cierta organización constituye uno de los elementos típicos del delito de asociación ilícita. Así la STS 415/2005, de 23-3, afirmó que La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación –en el caso del art. 515.1 inciso primero– ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar. Las consecuencias jurídicas del concepto de organización en determinados tipos penales especiales. En determinados tipos penales la comisión mediante una organización tiene como efecto el establecimiento de penalidades agravadas o la aplicabilidad de las medidas previstas en el artículo 129 CP. Entre tales infracciones se encuentran algunas que son competencia de la Fiscalía Especial, como las previstas en los artículos 262.2, 271.c), 276.c), 302.1,
– 188 –
430 y 445 CP. La nota de organización es empleada también por el artículo 2.3.a) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, para declarar punibles esa clase de conductas, sin atender al valor de los bienes que constituyen su objeto.
para el delito. Serán notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:
La doctrina jurisprudencial en relación con el subtipo cualificado por organización del delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
2. el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.
Esta doctrina es constante y ha sido reiterada recientemente en la STS 1601/2005, de 14-12, según la cual: Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 808/2005, de 23 de junio, que en el concepto de asociación u organización debe incluirse «cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo». No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esta hiperagravación o cualificación de segundo grado, refiriéndose a la «transitoriedad» de la asociación o a la «ocasionalidad» en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades subsuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados. Una cuestión interpretativa más surge como consecuencia de la aparente desvinculación de esta figura cualificada del tipo básico al que se remite, por el hecho de relacionar la organización o asociación con la finalidad de difundir las sustancias o productos tóxicos o psicotrópicos, aunque debemos entender, desde una elemental interpretación lógica, que la conducta de difusión referida afecta y en definitiva constituye un modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas. En todo caso la agravatoria debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad
1. la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.
3. que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal. Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la ratio de la cualificación de la conducta. El concepto de delincuencia organizada del artículo 282 bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo, LECrm). El párrafo inicial del número 4 del artículo 282 bis LECrm, a los efectos de la actuación de los llamados agentes encubiertos considera como delincuencia organizada (…) la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: (…), entre los que se encuentran los de estafa, blanqueo de capitales y contra la propiedad intelectual e industrial. El concepto de grupo delictivo organizado de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.
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El artículo 2.a) de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el siguiente día 13 de diciembre y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003, publicado en el Boletín Oficial del Estado 233/2003, del siguiente día 29, afirma que, para los fines de la Convención Por «grupo delictivo organizado» se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;
las entidades del sector público estatal, de derecho público o privado, vinculadas o dependientes de aquélla, mediante la aplicación del artículo 3 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, o en el precepto que lo sustituya; y, respecto de cada una de las Administraciones autonómicas, por aplicación de lo establecido en sus correspondientes leyes reguladoras de la condición de Alto Cargo.
II.4.1.c)
La especial trascendencia en los delitos contra la ordenación del territorio
b) Estructuración, establecida normalmente mediante la existencia de una jerarquía y de una división funcional;
En consecuencia de lo establecido en los dos párrafos anteriores, el ejercicio de las funciones del Ministerio Fiscal en los delitos relativos a la ordenación del territorio imputados a funcionarios públicos municipales no incumbirá inicialmente a la Fiscalía Especial, sino a la sección de Medio Ambiente de la Fiscalía del lugar donde el hecho hubiera sido cometido, que actuará bajo la coordinación del Fiscal de Sala Coordinador de Medio Ambiente y Urbanismo. Sin embargo, la Fiscalía Especial será competente en dicho asunto cuando en él concurra cualquier otro criterio que, conforme a la presente Instrucción, determine la existencia de especial trascendencia.
c) Vocación de cierta permanencia temporal; y
II.4.1.d)
Concepto que se adopta de delincuencia organizada. A los fines de esta Instrucción, cabe recoger los elementos comunes que concurren generalmente en estas definiciones. Por ello, a los efectos de la determinación de la especial trascendencia relativa a la competencia de la Fiscalía Especial, se considerará que existe delincuencia organizada en los hechos en los que se encuentren presentes los siguientes elementos: a)
d)
Pluralidad de personas;
Actuación concertada.
II.4.1.b) La cualidad de Alto Cargo
La especial trascendencia en los delitos contra la Hacienda Pública
En los delitos cuyo sujeto activo haya de ser funcionario público, se considerará que concurre especial trascendencia en los atribuidos a quienes ostenten la condición de Alto Cargo.
Sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de los demás criterios de determinación de la especial trascendencia incluidos en esta Instrucción, en relación con los delitos contra la Hacienda Publica, concurrirá dicha situación cuando:
La concurrencia de esta circunstancia será establecida, respecto de la Administración General del Estado y de
a) El sujeto infractor de las obligaciones tributarias fuera una entidad financiera o de crédito; o
– 190 –
b) La determinación del cumplimiento o infracción de las obligaciones tributarias revista especial complejidad. Se entenderá que concurre esta circunstancia según lo establecido en el artículo 150.1, párrafo 2.º, a), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria: (…) atendiendo al volumen de operaciones de la persona o entidad, la dispersión geográfica de sus actividades, su tributación en régimen de consolidación fiscal o en régimen de transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos reglamentariamente, o en la norma que la sustituya; o c) La defraudación fuera de especial trascendencia y gravedad, atendiendo al importe de lo defraudado; o d) Hubieran sido defraudados los intereses financieros de la Unión Europea.
II.4.1.e)
La especial trascendencia en los delitos de los capítulos VI, VII, VIII y XI del título XIII del Libro II CP
mediante decreto el Fiscal General del Estado podrá 1. Atribuir a la Fiscalía territorialmente competente el ejercicio de las funciones del Ministerio Fiscal frente a alguno de los delitos numerados en el apartado II.3.7 de esta Instrucción cuando, pese a concurrir en ellos especial trascendencia por aplicación de los criterios generales establecidos en el apartado anterior, los hechos, por sus condiciones, efectos u otras circunstancias, carezcan de la importancia y de la complejidad que justifican la intervención de la Fiscalía Especial. 2. Asignar a la Fiscalía Especial la competencia en asuntos por hechos incluidos en el catálogo del apartado II.3.7 de esta Instrucción, en los que, conforme a las reglas generales no concurra especial trascendencia, pero cuya complejidad, relevancia económica o de otra clase, u otro motivo de similar entidad así lo aconseje.
Concurrirá especial trascendencia en los delitos de estafa, apropiación indebida, defraudaciones de fluido eléctrico y análogas, insolvencias punibles, alteración de precios en concursos y subastas públicas y delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores que sean de competencia de la Audiencia Nacional.
Las reglas establecidas en los dos números precedentes, serán de aplicación en los supuestos que puedan afectar a la competencia de la Fiscalía Especial y a la de un Fiscal de Sala delegado del Fiscal General del Estado, o la del Fiscal de Sala Coordinador de Medio Ambiente y Urbanismo.
En los delitos contra el mercado y los consumidores, distintos del tipificado en el artículo 284 CP, concurrirá especial trascendencia cuando produzcan o puedan producir grave repercusión en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.
II.4.2.b)
II.4.2
DELIMITACIÓN
DE
LA
ESPECIAL
TRASCENDENCIA EN SUPUESTOS CONCRETOS
II.4.2.a)
Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, – 191 –
Cuando alguno de los delitos definidos en el apartado II.3.7 de esta Instrucción sea atribuido a quien goce de fuero ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, o ante la Sala de lo Civil y Penal de un Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 57.1, 2.º y 73.3.a) LOPJ, mediante decreto el Fiscal General del Estado decidirá en cada caso
la atribución o no del asunto a la Fiscalía Especial II.4.2.c)
Cuando una actividad delictiva organizada, que no constituya delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o delito de terrorismo, presente características que, con alta probabilidad, evidencien la comisión de un delito de blanqueo de capitales, el Fiscal General del Estado dispondrá mediante decreto la Fiscalía que ejercerá en dicho supuesto las funciones del Ministerio Fiscal
III. LA ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA ESPECIAL El Ministerio Fiscal, y dentro de él la Fiscalía Especial, ejerce las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye respecto del ejercicio de la acción penal a través de las diligencias del artículo 5 EOMF y 773.2 LECrm, y mediante la intervención en los procedimientos penales. El artículo 18.1 EOMF atribuye al Fiscal General del Estado la dirección de la Fiscalía Especial. Este hecho y la naturaleza de los asuntos que la ley le asigna, obligan a este órgano del Ministerio Fiscal a cumplir con especial atención el deber de información establecido en el artículo 25, párrafo 2.º EOMF, en relación tanto con las diligencias de investigación que tramite cuanto con los procesos judiciales en los que intervenga. Cuando, por alguno de los hechos que esta Instrucción declara de su competencia, la Fiscalía Especial inicie una investigación, de oficio o por denuncia presentada en ella, o le sea notificada la
incoación de un procedimiento judicial, informará al Fiscal General del Estado de la apertura de las diligencias o de su intervención en ese proceso, y lo comunicará también a la Fiscalía territorialmente competente para asegurar la coordinación entre ambas. Si la denuncia por los hechos aludidos en el párrafo anterior hubiera sido presentada en otra Fiscalía, o si durante una investigación de ésta o su intervención en una causa judicial, resultase que conforme a esta Instrucción habría de actuar la Fiscalía Especial, serán remitidas a ésta la denuncia o las diligencias practicadas, o le será notificada la existencia del procedimiento, para que asuma el ejercicio de las funciones del Ministerio Fiscal. En estos supuestos, la Fiscalía Especial dará cumplimiento al deber de información del artículo 25 EOMF conforme a lo previsto en el párrafo anterior. Si la Fiscalía Especial recibiera una denuncia por hechos ajenos a su competencia, según la define esta Instrucción, o si en el curso de una investigación o de su actuación en un proceso penal, apreciase la misma falta de atribuciones, enviará la denuncia o las diligencias tramitadas, o notificará la existencia del procedimiento en tramitación, respectivamente, a la Fiscalía que resultase competente, notificando de ello al Fiscal General del Estado, si fuera procedente conforme a lo previsto en el artículo 25 EOMF. Cuando de la aplicación de las reglas de los dos párrafos anteriores resultase alguna diferencia sobre la Fiscalía competente para ejercer las funciones del Ministerio Fiscal en un asunto concreto, el órgano que discrepe comunicará la situación al Fiscal General del Estado, que la resolverá mediante decreto. La pendencia de la cuestión interna de competencia no será óbice para la práctica de las actuaciones que sean urgentes. Los criterios contenidos en los tres párrafos anteriores serán aplicables a las situaciones en las que se encuentren implicados la Fiscalía Especial y un Fiscal
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de Sala delegado del Fiscal General del Estado. La Fiscalía Especial ejercerá las funciones del Ministerio Fiscal en la ejecución de las sentencias dictadas en las causas en las que hubiera intervenido. Los asuntos que el artículo 57.1, 2.º LOPJ atribuye al conocimiento de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que el Fiscal General del Estado haya asignado a la Fiscalía Especial en aplicación de lo dispuesto en el apartado II.4.2.b de esta Instrucción, serán asumidos por su Fiscal Jefe o por el Fiscal que él designe conforme a lo previsto en el artículo 26, inciso final, EOMF. La Fiscalía Especial no extenderá su competencia a la intervención en los recursos de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sin perjuicio de la facultad reconocida al Fiscal General del Estado en el artículo 26 del Estatuto Orgánico. Del mismo modo queda excluida de las atribuciones de la Fiscalía Especial su actuación en los procesos ante el Tribunal Constitucional que puedan tener su origen en aquellas causas penales de que conozca.
IV. LOS FISCALES DELEGADOS DE LA FISCALÍA ESPECIAL La Ley 10/1995, de 24 de abril, estableció la facultad del Fiscal General del Estado para designar a uno o a varios Fiscales de cada Fiscalía para su integración, como Delegados, en la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, en lo que resulte de competencia de ésta (art. 18 ter). Como se indicaba en la Instrucción 1/1996, el legislador quiso situar a estos Fiscales exactamente en el mismo precepto donde se reguló la planta de todas las Fiscalías. Así, el artículo 18.1 EOMF inmediatamente después de determinar
la planta de la Fiscalía Especial, añade que También se considerarán integrados en aquélla los fiscales de las distintas Fiscalías que designe el Fiscal General del Estado en cuanto ejerzan las funciones específicas a que se refiere el artículo 18 ter de esta ley. La nueva realidad delincuencial, caracterizada por la presencia cada vez más generalizada de grupos organizados dedicados de manera especializada a la realización de actividades delictivas con dimensión trasnacional, que aprovechan las condiciones y ventajas de una sociedad globalizada y sin fronteras físicas ni tecnológicas, requiere una reacción por parte de los Estados acorde con esa nueva realidad. La respuesta adecuada y eficaz a este fenómeno debe pasar necesariamente por la especialización de quienes tienen legalmente encomendada la represión y persecución de las conductas delictivas realizadas por grupos organizados. Es necesario advertir que en el nuevo marco de competencias de la Fiscalía Especial fijado a través de esta Instrucción, en el que la manifestación de delincuencia organizada es el primer criterio para la delimitación del requisito de «especial trascendencia» que justifica su intervención, la figura del Fiscal Delegado cobra también una nueva dimensión. La racionalización y optimización de la actuación del Ministerio Fiscal impone que dichos Delegados asuman a la vez el ejercicio de las funciones del Ministerio Fiscal contra la delincuencia organizada en el ámbito de la Fiscalía territorial. Esto permite considerar que estos Fiscales desarrollarán su actividad en un «doble ámbito competencial». El primero es el que incumbe a las competencias de la Fiscalía Especial, en el que actúan como Fiscales Delegados. El segundo ámbito es el que se corresponde con su actuación en relación con las actividades de criminalidad organizada cometidas en el ámbito territorial de sus respectivas Fiscalías, no comprendidas en la competencia de la Fiscalía Especial, en el que desempe-
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ñan su función como Fiscales especialistas en materia de delincuencia organizada de la Fiscalía territorial en la que se encuentran destinados. Los Fiscales Delegados quedarán funcionalmente integrados en la Fiscalía Especial en tanto realicen actos propios de la misma si bien, conforme a la plantilla orgánica del Ministerio Fiscal, continuarán estando destinados y vinculados con la correspondiente Fiscalía en cuyo ámbito territorial desempeñen el resto de las funciones que les fueran asignadas por sus respectivos Fiscales Jefes, compatibles con el desempeño de aquéllos y, en particular, las correspondientes a la especialidad de delincuencia organizada. La referida integración funcional en la Fiscalía Especial se desprende del artículo 18.1 EOMF antes citado, y del propio artículo 18 ter, cuyo párrafo tercero tras establecer la facultad del Fiscal General para designar uno o varios Fiscales Delegados dispone que El Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial tendrá, con respecto a los mismos y sólo en el ámbito específico de su competencia, las mismas facultades y deberes que corresponden a los Fiscales Jefes de los demás órganos del Ministerio Fiscal. Dicha dependencia jerárquica deberá compatibilizase con el deber de informar sobre los asuntos en que actúan como Fiscales Delegados al Fiscal Jefe del órgano en el que se encuentran destinados, en la medida en que éste deberá conocer siempre los datos principales y las líneas generales de aplicación de la política criminal en su territorio, así como las más relevantes actuaciones del Ministerio Público ante los órganos judiciales de su ámbito competencial. Los Fiscales Jefes de aquellas Fiscalías en las que hayan sido nombrados uno o más Delegados, arbitrarán las medidas para que éstos puedan llevar a cabo sus funciones eficazmente, prestándoles el soporte material y administrativo que, en cada caso, las circunstancias requieran.
En aquellas Fiscalías donde no hayan sido nombrados Delegados, cuando los hechos objeto de investigación fueran atribuibles al conocimiento de la Fiscalía Especial, podrá el Fiscal Jefe de ésta proponer al Fiscal General del Estado la designación conforme al artículo 26 EOMF, de un miembro de la plantilla de la Fiscalía Territorial para que conozca del asunto, resolviendo el Fiscal General sobre la propuesta previo informe del Fiscal Jefe territorial y oído el Consejo Fiscal.
IV.1
Nombramiento y remoción
El Fiscal General puede designar como Delegados en cada Fiscalía a uno o más Fiscales, en función de la específica actividad económica y administrativa y del impacto de la criminalidad organizada existente en cada territorio, teniendo en cuenta particularmente el volumen y complejidad de las diligencias de investigación y de los procesos penales en trámite referidos al ámbito de competencia de la Fiscalía Especial. Los Fiscales Delegados serán nombrados por el Fiscal General del Estado a propuesta del Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial, previa audiencia del Fiscal Jefe territorial y oído el Consejo Fiscal. La designación se hará entre los solicitantes de cada plantilla, debiendo estar informadas las solicitudes por el Fiscal Jefe respectivo. El nombramiento se producirá mediante Decreto en el que se determinará el ámbito de las funciones de los Delegados y si éstas serán desempeñadas en régimen de dedicación exclusiva. La actuación en régimen de exclusividad o relevación de funciones será un criterio predominante en el nombramiento de los Fiscales Delegados, cuando el volumen de asuntos correspondientes al doble ámbito funcional de actuación de los mismos (delitos competencia de la Fiscalía Especial, y delitos de delincuencia organizada de ámbito territorial), requiera de la dedicación específica de los Delegados para un desempeño eficaz de
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la función especializada que justifica su nombramiento. En las Fiscalías en las que exista o se constituya una sección cuyo ámbito de actuaciones se corresponda en todo o en parte con las competencias de la Fiscalía Especial, el Fiscal Delegado se integrará en la misma para garantizar la adecuada coordinación de la actividad del Ministerio Fiscal. Los Fiscales Delegados así designados podrán ser removidos por el Fiscal General del Estado a propuesta del Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial, oído el Fiscal Jefe territorial respectivo.
IV.2
Régimen de actuación de los Fiscales Delegados
El Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial mantendrá relación directa con los Fiscales Delegados y ejercerá respecto de ellos, en los asuntos de que conozcan, las facultades previstas en el artículo 18.1, párrafo 4.º.a) EOMF. Actuarán siempre por delegación del Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial, quien podrá dictarles órdenes e instrucciones así como convocarles periódicamente a las Juntas de la Fiscalía a los fines de mantener la unidad de criterios, estudiar los asuntos de especial trascendencia o complejidad y fijar posiciones respecto de aquellos temas relativos a su competencia. Para el eficaz desempeño de sus atribuciones, y sin perjuicio de la facultad que la Ley (art. 4.3 EOMF) les confiere para requerir en cualquier momento el auxilio de las administraciones competentes en el correspondiente territorio, los Fiscales Delegados contarán además con el auxilio de las Unidades de Apoyo de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de la Intervención General de la Administración del Estado y de la Unidades Orgánicas de Policía Judicial adscritas a la Fiscalía Especial, a las que cuando lo precisen se dirigirán por conducto del Fiscal Jefe de ésta.
Los Fiscales Delegados no podrán incoar por propia iniciativa diligencias de investigación ni practicar actuaciones de cualquier clase con relación a hechos cuya relevancia penal corresponda valorar a la Fiscalía Especial, salvo cuando inaplazablemente deban solicitar de la autoridad judicial la práctica de diligencias limitativas de derechos, tales como la entrada y registro domiciliario o la intervención de las comunicaciones, así como en aquellos casos en que se estime perentoria la práctica de prueba preconstituida, y no hubieran podido contactar de ningún modo con el Fiscal Jefe de aquélla. No concurriendo tales circunstancias, los Fiscales Delegados, por el medio más rápido posible y con las debidas condiciones de seguridad, remitirán la denuncia o atestado que en calidad de Fiscales Delegados hayan recibido o comunicarán los hechos que estimen merecedores de investigación al Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial, acompañando siempre un dictamen justificativo. Corresponderá al Fiscal Jefe valorar si los hechos denunciados ante el Fiscal Delegado o de los que ha tenido conocimiento están dentro de la competencia de la Fiscalía Especial, conforme a los criterios que establece la presente Instrucción, procediendo, en su caso, conforme a lo prevenido en su apartado III. El Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial podrá avocar en cualquier momento y adscribir a un miembro de la plantilla de la Fiscalía Especial el conocimiento de aquellos asuntos que, por su especial trascendencia, complejidad técnica, económica, o financiera; o por la concurrencia de cualesquiera elementos que determinen la eventual competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (arts. 23.2 y 65 LOPJ) u otras circunstancias, así lo aconsejen. Los Fiscales Delegados, en el ejercicio de su función de especialistas de delincuencia organizada de ámbito territorial, actuaran bajo la dependencia directa de su Fiscal Jefe, de quien recibirán las oportunas instrucciones en las diligencias y
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procedimientos relativos a los delitos cometidos por grupos organizados que les asigne. La atribución de asuntos por el Fiscal Jefe responderá a los criterios establecidos en el apartado IV.4.
IV.3
Las funciones de los Fiscales Delegados
Dentro del marco de las competencias de la Fiscalía Especial, los Fiscales Delegados designados en las distintas Fiscalías territoriales, ejercerán en el ámbito de cada una de ellas las siguientes funciones: 1.ª La instrucción de las diligencias de investigación y la intervención en los procedimientos judiciales en los que la Fiscalía Especial tenga atribuida la competencia, salvo que el Fiscal Jefe haya designado expresamente para su despacho a un miembro de la plantilla de la propia Fiscalía Especial. 2.ª Dirigir, impulsar y coordinar, manteniendo puntualmente informado de ello al Fiscal Jefe de la Fiscalía territorial, las investigaciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en materia de delitos económicos o relacionados con la corrupción que, con arreglo a la presente Instrucción, están dentro de la competencia de la Fiscalía Especial, impartiendo las órdenes pertinentes. 3.ª Promover o, en su caso, prestar el auxilio internacional previsto en las Leyes y Convenios Internacionales en relación con las diligencias y procedimientos judiciales en los que estén ejerciendo sus funciones, sin perjuicio de lo previsto en la Instrucción 2/2003. 4.ª Trasmitir al Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial y al Fiscal Jefe de la Fiscalía territorial toda la información relevante relativa a las diligencias de investigación y procedimientos judiciales en los que ejerza sus funciones como Fiscales Delegados.
IV.4 Ámbito de actuación de los Fiscales especialistas en delincuencia organizada Como ya hemos señalado, los Fiscales Delegados desarrollarán sus funciones en un «doble ámbito de competencias», pues asumirán también las correspondientes a las actividades de criminalidad organizada que se produzcan en el ámbito territorial de la Fiscalía en la que se encuentran destinados, actuando en este ámbito como fiscales especialistas bajo la dependencia de su respectivo Fiscal Jefe. El Ministerio Fiscal en el cumplimiento eficaz de sus obligaciones constitucionales, como titular de la acción penal pública, debe abordar la respuesta al fenómeno expansivo de la criminalidad organizada desde la especialización funcional de su actuación. Por ello, la especial preparación y experiencia de los Fiscales Delegados de la Fiscalía Especial en la investigación y represión de formas graves de delincuencia, que se manifiestan frecuentemente a través de estructuras complejas de carácter personal y económico, les sitúa en la mejor posición para ejercer las funciones propias del Ministerio Fiscal en la persecución de la delincuencia organizada manifestada en el ámbito territorial de sus Fiscalías, que no se corresponde con los delitos incluidos dentro de las competencias de la Fiscalías Especiales. La atribución a los Fiscales Delegados de competencias como Fiscales especialistas en delincuencia organizada de ámbito territorial, no sólo permite reforzar la eficacia de la actuación del Ministerio Fiscal, sino que además hace posible optimizar sus recursos personales y la coordinación de su actuación, factores todos ellos de extraordinaria relevancia en la configuración de un modelo de Ministerio Fiscal adaptado a las nuevas exigencias y realidades de la criminalidad.
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Dadas las competencias que corresponden a los dos ámbitos de actuación de los Fiscales Delegados, es evidente que su función como Fiscales especialistas en delincuencia organizada territorial no se encuentra totalmente desvinculada de la que tienen asignada como Fiscales Delegados de la Fiscalía Especial. Por el contrario, el doble contenido de su actuación debe ser considerado desde el punto de vista de la adecuada coordinación, que permita la consecución de la eficacia en la represión contra la delincuencia organizada. En este sentido, es necesario destacar que no serán infrecuentes los supuestos en los que los Fiscales especialistas de ámbito territorial, en el ejercicio de esa función y en el curso de las investigaciones sobre delincuencia organizada correspondientes a ese marco, advertirán la concreción de circunstancias que pongan de manifiesto la existencia del requisito de especial trascendencia que justificará, de acuerdo con los criterios establecidos en la presente Instrucción, la atribución de competencia a la Fiscalía Especial. En este caso, una vez que ésta asuma su intervención, continuarán su actuación como Fiscales Delegados de la misma, en los términos previstos en el presente apartado. En sentido contrario, podrá existir algún supuesto en el que, actuando la Fiscalía Especial en un asunto sobre delincuencia organizada a través del Fiscal Delegado correspondiente, su desarrollo revele que los hechos no revisten la especial trascendencia que justifique el mantenimiento de su competencia. En tal caso, y tras ser asignada la misma a la Fiscalía territorial conforme a lo previsto en el apartado III de esta Instrucción, el Fiscal Delegado continuará interviniendo en el asunto, en su condición de Fiscal especialista. En orden al ámbito de su actuación como especialistas en delincuencia organizada de ámbito territorial, la asignación de asuntos relativos a esta materia se hará por el Fiscal Jefe territorial respecto de
aquellos supuestos que no estando incluidos en las competencias de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas o de la Fiscalía Especial Anticorrupción, respondan a los siguientes criterios: – Los hechos delictivos supongan una manifestación de delincuencia organizada, atendido el concepto de organización que se ha delimitado en el apartado II.4.1.a) de esta Instrucción, el cual está caracterizado por las siguientes notas: a) pluralidad de personas; b) estructuración, normalmente establecida mediante la existencia de jerarquía y división o atribución de funciones; c) vocación de cierta permanencia temporal y d) actuación concertada. – Las actividades delictivas desarrolladas por el grupo organizado revistan cierta entidad o complejidad, en virtud de la cual la investigación de los hechos, la identificación de los responsables o la obtención de pruebas y el aseguramiento del producto de las actividades de la organización, requieran una especial preparación y/o una adecuada centralización o coordinación de las investigaciones. Los Fiscales Jefes darán a los miembros de sus plantillas las instrucciones oportunas, para que pongan en su conocimiento aquellos procedimientos seguidos en los respectivos Juzgados, que pudieran constituir una manifestación de delincuencia organizada, que conforme a los criterios anteriormente señalados, justifique su asignación a los Fiscales especialistas en delincuencia organizada que estuvieren designados.
IV.5
Las funciones de los Fiscales especialistas
– Los Fiscales especialistas en delincuencia organizada ejercerán, dentro del ámbito de actuación anteriormente determinado, las funciones legalmente atribuidas al Ministerio Fiscal en la tramitación de diligencias de investigación, e inter-
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vendrán en los procedimientos que se sigan en los órganos judiciales de su respectiva Fiscalía, directamente o coordinando la actuación de los demás Fiscales de la plantilla, en relación con los casos sobre delincuencia organizada territorial tramitados en los distintos órganos judiciales integrados en su ámbito, garantizando de este modo la unidad de actuación en la materia. – Les corresponderá promover y, en su caso, prestar el auxilio judicial internacional, previsto en las Leyes y Convenios Internacionales en relación con las diligencias y procedimientos judiciales que tengan asignados como Fiscales especialistas. – Como referentes de la lucha contra la delincuencia organizada territorial, a los Fiscales especialistas les corresponde, bajo la supervisión de su respectivo Fiscal Jefe, impulsar, dirigir y coordinar las investigaciones desarrolladas por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en
relación con las actividades delictivas de grupos organizados, asumiendo en consecuencia la función de conexión en las relaciones entre el Ministerio Fiscal y las unidades policiales que realicen actuaciones contra el crimen organizado.
V. PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA INSTRUCCIÓN 1/1996 A partir de la fecha de la presente Instrucción, dejará de tener vigor la Instrucción 1/1996, de 15 de enero, de la Fiscalía General del Estado. En virtud de todo lo expuesto, insto encarecidamente a los Sres. Fiscales al cumplimiento de la presente Instrucción, a cuyo fin deberán observar en lo sucesivo las pautas de actuación y los criterios que en la misma se establecen.
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Instrucción número 5/2006, de 20 de diciembre, sobre los efectos de la derogación del artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, prevista por Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre I. INTRODUCCIÓN
«Artículo 4. Régimen de los mayores de dieciocho años.
La próxima entrada en vigor, el 5 de febrero de 2007, de la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, acarrea un problema aplicativo al que es preciso dar respuesta antes de esa fecha, con el fin de asegurar la actuación uniforme del Ministerio Fiscal en el marco del principio de legalidad. Sin perjuicio, por supuesto, de cualquier ulterior reflexión acerca de cualesquiera otras precisiones interpretativas que pueda reclamar la reforma operada por dicha Ley Orgánica.
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos delictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el artículo 27 de esta Ley, así lo declare expresamente mediante auto.
De acuerdo con la disposición final de la citada Ley Orgánica 8/2006, ésta entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de la disposición final primera, que lo hará al día siguiente de dicha publicación. Dado que tal publicación oficial se produjo el día 5 de diciembre de 2006 («BOE» núm. 290), la entrada en vigor se hará efectiva, como se ha anticipado, el próximo día 5 de febrero de 2007, salvo lo dispuesto para la indicada disposición final primera, cuestión ésta última que no interesa al objeto de la presente Instrucción. El problema surge en relación con el artículo 4 de la ahora parcialmente derogada Ley Orgánica 5/2000 (en lo sucesivo, LORPM). Como es sabido, dicha norma desarrollaba el artículo 69 del Código Penal vigente (LO 10/1995 de 23 de noviembre) en los siguientes términos: – 199 –
2. Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior las siguientes: 1.ª Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. 2.ª Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cance-
lados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal. 3.ª Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe. 3. Contra el auto que resuelva lo indicado en los apartados anteriores, cabrá recurso de apelación en el plazo de tres días, del que conocerá la Sala de Menores del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, sin previo recurso de reforma. La apelación se sustanciará conforme al régimen general establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Del mencionado auto, una vez firme, se dará traslado al Ministerio Fiscal para la tramitación del procedimiento previsto en la presente Ley. La entrada en vigor de dicho artículo 4 LORPM, como también es conocido, fue suspendida por el propio Legislador en dos ocasiones consecutivas. La primera, por un plazo de dos años, mediante la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, sobre Medidas Urgentes para la agilización de la Administración de Justicia. Y la segunda a través de la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de Modificación del Código Penal y del Código Civil sobre sustracción de menores, que establecía textualmente: «Se suspende la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en lo referente a los infractores de edades comprendidas en-
tre los dieciocho y veintiún años, hasta el 1 de enero de 2007». Por su parte, la nueva Ley Orgánica 8/2006 deroga definitivamente la norma, sustituyendo la redacción del artículo 4 que se ha transcrito por otra que nada tiene que ver con su anterior contenido. En consecuencia, la posibilidad de aplicación de la LORPM a delitos o faltas cometidos por mayores de edad desaparece por completo de su texto. La Exposición de Motivos confirma el sentido de la decisión del Legislador, al expresar de manera categórica que «(…) se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre dieciocho y veintiún años». El mero cotejo de las fechas apuntadas pone de manifiesto la naturaleza del conflicto interpretativo: Mientras que la Ley Orgánica 8/2006 entrará formalmente en vigor el próximo 5 de febrero, la moratoria de la vigencia del artículo 4, en su anterior redacción dos veces suspendida, concluirá antes, el 1 de enero. Se trata por tanto de determinar si durante el período que media entre ambas fechas –poco más de un mes– podría haber lugar a la aplicación efectiva, transitoria o incluso retroactiva, de la redacción original del citado artículo, y por tanto a la extensión de los efectos de la LORPM a delitos y faltas cometidos por jóvenes de entre dieciocho y veintiún años. En una primera aproximación, resulta cuando menos llamativo que un precepto legal que nunca ha llegado a entrar en vigor, siendo dos veces suspendida su aplicación por el Poder Legislativo, y cuya expulsión del ordenamiento jurídico ha sido decidida «definitivamente» por el propio Legislador mediante Ley Orgánica sancionada y promulgada, pueda sin embargo producir efectos durante el período de vacatio legis de la propia Ley que lo deroga. Prescindiendo, por ello, de cualquier otra apreciación o valoración acerca de
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los motivos o circunstancias determinantes de tal situación, la contradicción palmaria entre la voluntad declarada en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2006, concordante con sus disposiciones sustantivas, y una aplicación mecánica de lo dispuesto de la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 9/2002, exige un análisis interpretativo más profundo que el circunscrito a la mera gramaticalidad de los preceptos en conflicto. Análisis que, naturalmente, ha de efectuarse a la luz de los criterios legales de interpretación de las normas jurídicas que enumera el artículo 3.1 del Código Civil.
II. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS EN CONFLICTO En el plano lógico y sistemático, se acaban de subrayar los términos de una contradicción aparentemente insalvable. La nueva redacción del artículo 4 LORPM, dada por la Ley Orgánica 8/2006, y su disposición derogatoria, que, con la fórmula habitual, declara excluidas del ordenamiento jurídico todas las normas que se opongan a dicha Ley, resultan incompatibles, en términos de lógica y congruencia, con la aplicación, aun meramente temporal, de una de las normas que precisamente se derogan. Una interpretación que intentase conciliar ambos propósitos tan sólo pondría de manifiesto una irresoluble antinomia entre la disposición derogatoria citada y la disposición final de la propia Ley Orgánica 8/2006. La derogación normativa que la primera «definitivamente» pretende quedaría excepcionada de manera temporal, sin motivo aparente, por la segunda. En ese terreno de la lógica, resultaría completamente absurdo que, cuando se trata de pasar de la inaplicación provisional de una norma a su inaplicación definitiva (por derogación), tal norma se
aplique durante un mes. Al menos, a falta de alguna razón fundada que pudiera justificar tan extraño proceder del Legislador. Y es claro que tal razón no existe. No hay en la Ley Orgánica 8/2006 explicación lógica alguna capaz de justificar la vigencia temporal del artículo 4 LORPM. La única explicación de su aparente pervivencia es la existencia (pública y notoria) de un mero error material ocurrido en el proceso normativo. Error que, además, carece de solución viable en el mismo plano legislativo, dado el rango de Ley Orgánica de la norma y la premura de su plazo de entrada en vigor, ya que tal solución sólo podría venir dada por la tramitación, aprobación y publicación de otra ley de igual rango. Ése precisamente, el de la existencia de un craso error material, es el dato que se desprende tanto del contexto como de los antecedentes históricos y legislativos a los que, en auxilio de la lógica, ordena remitirse el citado artículo 3.1 del Código Civil. Las vicisitudes del trámite parlamentario, cuyo examen o crítica no procede hacer aquí, condujeron a que una Ley que declara de manera terminante la voluntad de derogar una norma, y de hecho la deroga, no haya cuidado el mecanismo formal específico para evitar una anómala –en tanto que no prevista ni deseada– aplicación temporal de la misma. Sobre ese aspecto contextual e histórico no cabe duda. Por lo que hace al contexto, en ninguna de las dos ocasiones más arriba citadas, en que se suspendió la entrada en vigor del artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000, se explicitó en el texto de la Ley el motivo de tal decisión moratoria; pero es notorio que tuvo que ver con la insuficiencia de recursos para hacer frente al reto de reconsiderar en bloque el tratamiento jurídico aplicable a una porción importante de las conductas delictivas que se dan en nuestra sociedad. Pues bien, la situación y las razones que justificaron esos dos aplazamientos, en 2000 y 2002, no han variado sustan-
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cialmente, desde el momento en que no consta que se haya llevado a cabo ninguna actuación legislativa, ni de ninguna otra clase, que se haya presentado o pueda interpretarse como dirigida a remover los obstáculos que, en aquellas dos ocasiones, impidieron la vigencia de la norma. Resultaría en verdad paradójico que la aplicación de la Ley que por dos veces se evitó se produzca ahora, cuando, precisamente por subsistir la misma situación y las mismas razones, se ha decidido derogar el precepto con carácter definitivo. En cuanto a los antecedentes legislativos, basta seguir los trabajos parlamentarios para comprobar que la cuestión de fondo, esto es, la posibilidad de aplicar o no la LORPM a los jóvenes de 18 a 21 años, ha constituido uno de los objetos principales del debate suscitado por el Proyecto de Ley en el Congreso de los Diputados y el Senado. Debate tras el cual existió una decisión explícita de las Cortes Generales, en los términos previstos en la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras, que conduce, como se ha dicho, a derogar «definitivamente» el texto originario del artículo 4 LORPM. En ninguno de esos debates se planteó –como es lógico, dadas las circunstancias–, una vigencia temporal del precepto con la perspectiva de su ulterior derogación. No hay, por tanto, duda alguna acerca de la voluntas legislatoris, que en este caso no podría obviarse a la hora de indagar la voluntas legis. La Ley ha pretendido que «definitivamente» quede inaplicada la norma. Es decir, algo radicalmente incompatible con su aplicación temporal, una vez decidida su desaparición. Siguiendo la pauta del citado artículo 3.1 CC, el examen de la cuestión desde el punto de vista teleológico arroja resultados similares. Que la finalidad de la Ley Orgánica 8/2006 es la inaplicación definitiva del artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000 parece, a la vista del precedente análisis, un hecho incontrovertiblemente constatado.
Que su posible conflicto con los fines inherentes a la LORPM en su redacción originaria permitan, o incluso exijan, contrariar la actual y evidente voluntas legis, forzando una aplicación temporal no deseada de una norma cuya derogación ha querido y acordado el Parlamento, podría a lo sumo buscar apoyo en el argumento de una eventual vulneración de los derechos fundamentales de los posibles afectados, al tratarse de una Ley penal más favorable. Pero tal argumento adolece de una sensible falta de consistencia. Primero, porque de conformidad con lo que se ha argumentado en las páginas anteriores, no nos hallamos ante una sucesión de leyes penales de sentido contrario o distinto, sino ante un mero error material en la sucesión cronológica de dos leyes penales que determinan, por voluntad del Legislador, exactamente el mismo régimen jurídico para los potenciales afectados por su aplicación. Segundo, porque el derogado artículo 4 LORPM contenía un mecanismo de aplicación facultativa, basado en una previa valoración técnica y judicial, que por tanto no es susceptible de generar expectativas jurídicas materialmente equiparables, en términos de certeza, y por tanto a efectos de protección, al derecho fundamental a obtener la aplicación de una norma penal efectivamente más favorable (arts. 9.3 y 25.1 CE). En este sentido, es importante tener en cuenta que la inaplicación de la controvertida norma en ningún caso ha generado la desconsideración de la situación peculiar de los denominados «jóvenes», comprendidos en la franja de los dieciocho a los veintiún años. Las circunstancias contempladas en dicho precepto, relativas a su personalidad, en particular su falta de madurez, han tenido durante la época de suspensión de la vigencia del mentado artículo 4 y siguen teniendo su propio y específico cauce de valoración y tratamiento dentro del Código Penal, así como en la legislación penitenciaria. Aparte del régimen jurídico propio del error de hecho o de prohibición, las ate-
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nuantes o eximentes relacionadas con la imputabilidad del sujeto no sólo toman en cuenta esos factores personales a la hora de individualizar, o incluso excluir la pena, sino que también posibilitan la adopción, en el ámbito penitenciario o extrapenitenciario, de medidas de carácter reeducativo y/o terapéutico materialmente análogas a las contempladas en la LORPM. Y tercero, porque, al hilo de esta última apreciación, cabe añadir que el principio de protección del interés superior del menor, que podría traerse a colación para inclinar la postura hermenéutica del Fiscal hacia la aplicación temporal de la norma cuestionada, tampoco resulta invocable, teniendo en cuenta que los destinatarios de la referida norma no son, en ningún caso, menores de edad, sino mayores. La remisión legal del tratamiento de determinado tipo de delincuentes a las normas previstas para los menores, basándose en que ciertas características de su personalidad aconsejan soluciones análogas, no puede confundirse con una ficción –y menos aún, con una realidad– jurídica que convierta en menores de edad a quienes legal y constitucionalmente no lo son. A salvo, claro está, de la especial consideración, ya mencionada, que los citados jóvenes merecen y reciben en la legislación penal y penitenciaria, de acuerdo con los instrumentos internacionales aplicables. Ese principio del interés superior del menor, como concreción específica del interés público tutelado por la Ley, cuya defensa le atribuye al Fiscal el artículo 124 de la Constitución, sí es determinante, sin embargo, a la hora de asegurar la aplicación de la LORPM a sus genuinos y esenciales destinatarios: los menores de edad. En este punto, conviene subrayar que una hipotética aplicación imprevista –en todos los sentidos– del derogado artículo 4 LORPM, comportaría probablemente la derivación de importantes recursos que son imprescindibles, y con frecuencia insuficientes, para el funcionamiento ordinario del sistema. En parti-
cular, afectaría al trabajo de los equipos técnicos, cuyo informe exige preceptivamente el precepto que se deroga. No se olvide, a la hora de valorar esta hipótesis aplicativa, que, como antes se apuntó, el posible colapso de los medios humanos y materiales disponibles ha sido una de las razones fundamentales del aplazamiento reiterado de la vigencia del citado artículo. La realidad social a la que ha de aplicarse la norma es el elemento final para su interpretación, de acuerdo con el invocado artículo 3.1 del Código Civil. Quede claro que este dato relativo a la dificultad material de aplicación del precepto no pretende –ni podría– hacer por sí mismo obstáculo a la entrada en vigor de una norma de derecho positivo. Pero aparte de ese valor interpretativo a la hora de determinar la voluntas legis, los problemas materiales de aplicación no pueden dejar de ser tomados en cuenta por el Ministerio Fiscal al definir, en la tesitura de responder a una situación legislativa como mínimo dudosa, qué ha de entenderse exactamente por interés superior del menor. No lo protegería el Fiscal, desde luego, instando o admitiendo, al hilo de un mero error formal, la artificiosa aplicación de un artículo dos veces suspendido y materialmente derogado, cuando de ella puede derivar la paralización o la dilación de su intervención en aquellos supuestos para los que inequívocamente la Ley fue concebida, a los que ha venido siendo aplicada, y para cuyo tratamiento el Legislador acaba de introducir reformas que naturalmente valora como mejoras. Se trata, por tanto, de evitar responsablemente que la verdadera protección del interés superior del menor quede preterida tras una visión exclusivamente formalista, fragmentaria o incluso entusiasta, de los supuestos y fugaces efectos positivos del error padecido por el Legislador. Por todo ello, una lectura reflexiva y ajustada a los examinados criterios legales de interpretación del Derecho, conduce directamente a concluir que existe una contradicción material insoslayable entre la norma sustantiva que ordena la dero-
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gación del artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000, esto es, la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 8/2006, en relación con el nuevo texto de dicho artículo, y, por otro lado, la disposición final de la misma, en relación con la disposición transitoria de la Ley Orgánica 9/2002. Tal contradicción sólo puede resolverse en el sentido de entender que la norma derogatoria excluye lógica, sistemática, contextual, histórica y teleológicamente el efecto formal involuntariamente derivado del mantenimiento, por olvido del Legislador, de dicha disposición transitoria. La derogación legal del artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000 no puede generar una mera expectativa temporalmente eludible. La decisión de suprimir dicha norma ha sido aprobada por el Parlamento, sancionada y publicada en forma de Ley Orgánica; todos están sujetos a ella y conocen su contenido. Esa decisión convalida y confirma la inaplicabilidad derivada de la previa suspensión, por dos veces, de la vigencia del precepto que se suprime. La disposición derogatoria de la Ley Orgánica 8/2006 no puede, por tanto, pese a las omisiones que contenga, interpretarse de otro modo o producir otro efecto que no sea el de la tácita reconducción de la suspensión previamente acordada, hasta que la inaplicación del precepto devenga, como ha querido el Legislador, «definitiva». En consecuencia, la norma jurídica cuestionada, es decir, el artículo 4 LORMP, en su redacción original dada por LO 5/2000, no puede ni podrá entenderse vigente, ni por tanto aplicable en ningún momento ni a ningún hecho, sea anterior o posterior al 1 de enero de 2007. Tal aplicación no podría llevarse a cabo sin incurrir directamente en el supuesto contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, que, como es sabido, sanciona los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o sean contrarios a él, estableciendo que tales actos no impedirán la
debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Dentro de esas coordenadas, es evidente que la defectuosa regulación instrumental de la entrada en vigor de una Ley no autoriza a eludir la decisión sustantiva, explícita e inequívoca, de expulsar definitivamente una norma del ordenamiento jurídico. El subterfugio de una aplicación temporal, imprevista y contraria a la evidente voluntas legis, en conflicto frontal con el sentido y fin de la propia Ley, ha de ser evitado y rechazado, en un recto entendimiento del principio de legalidad. Por consiguiente, el Ministerio Fiscal deberá oponerse en todo caso, en los momentos y a través de los cauces procesales oportunos, a la aplicación del citado artículo 4 LORPM, informando negativamente los traslados que se le confieran en orden a dicha aplicación, y recurriendo consecuentemente las resoluciones judiciales que pudieran llevarla a cabo. En este último aspecto, conviene recordar que el recurso de apelación contra el Auto del Juez de Instrucción previsto en el derogado artículo 4.3 LORPM se sustancia en ambos efectos, y por tanto tiene carácter suspensivo. En virtud de todo lo expuesto, y a modo de recapitulación, cabe establecer las siguientes
III. CONCLUSIONES 1.ª La derogación del artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, mediante Ley Orgánica 8/2006, excluye su aplicación en todo caso, tanto a hechos anteriores como posteriores al 1 de enero de 2007, fecha en que concluye la suspensión de su entrada en vigor que dispuso la Ley Orgánica 9/2002. A tal efecto, dicha suspensión ha de entenderse tácitamente prorrogada hasta que gane vigencia formal la nueva norma.
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2.ª La definitiva inaplicación de la norma derogada no impide el adecuado tratamiento de las circunstancias personales, en particular la inmadurez, de los jóvenes afectados, en el marco del Derecho Penal, la legislación penitenciaria y los instrumentos internacionales aplicables. 3.ª Por el contrario, la aplicación aún ocasional, del derogado artículo 4 LORPM, además de resultar contraria a la interpretación lógica, sistemática, histórica y teleológica de las normas jurídicas concernidas, produciría efectos no previstos ni deseados por el Legislador, que, tras evitarlos en sucesivas ocasiones, ha dispuesto la definitiva exclusión de la norma de nuestro ordenamiento jurídico. En la medida en que tales efectos puedan afectar al correcto funcionamiento de la Justicia de menores, dificultando o demorando la atención a sus genuinos
destinatarios, la citada aplicación de la norma resultaría contraria al principio del interés superior del menor. 4.ª En consecuencia, las Ilmas. e Ilmos. Sras. y Sres. Fiscales, en virtud de los razonamientos expuestos en la presente Instrucción, se opondrán en todo caso a la aplicación de dicho artículo 4 LORPM, en su redacción derogada, informando negativamente los traslados que a tal efecto se les confieran, e interpondrán los recursos oportunos contra las resoluciones judiciales que lo apliquen. En este sentido, se recuerda que el recurso de apelación previsto en el apartado 3 de la citada norma ha de sustanciarse en ambos efectos. En razón de todo lo expuesto, las Sras. y Sres. Fiscales se atendrán, en lo sucesivo, a las prescripciones de la presente Instrucción.
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CONSULTAS DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
Consulta número 1/2006, de 21 de abril, sobre la calificación jurídico-penal de la conducción de vehículos de motor a velocidad extremadamente elevada
I. ANTECEDENTES La implantación de dispositivos tecnológicos de control de velocidad en la red viaria de nuestro país ha permitido una nueva forma de detección e identificación de vehículos que circulan a velocidad superior a la autorizada por las normas reguladoras del tráfico rodado. Esta circunstancia ha motivado que las autoridades de tráfico, ante la captación de vehículos que circulan a velocidades superiores a los 200 km/h hayan decidido poner los hechos en conocimiento de las respectivas Fiscalías territoriales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en adelante Ley de Tráfico), por si tal conducta pudiera ser constitutiva de un delito de conducción temeraria del artículo 381 CP. En este contexto, la Fiscalía consultante, con motivo de la recepción de antecedentes administrativos relativos a vehículos que circulaban entre 224 y 245 km/h, siendo la limitación genérica de velocidad de 120 km/h, cuestiona la posibilidad de incardinar tales conductas en el tipo penal de conducción temeraria del artículo 381 párrafo 1.º, o bien en el de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás del artículo 384 del Código Penal, habida cuenta de las exigencias típicas de estas figuras delictivas.
Por tanto, la resolución de la presente consulta debe partir de algunas consideraciones generales y un recordatorio previo de las características y requisitos típicos de los delitos de conducción temeraria, a fin evaluar el alcance penal de tales conductas.
II. ANÁLISIS DE LA MATERIA II.1
Consideraciones generales sobre los delitos de conducción temeraria
La intensidad y magnitud del tráfico automovilístico en las sociedades industrializadas ha determinado que la seguridad vial se configure como uno de los intereses más relevantes para la seguridad colectiva y, de ahí, la necesidad de responder penalmente ante comportamientos insolidarios que son creadores de riesgos socialmente inaceptables. Para ello las distintas legislaciones han recurrido en este ámbito a la técnica tipificadora de los delitos de peligro, adelantando la línea de intervención del derecho penal al castigo de aquellas conductas que, atendiendo a reglas de la experiencia, son generadoras de un peligro intolerable para la seguridad vial –valor intermedio referencial– y en última instancia, para la vida y la integridad física de todos –bienes jurídicos referidos– (STC Pleno 2/2003, de 16 de enero).
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Como tales delitos de peligro, algunos de los delitos de conducción temeraria requieren junto al peligro general o común para la seguridad colectiva referida al tráfico motorizado la efectiva creación de una situación de peligro para bienes jurídicos individuales (delitos de peligro concreto –art. 381 párrafo 1 y 384 párrafo 1–) mientras que otros incriminan la conducción prevista como peligrosa, aunque no se produzca dicha situación riesgo en el caso concreto (delitos de peligro abstracto –arts. 381 párrafo 2 y 384 párrafo 2–). La distinción, como veremos, tiene importantes consecuencias en la resolución de la consulta, ya que en los primeros la inclusión de un peligro concreto como presupuesto de tipicidad exige conocer y examinar las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho para inferir de las mismas la presencia del riesgo prohibido, mientras que en los delitos de peligro abstracto no es preciso ese análisis singularizado, al entender el legislador que la situación de peligro es consustancial a la conducción en las circunstancias descritas en el tipo.
II.2
El delito de conducción temeraria del apartado 1.º del artículo 381 CP
El artículo 381 castiga con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años al que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Como se desprende de la propia literalidad del precepto y han tenido ocasión de subrayar doctrina y jurisprudencia (SSTS 341/98, de 5 de marzo, 877/99, de 2 de junio, 1461/2000, de 27 de septiembre, 1039/2001, de 29 de mayo, 2251/2001, de 29 de noviembre y 561/2002, de 1 de abril) el tipo objetivo del artículo 381 exige un doble elemento:
La conducción con temeridad manifiesta y la puesta en concreto peligro de la vida o integridad de las personas, mientras que el tipo subjetivo exige el dolo. a) Conducción con temeridad manifiesta. Sobre el concepto jurídico indeterminado «temeridad manifiesta» existe una consolidada doctrina jurisprudencial según la cual conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico (STS 561/2002) o, lo que es lo mismo, quien lo hace con notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico (STS 2251/2001). Asimismo considera el Alto Tribunal que la conducción temeraria es manifiesta cuando es valorable con claridad, notoria o evidente para el ciudadano medio. b) Resultado de concreto peligro para la vida o la integridad de las personas. La redacción típica del 381 párrafo 1.º exige como resultado la creación de un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas, por lo que queda configurado como un delito de peligro concreto. En este sentido las SSTS 2251/2001, de 29 de noviembre, y 1039/2001, de 29 de mayo precisan que la simple conducción temeraria, creadora por sí misma de un peligro abstracto no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto (...) peligro que debe ser efectivo, constatable para la vida o integridad física de personas concretas, distintas del sujeto pasivo. La aplicación del tipo exige comprobar, por ello, que en el ámbito de eficacia causal del vehículo infractor hubo al menos una persona expuesta al peligro que aquél representaba, aunque no haya podido ser identificada en el proceso (SSTS núms. 2251/2001, de 29 de noviembre, y 341/1998, de 5 de marzo, y Circular 2/1990 FGE), bastando con que por ejemplo testigos presenciales o los
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propios agentes de policía intervinientes así lo manifiesten.
integridad de las personas (STS 341/98, 1461/00, 168/2001 y 1464/2005).
El uso del plural «personas» empleado en la fórmula legal no significa que daban ser al menos dos las personas puestas en peligro para afirmar la tipicidad de la conducta. Por otra parte, si solamente se pone en peligro la vida del autor o la propiedad ajena (la reforma de 1989 suprimió el término «bienes» que con anterioridad aparecía junto a la vida y la integridad de las personas como objeto posible de peligro concreto derivado de la conducta temeraria) los hechos no serían subsumibles en esta figura.
d) Aplicabilidad del artículo 381 párrafo 1.º a las conductas examinadas.
c)
Tipo subjetivo.
Al no contemplarse la incriminación imprudente, el delito de conducción temeraria solo admite la comisión dolosa (art. 12 CP). El dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: El modo de conducir y el resultado de peligro (SSTS 1039/2001, de 29 de mayo y 1461/2000, de 27 septiembre). El dolo, por tanto, no se refiere al posible resultado lesivo, sino a la acción peligrosa en sí. Afirma la STS 1039/2001, de 29 de mayo, el dolo del 381 no exige un dolo específico o elemento subjetivo del injusto sino que requiere conocimiento de que con la anómala conducción se crea un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas y la voluntad de ejecutar o proseguir con la temeraria forma de conducir. El referido dolo no quedará desplazado, en su caso, por el móvil de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles, en los que la jurisprudencia viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos como la seguridad del tráfico o la
Partiendo de las anteriores consideraciones, no parece pueda ser cuestionado que la forma de conducir de quien supera los 200 km/h, sobrepasando incluso en un 100 por ciento o más la velocidad máxima autorizada para la circulación de vehículos, resultará en principio y sin perjuicio de matizar dicha calificación en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, una conducta «temeraria» toda vez que supone el incumplimiento de los más elementales deberes de prudencia exigibles en la conducción de un vehículo de motor. A tal efecto, recuérdese que el artículo 19.1 Ley de Tráfico establece que todo conductor está obligado a respetar los limites de velocidad establecidos (...) de manera que pueda detener el vehículo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse y su artículo 11.1 que los conductores deberán estar en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos. En relación con el carácter «manifiesto» de dicha temeridad, tampoco ofrece duda que tal conducta resulta alarmante para cualquiera, que está en la conciencia de todos que tal exceso de velocidad implica un riesgo elevado de siniestralidad, en definitiva, que se trata de una temeridad patente para terceros. En este sentido un reciente estudio sobre «La Justicia en el Tráfico. Conocimiento y valoración de la población española» ponía de manifiesto cómo el 75 por ciento de los conductores valora en 8 (en una escala de 0 a 10) el riesgo de accidente de tráfico asociado al exceso de velocidad, percepción sólo superada por la peligrosidad asociada a la conducción tras el consumo de alcohol. Opinión avalada por determinadas estadísticas sobre accidentes de tráfico en España según las cuales la velocidad inadecuada aparece como causa principal o como factor concurrente en un elevado porcen-
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taje de los siniestros con víctimas registrados (29 por 100 de los accidentes mortales en el año 2004). No obstante, el segundo elemento exigido por el tipo del artículo 381 párrafo 1.º –el resultado de peligro concreto para la vida o la integridad de las personas– impone la necesidad de analizar además de la forma de conducción las circunstancias en que la misma se desarrolla a efectos de evaluar la naturaleza y entidad del peligro generado, pues de ello dependerá la incardinación de los hechos en dicha figura legal, en su caso, en la del artículo 384 CP o, excepcionalmente, su atipicidad. Ciertamente la conducción temeraria posee, por sí misma, una evidente dimensión de riesgo en cuanto las normas vulneradas, basándose en la experiencia, prohíben aquellas conductas que normalmente desembocan en resultados lesivos. Es más, un exceso tan notoriamente desproporcionado de velocidad por regla general pondrá en concreto peligro la vida o integridad de terceros dada, por un lado, la incapacidad del conductor para detener a tiempo el vehículo y la grave entidad lesiva derivada de un alcance, un frenazo, una maniobra evasiva, un mínimo despiste –factores todos ellos de probable producción en tales circunstancias– y por otro, la eventualidad de la presencia de otros usuarios que pueden verse expuestos a su conducta, aunque se trate de horas avanzadas o días de poco tráfico, pues no en vano la conducción se desarrolla en una vía pública. A tal efecto no pueden desconocerse ni el espectacular crecimiento del parque automovilístico experimentado en los últimos años ni la cultura del uso del automóvil que, hoy por hoy, impera en nuestro país. Por último, en relación con el aspecto subjetivo del tipo, las anteriores consideraciones conducen al entendimiento de que el dolo estará de ordinario implícito en el comportamiento de dichos conductores. No obstante, no cabe descartar que tal situación peligrosa no llegue a materiali-
zarse ante la ausencia de otras personas o vehículos para los que tal conducción pueda constituir un riesgo, circunstancia que, en definitiva, deberá ser puesta de manifiesto durante la instrucción de la causa. Como acertadamente señala la Fiscalía consultante, la determinación del resultado de peligro concreto puede verse facilitada en aquellos casos en que los propios fotogramas obtenidos por el radar evidencian que el vehículo temerariamente conducido es ocupado por terceras personas, además del conductor. Esta observación, exige no obstante, detenerse en la controvertida cuestión de la idoneidad de los acompañantes para ser considerados sujetos pasivos del delito. En principio, siendo la vida y la integridad de las personas los intereses en última instancia tutelados en los delitos contra la seguridad del tráfico, debe entenderse que el riesgo generado para los restantes ocupantes del vehículo también debe ser amparado por el precepto (v.gr. SAP Soria 14.11.2003 condena por delito de conducción temeraria a quien condujo a gran velocidad pese a los ruegos de sus acompañantes que finalmente resultaron heridos). Más dudoso resulta, sin embargo, el supuesto en que los acompañantes consienten libremente someterse a la situación de riesgo derivada de dicha forma de conducción. Un sector doctrinal sostiene la falta de aplicación del tipo ya en virtud de la eficacia supralegal del consentimiento, ya a partir del principio de la autopuesta en peligro como criterio de exclusión de la imputación objetiva del resultado. Otro sector defiende la plena tipicidad en atención a la irrelevancia del consentimiento en relación con las posibles lesiones que pudieran derivarse para aquellos de la conducción temeraria (SAP Cáceres 2.ª 22.4.05). La reciente STS 1464/2005, de 17 de noviembre se ha pronunciado en este último sentido al condenar por delito de conducción con consciente desprecio por la vida de los
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demás en concurso ideal con un delito de homicidio a quien condujo por una autovía en dirección contraria y a gran velocidad durante 5 km colisionando, al sortear uno de los vehículos que venía de frente, con la valla de protección de la autopista, a consecuencia de lo cual resultó el fallecimiento de su acompañante además de la puesta en peligro de la vida de los usuarios de otros vehículos. A tal efecto razona dicha sentencia el hecho de que el fallecido asuma el peligro no significa que el total dominio de la acción deje de corresponder al acusado. No obstante, si los ocupantes aparecen como partícipes del delito, por ejemplo, a título de inductores, por haber animado o incitado al conductor a conducir el vehículo vulnerando las normas elementales del tráfico viario, no cabrá la apreciación de dicho elemento típico. Otro entendimiento conduciría a la paradoja de considerar a los ocupantes víctimas del delito y al propio tiempo inductores del mismo.
II.3
el párrafo primero (temeridad manifiesta y resultado de peligro) cuando concurre la conducción con altas tasas de alcohol y el exceso desproporcionado de velocidad respecto de los límites establecidos. La posibilidad de subsumir en esta figura legal los comportamientos objeto de la presente consulta resulta remota, pues si bien por un lado la presunción legal evita la especificación de la concreta situación de peligro, por otro exige acreditar que el conductor circulaba bajo los efectos de altas tasas de alcohol, lo que de ser cierto, resultará extraordinariamente complicado de constatar salvo que se disponga de otros medios de prueba idóneos para complementar la información que sobre la desproporcionada velocidad del vehículo facilita el radar.
II.4
La presunción legal de temeridad y concreto peligro del apartado 2.º del artículo 381 CP
El delito de conducción temeraria ha experimentado una esencial modificación en la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Razones de política criminal han determinado la inclusión de un nuevo párrafo segundo en el que se acoge dentro del delito de conducción temeraria una formulación propia de los delitos de peligro abstracto: En todo caso, se considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las personas en los casos de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas con altas tasas de alcohol en sangre y con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de los límites establecidos. Esta formula legal introduce una presunción iuris et de iure en relación con la concurrencia de los dos elementos típicos esenciales del delito descrito en
Los delitos de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás. Su aplicabilidad a las conductas objeto de estudio
El artículo 384 CP contiene dos tipos delictivos en relación con la conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás. a) Tipo básico El primer párrafo recoge la figura principal y castiga con penas de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores al que, con consciente desprecio por la vida de los demás, incurra en la conducta descrita en el artículo 381. El tipo objetivo remite a la conducta descrita en el artículo 381, de forma que requiere una conducción manifiestamente temeraria y la creación de un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas, quedando configurado por tanto como delito de peligro concreto (STS 1464/2005, de 17 de noviembre).
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Por tanto, a la hora de valorar la subsunción de las conductas examinadas en el tipo del 384 párrafo 1.º CP se reproducen las consideraciones anteriormente expuestas en relación con la determinación del resultado de peligro concreto. En relación con el tipo subjetivo es preciso el dolo que vendrá referido a la conducción temeraria y al concreto peligro para la vida o la integridad de las personas, pero además el precepto contiene un específico elemento subjetivo del injusto constituido por «el consciente desprecio por la vida de los demás» que constituye la ratio essendi de estos delitos y es objeto de examen en el apartado siguiente por ser común a ambos. b)
Subtipo atenuado
En el párrafo segundo se describe un subtipo atenuado, de aplicación subsidiaria al del párrafo anterior, que adopta la estructura propia de los delitos de peligro abstracto al prevenir: Cuando no se haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, la pena de prisión será de uno a dos años, manteniéndose el resto de las penas. Tal circunstancia lleva a la Fiscalía consultante a plantearse la posible aplicación de este subtipo al supuesto analizado, pero sabedora de que el consciente desprecio por la vida de los demás constituye un elemento subjetivo del tipo, se pregunta acto seguido si conducir a 245 km/h, sin otra circunstancia periférica, supone no sólo una temeridad manifiesta, sino además un consciente desprecio por la vida de los demás. Responder a esta cuestión impone detenerse en los elementos típicos de esta figura delictiva. Como recuerda la STS 615/2001, de 11 de abril, el tipo objetivo se forma por dos elementos, uno de carácter positivo referido igualmente a una conducción manifiestamente temeraria –por lo que deben reproducirse aquí las consideraciones efectuadas con anterioridad en relación con dicho elemento normativo– y otro de carácter negativo consisten-
te en que no se haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, pues en ese caso el párrafo primero del artículo 384 CP sería de aplicación preferente. El tipo subjetivo, al igual que en la figura del primer apartado, está constituido además de por el dolo, que debe abarcar la conducta de conducción temeraria, por el elemento característico del «consciente desprecio por la vida de los demás». Como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia (STS 561/2002, de 1 de abril) ese elemento subjetivo supone una alteración esencial de la estructura de esta figura en relación con los restantes delitos contra la seguridad del tráfico contenidos en el capítulo IV del título VII del Libro II, porque en todos ellos –a excepción del 384– el tipo subjetivo está constituido por la conciencia y voluntariedad de la infracción de una norma de cuidado relativa al tráfico, pero no por la conciencia y voluntariedad del resultado que eventualmente puede ocasionar aquella infracción, mientras que en el delito a que ahora nos referimos el dolo abarca no sólo la infracción de la norma de cuidado sino también el eventual resultado. Debe entenderse que cuando el sujeto conduce con consciente desprecio por la vida de los demás está asumiendo y aceptando el probable resultado lesivo, lo que obliga a atribuirle, al menos, el dolo que la doctrina y la jurisprudencia denominan eventual. La Circular 2/1990 FGE ya citada, tras advertir de la dificultad de concebir una conducción con temeridad manifiesta y puesta en concreto peligro de la integridad o vida de las personas que no representase un menosprecio de la vida de los demás, concluía que la coexistencia de ambas figuras delictivas obliga a deslindar ambos tipos, dejando para el artículo 340 bis.d) CP 1973 –hoy artículo 384 CP 1995– aquellos supuestos de conducción en que la temeridad es manifiestamente más grave, y por tanto mayor la antijuricidad de la conducta.
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Por tal razón, el tipo penal del 384 debe entenderse reservado a supuestos en los que el consciente desprecio va implícito en la conducta por su extremada gravedad y flagrancia. Por tanto, retomando la pregunta de la Fiscalía cabe responder que el análisis de los datos objetivos acreditados, valorados desde las máximas de experiencia, resultará nuevamente determinante para indagar un elemento subjetivo como el consciente desprecio por la vida de los demás (SSTS 20 de abril de 1994, 178/1996, de 19 de febrero, 561/2002, de 1 de abril, 1464/2005, de 17 de noviembre, entre otras). Si atendida la temeraria conducción en relación con las circunstancias de todo orden que constelaron el hecho (v.gr. zonas urbanas, proximidad de vehículos o terceras personas, densidad del tráfico, características de la vía, falta de visibilidad, climatología adversa, nocturnidad) resulta que el sujeto realizó una conducción tan extremadamente peligrosa, tan altamente temeraria, que permite inferir no sólo que lo hizo conociendo el elevado riesgo que para la vida de otras personas conllevaba su acción, sino que necesariamente tuvo que aceptar, consentir o representarse las consecuencias lesivas derivadas de la misma, podremos concluir que actuó con dolo eventual respecto de los previsibles resultados lesivos y estaremos en presencia de un delito del artículo 384 CP. En otro orden de cosas procede señalar, como ya se dijera supra en relación con el dolo del delito de conducción temeraria del artículo 381, que el elemento del consciente desprecio por la vida de los demás del artículo 384 no quedará desplazado cuando la conducta se realice a impulso de la huida de la persecución policial, como ha tenido ocasión de recordar recientemente la STS 1464/ 2005, de 17 de noviembre. Por último, recuérdese que la eventual condena por delito del 381 CP cuando el objeto de la acusación ha versado sobre un delito del 384 no vulnerará el principio acusatorio, por cuanto se trata de un
delito homogéneo, más leve, de la misma naturaleza y constitutivo también de un delito contra la seguridad del tráfico, regulado en el mismo capítulo IV del título XVII del Libro II del CP.
III. ILÍCITO PENAL E INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA El concepto de temeridad en la conducción empleado tanto en la legislación penal, como en la administrativa, obliga a deslindar, finalmente, ambas categorías de ilícitos. En la redacción originaria del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprobó el texto articulado de la de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, la infracción de las limitaciones de velocidad y la conducción negligente o temeraria tenían la consideración de graves, elevándose a muy graves cuando concurriesen circunstancias de peligro por razón de la intensidad de la circulación, las características y condiciones de la vía, las condiciones atmosféricas o de visibilidad, la concurrencia simultánea de vehículos y otros usuarios, especialmente en zonas urbanas y en poblado, o cualquier otra circunstancia análoga que pueda constituir un riesgo añadido y concreto al previsto para las graves en el momento de cometerse la infracción. De esta forma la calificación de las infracciones «muy graves» se hacía depender de la concurrencia de circunstancias de peligro que supusiesen un riesgo añadido y concreto al previsto para las infracciones graves, lo que, como acertadamente se ha dicho, no contribuía precisamente a diferenciar el supuesto de hecho del delito de conducción temeraria y el de la infracción administrativa «muy grave». En la reforma efectuada por la Ley 5/1997, de 24 de marzo de 1997 en el
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Texto articulado de la Ley sobre Tráfico, se mantuvo el mismo criterio, condicionando la consideración como infracción muy grave de la conducción negligente o excediendo los límites de velocidad a la concurrencia de las mencionadas circunstancias de peligro concreto, si bien la conducción temeraria, pasó a considerarse infracción muy grave en todo caso. La Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos, ha modificado nuevamente el cuadro general de infracciones disponiendo que el incumplimiento de las limitaciones de velocidad constituye una infracción de carácter grave [art. 65.4.a)] y si se sobrepasan en más de un 50 por ciento la velocidad máxima autorizada, siempre que ello suponga superar, al menos, en 30 km por hora dicho límite máximo, de carácter muy grave [art. 65.5.c)]. Asimismo reputa infracción grave la «conducción negligente» [art. 65.4.ñ)] y muy grave la «conducción manifiestamente temeraria» [art. 65.5.d)]. Como vemos la nueva redacción del artículo 65 ha introducido el adverbio «manifiestamente» en relación con el carácter temerario de la conducción, cuando de infracción muy grave se trate, de modo, que en principio, el concepto de conducción manifiestamente temeraria es presupuesto coincidente en la vía sancionadora administrativa y en la penal. Por esta razón, la conducción a velocidad tan desproporcionadamente elevada como la que motiva la presente consulta constituiría una infracción administrativa prevista en el artículo 65.5.c) de la Ley de Tráfico dando lugar a la imposición de una multa de 301 a 600 euros y la suspensión del permiso o licencia de conducción por tiempo de 1 a 3 meses, salvo que el hecho fuera constitutivo de delito o falta perseguible de oficio, en cuyo caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley sobre Tráfico, la jurisdicción penal gozará de carácter preferente.
A tal fin, Jurisprudencia y doctrina se han esforzado en definir la línea divisoria de ambos órdenes sancionadores. En este sentido la STS 561/2002, de 1 de abril afirma La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo (...). No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el artículo 381 CP (...). Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico. Siendo así que la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y además crea un peligro efectivo, constatable para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas distintas del conductor temerario. Las mismas consideraciones cabría hacer en relación con el delito de conducción con consciente desprecio por la vida de los demás. De forma que pese a su aparente solapamiento, unos y otras no son plenamente coincidentes, pues el legislador penal únicamente ha sustraído de la esfera del Derecho administrativo sancionador la conducción temeraria –al margen de la influenciada por el alcohol– que genera un concreto peligro para la vida y la integridad de las personas, ya sea un peligro efectivo (art. 381 párrafo 1.º) ya presunto ex lege (art. 381 párrafo 2.º), y aquella que se realiza con consciente desprecio para la vida de los demás, en todo caso (art. 384). No obstante, para evitar los conflictos que pudieran derivar de la doble incriminación, la Ley sobre Tráfico, acogiendo la reiterada doctrina del TC sobre el principio non bis in idem (por todas, STC 2/2003 de 16 de enero), declara la preferencia de la autoridad judicial penal so-
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bre la administración sancionadora y la sujeción de ésta a los hechos declarados probados por el Juez o el Tribunal del orden penal.
IV. PAUTAS DE ACTUACIÓN El riesgo creado por quienes conducen a velocidad extremadamente elevada, comportamientos que, por otra parte, son socialmente valorados como de grave imprudencia, exige de las Sras. y Sres. Fiscales un esfuerzo en la investigación de estas conductas tendente a evitar que eventuales dificultades probatorias del resultado de peligro (art. 381.1) o del consciente desprecio por la vida de los demás (art. 384) se traduzcan en la práctica en una generalizada falta de persecución de las mismas, desprotegiendo a la comunidad frente a estos grandes infractores. La frecuencia y gravedad de estas conductas exige una respuesta institucional que, contraria al archivo «de plano» de tales denuncias, impulse la investigación de los hechos posibilitando una fundada valoración de su alcance penal, caso por caso. Será preciso, por tanto, que en el atestado policial o durante la actividad instructora se ponga de manifiesto, además de la persona que conducía el vehículo y los datos que puedan aportar las autoridades de tráfico en torno a la clase, marca y titularidad registral del vehículo infractor así como sobre la identificación del aparato cinemómetro que captó la imagen del vehículo y su estado de verificación, las circunstancias en que se produjo la acción, recurriendo si fuera preciso a informes periciales sobre tiempo y distancia de frenada o cuantos extremos pudieran resultar relevantes para determinar la entidad del riesgo generado. Como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, que pueden contribuir a una correcta calificación jurídico-penal de tales conductas, pueden señalarse las características de la
vía y en concreto del tramo donde se detectó la infracción, la densidad del tráfico, la climatología, las incidencias en la circulación de las que se hubiera tenido noticia, las características técnicas del vehículo, la existencia de terceros ocupantes del propio vehículo infractor y la eventual presencia o ausencia de otros vehículos o peatones cuya seguridad se haya podido ver comprometida por la conducta del infractor.
V. CONCLUSIONES 1.º La detección de vehículos a motor circulando a velocidad extremadamente elevada y, significadamente, cuando sobrepase el doble de la máxima autorizada reglamentariamente como sucede en el supuesto sometido a consulta, puede resultar indiciaria de la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 381 CP. 2.º Las Sras. y Sres. Fiscales en tales casos acordarán o interesarán la práctica de diligencias tendentes a averiguar, además de la identificación del conductor, aquellas circunstancias fácticas concurrentes con tal forma de conducción y que permitan efectuar una fundada valoración sobre la significación penal de los hechos y en consecuencia constatar o descartar la existencia de un concreto peligro para la vida o integridad de terceros, la posible presencia de altas tasas de alcohol en el conductor o el consciente desprecio por la vida de los demás. A tal fin interpondrán el correspondiente recurso contra las resoluciones que acuerden el archivo de plano de tales denuncias. 3.º Si atendidas las circunstancias en que se desarrolló la conducción se pusiera de manifiesto el plus de antijuricidad que el consciente desprecio supone, habrá de entenderse que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 384 CP, bien del apartado primero, bien del segundo, en función de si hubo o no concreto peligro para la vida o la integridad de las personas.
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4.º Las Sras. y Sres. Fiscales Jefes darán cuenta de la presente Consulta a la Jefatura Provincial de Tráfico u organismo de tráfico competente en su demarcación de forma que el criterio que en ella se adopta llegue a conocimiento de los agentes de policía o guardia civil encargados de la vigilancia del tráfico rodado en dicho ámbito territorial, a fin de hacer efectiva la investigación de los mismos mediante la confección del oportuno atestado que deberá contener cuántos datos resulten indicadores de la posible comisión de un hecho delictivo.
5.º Cuando de la investigación se deduzca que no ha lugar al ejercicio de la acción penal, por no concurrir los elementos típicos o si ejercitada la misma recayese sentencia absolutoria que no estuviera fundada en la inexistencia del hecho, las Sras. y Sres. Fiscales cuidarán de que la resolución de archivo o la sentencia absolutoria se comunique a la autoridad de tráfico competente a los efectos previstos en el artículo 74 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial.
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Consulta 2/2006, de 10 de julio, sobre la prisión preventiva acordada en supuestos de malos tratos del artículo 153 del Codigo Penal. Límite de su duración
I. MODIFICACIONES DEL ARTÍCULO 153 DEL CÓDIGO PENAL Y TEXTO ACTUAL La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, modificó el artículo 153 CP, tipificando como delito conductas que hasta entonces habían sido sancionadas como faltas en el artículo 617 CP. Superadas las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas respecto de la nueva redacción del artículo 153 CP y tras la nueva modificación efectuada por Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que ha reconducido la protección de las amenazas leves proferidas en el ámbito de la violencia de género al artículo 171 CP, el texto del artículo 153 CP ha quedado redactado del siguiente tenor literal: «1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona espe– 219 –
cialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. 2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento de seis meses a tres años. 3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. 4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.» En el apartado IV.A de la Circular 4/ 2005, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, ya se efectuó un análisis sistemático de este artículo.
II. PLANTEAMIENTO Y OBJETO DE LA CONSULTA En atención al alcance de la pena privativa de libertad establecida en dicho artículo 153 CP, de tres meses a un año de prisión, y teniendo en cuenta que el artículo 504.2 LECrim establece que cuando la prisión provisional se hubiere decretado en virtud de lo previsto en los párrafos a) o c) del apartado 1.3 o en el apartado 2 del artículo 503 LECrim, tratándose de delitos que tengan señalada una pena inferior a tres años de privación de libertad, el límite máximo de prisión provisional será de un año –prorrogable seis meses más– (art. 504.2 LECrim), la Fiscalía que formula la consulta se plantea la cuestión de cuál es el límite temporal de la medida de prisión provisional
acordada respecto de un imputado por alguna de las conductas previstas en el repetido artículo 153 CP, toda vez que el límite máximo legalmente previsto para la prisión provisional es el mismo que la pena máxima señalada para el delito en cuestión. Dicha Fiscalía consultante, plantea dos posibles interpretaciones: a) Por una parte, argumenta que dicho limite está constituido por el máximo de seis meses, toda vez que tratándose de la limitación de un derecho fundamental, como es la libertad, cuya aplicación debe efectuarse de forma restrictiva, se hace extensivo a este supuesto lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 504.2 LECrim, que establece que «si fuera condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando esta hubiera sido recurrida». Es decir, dado que la pena privativa de libertad máxima que puede imponerse es de un año, la prisión provisional no podrá exceder de seis meses, que es el límite temporal señalado para los supuestos en que se haya impuesto por sentencia dicha pena máxima. b) Por el contrario, la otra posibilidad deriva de la aplicación en sus propios términos del límite que establece el párrafo primero del artículo 504.2 LECrim, es decir, tratándose de delito cuya pena es inferior a tres años de privación de libertad, el máximo de prisión provisional será de un año, independientemente de que éste sea igual al límite superior de la pena que se puede imponer. La Fiscalía consultante basa este criterio argumentando que en el supuesto de que la prisión provisional se acordase en virtud de lo dispuesto en el artículo 503.1.3.ºc) LECrim, evitar que el imputado pueda actuar contra los bienes jurídicos de la victima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código penal, no está previsto otro límite que el establecido en el primer párrafo del artículo 504.2.
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LECrim, es decir, un año si el delito imputado es inferior a tres años. Si bien la resolución de la presente consulta exige efectuar algunas consideraciones previas sobre los presupuestos básicos de la prisión provisional, es posible anticipar desde este momento una respuesta favorable a la interpretación propuesta en primer lugar por la Fiscalía consultante, toda vez que como seguidamente se expone, los dos párrafos del art 504.2 LECrim que regulan la materia han de integrarse conjuntamente, para evitar que resulte más perjudicial para el imputado la situación de que el procedimiento se encuentre en tramitación, que cuando se haya dictado sentencia. Por lo que, en consecuencia, en las causas seguidas por delitos tipificados en el art 153 CP, durante su tramitación y hasta que se dicte sentencia, la prisión provisional no podrá exceder del límite de seis meses, que constituye la mitad de la pena máxima que se puede imponer por este delito. Una vez dictada sentencia, en virtud de dicha interpretación integradora, ha de regir el límite de la mitad de la pena individualizada mediante la misma.
III. PRESUPUESTOS PARA LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PROVISIONAL La prisión provisional en cuanto medida cautelar de carácter personal que se traduce en una privación del derecho a la libertad, como ya expresara la STC 41/1982, de 2 de julio, y recuerda la Instrucción de la Fiscalía General del Estado núm. 4/2005, sobre motivación por el Ministerio Fiscal de las peticiones solicitando la medida cautelar de prisión provisional o su modificación, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, por lo que ha de ser concebida –en su adopción y mantenimiento– como medida excepcional, subsidiaria, necesa-
ria y proporcionada a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos de asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como evitar el riesgo de reiteración delictiva (SSTC 41/1982, de 2 de julio; 47/2000, de 17 de febrero; 147/2000, de 29 de mayo; 305/2000, de 11 de diciembre; 29/2001, de 29 de enero; 8/2002, de 14 de enero; 98/2002, de 29 de abril; 82/ 2003, de 5 de mayo; 121/2003, de 16 de junio; 81/2004, de 5 de mayo, entre otras). El Tribunal Constitucional, basándose en gran parte en diversas resoluciones del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, de forma paulatina pero univoca, ha venido estableciendo una serie de requisitos para que la institución de la prisión provisional se adapte a los postulados constitucionales, particularmente al derecho a la libertad y al derecho a la presunción de inocencia, consagrados en los artículos 17 y 24.2, respectivamente, de la Constitución Española (SSTC 66/1989, de 17 de abril; 37/1996, de 11 de marzo, y 67/ 1997, de 7 de abril, y la esencial 47/2000, de 17 de febrero, entre otras muchas). Precisamente la vaguedad e imprecisión de la anterior redacción de los artículos 503 y 504 LECrim, determinaron que el mismo Tribunal Constitucional, en la sentencia 47/2000, de 17 de febrero, se planteara cuestión de inconstitucionalidad de los mismos (art. 55.2 LOTC), cuya segunda sentencia no llegó a emitirse porque mediante ATC del Pleno de 29 de abril de 2004, declaró extinguida dicha cuestión por perdida sobrevenida de su objeto al modificarse tales artículos mediante la última reforma en la materia operada por la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, cuyo objeto fue, precisamente, dar respuesta a la necesidad de adecuar la ley procesal penal a las exigencias constitucionales, particularmente, la excepcionalidad y la proporcionalidad como presupuestos esenciales para la adopción y mantenimiento de la medida (exposición de motivos Ley Orgánica 13/2003).
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A tenor de la nueva regulación de la LECrim (LO 13 y 15/2003), la adopción de la medida de prisión provisional requiere de unos presupuestos básicos que están regulados en el artículo 502 y una serie requisitos recogidos en el artículo 503. Los limites temporales de la medida y las reglas para su cómputo se regulan en el artículo 504, y en los artículos siguientes el procedimiento y las formalidades que han de guardarse para su adopción, así como las distintas formas en que puede llevarse a efecto. Los presupuestos básicos de la prisión provisional regulados en el artículo 502 LECrim hacen referencia a la jurisdiccionalidad de la medida (ap.1), a su naturaleza necesaria y subsidiaria (ap.2), así como a otros elementos que han de tenerse en cuenta para su adopción, estableciéndose como tales: Las circunstancias del imputado y del hecho, así como la entidad de la pena (ap.3), y particularmente que las investigaciones tengan por objeto un hecho constitutivo de delito, y que no concurra en el imputado causa de justificación (ap.4). Los requisitos precisos para que se pueda adoptar la medida de prisión provisional, están regulados en el artículo 503 LECrim, y son: 1. Que «conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten características de delito» (art. 503.1.1.º LECrim) –sin causa de justificación–. 2. Que existan «motivos bastantes» sobre la responsabilidad penal del imputado –fumus boni iuris– (art. 503.1.2.º LECrim). 3. Que el delito tenga señalada «pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión» (art. 503.1.1.º LECrim). Si bien en principio se establece dicha limitación penológica, seguidamente se regulan cuatro excepciones, de forma que aunque la pena señalada sea inferior a dos años se puede decretar la medida de prisión provisional: a) Cuando el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni sus-
ceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso (art. 503.1.1.º LECrim.). b) Cuando la prisión se acuerde con la finalidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso y hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca en los dos años anteriores [art. 503.1.3.º.a) LECrim]. c) Cuando la prisión provisional se hubiera acordado para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la victima [art. 503.1.3.º.a) LECrim]. d) Cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad (art. 503.2 LECrim). 4. Que mediante la prisión provisional se persigan alguno de los fines legalmente previstos (art. 503.1.3.º LECrim): a) Evitar el riesgo de fuga [art. 503.1.3.ºa) LECrim], b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de pruebas [art. 503.1.3.º.b) LECrim]., c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la victima [art. 503.1.3.ºc) LECrim]., y/o d) Evitar el riesgo de reiteración delictiva (art. 503.2 LECrim).
IV. LA PRISIÓN PROVISIONAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO DEL ARTÍCULO 153 DEL CÓDIGO PENAL La incidencia del fenómeno de hechos violentos en el ámbito familiar y contra la mujer, ha motivado un rechazo colectivo que ha venido acompañado por una prolífica actividad legislativa, que en la actuali-
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dad constituye un entramado normativo sin parangón en otros ámbitos de criminalidad, el cual ha motivado un extenso tratamiento en sucesivas Circulares e Instrucciones de la Fiscalía General del Estado, como recuerda la última Circular 4/2005, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género. La institución de la prisión provisional también se ha visto afectada por el reforzamiento de las medidas cautelares en relación con la violencia domestica y de género, hasta el punto de que las reformas operadas por Ley Orgánica 13/2003 y 15/ 2003, además de la indicada necesidad de adecuar la ley procesal a las exigencias constitucionales en materia de prisión provisional, introdujeron como uno de los fines por los que se puede adoptar tal medida el de evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la victima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal [art 503.1.3.ºc)]. Por otro lado, aunque los arts 544 bis, 544 ter LECrim y las disposiciones contenidas en el Cap. IV de la L0 1/2004, se refieren a las medidas cautelares que pueden adoptarse en el ámbito de la violencia doméstica y de género, es de significar, que cuando en virtud de lo regulado en los mismos, se estime procedente acordar la medida de prisión provisional, dichas disposiciones se reconducen a los artículos de la LECrim que regulan los presupuestos, requisitos, contenido y vigencia (v. artículo 544 bis y 544 ter.6) que han de tenerse en cuenta para la adopción y mantenimiento de ésta, así como los principios que la configuran como constitucionalmente legítima, particularmente, los de excepcionalidad y proporcionalidad. La naturaleza de excepcionalidad de la prisión provisional, que deriva de la presunción de inocencia que ampara al acusado hasta tanto se demuestre su culpabilidad en sentencia firme, no varia por el hecho de que se adopte en el marco de lamentables sucesos de violencias en el
ámbito doméstico o de género, por muy deplorables que los mismos nos puedan parecer, de manera que sólo en presencia de las exigencias constitucionales que, con carácter general, autorizan acudir a ella, podrá entenderse justificada (SSTC 60/2001, de 26 de febrero; 138/2002, de 3 de junio; 62/2005, de 24 de marzo). La excepcionalidad de la prisión provisional ha sido proclamada constantemente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC ya enunciada 47/2000, de 17 de febrero) y reiterada en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2003 cuando señala que la regla general ha de ser la libertad del imputado o acusado durante la pendencia del proceso penal y, consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción y en el artículo 502.2 LECrim, cuando establece que la prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria. El principio de proporcionalidad tiene esencial trascendencia cuando se trata de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad en el caso de la prisión provisional, en cuanto restrictiva de los derechos a la libertad y a la presunción de inocencia (art. 17 y 24 CE), reclama tres exigencias: La idoneidad, que supone que tal limitación de derechos fundamentales sea adecuada a los fines que con ella se pretenden alcanzar –asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como evitar el riesgo de la reiteración delictiva– (STC 23/2002, de 28 de enero); la necesidad, es decir, que no haya otros medios alternativos menos gravosos, y; la proporcionalidad en sentido estricto, implica que el sacrificio que a la libertad de la persona se impone sea razonable en comparación con la importancia del fin de la medida. El examen de ambos presupuestos de excepcionalidad y de proporcionalidad –en íntima relación cuando se trata de restricción de derechos fundamentales–, la comparación entre el derecho a la li-
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bertad y la presunción de inocencia del imputado, así como la determinación de la concurrencia de los requisitos precisos para adoptar la prisión provisional, constituye el denominado «juicio de ponderación», que ha de materializarse detalladamente en la resolución que decide la medida de prisión provisional. Tal «juicio de ponderación», en el marco del artículo 153 CP, deberá conjugar las conductas previstas en el mismo con la concurrencia de alguna de las finalidades establecidas en el artículo 503.1.3.º LECrim, las cuales, como se ha indicado más arriba son:
1. Asegurar la presencia del imputado en el proceso (riesgo de fuga) En virtud de la pena que tiene señalada el artículo 153 CP –un máximo de un año de prisión– la medida de prisión provisional con la finalidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso [art. 503.1.3.º.a)] sólo será procedente cuando a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores [art. 503.1.3.a), párrafo 3.º LECrim], o cuando el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso (art. 503.1.1 LECrim). Hay que tener en cuenta que los delitos tipificados en éste artículo pueden ser objeto de enjuiciamiento rápido conforme al artículo 795.1.2.ª.a) LECrim, y como consecuencia de ello, la pena de prisión puede ser impuesta por el Juez de Guardia, si hay conformidad, el mismo día de la puesta a disposición judicial del agresor (art. 801 LECrim), o en caso contrario, dentro de los quince días en el Juzgado de lo Penal (art. 800.3 LECrim). Por lo que en el caso de acordarse la prisión provisional fundamentada en la evitación del riesgo de fuga del imputado, el límite temporal de la misma estará sujeto al breve plazo indicado que medie hasta que se dicte
sentencia, ésta alcance firmeza o sea recurrida. Si la tramitación de la causa se prolongase, dada la entidad de la pena que tiene señalada el delito en cuestión y demás circunstancias que se establecen en el segundo párrafo del artículo 503.1.3.a) L.E.Crim, la prisión provisional deberá ser sustituida por otra medida menos gravosa que garantice dicha finalidad.
2. Asegurar los elementos probatorios Aunque no es difícil imaginar situaciones o actuaciones que el imputado puede realizar con el objeto de incidir en las fuentes de prueba que se suelen aportar en las causas tramitadas por delitos de violencia doméstica o de género, particularmente en relación con los testigos –en numerosas ocasiones único: la propia víctima-; sin embargo, no será procedente acodar la prisión provisional por está finalidad, toda vez que para la misma rige el limite penológico de dos años de prisión provisional, salvo que el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso (art. 503.1.1 LECrim). En todo caso, atendiendo a la entidad de la agresión y de la pena establecida en artículo 153 CP, aunque el imputado tuviere los indicados antecedentes penales, serán excepcionales los supuestos en los que sea posible conjugar la proporcionalidad de la privación de libertad del imputado con la finalidad de evitar el peligro de ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba [art. 503.1.3.º.b)], toda vez que a dichos efectos, existen numerosos medios alternativos menos gravosos, a los cuales posteriormente haremos referencia.
3. Evitar el riesgo de reiteración delictiva Respecto a la finalidad de riesgo de reiteración delictiva (art. 503.2 LECrim) también rige el límite penológico de que
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no puede acordarse la prisión provisional en delitos con pena inferior a dos años, por tanto, no podrá aplicarse en el marco del artículo 153 CP salvo que el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso (art. 503.1.1 LECrim) o cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad (art. 503.2). Aunque en algún supuesto pudiera concurrir alguna de las expresadas circunstancias que excepcionan el límite penológico de dos años para poder acordar la prisión provisional, en virtud del propio objeto de dicha finalidad –evitar la reiteración delictiva–, dicha posibilidad quedará reconducida a la de proteger a la víctima, que, en definitiva, es la finalidad que subyace todos los supuestos en que se acuerde la prisión provisional en virtud de la imputación de alguna de las conductas tipificadas en el artículo 153 CP.
4.
Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima
Es la finalidad que mejor se adecua para fundamentar la prisión provisional de un imputado en un delito tipificado en el artículo 153 del CP, siendo la que, dentro de su excepcionalidad, con mayor frecuencia se producirá en la práctica. Incluida expresamente en el artículo 503.1.3.º de la LECrim por las indicadas reformas en materia de prisión provisional para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código penal, constituye el único de los fines que permite acordar la prisión provisional cuando la
pena señalada al delito sea inferior al límite penológico de dos años sin ningún otro requisito, es decir, aunque el imputado no tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso (art. 503.1.1 LECrim). El Tribunal Constitucional no había mencionado tal finalidad como justificación de la prisión provisional. La introducción de la misma en la LECrim tiene por objeto dar respuesta a la creciente sensibilidad de la sociedad en torno a la violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, en el de la violencia de género, toda vez que a los presupuestos clásicos de la misma en cuanto medida cautelar, dirigida a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia –el fumus boni iuris o «apariencia de buen derecho» y el periculum in mora–, se añade este nuevo presupuesto en relación con dicha forma de criminalidad en el ámbito familiar o de género, con una finalidad preventiva, destinada a evitar hechos delictivos que el autor pudiera cometer en el futuro contra bienes jurídicos de la víctima. En virtud de la especialidad de esta finalidad, la motivación de la medida de prisión provisional que se fundamente en la misma deberá reflejar ex ante el juicio de ponderación realizado, concretando el grado de peligro objetivo y la peligrosidad subjetiva en que se fundamenta, explicitando los datos fácticos que evidencien la existencia real del riesgo que se quiere evitar (STC 62/2005, de 14 marzo), es decir, cuáles son las actuaciones (penales) o datos que figuren en la causa –incumplimiento previo de otras medidas, número de procedimientos en los que esté incurso el imputado, antecedentes penales– de cualquier gravedad, incluyendo las que puedan aumentar los efectos del delito presuntamente cometido, que justifiquen la adopción de la medida, cuyo fin ha de ser el de proteger a la víctima frente a la amenaza que supone su agresor, y particularmente, habrán de expresarse las razones por las que
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se desestiman otras medidas alternativas menos gravosas que la privación de libertad.
V. MEDIDAS ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS QUE LA PRISIÓN PROVISIONAL EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA O DE GÉNERO Ya se ha expresado que la jurisprudencia del TC en relación con el principio de proporcionalidad exige que la medida de prisión provisional adoptada no sólo sea razonable en relación con el fin que se pretende, lo que se ha denominado proporcionalidad estricta, sino que además ha de ser adecuada, es decir, idónea, y también, necesaria, en el sentido de que no pueda ser sustituida por otra medida menos gravosa. Las medidas cautelares alternativas a la de prisión provisional están previstas en los artículos 528 y ss. LECrim, reguladores de la libertad provisional con o sin fianza, así como en el artículo 544 bis LECrim. Medidas que también pueden adoptarse en el marco del artículo 544 ter (introducido por la Ley Orgánica 27/2003, de 31 de julio), al disponer que: 1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo... 6. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta Ley. Se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad
de protección integral e inmediata de la víctima...». Además, en los supuestos de violencia de género, el Cap. IV de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, regula una serie de medidas de protección y seguridad de las víctimas, que se declaran compatibles con cualesquiera otras que puedan adoptarse en los procesos civiles y penales, exigiéndose que en los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente... deberá pronunciarse en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capitulo, determinando su plazo, si procediera su adopción (art. 61 Ley Orgánica 1/2004). En definitiva, la prisión provisional sólo será necesaria cuando estas medidas no sean suficientes para garantizar el fin pretendido, principalmente, en este ámbito, evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP [art. 503.1.3.º.c) LECrim]. En virtud de las numerosas posibilidades que las medidas cautelares previstas en las indicadas disposiciones ofrecen, es difícil señalar, con pretensiones de generalidad, cuales pueden ser adecuadas en cada caso concreto como alternativa para cumplir la misma finalidad que la prisión provisional, por lo que se deberá decidir y razonar la indicada en cada supuesto. Además tratándose de medidas cautelares, su provisionalidad las hace variables en el curso del procedimiento en que fueron acordadas, en este sentido se pronuncia la Instrucción 4/2004, de 14 de junio, acerca de la protección de las victimas y el reforzamiento de las medidas cautelares en relación con los delitos de violencia doméstica, al señalar que forma parte inseparable de toda medida cautelar su variabilidad en función de que subsistan o desaparezcan las razones que obligaron a decretarla. En definitiva, la gravedad de la respuesta jurídica propugnada por el Fiscal habrá de ser siempre
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acorde con la gravedad de la situación de riesgo que se pretende hacer frente.
VI. LÍMITE TEMPORAL DE LA PRISIÓN PROVISIONAL A los ya comentados presupuestos de excepcionalidad y proporcionalidad de la prisión provisional debe sumarse, en cuanto a lo que a su duración se refiere, su provisionalidad (arts. 528 y 529 LECrim), que significa la posibilidad de que tal situación cambie, al igual que la de libertad, cuantas veces sea necesario a lo largo de procedimiento. Es decir, el primer límite temporal de la prisión preventiva viene determinado por su propia naturaleza de provisionalidad. Por ello el artículo 504 LECrim comienza estableciendo en su primer apartado que la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción, recogiendo, así, la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto (SSTC 128/95, de 26 de julio; 44/97, de 10 de marzo). El segundo límite temporal está constituido por la determinación legal del plazo máximo de duración de la prisión provisional, lo que quiere decir que aunque subsistan los motivos por los que dicha medida fue adoptada deberá existir un límite temporal infranqueable, como exige el inciso segundo del artículo 17.4 de la Constitución Española, al establecer que por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional. Esta exigencia constitucional tiene un doble fundamento: el primero se encuentra en la necesidad de ofrecer una garantía de seguridad jurídica a los ciudadanos, de forma que el afectado por dicha medida cautelar conozca el límite temporal de restricción de su derecho a la libertad, y, el segundo, se refiere a la necesidad de evitar dilaciones indebidas en los procesos penales, ya que la determinación de
un plazo legal máximo de prisión provisional tiene por objeto que los órganos jurisdiccionales reduzcan el tiempo de tramitación de las causas penales con preso (SSTC 174/2000, de 29 de mayo; 305/2000, de 11 de diciembre; 98/2002, de 29 de abril y 23/2004, de 23 de febrero, entre otras). En cumplimiento de dicho mandato constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, recibida por el Tribunal Constitucional, respecto del derecho de toda persona detenida preventivamente a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento, y que garantiza el artículo 5.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales, el artículo 504 LECrim, partiendo también de la premisa de que dicha medida cautelar no puede tener una duración indefinida y de que únicamente podrá mantenerse mientras subsistan los fines constitucionalmente legítimos que la justifican en un caso concreto, regula los diversos supuestos de duración máxima y su cómputo teniendo de nuevo en cuenta la exigencia de proporcionalidad (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre). Los límites legales de la medida de prisión provisional están regulados en el artículo 504.2 y 3 LECrim, que establece:
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2. Cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en los párrafos a o c del apartado 1.3 o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años. No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos
plazos, el juez o tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo 505, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años. Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida. 3. Cuando la prisión provisional se hubiere acordado en virtud de lo previsto en el apartado 1.3.b) del artículo anterior, su duración no podrá exceder de seis meses. De la sistematización de dicho artículo en relación con el artículo 503 LECrim, resulta que los límites temporales de la prisión provisional durante la tramitación del procedimiento hasta el momento en que dictada sentencia es recurrida o alcanza firmeza, son los siguientes: 1. Cuando se trate de evitar riesgos de fuga, de ataques a bienes jurídicos de la victima o de reiteración delictiva (art. 504.2, párrafo 1.º LECrim): a) El plazo máximo será de un año, si la pena prevista fuera igual o inferior a tres años. b) De dos años, si la pena fuera superiora) a tres años. 2. Si se trata de protección de la prueba, no podrá exceder de seis meses, y si con anterioridad a dicho plazo se levantare la incomunicación del preso o el secreto del sumario, sólo mediante motivación suficiente podría mantenerse dicha prisión preventiva (art. 504.3 LECrim.). El segundo párrafo del artículo 504.2 LECrim se refiere a los supuestos en que se ha dictado sentencia condenatoria y
hubiere sido recurrida, en cuyo caso el límite lo constituye la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia. Las disposiciones contenidas en ambos párrafos del artículo 504.2 LECrim han de integrarse en una interpretación sistemática de los mismos, para evitar que resulte más perjudicial para el imputado la prisión provisional antes de dictarse sentencia que en el supuesto de que la misma se hubiere dictado, y por tanto, hubiere adquirido el fumus boni iruis una especial fuerza (STC 62/1996). Es decir, durante la tramitación del procedimiento y hasta que se dicte sentencia, la duración máxima de la prisión provisional está regulada en el artículo 504.2 párrafo primero de la LECrim, pero los plazos máximos establecidos en el mismo han de ser conjugados con la limitación establecida en párrafo segundo del mismo artículo 504.2, de forma que la situación de prisión provisional no podrá exceder de la mitad de la pena máxima que tenga señalada el delito de que se trate en el caso concreto, que será de seis meses en el supuesto de que la causa se refiera a un delito tipificado en el artículo 153 del Código Penal. Una vez dictada sentencia, el límite máximo de prisión provisional será el constituido por la mitad de la pena individualizada a través de la misma. Por otra parte, hay que significar que la cuestión planteada en la presente consulta respecto de la duración de la prisión provisional en el ámbito del artículo 153 del Código Penal, también puede producirse en otros delitos que tengan establecida una pena cuyo máximo sea igual o inferior al limite legal de tiempo de duración de la situación de prisión provisional, y, por tanto, las pautas de actuación que se establecen deberán ser observadas por las Sras. y Sres. Fiscales siempre que se presenten tales circunstancias. La expresada limitación tiene la finalidad de impedir que se produzcan situaciones en las que la duración de la prisión provisional resulte más perjudicial si la
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causa no hubiere sido juzgada que de haberlo sido. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene estableciendo que en todos los supuestos en los que se acuerde la prisión provisional, su duración estará limitada por lo que ha denominado «plazo razonable» de dicha medida cautelar, concepto que ha de ser integrado en cada caso concreto, atendiendo, por un lado, a la finalidad que se pretende con la prisión provisional y, por otro, a la naturaleza y complejidad de la causa, la actividad desplegada por el órgano judicial, al comportamiento del imputado y a la pena que pueda imponerse (STC 98/2002, de 29 de abril). Trasladando tal doctrina a los supuestos previstos en el artículo 504.2 párrafo primero de la LECrim, se puede colegir que no sería «razonable» mantener la situación de prisión provisional más allá del límite que correspondería si efectivamente la pena se hubiera individualizado mediante la sentencia más grave que podría imponerse. Obviamente, los anteriores límites temporales no impiden modificar la situación de prisión provisional sin agotarlos cuando las circunstancias lo aconsejen. Así, en los excepcionales supuestos en que la prisión provisional se hubiere acordado por la imputación de una conducta tipificada en el artículo 153 del Código Penal, la limitación temporal de la medida estará determinada por la propia naturaleza de provisionalidad de la misma en relación con los principios de excepcionalidad y proporcionalidad que la configuran como constitucionalmente legítima, atendiendo a la entidad del hecho y pena privativa de libertad del delito que nos ocupa, circunstancias que, generalmente, aconsejarán modificar la situación de prisión provisional antes de los seis meses a contar desde que se produjo la privación de libertad, que supone la mitad del máximo que pudiera imponerse y que, por tanto, constituye el límite de dicha medida cautelar en estos supuestos.
Además, cuando la prisión provisional se hubiera acordado en virtud de una de las conductas descritas en el artículo 153 del Código Penal, como se ha dicho anteriormente, el «plazo razonable» vendrá determinado por el primordial objetivo de protección de la víctima hasta la celebración del juicio, el cual habrá de ser señalado en un breve plazo, si este se prolongase por cualquier circunstancia, en virtud de la entidad del hecho y de la pena, la medida de prisión provisional habrá de ser sustituida por otra menos gravosa que la de privación de libertad. Para concluir, hay que significar que en íntima relación con los límites de la prisión provisional subyace la problemática de la dilación en el tiempo de la tramitación de las causas, y al respecto hay que recordar lo expresado en la Instrucción núm. 4/2005 señalando que los plazos máximos de duración de la privación provisional de libertad imponen, siquiera de manera indirecta o mediata, una carga a la Administración de Justicia penal para actuar sin dilaciones indebidas (exposición motivos Ley Orgánica 13/2003), declarando el Convenio Europeo de Derechos Humanos que toda persona detenida preventivamente tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable (art. 5.º). Ello determina que el Ministerio Fiscal –en su condición de defensor de las garantías procesales del imputado y de los derechos de las víctimas y perjudicados (art. 773.1 LECrim)– se haga partícipe en el objetivo de lograr una respuesta judicial pronta para evitar que los procesos penales con inculpados presos no duren más de lo razonable.
VII. CONCLUSIONES Primera. En las causas seguidas por el delito tipificado en el art 153 del Código Penal, durante la fase de tramitación del procedimiento hasta el momento en que se dicte sentencia, la duración de la prisión provisional no podrá rebasar el límite de seis meses –mitad de la pena máxima
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que puede imponerse– como consecuencia de conjugar lo dispuesto en los dos párrafos del art 504.2 LECrim. Segunda. Una vez dictada la sentencia es de aplicación el límite establecido en el artículo 504.2 párrafo segundo LECrim, es decir la prisión provisional no podrá exceder de la mitad de la pena efectivamente impuesta. Tercera. La especialidad en el ámbito de violencia doméstica y de género en materia de prisión provisional deviene de la existencia de numerosas medidas que
pueden constituir alternativas a la misma, cuya eficacia habrá que explorar a dicho efecto, adoptando dicha medida de privación de libertad en supuestos debidamente justificados y estrictamente necesarios en los que tales medidas alternativas no cumplan la finalidad de salvaguardar los bienes jurídicos de la víctima. Cuarta. En todo caso, las Sras. y Sres. Fiscales deberán incidir en su actuación para lograr una respuesta judicial pronta en los procesos penales con inculpados presos en los que las expresadas situaciones puedan producirse.
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Consulta número 3/2006, de 29 de noviembre, sobre determinadas cuestiones respecto de los delitos relacionados con la pornografía infantil
I. PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA El artículo 189 del Código Penal castiga en su apartado primero dos conductas: En la letra a) sanciona al que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades. En la letra b) sanciona al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. El mismo precepto castiga en su apartado segundo al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces. Los tres tipos arrancan de un común presupuesto: Conforme a nuestro Derecho, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que se parte de la irrelevancia del consentimiento de los
menores para intervenir en la producción de este material, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes. Se elevan dos consultas por sendas Fiscalías en relación con los delitos de pornografía infantil, parcialmente coincidentes en su objeto y radicalmente discrepantes en la solución propuesta. Una de las Fiscalías consultantes plantea cuál ha de ser la calificación jurídica de las conductas tipificadas en el artículo 189.1 en sus letras a) o b) y en el artículo 189.2 cuando las mismas se refieren a varios menores. Esta Fiscalía se inclina por entender que en todos estos casos se cometerá un solo delito independientemente del número de menores o incapaces que se vean afectados por la conducta del sujeto activo, con posibilidad de apreciar continuidad delictiva, y sin perjuicio de aplicar en concurso los delitos de violación, agresión o abuso sexual que, en su caso, se cometan para la creación del material pornográfico. Para alcanzar tal interpretación se entiende que este tipo protege la libertad e indemnidad sexual de forma abstracta «no referida a personas concretas cuya libertad e indemnidad sexual ya se protege a través de otras figuras delictivas compatibles con la que nos ocupa». Esta conclusión la hace extensiva al tipo sancionado en el apartado
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segundo, en el que al igual que en el artículo 189.1.b) «los autores no realizan ningún ataque directo a los menores o incapaces que ya han sido ofendidos por el que creó el material pornográfico». Se añade que los verbos rectores de estos tipos describen conductas que «parecen significar actos no individualizados por cada una de las personas objeto del material pornográfico». La otra Fiscalía ciñe su consulta respecto de los supuestos de distribución o difusión de material pornográfico en cuanto a si han de reputarse cometidos tantos delitos del artículo 189.1.b) como menores de edad o incapaces aparezcan en las imágenes o, por el contrario, debe considerarse toda la transmisión material pornográfico, y mantenerse entonces que se ha cometido un único delito con independencia del número de menores o incapaces que aparezcan en las imágenes. Esta Fiscalía, tras analizar los argumentos que pudieran sostener la tesis del concurso ideal de delitos o de la comisión de un único delito, se decanta por la solución de apreciar en estos supuestos un concurso real de delitos, en base a los siguientes razonamientos extractados: 1.º El carácter personalísimo del bien jurídico protegido en este tipo de conductas, la indemnidad sexual, la libertad sexual, el derecho a la intimidad y a la propia imagen, la dignidad del menor y, finalmente, el derecho que todo menor (o incapaz) tiene a no sufrir ningún tipo de explotación de carácter sexual. 2.º El objeto material de este delito es la imagen del menor y no el soporte que la contenga. El objeto material se ve aumentado en función del número de menores que aparecen en las imágenes difundidas. Con la imagen de un solo menor cabe ya hablar de material pornográfico 3.º En las conductas incluidas en la letra a) existirán tantos delitos como sujetos pasivos menores o incapaces se hayan empleado. Al
margen de la libertad e indemnidad sexual del menor (o incapaz), se está salvaguardando, sobre todo, al menor mismo para que, en la línea trazada por el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, no sea objeto de explotación. La Fiscalía consultante entiende que esta interpretación es la seguida por los Tribunales de Justicia, citando a estos efectos la STS de 24 de octubre de 2000, la STS de 20 de octubre de 2003 y la SAP de Valladolid de 30 de noviembre de 2002 4.º Otro argumento se encuentra en la interpretación del tipo penal resultante de la resolución del concurso de normas susceptible de producirse con ocasión del tráfico de imágenes. En concreto, si las imágenes de carácter pornográfico fueron tomadas sin conocimiento del menor, la calificación jurídica del hecho concreto de su posterior difusión dependerá, en ciertas hipótesis fácticas, de la resolución del concurso de normas entre el artículo 189.1.b) y el artículo 197 del Código Penal. En los supuestos en que se optara por la aplicación de este último tipo no habría duda en afirmar que por mor del bien jurídico protegido existirán tantos delitos del aludido artículo 197 como imágenes de menores, cuya intimidad se ha vulnerado, aparezcan. 5.º Tampoco –se afirma– encuentra escollo la línea interpretativa expuesta a la hora de analizar la penalidad a imponer: La afirmación de que existirán tantos delitos del artículo 189.1.b) como menores aparezcan en las imágenes se verá acompañada, en cuanto a la pena, por la limitación del artículo 76 del Código Penal. Esta Fiscalía, pues, no somete a consulta el supuesto previsto en el artículo 189.1.a), para el que considera pacífico que se cometerán tantos delitos como menores afectados, y tampoco somete a consulta el tipo del artículo 189.2 relativo a la simple posesión de pornografía infantil, respecto del que no realiza ningún pronunciamiento.
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informáticos, lo que propició una evolución hacia nuevas modalidades comisivas.
II. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS La eclosión de Internet ha revolucionado por completo el mercado de la pornografía infantil hasta prácticamente monopolizarlo como consecuencia de las ventajas que proporciona a los usuarios, desde la facilidad para descargarse archivos, los menores costes económicos, la aptitud para entablar relación con un enorme número de internautas con la consiguiente facilitación de los intercambios, y las grandes posibilidades de permanecer en el anonimato. Internet supone el acceso a un mercado global de forma inmediata. Si a ello unimos la accesibilidad técnica y económica a equipos de audio/ video que posibilitan la captación y grabación de imágenes y eventualmente de material pornográfico, con una facilidad impensable hace escasos años, puede comprenderse el fuerte incremento en la distribución de este material no tanto con ánimo de lucro cuanto como vía de intercambio de materiales entre pedófilos, sin propósito comercial y con la única finalidad de satisfacer sus inclinaciones sexuales, con la consiguiente creación espontánea de auténticas redes de intercambio de material. La utilización de Internet en la difusión de pornografía infantil ha pasado por varias fases. En una primera se empleaban páginas web alojadas en servidores de Internet. El traficante comerciaba con el material pornográfico infantil que ponía a disposición de los usuarios que previamente accedían a pagar una contraprestación que se satisfacía por medio de un cargo en la tarjeta de crédito del adquirente cuyo número previamente tenía que proporcionar éste. Sin embargo, pronto la distribución de pornografía por medio de páginas web localizables a través de buscadores se reveló como muy vulnerable a las denuncias penales y a las acciones de piratas
En efecto, el sistema cambió, utilizándose como alternativa a las páginas web los chats desarrollados en tiempo real y los grupos de noticias y foros como medio de comunicación, así como el camuflaje de las páginas web de pornografía infantil, no accesibles a través de buscadores y localizables solo para iniciados. El Informe del Parlamento europeo sobre la Comunicación de la Comisión relativa a los contenidos ilícitos y nocivos en Internet, de 20 de marzo de 1997 advirtiendo este cambio de tendencia, considera que el principal problema relativo a los contenidos ilícitos afecta no tanto a las propias páginas de la web como a los grupos de debate y al correo electrónico, en la medida en que las actividades delictivas realizadas a través de estos medios son tan difíciles de controlar como las actividades realizadas a través del servicio de correos o de teléfonos normal. De este modo, la figura del traficante de pornografía infantil es sustituida en gran medida por la de los consumidores que informalmente se asocian sin ánimo de lucro. Estos socios, actuando coordinadamente, pueden descargarse en su ordenador multitud de fotografías en poco tiempo a través de técnicas de intercambio por medio de correo electrónico o de fórmulas como send to receive. El intercambio mutuo de material sustituye a la compra al traficante. En este intercambio mutuo adquiere gran relieve la difusión de material producido privadamente, como factor criminógeno destacable. En esta acelerada evolución los programas de globalización de archivos individuales han habilitado nuevas vías comisivas, en tanto permiten al usuario la posibilidad de compartir parte del contenido de su ordenador con las personas que se encuentren conectadas a la red utilizando ese mismo programa, de forma que los usuarios de los programas de ar-
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chivos compartidos ponen en común su material pornográfico, sin necesidad de entablar contacto directo, realizar adquisiciones individualizadas o mantener conversación alguna. Puede ya adelantarse que estos supuestos de intercambio de archivos de material pornográfico infantil son claramente subsumibles en el concepto de distribución pues si bien el sujeto no envía material pornográfico a los destinatarios permite que otros accedan al mismo, poniéndolo por tanto a disposición de terceros. Este nuevo medio ha generado un fuerte incremento en la difusión de pornografía infantil. El crecimiento exponencial de la circulación de los materiales pornográficos infantiles en Internet supone la estimulación de la demanda, con el consiguiente riesgo de aumento de la oferta. Si se repara en que para satisfacer la oferta debe en el último eslabón de la cadena utilizarse directamente a menores de carne y hueso en prácticas de naturaleza sexual puede contemplarse con nitidez la justificación de la intervención penal en esta esfera, como mecanismo para tratar de evitar en última instancia la utilización de los menores. No trata el Derecho Penal de criminalizar el hecho de obtener satisfacción sexual con la contemplación de imágenes de menores, pues la moral sexual no puede erigirse en el bien jurídico protegido. Desde un esquema criminológico debe tenerse en cuenta, pues, que la figura del traficante de pornografía infantil y la figura del simple consumidor de pornografía infantil se ha visto superada por una síntesis de ambos representada por el consumidor en red, esto es, el consumidor que comparte sus archivos, sin ánimo de lucro, con otros consumidores, de modo que al propio tiempo es consumidor/distribuidor, llegando en ocasiones a poseer enormes archivos de material que se va sucesivamente ampliando con los archivos ajenos, invirtiendo grandes cantidades de tiempo y esfuerzo y poniendo simultá-
neamente a disposición de otros usuarios estos archivos compartidos. A través de estas vías, la acumulación de material pornográfico sucesiva y recíprocamente retroalimentada es, desgraciadamente, frecuente entre pedófilos internautas.
III. PRONUNCIAMIENTOS SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES Reflejo de la enorme preocupación que a nivel supranacional e internacional ha suscitado la criminalidad asociada a la pornografía infantil es el gran número de instrumentos internacionales generados para su abordaje. De entre ellos deben destacarse los siguientes: A nivel de la Unión Europea, la Acción Común del Consejo 96/700/JAI relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños, de fecha 29 de noviembre de 1996, estableció un programa de estímulo e intercambios destinado a los responsables de la acción contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños. La Acción Común 97/154/JAI de 24 de febrero de 1997 adoptada por el Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y explotación sexual de los niños considera explotación sexual de los niños «la explotación de niños para actuaciones y material pornográfico, sea producción, venta y distribución u otras formas de tráfico de material de este tipo, y la posesión de dicho material». La Decisión 2000/375/JAI de 29 de mayo de 2000 relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet señala una serie de medidas que deben ser obligatorias para los proveedores de Internet, entre las que debe destacarse la información a las autoridades acerca del material pornográfico infantil que se difunda a través de ellos, la retirada del material salvo que las autoridades decidan otra cosa, la conservación de datos del tráfico
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de acuerdo con la ley y durante el tiempo que prevean las leyes nacionales y la creación de sistemas de control para combatir la producción, tratamiento, posesión y difusión de material pornográfico infantil. La Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía tiene como objetivo armonizar las legislaciones penales de los estados miembros en relación con estos delitos. A tales efectos contiene una definición de qué debe entenderse por pornografía infantil en su artículo 1 y establece en sus artículo 2,3 y 4 los comportamientos que deben ser castigados, incluyendo la producción de pornografía infantil, la distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil, el ofrecimiento o facilitación por cualquier otro medio de pornografía infantil, y su adquisición o posesión. A nivel del Consejo de Europa debe tenerse en cuenta la Recomendación 1065 (87), de la Asamblea Parlamentaria, relativa al tráfico de niños y otras formas de explotación infantil, que establece la necesidad de que los Estados persigan, entre otras, la pornografía infantil; la Recomendación 91 (11) del Comité de Ministros sobre explotación sexual, pornografía y tráfico de niños y jóvenes, que propone estudiar la licitud de sancionar penalmente la mera posesión de pornografía infantil y postula la cooperación internacional; la Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1099 (1996), de 25 de septiembre, relativa a la explotación sexual de los niños, y finalmente la Recomendación (2001) 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la protección de los niños contra la explotación sexual, de 31 de octubre de 2001. A nivel mundial, la Convención de los Derechos del Niño de 1989 obliga en su artículo 34 a los Estados parte a tomar todas las medidas necesarias, de carácter nacional o multilateral, para impedir «la
explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos». El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España («BOE» 31 de enero de 2002) aborda la materia y contiene entre otros pronunciamientos los siguientes: 1) En el artículo 3.1.c) se dispone que todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, entre otros, los siguientes actos y actividades: producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil. 2) En el artículo 6.1 se dispone que los Estados Partes se prestarán toda la asistencia posible en relación con cualquier investigación, proceso penal o procedimiento de extradición que se inicie con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, en particular asistencia para la obtención de todas las pruebas necesarias para esos procedimientos que obren en su poder. 3) El artículo 8.2 establece que los Estados Partes garantizarán que el hecho de que haya dudas acerca de la edad real de la víctima no impida la iniciación de las investigaciones penales, incluidas las investigaciones encaminadas a determinar la edad de la víctima. Especialmente importante es la definición que sobre pornografía infantil contiene este Protocolo: «Toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales».
IV. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS En nuestro ordenamiento, el Código Penal de 1995 en su redacción original tipificaba expresamente las conductas de
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los que directamente utilizaban a menores para la creación o elaboración del material pornográfico, pero no existía un tipo específico que sancionase a quienes se limitaban a traficar sin haber intervenido previamente en la elaboración o producción. Los antecedentes del tipo contenido en el artículo 189.1.b) hemos de buscarlos en la proposición no de Ley, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, con fecha 4 de noviembre de 1996, instando al Gobierno a presentar un proyecto de Ley Orgánica en el que se tipificara penalmente la conducta de quienes, por cualquier medio, vendieren, difundieren, exhibieren o facilitaren la difusión, venta o exhibición de materiales pornográficos, cuando en ellos aparezcan menores de edad. En fecha 28 de noviembre de 1997 el Defensor del Pueblo dirigió una recomendación al Ministerio de Justicia en el mismo sentido. Estas iniciativas cristalizaron en la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del título VIII del Libro II del Código Penal, cuya Exposición de Motivos invoca reiteradamente la dignidad de la persona humana y los derechos inherentes a la misma como bienes jurídicos afectados por las conductas que se tipifican, entre ellas la prevista en el artículo 189.1.b). Las modificaciones introducidas por la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, además de incrementar la respuesta penal, introducen la tipificación de la mera posesión de pornografía infantil y la difusión de la denominada pseudo pornografía infantil, añadiendo factores de complejidad adicional a la tarea de aislar el bien jurídico protegido. Pese a ello, la Exposición de Motivos de esta última reforma prescinde de aportar explicación alguna a las modificaciones introducidas, limitándose a declarar que respecto a los delitos relativos a la corrupción de menores, se ha abordado una importante reforma del delito de pornografía infantil,
endureciendo las penas, mejorando la técnica en la descripción de las conductas e introduciendo tipos como la posesión para el propio uso del material pornográfico en el que se hayan utilizado menores o incapaces o los supuestos de la nominada pornografía infantil virtual.
V. DELIMITACIÓN METODOLÓGICA La resolución de la Consulta no puede limitarse a analizar los tipos contenidos en el artículo 189.1 sino que necesariamente debe abarcar el tipo contenido en el artículo 189.2, pues los tres tipos tienen un nexo común, y los razonamientos a utilizar para analizar unos van a tener impacto en la exégesis de los otros. Esto no obstante, la respuesta a las cuestiones planteadas en las dos consultas no habrá de ser idéntica en cada uno de los supuestos planteados. En efecto, adelantando ya la solución, hemos de entender que los tres tipos contenidos en los artículos 189.1 y 189.2 no tienen una misma naturaleza ni amparan al mismo bien jurídico. La superación de la libertad sexual individual como único bien jurídico protegido en el título VIII es expresamente proclamada por la Exposición de Motivos de la reforma de 1999, que declaraba que «...no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos». Desde luego, que el bien jurídico protegido en los tipos contenidos en el artículo 189 no coincide siempre con la libertad o la indemnidad en la esfera
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sexual, queda aún mas claro tras la nueva tipificación del denominado delito de pseudopornografía infantil penado en el artículo 189.7 del Código Penal, en el que no hay menores afectados directa o indirectamente en su esfera sexual. La rúbrica del título VIII del Código Penal, no abarca, pues, de forma omnicomprensiva todos los bienes jurídicos tutelados en los artículos comprendidos en el mismo. Como prius debe partirse también de que una interpretación racional de los tipos del artículo 189.1.a), 189.1.b) y 189.2 lleva a la conclusión de que dentro del 189.1.a), han de ubicarse todas las conductas en las que se opera sobre menores concretos, afectándose a los mismos, directa (captando a los menores, convenciéndoles para que se presten a la elaboración del material, filmando etc.) o indirectamente (financiando la grabación, proporcionando local, etc.). Por contra, tanto en el tipo de 189.1.b) como el 189.2 el sujeto activo actúa sobre un material ya elaborado, en cuyo proceso de confección no ha participado, no habiendo por tanto con su acción incidido sobre la conducta sexual del menor. Siempre que exista una conducta que tenga repercusión sobre un menor (no sobre las imágenes obtenidas) habrá de reconducirse la acción a la letra a). Partiendo de esta exégesis, cuando el artículo 189.1.b) incluye como una de las conductas típicas alternativas la de producir el material pornográfico, debe entenderse que se refiere a acciones desplegadas ex post, sobre un material ya obtenido, pues la financiación de las actividades tendentes a la utilización de los menores habría de subsumirse en el tipo del artículo 189.1.a). Desde esta perspectiva, en el tipo del artículo 189.1.a) claramente se protege la indemnidad sexual del menor, pues involucrarlo en determinadas actividades sexuales con fines o intereses pornográficos puede afectar muy negativamente al desarrollo de la personalidad y su adecuado proceso de formación, así como
eventualmente a su integridad física, psíquica y espiritual. También en estos supuestos se lesiona la dignidad de la infancia e igualmente cabe entender que el derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor se ven protegidos, pero estos bienes jurídicos quedan en un segundo plano, eclipsados por el anterior. En todo caso nos encontramos con bienes personalísimos y con menores concretos directamente perturbados, lo que por tanto lleva a entender que se cometerán tantos delitos como menores resultaren afectados. En consecuencia, de las cuestiones que se acumulan en el análisis conjunto de ambas consultas una de ellas puede ser despejada a limine: en el tipo de utilización de menores para elaboración de material pornográfico [art. 189.1.a)], en tanto la conducta incide sobre menores directamente, y en cuanto ello supone un ataque a bienes personalísimos, y en un primer plano a la indemnidad sexual de los mismos, hemos de concluir que necesariamente habrán de apreciarse tantos delitos cuantos menores fueren afectados, que entrarían en régimen de concurso real. Esta interpretación ha sido refrendada por algunas sentencias de Audiencias Provinciales (SSAP Valladolid, sec. 2.ª 886/2002, de 30 de noviembre, Alicante 501/2002, de 11 de noviembre y Barcelona, sec. 10.ª, de 16 mayo de 2001)
VI. DIFUSIÓN Y POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL Y PLURALIDAD DE MENORES Aclarado este punto, el análisis del resto de las cuestiones se torna en una labor exegética de mucha mayor complejidad. Y ello porque la introducción en la reforma del Código Penal de 1999 de un nuevo tipo en el artículo 189.1 del Código Penal en el que se sanciona el tráfico de material pornográfico plantea compli-
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caciones a la hora de determinar el bien jurídico protegido y a efectos de deslindar las relaciones del nuevo tipo con otros preexistentes, como los delitos contra la intimidad del artículo 197 párrafos primero y tercero.
garantizar la adecuada protección y asistencia de las víctimas. Las medidas deberían abordar la cadena entera de la trata, desde los traficantes captadores hasta los clientes, pasando por los transportistas y los explotadores».
El panorama se oscureció aún mas tras la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, en la que se introduce el tipo de posesión de material pornográfico (art. 189.2 CP) y se sancionan algunas manifestaciones de la denominada pseudo pornografía infantil (art. 189.7 CP).
Ya con anterioridad, en la misma línea, la Resolución del Parlamento europeo relativa a la protección y derechos del niño de 20 noviembre de 1997 (Resolución B4-0954, 0968, 0980 y 0990/97) subraya en su número 5.º la necesidad de «prohibición total de la producción, del comercio, del transporte y de la tenencia de material que incite a los abusos sexuales contra niños».
Como pórtico en el análisis de las cuestiones planteadas debe partirse de que el abordaje penal de la pornografía infantil, efectuado a través de estas reformas, se orienta con cada vez mayor intensidad a un mismo objetivo de política criminal: atacar estos comportamientos en todas sus fases, dentro de una política de tolerancia cero. De este modo se llegó hasta la incriminación del mero hecho de poseer este tipo de pornografía, se castigó igualmente la denominada pseudopornografía y se estableció la edad del sujeto pasivo en dieciocho años, muy por encima de la edad en la que conforme a nuestro propio Código Penal se entiende que la persona tiene libertad para autodeterminarse en la esfera sexual. Este enfoque orientado a la criminalización integral y omnicomprensiva aparece con nitidez en el Preámbulo de Propuestas de Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, elaborada por la Comisión de las Comunidades Europeas en fecha 22 de diciembre de 2000, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil «numerosos casos de explotación sexual de niños y pornografía infantil se denuncian cada año. Los Estados miembros de la Unión Europea y los países candidatos se ven gravemente afectados por estas plagas de la sociedad. Se necesita una variedad de medidas que oscilen desde la rigurosa protección legal de todos los individuos, hasta medidas preventivas, pasando por medidas para
Esta filosofía ha cristalizado en las propuestas contenidas en la Decisión Marco 2004/68/JAI, cuyo contenido ha sido extractado supra. Entrando directamente en la resolución de la Consulta y conforme a lo ya subrayado, tanto el tipo de distribución como el de posesión tienen el nexo común de sancionar conductas que se producen con posterioridad a la consumación del ataque a la libertad sexual, indemnidad sexual del menor, por lo que difícilmente puede mantenerse que sean esos los bienes jurídicos protegidos, al menos como delito de lesión. Así, puede apuntarse en ambas conductas una dimensión lesiva que les acercaría al encubrimiento como favorecimiento real, como tipos preordenados a la represión de acciones que si bien contribuyen al hecho con posterioridad a la consumación formal del delito, lo hacen con carácter previo a su agotamiento material. Al igual que la actividad del perista es un estímulo para que se cometan delitos contra la propiedad, el distribuidor y el adquirente de pornografía infantil perpetúan el ataque a la dignidad de los niños que han sido grabados previamente y además pueden contribuir al mantenimiento y expansión de futuras actividades criminales contra menores concretos, para generar nuevo material con el fin de satisfacer la demanda.
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Avanzando en esta línea, parece que para las conductas de tráfico sin la previa utilización de menores y para las conductas de simple posesión, la exégesis mas acertada es la que identifica como bien jurídico protegido la indemnidad sexual de los menores en general, como tipo de peligro. La punición de estas conductas se basaría, pues, en su peligrosidad en tanto favorecedoras de posibles futuras agresiones o abusos de menores a través del fomento de la pedofilia. En definitiva se trataría de reaccionar penalmente contra el potencial de estímulo de explotación sexual de los niños que éstas implican (vid. Propuesta de decisión marco del Consejo de la Unión Europea relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, 2001/0025). Dicho en otras palabras, el legislador quiere proteger la indemnidad sexual de los menores anticipando las barreras de protección penal. La indemnidad sexual de los concretos menores que aparecen en el material pornográfico no integraría, pues, el objeto de protección de la norma. Se partiría, pues, de que tanto el simple consumidor, como el consumidor-distribuidor o el mero distribuidor contribuyen con su conducta a promover y mantener la explotación sexual de menores. Tipificando estas conductas se acuñan tipos de peligro abstracto con los que en última instancia se trata de de combatir la demanda de pornografía infantil para atacar la oferta, y, en definitiva evitar ataques sobre concretos menores. Junto a la protección de la indemnidad sexual de los menores frente a conductas generadoras de riesgo, la propia Exposición de Motivos de la Ley de reforma de 1999 señala a la dignidad como bien jurídico protegido en estos nuevos tipos. Qué duda cabe que también subyace en estas conductas una lesión al bien jurídico intimidad y propia imagen de los menores afectados, pero esta lesión es relativa, no concurre siempre ni es la ratio de la tipificación. De manera aún más pronunciada que los supuestos del tipo
del artículo 189.1.a), la protección a la imagen del menor a través del delito de distribución de pornografía es indirecta y refleja. Debe desde luego descartarse la tesis de que es precisamente este bien jurídico el que justifica la existencia de los tipos relativos a la distribución y a la posesión. Debe repararse en que el tipo del artículo 189.1.b) sanciona las conductas aunque el material tuviera su origen en el extranjero o fuera desconocido. En estos casos es evidente que no se protege el bien jurídico intimidad, pues puede suceder que el material sea extranjero y en el país de procedencia la edad para prestar el consentimiento a actos intromisivos en la intimidad y la edad para consentir válidamente participar en actos pornográficos sea inferior a los 18 años. En los supuestos en los que no estuviera identificado el menor que aparece en el material pornográfico (la mayoría en la práctica), tal desconocimiento impide descartar la anterior circunstancia (menor extranjero que ha consentido válidamente), y otros obstáculos semejantes (por ejemplo que el menor desconocido pueda ser ya mayor de edad y no quiera denunciar los hechos, teniendo en cuenta la cláusula del artículo 201 CP). El Legislador ha tipificado expresamente los ataques a la intimidad y a la propia imagen en otro precepto del Código Penal, abarcando solo –como veremos infra– unas modalidades concretas de ataque a este bien jurídico. Esta falta de coincidencia entre el objeto de protección de uno y otro tipo implica que cuando el acto de distribución de pornografía infantil pueda subsumirse también en el tipo específico acuñado para proteger la intimidad y la propia imagen –art. 197 CP– no quedará uno desplazado por otro, aplicando las disposiciones del concurso de normas, sino –en tanto necesarios ambos para abarcar la total antijuridicidad de los hechos– habrán de aplicarse simultáneamente, como concurso ideal de delitos. En definitiva, los tipos de los artículos 189.1.b) y 189.2, a diferencia del tipo del artículo 189.1.a) no protegen bienes personalísimos sino la seguridad de la
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infancia en abstracto y su dignidad, adelantando las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos. Por tanto, en ambos casos, siendo el objeto material del delito el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo. Este debe ser el elemento central para resolver la cuestión debatida. Cuando el sujeto activo del delito actúa sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurídico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que la conducta es única y también lo es la valoración jurídica, con independencia de si las imágenes representan a un único menor o a varios. A contrario, cuando el sujeto activo del delito actúa elaborando el material, en relación directa con los menores afectados, comete tantos delitos como menores, en régimen de concurso real, y sin perjuicio de que puedan también cometerse simultáneamente otros delitos contra la libertad sexual de los menores, si para elaborar el material pornográfico se incurre o se hace incurrir al menor en otras conductas con relevancia penal. El tipo del artículo 189.1.b) no atiende a bienes jurídicos individuales, como se desprende de la descripción de la conducta, que recae no sobre un menor o varios menores, sino sobre el material pornográfico como un totum. Robustece esta conclusión la expresa declaración legal de la irrelevancia de que el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido, declaración que apunta a un tratamiento del material desconectado de los sujetos afectados. Aunque hasta fechas recientes repasando las resoluciones recaídas en la jurisprudencia menor no se podía encontrar ningún pronunciamiento que abordara en profundidad las cuestiones objeto de análisis, es lo cierto que en numerosos supuestos se castiga la posesión para
distribución o la distribución de material pornográfico consistente en fotos de plurales menores como un único delito: En este sentido puede reseñarse los casos analizados por las SSAP Alicante, sec. 2.ª 21/2006, de 17 de enero; Valencia, sec. 5.ª, 178/2005, de 17 de mayo; Tarragona, sec. 2.ª, 447/2005, de 10 de mayo; Cáceres, sec. 2.ª, 84/2004, de 17 de junio; Málaga, sec. 3.ª, 413/2004, de 5 de julio; Madrid, sec. 2.ª, 206/2004, de 6 de mayo; Guipúzcoa, sec. 2.ª, 2112/2004, de 20 de mayo; (Gijón) Oviedo, sec 8.ª de 23 de octubre de 2003; Córdoba, sec. 3.ª, 188/2003, de 7 octubre; Jaén, sec. 1.ª, 50/2002, de 26 de septiembre y Alicante, sec. 1.ª, 614/2001, de 15 de octubre. También en el caso analizado por la STS 1444/2004, de 10 de diciembre, aunque no se plantea la cuestión, se confirma una condena por un solo delito pese a que el material pornográfico que se distribuía consistía en 911 archivos de imágenes y varios archivos de video conteniendo gran cantidad de imágenes pornográficas de niños. Algunas resoluciones tienen el valor añadido de ser dictadas directamente por la Sala en única instancia, decantándose también por apreciar un único delito. En este sentido puede citarse las SSAP Sevilla, sec. 1.ª 604/2005, de 30 de noviembre; Alicante, sec. 1.ª, 614/2001, de 15 de octubre o Jaén, sec. 1.ª, 50/2002, de 26 de septiembre. Por contra, no se han encontrado sentencias que condenen al distribuidor por tantos delitos como menores aparezcan en el material incautado. Las sentencias citadas en apoyo de su postura por la Fiscalía favorable a la tesis del concurso real (SSTS 1632/2000, de 24 de octubre, 1342/2003, de 20 de octubre y SAP Valladolid, sec. 2.ª 886/2002, de 30 de noviembre) tampoco se pronuncian con la necesaria claridad sobre la cuestión debatida. La solución apuntada también resulta adecuada desde el punto de vista de la proporcionalidad de la respuesta penal. En efecto, no parece que pueda equipa-
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rarse la entidad de la antijuridicidad inherente al empleo de varios menores para elaborar material pornográfico con la difusión, sin haber participado ni material ni moralmente, del material producido. De admitirse la concurrencia de tantos delitos como menores afectados en las conductas del artículo 189.1.b), se produciría una injustificada equiparación total en el tratamiento punitivo de las acciones sancionadas en este precepto con las penadas en el artículo 189.1.a). Por lo demás, si se opta por castigar por tantos delitos como menores aparezcan en el material, por los mismos motivos tales conclusiones parece tendrían que trasladarse al tratamiento penal de la posesión de material pornográfico del artículo 189.2, en cuyo caso la desproporción aparecería si cabe con más nitidez. Por tanto, el concepto material pornográfico a efectos de los tipos del artículo 189.1.b) y 189.2 se integra tanto con imágenes referidas a un solo menor, como por imágenes referidas a una pluralidad de éstos. Por más execrables que tales conductas sean, el tamiz del principio de proporcionalidad y la exégesis conforme al bien jurídico protegido aportan pautas que abogan por evitar interpretaciones maximalistas. Debe por lo demás, conforme a lo ya apuntado, repararse en que desde un punto de vista criminológico, con el avance imparable de Internet (principal canal de difusión de los materiales de pornografía infantil) la figura del consumidor de pornografía infantil y la del distribuidor de este repulsivo material se funden y confunden con la universalización de la utilización de los programas de archivos compartidos, en los que todos los internautas conectados reciben y aportan material referido en muchas ocasiones a un gran número de menores, difícilmente singularizables en un escrito de calificación o en una sentencia.
Descartado el concurso de delitos incluso en su modalidad ideal, una vía adecuada para traducir penológicamente la mayor antijuridicidad de conductas en las que el material pornográfico incautado tenga especial entidad podría eventualmente encontrarse en la aplicación del subtipo agravado del artículo 189.3.c) (cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico). En última instancia, podrá traducirse la potencial mayor gravedad de la distribución o posesión de imágenes de plurales menores por medio de las reglas de dosimetría penal, utilizando las posibilidades que ofrece la regla 6.ª del artículo 66 del Código Penal, conforme a la que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Recientemente la STS 913/2006, de 20 de septiembre, aunque no aborda específicamente esta cuestión, al analizar el bien jurídico protegido por el tipo de distribución de pornografía infantil parece decantarse por considerarlo de carácter supraindividual, cuando considera que «nos encontramos ante lo que se podría denominar delito solitario, con incidencia sobre el bien jurídico cuando este ya ha sido lesionado, por aquellos que corrompen a los menores en el proceso de elaboración del material. Es decir, la acción solitaria, inducida las mas de la veces por impulso sexuales incontrolados, no se dirige contra terceros concretos individualizados e identificados. Nos encontramos, por tanto, ante un delito de mera actividad. El legislador mantiene que el consumo de productos colgados en la red, induce, aunque sea remotamente a la lesión del bien jurídico protegido…». También en esta dirección y con mayor grado de concreción, la SAP Pontevedra, sec. 2.ª, 30/2006, de 30 de octubre abor-
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dando específicamente por primera vez la cuestión planteada en la consulta declara que «no puede aceptarse la calificación alternativa del Ministerio Fiscal en cuanto considera una pluralidad de delitos, tantos como menores afectados por la misma razón de que en la descripción de las conductas típicas, el 189.1.b) protege el bien jurídico no en su consideración individual y subjetiva de cada niño como sucede con los delitos que pudieran concurrir de abusos y agresión sexual o cualesquier otro contra la integridad, cometidos sobre los menores utilizados para la formación del material».
VII. UTILIZACIÓN DE MENORES Y CONTINUIDAD DELICTIVA En el tipo de utilización de menores para elaboración de material pornográfico [art. 189.1.a)] no existen obstáculos para que cuando se repitan los hechos en el tiempo con el mismo sujeto pasivo, concurriendo los requisitos del artículo 74 del Código Penal, sean susceptibles de calificarse y valorarse a través del expediente del delito continuado. Debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la aplicación del delito continuado a delitos contra la libertad sexual ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes (vid. SSTS 1043/2005, de 20 de septiembre 28/2006, de 18 de enero, 275/2001, de 23 de febrero 190/1998, de 16 de febrero 784/1998, de 25 de mayo y 95/1999, de 26 de enero) Aplicando tal doctrina al tipo del artículo 189.1.a) se ha apreciado delito continuado en las SSAP Baleares, sec. 2.ª, 38/2005, de 11 de febrero, Valladolid, sec. 2.ª, 886/2002, de 30 de noviembre y Alicante, 501/2002, de 11 de noviembre.
VIII. RELACIONES ENTRE LOS DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD/PROPIA IMAGEN Y LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL El análisis de la cuestión planteada obliga también necesariamente a ampliar el radio de la Consulta, abarcando las relaciones entre los tipos de los artículos 189.1 y 189.2 y los tipos del artículo 197 del Código Penal. Recordemos que el apartado primero del artículo 197 castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa al que para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. El apartado tercero párrafo primero castiga (prisión de dos a cinco años) si se difunden, revelan o ceden a terceros las imágenes captadas. El apartado tercero párrafo segundo sanciona (prisión de uno a tres años y multa) al que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento difunda, revele o ceda a terceros las imágenes captadas. El apartado quinto dispone que cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior. Debe tenerse presente que en la redacción original del Código Penal, en la que no se contenían tipos específicamente referidos a la distribución de pornografía infantil, se defendió que la incriminación podía realizarse a través de los tipos protectores de la intimidad, aunque tal alternativa se rechazó al considerarse que la conditio sine qua non para aplicarlos era la de que hubiera una previa filmación o captación subrepticia de imágenes por-
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nográficas con menores. Por contra, se entendía que si la captación no era subrepticia, los hechos no podían calificarse conforme al artículo 197.1 del Código Penal y consiguientemente tampoco podían ser calificados para los distribuidores conforme al 197.3 y 197.5 del Código Penal. También se había venido considerando que los tipos del artículo 197 del Código Penal exigían un elemento subjetivo del injusto adicional al dolo, derivado del inciso «para descubrir (es decir, con la finalidad o con el ánimo de descubrir) los secretos o vulnerar la intimidad de otro». En este sentido, SSTS 1641/2000, de 23 de octubre y 694/2003, de 20 de junio. Esta conclusión estuvo en el origen de la modificación operada en el Código Penal en 1999 con el fin de introducir tipos específicamente dirigidos a castigar la distribución de pornografía infantil. De hecho, y como apunte para la interpretación conforme a los antecedentes históricos, durante la tramitación del Proyecto que culminó en la reforma de 1999 hubo consenso entre los grupos parlamentarios en punto a la necesidad de colmar la laguna suscitada con respecto al tráfico de pornografía infantil. Por tanto, en cuanto a la conducta de quien directamente elabora el material pornográfico incidiendo sobre menores concretos, habrá de entenderse aplicable el tipo del artículo 189.1.a), que como adelantamos, entrará en su caso en concurso con el tipo de abuso o agresión sexual en que pudiera haberse incurrido para ejecutar las escenas grabadas. En caso de operarse sobre varios menores habrán de apreciarse tantos delitos del artículo 189.1.a) cuantos menores hubieran resultado afectados. Como excepción, cuando la operación de captación de la imagen se hubiera llevado a cabo de manera subrepticia, de modo que el menor no hubiera sido consciente de la filmación o grabación, el bien jurídico lesionado no sería otro que la intimidad y propia imagen del sujeto
pasivo, no resultando lesionada la indemnidad sexual del mismo, por lo que habrían de calificarse los hechos conforme al artículo 197.1 del Código Penal. En efecto, la indemnidad sexual no quedaría perturbada en estos casos. Este bien jurídico protege el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en su dimensión de derecho a un adecuado proceso de aprendizaje en libertad del comportamiento sexual, en relación con personas que por razón de edad o de incapacidad no han culminado su proceso de maduración. Si para captar la imagen se opera subrepticiamente, ninguna interferencia en ese proceso de aprendizaje se genera. Sin embargo, una eventual distribución o exhibición del material pornográfico subrepticiamente obtenido daría lugar a la aplicación, además del delito del artículo 197.1, 3 y 5 del Código Penal, a la del previsto en el artículo 189.1.b) del Código Penal en régimen de concurso, pues a la lesión típica de la intimidad y propia imagen se acumularía la puesta en peligro de la indemnidad de los menores en general como bien jurídico protegido por el tipo de distribución de pornografía infantil. En relación a la conducta del que no habiendo participado en la fase de elaboración interviene a posteriori difundiendo el material pornográfico, habrán de distinguirse dos supuestos: Cuando las imágenes no hayan sido captadas subrepticiamente (o no conste tal extremo, lo que será el supuesto ordinario cuando los menores que aparecen en el material pornográfico no están identificados) los hechos habrán de calificarse conforme al artículo 189.1.b) del Código Penal. Por contra, cuando los menores que aparezcan en el material pornográfico difundido sean personas perfectamente identificadas y quede acreditado que su imagen fue captada subrepticiamente, devendrá aplicable, además del delito de distribución de pornografía infantil, el delito del artículo 197.3 párrafo segundo
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del Código Penal pues en estos casos la lesión típica al bien jurídico intimidad y propia imagen aparece diáfana. Para ello será necesario que el distribuidor aún no habiendo participado previamente en la filmación o elaboración de imágenes, hubiera tenido conocimiento de las circunstancias en que fueron llevadas a cabo. En estos supuestos, en tanto se lesiona la intimidad del menor y simultáneamente se ataca al bien jurídico protegido por el tipo del artículo 189.1.b), para abarcar la total antijuridicidad del hecho deberá acudirse a la calificación conforme a ambos tipos en régimen de concurso ideal. Además, en principio habrá de partirse de la concurrencia de tantos delitos del artículo 197.3 párrafo segundo cuantos menores resulten afectados.
IX. CONCURSO CON AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES Como ya se ha adelantado, en relación con el tipo previsto en el artículo 189.1.a), que protege bienes jurídicos individuales e individualizables, cada menor utilizado generará un delito, en régimen de concurso real. Además, si aparte de la utilización para elaborar material pornográfico los actos en sí son constitutivos de abuso sexual o agresión sexual, estos tipos también deberán ser aplicados en régimen de concurso. La aplicación de las disposiciones del concurso de delitos y no de leyes se justifica por la necesidad de aplicar simultáneamente los dos tipos para abarcar la total antijuridicidad de las acciones cometidas. En efecto, el tipo de utilización para elaborar el material puede perpetrarse sin cometer simultáneamente ningún otro delito contra la libertad e indemnidad sexuales (por ejemplo, cuando se graban actos de contenido sexual de un menor de más de trece años sin emplear violencia o intimidación y sin emplear ningún otro medio típico). Los bienes jurídicos protegidos por unas y otras figuras delictivas tampoco son completamente coincidentes, pese a tener
una zona de intersección. Pero incluso aunque se afirmara la unidad del bien jurídico, debe tenerse presente que la constatación de tal unidad no es suficiente para aplicar las disposiciones sobre el concurso de normas, pues la pluralidad delictiva puede fundarse en la existencia de distintas formas de atentar contra un mismo bien jurídico y en los supuestos analizados la utilización del menor con finalidad pornográfica supone un ataque sobreañadido al generado por el abuso o la agresión sexual grabada, fotografiada o filmada. Por tanto, en la elaboración del material pornográfico, cuando la escena filmada o fotografiada consista en relaciones sexuales del menor con terceros, cuando la víctima sea menor de trece años o se haya empleado violencia, intimidación o los medios típicos del abuso, además del tipo del 189.1.a) devendrá aplicable el de agresión o abuso tanto para la persona que protagoniza la escena con el menor como para terceros que intervengan en la elaboración del material y que puedan considerarse inductores, cooperadores necesarios o cómplices. Por lo demás, ya la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril subrayaba expresamente la necesidad de apreciar concurso real entre los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores y las agresiones o abusos sexuales cometidos concretamente sobre la persona que se encuentra en tan lamentable situación, declaración que en relación con los delitos relativos a la prostitución tuvo una concreta plasmación en el articulado del Código (art. 188.4 CP).
X. CONCLUSIONES 1.ª En el tipo de utilización de menores para elaboración de material pornográfico [art. 189.1.a)], en tanto la conducta incide sobre menores directamente, y en cuanto ello supone un ataque a bienes personalísimos, en especial a la indemnidad sexual de los mismos, los
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Sres. Fiscales apreciarán tantos delitos cuantos menores fueren afectados, en régimen de concurso real. 2.ª En el tipo de utilización de menores para elaboración de material pornográfico [art. 189.1.a)] concurriendo los requisitos del artículo 74 del Código Penal, cuando se repitan los hechos en el tiempo con el mismo sujeto pasivo, no existen obstáculos para que los hechos puedan calificarse y valorarse a través del expediente del delito continuado. 3.ª Los tipos de los artículos 189.1.b) y 189.2, a diferencia del tipo del artículo 189.1.a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantando las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos. Siendo el objeto material del delito el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito actúa sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurídico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que los Sres. Fiscales partirán de que la conducta y la valoración jurídica son únicas, con independencia de si es un único menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciará un único delito. 4.ª Descartado en estos supuestos el concurso de delitos, una vía para traducir penológicamente la mayor antijuridicidad de conductas en las que el material pornográfico incautado tenga especial entidad podría encontrarse, en su caso, en la aplicación del subtipo agravado del artículo 189.3.c) (cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico). 5.ª Podrán los Sres. Fiscales, en su caso, traducir penalmente la potencial mayor gravedad de la distribución o posesión de imágenes de múltiples menores a través de las reglas de dosimetría penal, mediante las posibilidades que ofrece la regla 6.ª del artículo 66 del Código Penal,
conforme a la que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. 6.ª Cuando exista prueba de que el imputado hace acopio de material pornográfico y comparte el mismo con otras personas, los Sres. Fiscales deberán calificar tal conducta conforme al tipo del artículo 189.1.b), pues la misma rebasa la limitada antijuridicidad de la mera posesión. 7.ª Cuando la operación de captación de la imagen se hubiera llevado a cabo de manera subrepticia, de modo que el menor no hubiera sido consciente de la filmación o grabación, al no resultar lesionada la indemnidad sexual habrán de calificarse los hechos conforme al artículo 197.1 del Código Penal, al resultar típicamente lesionada la intimidad y la propia imagen y no conforme al artículo 189.1.a). 8.ª Sin embargo, una eventual distribución o exhibición del material pornográfico subrepticiamente obtenido daría lugar a la aplicación, además del delito del artículo 197.1, 3 y 5 del Código Penal, a la del previsto en el artículo 189.1.b) del Código Penal en régimen de concurso ideal, pues a la lesión típica de la intimidad y propia imagen se acumularía la puesta en peligro de la indemnidad de los menores en general como bien jurídico protegido por el tipo de distribución de pornografía infantil. 9.ª En relación a la conducta del que no habiendo participado en la fase de elaboración interviene a posteriori difundiendo el material pornográfico, cuando los menores que aparezcan en dicho material sean personas perfectamente identificadas y quede acreditado que su imagen fue captada subrepticiamente, devendrá aplicable, además del delito de distribución de pornografía infantil, el del artículo 197.3 del Código Penal párrafo segundo (difusión de imágenes atentatorias contra la intimidad). Para ello será
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necesario que el distribuidor aún no habiendo participado previamente en la filmación o elaboración de imágenes, hubiera tenido conocimiento de las circunstancias en que fueron llevadas a cabo. En estos supuestos, en tanto se lesiona la intimidad del menor y simultáneamente se ataca al bien jurídico protegido por el tipo del artículo 189.1.b), para abarcar la total antijuridicidad del hecho deberá acudirse a la calificación
conforme a ambos tipos en régimen de concurso ideal. 10.ª En relación con el tipo previsto en el artículo 189.1.a), si además de la utilización del menor para elaborar material pornográfico, los actos grabados, filmados o fotografiados son en sí constitutivos de abuso sexual o agresión sexual, también deberán ser aplicados estos tipos en régimen de concurso real.
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Consulta número 4/2006, de 30 de noviembre, sobre calificación jurídico-penal de la interceptación en recintos aduaneros de puertos marítimos españoles de vehículos sustraídos en territorio de la Comunidad Europea con destino a paises no comunitarios
I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA CONSULTA La Consulta elevada al Fiscal General del Estado por una Fiscalía de Audiencia Provincial está motivada por la necesidad de resolver la cuestión relativa a la calificación jurídico-penal que resulta procedente respecto de una modalidad delictiva que de una manera expansiva se está produciendo en el ámbito de la Fiscalía consultante, pero que igualmente se produce en el de otras Fiscalías de Audiencias Provinciales en las que existe puerto marítimo que permite la salida de personas y mercancías hacia países de fuera del territorio de la Comunidad Europea. En concreto, la conducta delictiva respecto de la que se plantea el problema de su tipificación penal, es la relativa a la interceptación en la aduana del puerto español de personas conduciendo vehículos que han sido sustraídos en algún otro país de la Unión Europea y que tratan de sacar hacia terceros países (principalmente Marruecos y Argelia), embarcándoles en alguno de los buques comerciales que operan en el puerto con destino a los mismos, presentando normalmente esos vehículos sus documentos identificativos, tales como placas de matrícula, número de bastidor o permiso de circulación, alterados o sustituidos. El motivo principal que ha determinado la presentación de la Consulta es la
disparidad de criterio entre la Fiscalía y la Audiencia Provincial respectiva sobre la calificación jurídica de la referida conducta como delito de receptación competencia de los tribunales españoles. La Audiencia Provincial se apartó del criterio anteriormente sostenido, el cual era coincidente con el del Ministerio Fiscal, a partir de una sentencia de 7 de octubre de 1998. Dicha Audiencia Provincial mantiene actualmente y de manera unánime por todas sus secciones que la conducta del extranjero que transporta el vehículo sustraído en otro país de la UE y trata de embarcarlo en un puerto español en un buque comercial con destino a un país extracomunitario, no puede ser enjuiciada de conformidad con lo previsto en el artículo 23. 3 de la Ley OrgánicaPJ por los tribunales españoles como delito de receptación del artículo 298 del Código Penal, dado que el delito se habría consumado en el país comunitario de procedencia del vehículo, donde el responsable de la supuesta receptación habría adquirido o recibido el bien de los autores de la sustracción para su trasporte a países de fuera de la UE donde poder traficar con ellos con mayor beneficio económico Por la Fiscalía se expone además que el criterio sostenido por su respectiva Audiencia Provincial difiere del criterio mantenido por otra Audiencia de la misma Comunidad Autónoma, respecto del mismo supuesto de hecho, la cual admite que la conducta de quien transporta los
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vehículos sustraídos en otro país comunitario y trata de embarcarlos en puerto marítimo español con destino a terceros países, es un delito de receptación cometido en territorio español, y por tanto, competencia de los tribunales españoles. En este sentido se expone la preocupación por la vulneración del principio de igualdad y seguridad jurídica en la aplicación de la norma penal, al estar dándose respecto de iguales conductas diferente tratamiento o respuesta en función del órgano judicial de enjuiciamiento. En relación con este diferente tratamiento en la calificación jurídico penal de las conductas referidas, la Consulta aborda igualmente la cuestión relativa a la tipificación de las mismas además de cómo delito de receptación como delito de contrabando y uso de documento falso. Es respecto de la calificación jurídica de contrabando donde igualmente se producen las discrepancias, en este caso no entre la Fiscalía consultante y su respectiva Audiencia Provincial, que coinciden en considerar procedente la apreciación del delito de contrabando, sino entre la Fiscalía consultante y la otra Fiscalía de la misma Comunidad Autónoma, pues mientras que en la primera se formula acusación por contrabando, en la segunda no se califican las citadas conductas conforme a este tipo delictivo. La Fiscalía consultante propone como tipificación penal de las conductas de transporte de los vehículos sustraídos y su salida del territorio aduanero comunitario a través de puerto marítimo español con destino a terceros países la siguiente: 1.º Formular acusación por delito de receptación del artículo 301.1 del Código Penal y alternativamente conforme al artículo 298.1, calificación jurídico penal que determinaría la competencia para el enjuiciamiento y fallo por la Audiencia Provincial dada la pena señalada por el artículo 301.1, lo que permitiría interponer recurso de casación y obtener la fija-
ción de doctrina Supremo.
por
el Tribunal
2.º Formular acusación por delito de contrabando conforme al artículo 2.3 letra a) de la Ley Orgánica 12/1995 de Contrabando, basada en la consideración de los hechos como exportación de un vehículo cuya tenencia constituye delito (precisamente el de receptación). 3.º Formular acusación por delito de uso de documento falso conforme al artículo 393 del Código Penal.
II. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA CONOCER DE UN DELITO DE RECEPTACIÓN DEL ARTÍCULO 298 La principal cuestión planteada en la Consulta es la disparidad de criterio entre la Fiscalía consultante y su respectiva Audiencia Provincial sobre la apreciación de la existencia de un delito de receptación competencia de los tribunales españoles, en los supuestos de quien trasporta vehículos sustraídos en otro país comunitario, tratando de embarcarlos en puerto marítimo español en un buque comercial para llevarlos a un tercer país en el continente africano. La Audiencia Provincial que inicialmente coincidió con la Fiscalía en considerar que existía un delito de receptación en los referidos supuestos, modificó su criterio sobre la base de entender que la posible receptación se debe entender consumada en el país comunitario de procedencia del vehículo, que es donde la persona a la que se imputa la receptación habría recibido el vehículo de los responsables del delito precedente de sustracción. Sobre la base de este criterio del lugar donde la receptación ha sido cometida, la Audiencia considera que no son competentes para su enjuiciamiento los Tribunales españoles de conformidad con el artículo 23.3 LOPJ.
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La determinación de la consumación del delito de receptación como delito de resultado en base al lugar donde el receptador obtiene la disponibilidad de los efectos procedentes del delito antecedente, se corresponde también con el criterio jurisprudencial, mantenido, entre otras, en SSTS de 13 de marzo de 190, 22 de junio de1990, 16 de octubre de 1991, 27 de enero de 1992, 12 de mayo de 1997 y 20 de febrero de 1998. Sin embargo, estas sentencias estaban teniendo en cuenta el tipo delictivo de receptación anterior al Código Penal de 1995, que sancionaba tan solo el aprovechamiento lucrativo de los efectos del delito por el propio autor de la receptación. Así el artículo 546 bis.a) establecía: «el que con conocimiento de la comisión de un delito contra los bienes se aprovechare para sí de los efectos del mismo será castigado con prisión menor y multa de 100.000 a 2.000.000 de pesetas». La diferente configuración del delito de receptación en el Código Penal de 1995, como delito autónomo del delito origen de los efectos y la ampliación del tipo objetivo, obliga a reconsiderar el criterio de la consumación basado en el lugar donde el receptador obtiene la disponibilidad de los efectos, ya que el tipo sanciona ahora además del aprovechamiento lucrativo propio de los efectos del delito, el realizado en beneficio de los responsables del delito previo. El actual artículo 298 dispone: «el que con ánimo de lucro y con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años». El tipo objetivo de receptación se estructura de manera alternativa con las siguientes modalidades comisivas: Ayudar a los responsables del delito antecedente contra el patrimonio o el orden socioeconómico a aprovecharse ellos mismos de los efectos del delito; aprove-
chamiento propio por el autor de la receptación que recibe o adquiere tales efectos, y ocultación de los efectos del delito precedente. En el supuesto de que la modalidad comisiva de receptación consista en ayudar a los responsables del previo delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico a aprovecharse de los efectos del mismo, la comisión del delito debe entenderse producida en el lugar en que el receptador realiza esa conducta de auxilio. En el caso planteado por la Consulta, el responsable del posible delito de receptación ayuda a los responsables del delito previo de sustracción del vehículo a trasladarlo a un país no comunitario (normalmente Marruecos o Argel), para poder traficar con él de manera más ventajosa o beneficiosa económicamente. Por tanto, y con independencia de que pueda considerarse o no acreditado dónde recibió la persona enjuiciada el vehículo que fue robado en otro país, deberá entenderse que la conducta de auxilio a los responsables del delito antecedente se realiza en España, donde el sujeto es sorprendido transportando el vehículo y tratando de embarcarlo en puerto marítimo español en alguna de las líneas comerciales de buques que realizan trayectos hacia terceros países no comunitarios. Es por ello, que los tribunales españoles tienen competencia para su enjuiciamiento (art. 23.1 LOPJ). A los efectos de determinación de la competencia en base al principio de territorialidad, debe tenerse en cuenta que el criterio de la ubicuidad, ampliamente admitido en el Derecho Comparado, posibilita considerar cometido el delito, tanto en cualquier lugar en que se realiza la acción típica, como en el lugar en que se produce el resultado. Este criterio sobre la comisión de la receptación en España es el que sostiene de manera uniforme la Audiencia Provincial de Cádiz, y es discrepante con el de la Audiencia Provincial de Almería. Así la sentencia de la secc. 7.ª de la AP
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de Cádiz 30/2000 de 14 de febrero resuelve a propósito de la falta de competencia de los tribunales españoles alegada por la defensa «Este peculiar modus operandi desgraciadamente frecuente en esta zona comenzó a darse hace unos años y consiste en que por parte de unas organizaciones radicadas en el extranjero se sustraen en países europeos automóviles la mayor parte de las ocasiones de lujo, sirviéndose de elementos integrados en la organización se portan hasta Marruecos pasando por España con el fin de que una vez en aquel país se trafique con el vehículo en cuestión (…) en casos como el presente donde el acusado recibe en Italia un turismo conociendo su sustracción y que debe conducirlo hasta Marruecos, pasando por nuestro país a cambio de un precio, se produce el delito desde el instante en que lo conduce hasta que realiza la entrega y al hacerlo por territorio español en esas circunstancias el tipo es perfectamente encajable en el artículo 298 del Código.Penal y en consecuencia dicho ilícito penal es competencia de los tribunales españoles». Este criterio, además de reproducirse en otras sentencias de esta Audiencia y haberse acogido en un Acuerdo de Pleno de la misma, es seguido también por otras Audiencias como la de la Audiencia Provincial de Albacete en sentencia 1100/2004, de 3 de diciembre.
III. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE BLANQUEO DE BIENES La Fiscalía consultante propone calificar de manera alternativa la conducta de quienes son sorprendidos trasladando los vehículos sustraídos en otro país comunitario a terceros países como un supuesto de blanqueo tipificado en el artículo 301.1 del Código Penal, que tras la reforma operada por la Ley Orgánica15/2003, no exige que el delito base o antecedente del blanqueo sea un delito grave. Este tipo sanciona ahora a «El que adquiera,
convierta o trasmita bienes sabiendo que estos tienen su origen en un delito o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos...». La supresión del requisito de la gravedad del delito previo posibilita el que puedan, en principio, delitos no graves como el robo con fuerza o el hurto, constituir el presupuesto de un delito de blanqueo del artículo 301, el cual se configura en el Código como modalidad de receptación puesto que esta incluido en el capítulo XIV del título XIII, del Código Penal de 1995 bajo la rúbrica «de la receptación y otras conductas afines». No obstante, en el Anteproyecto de reforma del Código Penal, se contempla la modificación de la rúbrica por la de «de la receptación y el blanqueo de capitales». La calificación de los supuestos de hecho que motivan la Consulta, como modalidad de receptación comprendida en el artículo 301.1, no sólo permite establecer una unificación de doctrina mediante la interposición en su caso, de recurso de casación, sino que resolvería además sin ningún problema interpretativo referido al lugar de consumación del delito, la cuestión acerca de la competencia de la jurisdicción penal española, ya que el apartado 4 del mismo establece el principio de universalidad en la persecución de las conductas constitutivas de blanqueo pues dispone: «El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubieren sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero». Ante la cuestión planteada, debe valorarse si resulta procedente que las conductas ilícitas cuya calificación es objeto de disparidad, sean integradas de manera exclusiva o alternativamente en el tipo del artículo 301.1. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de relieve las dificultades dogmáticas para diferenciar las conduc-
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tas constitutivas de la receptación del artículo 298, del blanqueo del artículo 301 y del encubrimiento del artículo 451, dada la similitud con que se configura el tipo objetivo de estas modalidades delictivas. La dificultades para incardinar ciertos supuestos materiales, en alguno de esos tipos delictivos se han visto agravadas tras la reforma operada por la Ley Orgánica15/2003, puesto que al suprimir el requisito en el tipo de blanqueo del artículo 301, de que los bienes objeto del mismo tengan su origen en un delito grave, se ha hecho desaparecer uno de los elementos especializantes del blanqueo. En los supuestos de concurrencia de las conductas típicas descritas en las tres citadas figuras delictivas, tales como la relativa a adquisición de bienes, ocultación de efectos o bienes o ayuda a los responsables de la infracción inicial, puede plantearse la duda acerca de la existencia de un concurso aparente de leyes a resolver conforme al artículo 8.4 del Código Penal, aplicando el principio de alternatividad, este criterio supondría siempre la aplicación preferente el tipo del artículo 301 sancionado con pena superior que la prevista en los tipos de receptación del artículo 298 o de encubrimiento del artículo 451 que quedarían vacíos de contenido. Frente al anterior criterio debe señalarse que el Tribunal Supremo ha venido a considerar, a partir del Código de 1995, que los problemas de concurso de leyes que se suscitan en la aplicación de los tipos delictivos de receptación, blanqueo y encubrimiento deben resolverse de conformidad con el principio de especialidad. La STS de la Sala 2.ª, 155/2002, de 29 de febrero, consideró que entre el delito de blanqueo del artículo 351 y el de encubrimiento del artículo 451 existe: «(...) un concurso de leyes a resolver conforme a la regla de especialidad del artículo 8.1, ya que el encubrimiento constituye un género de delito respecto del cual estas concretas conductas del artículo 301 son una de sus especies. Hay una relación de norma genérica a norma
específica que obliga a la aplicación de esta última». La STS 1501/2003, de 19 de diciembre, considera que: El delito de blanqueo de capitales del artículo 301 constituye un delito especial respecto de la receptación, de ahí que el título del Código Penal se denomine «de la receptación y otras conductas afine». La especialidad de la modalidad delictiva del blanqueo frente a las conductas de receptación del artículo 298 o de encubrimiento del artículo 451, que presentan similar construcción del tipo objetivo, debe buscarse básicamente en el diferente bien jurídico protegido por el blanqueo. En concreto y por lo que se refiere a la receptación, mientras que en el delito de receptación el bien jurídico protegido es el patrimonio, que se ve lesionado con la comisión del delito previo, y cuya lesión se mantiene o permanece con la realización de las conductas receptadoras, que básicamente suponen el aprovechamiento que una persona realiza de los efectos de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico ejecutado por otro en su favor o en el de los responsables del delito previo, en el delito de blanqueo, cuyo fundamento está en conseguir que los bienes procedentes del delito previo adopten una apariencia de licitud o logren tener esta cualidad a fin de incorporarlos al tráfico económico lícito, el bien jurídico directamente protegido no es el patrimonio individual o subjetivo, sino la correcta circulación de bienes en el mercado, como un presupuesto indispensable para su buen funcionamiento y el de la economía en general, el cual se ve afectado si los bienes que circulan en él no son de origen lícito. A partir de esa diversidad de bienes jurídicos es posible apreciar otros criterios delimitadores entre la receptación y el blanqueo. En la receptación el aprovechamiento de los efectos es el principio rector de la conducta realizada; en el blanqueo el aprovechamiento tiene un
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papel accesorio, el sujeto que blanquea los bienes pretende disimular su procedencia delictiva, para de esa forma canalizarlos e incorporarlos al tráfico económico. Su conducta no está basada en el aprovechamiento de los bienes que en la mayoría de los casos ya se habrá producido previamente, lo que si habrá en el autor del blanqueo es un ánimo de lucro implícito, que en el caso del receptador es explícito. En la evolución histórica de la tipificación del blanqueo en nuestro derecho nos encontramos con que dicha incriminación trata de dar respuesta a una nueva realidad criminal, vinculada primordialmente al crimen organizado, al mismo tiempo que dar cumplimiento a las obligaciones internacionales que España asume en virtud de Convenios de los que es parte o de la normativa europea. De este modo, inicialmente y tras la Ley Orgánica 1/1988,de 24 de marzo, el tipo de blanqueo se incorporó al artículo 546 bis.f), sancionando específicamente la adquisición o aprovechamiento propio o en benéfico de tercero de los efectos o ganancias procedentes de delito de tráfico de drogas. Posteriormente, tras la Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988, de lucha contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos penales preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente de narcotráfico, se incorporaron en virtud de la Ley Orgánica 8/92, de 23 de diciembre, los artículos 344 bis.h) y 344 bis.i), que vinieron a castigar las conductas no sólo de adquisición y posesión de los bienes procedentes de los delitos de tráfico de drogas sino también su conversión, transferencia o cualquier acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a los responsables del delito previo a eludir las consecuencias jurídicas . Tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990 relativa al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito y la Directiva 91/308, de 10 de
junio, del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales se amplia la tipología de los delitos de los que pueden proceder los bienes objeto de blanqueo, y ello da lugar a la tipificación de blanqueo que se recoge en los artículos 301 a 304 del Código Penal de 1995, que incorpora como delitos previos a todos los delitos graves y que la Ley Orgánica 15/2003 ha ampliado finalmente a todos los tipos delictivos. La STS, de la Sala 2.ª, 506/2006 de 10 de mayo, establece: «Este conjunto de Convenciones Internacionales y normas de derecho interno tiene por finalidad impedir la conversión o trasformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera pero no se pretende con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen, (aquel que genera los bienes que luego se tratan de trasformar en el mercado lícito), que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario, (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales, y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico». Además de ese criterio esencial del diferente bien jurídico protegido para delimitar las conductas que deben ser integradas en el tipo de blanqueo de las que deben ser integradas en el de receptación, también puede acudirse a alguna diferencia relativa a sus elementos estructurales. Así en la receptación el objeto material son los efectos del delito precedente, tales efectos deben ser considera-
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dos como el objeto material del delito previo contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir los directamente procedentes de este delito (lo que excluye la tipicidad de la receptación sustitutiva que recae sobre el dinero o ganancias obtenidas a cambio de aquellos), en el delito de blanqueo el objeto material son los bienes procedentes del delito previo por lo que se incluye también aquellos por los que fueron sustituidos los directamente procedentes del delito. Otro criterio delimitador puede ser el del sujeto activo, pues mientras en la receptación se excluye expresamente, en el delito de blanqueo se admite pueda ser también el responsable del delito precedente (SSTS 1293/2001, de 28 de julio y 449/2006, de 17 de abril). Partiendo de ese criterio delimitador de los delitos de receptación y blanqueo basado en el diferente bien jurídico protegido por ambos tipos delictivos, debe valorarse si la conducta de transporte de vehículos sustraídos en otro país de la Unión Europea, hacia países no comunitarios donde los responsables del delito previo los podrán poner a la venta obteniendo mayores beneficios económicos puede ser considerada como un supuesto típico de receptación o de blanqueo. En principio, y teniendo en cuenta que los concretos hechos a los que se refiere la Consulta se centran en la actividad individual de quien por encargo y mediante precio, realiza el transporte de un coche robado tratándolo de embarcar en las líneas comerciales que operan en un puerto marítimo español con destino a algún país del continente africano donde se pondrá a la venta, estamos en presencia de un acto de ayuda a los responsables de un delito previo contra el patrimonio, para que puedan beneficiarse de los efectos directos de dicho delito obteniendo un lucro mediante su venta o transmisión en terceros países. La ayuda o auxilio que realiza el transportista de los vehículos previamente sustraídos, debe ser tipificada en tales casos como receptación, al no aparecer
constatados otros elementos o indicios que permitan sustentar que la persona que realiza el transporte actúa en el marco de una actividad criminal organizada en la que el traslado del vehículo fuera del territorio comunitario es un eslabón de una actividad más compleja y amplia encaminada a traficar fuera de la UE con los vehículos previamente sustraídos, generando un mercado paralelo a aquel en el que sólo se integran los objetos de legítima procedencia. Son estos indicios los que, superando el nivel de mera sospecha, permitirían integrar la conducta con la connotación que constituye el fundamento del delito de blanqueo, relativa a la canalización o incorporación de los bienes de origen delictivo al tráfico económico lícito dotándoles de la apariencia de licitud. Por lo que se refiere al dato de que esos vehículos normalmente presentan sus datos identificativos alterados o sustituidos como placas de matrícula, número de batidor o permiso de circulación, no puede ser considerado como un acto de ocultación del origen del vehículo en el sentido en que se encuentra definido en el tipo de blanqueo del artículo 301. La referida ocultación de los datos identificativos del coche resulta imprescindible para poder trasladar el mismo sin que sea descubierta su procedencia, pero ello no supone que se esté trasformando su carácter ilícito en lícito, puesto que se trata de los mismos efectos que son el objeto material de la sustracción, efectos cuyo traslado o posesión será siempre ilícita, en cuanto se trata de los mismos efectos sustraídos al propietario, aunque esta posesión ilegítima trate obviamente de ser ocultada o evitar ser descubierta por los responsables del delito que tratan de lucrarse con dichos efectos mediante su venta. Por otra parte, no parece que en los casos respecto de los que se está planteando la Consulta, el sujeto que transporta los coches sustraídos, haya participado de modo directo en la alteración o sustitución de los datos del vehículo, de ahí que no se le impute un delito de falsedad sino de uso de docu-
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mentos falsos en la realización de las operaciones de transporte. Sin embargo, el estrecho margen de delimitación entre las conductas de receptación y blanqueo, requiere llamar la atención sobre la necesidad de agotar todas las posibilidades de investigación que permitan constatar si en cada caso se dan los elementos indiciarios suficientes para considerar que la conducta del transporte del vehículo sustraído en un país comunitario para trasladarlo fuera del territorio comunitario, se produce dentro del entramado de actuación de una organización criminal y como requisito para alcanzar el objetivo fundamental de traficar económicamente con esos vehículos en un mercado extracomunitario. En tales casos, los hechos rebasarán la modalidad de receptación, debiendo quedar integrados en la específica del blanqueo. Sólo realizando investigaciones más amplias y que vayan más allá de los datos obtenidos con la interceptación del transportista del vehículo, podrá descubrirse la verdadera naturaleza de los hechos y con ello una más efectiva lucha contra la delincuencia organizada que normalmente es la que opera tras este tipo de conductas. A la hora de valorar si se puede estar en presencia de actividades que deben integrarse en la modalidad de blanqueo, podrán tenerse en cuenta ciertos indicios concurrentes en el caso concreto que permitan deducir que la acción de transportar y sacar el vehículo por el puerto marítimo español con destino a un país extracomunitario, constituye parte de la actividad de una organización criminal que roba vehículos en países comunitarios para incorporarlos y canalizarlos al mercado de terceros países. A modo de ejemplo, cabe señalar como indicios de este tipo: Los antecedentes delictivos de la persona que realiza el transporte, en particular por hechos relacionados con el tráfico ilícito o de vehículos; investigación de las agendas manuales o telefónicas del transportista que permitan determinar su vinculación con personas
dedicadas a este tipo de actividad delictiva; el modus operandi similar con el de otras operaciones detectadas en el mismo punto de salida, atendiendo particularmente al tipo de vehículos que en determinadas épocas son detectados (alta gamas y concretas marcas y modelos) y a la especial preparación de la operación de transporte para garantizar su éxito (utilización de vehículos lanzadera que adviertan de cualquier riesgo; gran despliegue de documentación falsificada, tanto en relación con los datos del vehículo, como del conductor, pudiendo incluso aparecer generada en varios países miembros de la UE) Por lo anterior, se estima que si bien en relación con la concreta conducta del transporte de vehículo sustraído a través de puerto marítimo español que es objeto de la Consulta, la calificación procedente es la de receptación del artículo 298.1 CP, no debe descartarse que en base a los indicios concurrentes y a los elementos constatados en el desarrollo de una investigación más amplia, pueda acreditarse la específica connotación de que la conducta en cuestión lesiona primordialmente el correcto funcionamiento del trafico económico al que trata de incorporase los bienes de procedencia delictiva. En tales supuestos, la calificación procedente será la de blanqueo del artículo 301.1, la cual se formulará de manera alternativa con la de receptación, en los casos en que los indicios concurrentes no permitan delimitar claramente entre ambas modalidades delictivas al tiempo de presentar la acusación.
IV. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE DELITO DE CONTRABANDO La segunda cuestión que se planteaba en la Consulta es la relativa a la calificación de delito de contrabando respecto de los supuestos de transporte de vehículos sustraídos que son embarcados en puerto marítimo español hacia terceros países no comunitarios.
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La Fiscalía consultante plantea el tema de la calificación jurídica de contrabando, dado que si bien la Audiencia respectiva viene condenando de conformidad con el criterio sostenido por la Fiscalía que acusa por un delito de contrabando sancionado por el artículo 2.1 letras a) o g), de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, se cuestiona la posible inexistencia de este delito, dado que la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Cádiz, no formula en tales casos acusación por delito de contrabando, además de que en el seno de la propia Fiscalía consultante se ha planteado que la calificación correcta de contrabando lo es al amparo del artículo 2.3 letra a) de la Ley de Contrabando y no en base al artículo 2.1.a) o g). El problema que suscita la tipificación de las referidas conductas de sacar del territorio de la UE los vehículos sustraídos en otro país comunitario a través de puerto marítimo español con destino a terceros países, como contrabando del artículo 2.1.a), g), radica en que conforme a este precepto es requisito necesario el que los efectos no hayan sido presentados para su despacho o se haya obtenido éste despacho mediante la alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito. Así el artículo 2.1 de la Ley Orgánica12/1995 establece «Cometen delito de contrabando siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 3.000.000 de pesetas. los que: a) Importen o exporten mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la administración aduanera. g) Obtengan, mediante la alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito el despacho aduanero de géneros estancados o prohibidos o mercancías de lícito comercio o la autorización para los actos a que se refieren los apartados anteriores.»
Se pone de manifiesto por la Fiscalía consultante que en los referidos supuestos no tienen lugar una actividad administrativa de despacho por lo que no se cumple el requisito que contempla el artículo 2.1 letras a) y g). La razón de que el despacho aduanero no sea exigible es que conforme a lo preceptuado en el Código Aduanero Comunitario aprobado por Reglamento del Consejo 2913/92, de 12 de octubre de 1992 (art. 38.4) y el posterior Reglamento de la Comisión 2454/93, de 2 de julio, dictado en aplicación del primero, (art. 231), sólo será exigible el despacho aduanero cuando se exporta el vehículo con la finalidad de no volver a importarlo. Esta normativa da lugar a que el proceder habitual en el paso aduanero del correspondiente puerto marítimo es que la presentación del vehículo con intención de salir o entrar en el territorio español equivale a la Declaración de Aduanas que prevé el artículo 233 del Reglamento núm. 2454/ 1993 de la Comisión, que no supone actividad administrativa de autorización. Por tanto, no siendo preceptivo el despacho, ni verificándose éste en la práctica falta el requisito del artículo 2.1.a) y g) de la Ley de Contrabando. Como consecuencia de lo anterior los supuestos en que se ha detectado el transporte de vehículos sustraídos y se han puesto los hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia, se han producido con ocasión del control de seguridad de personas y mercancías por la Guardia Civil, que comprueba que se trata de un coche sustraído, pero sin que exista ningún despacho aduanero, ya que lo único exigible para poder embarcar con el vehículo hacia países extracomunitarios es el pasaje del vehículo y que se utilicen los cauces de embarque establecidos al efecto. La Fiscalía que eleva la Consulta destaca que a los efectos de considerar aplicable el artículo 2.1 de la ley de Contrabando, debe tenerse en cuenta que en estos casos de transporte de coches sustraídos con destino a terceros países,
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resulta evidente que la finalidad del transporte es la exportación definitiva, pues se trata de conseguir su comercialización en esos países sin que exista intención de volverlos a introducir en territorio comunitario. De conformidad con esta valoración sería preceptivo, según la normativa aduanera anteriormente mencionada, el despacho aduanero de los vehículos y su omisión o la alegación de causa falsa para obtenerlo permitiría apreciar la aplicación del artículo 2.1.a) o 2.1.g). No obstante lo anterior, se pone de manifiesto que el delito de contrabando del artículo 2.1 se habría cometido en el país de procedencia del vehículo, pues es en él donde se deberían cumplimentar los correspondientes tramites aduaneros, concretamente el DUE de exportación, (art. 161 del Reglamento 2913/92, de 12 de octubre, y arts. 205, y 792 del Reglamento 2454/93, de 2 de julio), limitándose la aduana de salida del territorio comunitario a sellar su exportación, a fin de que el interesado pueda acreditar en el país de origen del vehículo que ha salido del territorio comunitario y darle de baja a efectos administrativos y fiscales (art. 793 del Reglamento 2454/93). Conforme a lo anterior, debe entenderse cometido el delito de contrabando tipificado en el artículo 2.1.a) o 2.1.g) fuera de España, y por tanto, no serían competentes los tribunales españoles para su enjuiciamiento de conformidad con el artículo 23 LOPJ. La propuesta que hace la Fiscalía consultante es la de calificar las citadas conductas de transporte y embarque de los vehículos sustraídos en puerto marítimo de España, con la finalidad de sacarlos del territorio comunitario y concretamente a países del continente africano, en base al artículo 2.3.a) de la Ley de Contrabando que dispone: «Comenten asimismo delito de contrabando quienes realizan alguno de los hechos descritos en el apartado 1 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando el objeto del contrabando sean drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias catalogadas como precursores, armas explosivos o cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito o cuando el contrabando se realice a través de una organización, aunque el valor de los bienes, mercancías géneros o efectos sea inferior a 3.000.000 de pesetas.». En relación con esta modalidad de contrabando cabe destacar la exigencia típica de que se realice alguno de los hechos descritos en el apartado 1. Esta remisión, debe entenderse referida únicamente a la realización de conductas de importación o exportación, y no a la exigencia de que sea necesario el requisito de despacho aduanero, exigencia que debe estimarse incompatible con el tipo de mercancías que se enumeran en el apartado 3 (drogas, armas, explosivos). La modalidad de contrabando del artículo 2.3 está reservada a los supuestos en que se introduce o saca del territorio español aduanero determinados objetos o concurre una determinada forma comisiva (a través de una organización) El propio artículo 1.2 de la Ley de Contrabando define la exportación a los efectos de su aplicación como: «La salida de mercancías del territorio español. No se considerará exportación la salida de mercancías comunitarias del territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea, con destino al resto de dicho territorio aduanero». La otra exigencia del contrabando sancionado por el artículo 2.3.a), es que recaiga sobre alguno de los objetos expresamente mencionados (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias catalogadas como precursores, armas, explosivos) o bien cualesquiera
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otros bienes cuya tenencia constituya delito. La modalidad de contrabando del artículo 2.3 debe entenderse está reservada a los supuestos en que se introduce o saca del territorio español aduanero determinados objetos o efectos que están excluidos de modo general de una legítima posesión y de las posibilidades de comercialización, de ahí, que en estos casos no concurre un requisito de despacho aduanero, que resulta vulnerado, sino que se sanciona el mero hecho de introducir o sacar clandestinamente esos efectos del territorio español. En el caso debatido, considera la Fiscalía consultante que si la posesión del vehículo que se trata de sacar de territorio español es ilícita por constituir un delito de receptación, es posible también integrar la misma dentro del delito de contrabando del artículo 2.3.a) de la Ley Orgánica 10/95. Admitiendo la tesis de que no sería posible imputar el delito de contrabando en base al artículo 2.1 letras a) o g), puesto que aunque considerando fuera exigible el despacho aduanero, al tratar de exportar de manera definitiva fuera del territorio aduanero comunitario los vehículos sustraídos en otro país de la UE, se carecería de jurisdicción para su enjuiciamiento, en cuanto la actividad de presentación para el despacho corresponde al país de origen del vehículo donde en su caso, debe tramitarse el DUE de exportación de despacho, es necesario plantearse, si en el supuesto de hecho objeto de la Consulta es posible formular la calificación jurídica por contrabando sancionado en el artículo 2.3.a). En primer lugar, es cuestionable si la expresión cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito que utiliza el artículo 2.3.a) se refiere a la tenencia de aquellos bienes que además de las drogas, armas o explosivos, que expresamente se mencionan, por su propia naturaleza o índole su posesión es delictiva (tenencia de útiles para la falsificación), o también incluye aquellos en el
que la ilicitud de la posesión no resulta de la propia índole del objeto, sino que deriva de su procedencia de un delito anterior. Si se considera que los bienes cuya tenencia constituye delito a los efectos del contrabando del artículo 2.3 son sólo aquellos cuya posesión es delictiva en razón de su propia naturaleza, quedan fuera de este tipo los supuestos en que el carácter delictivo de la posesión resulta de la comisión de un delito anterior. Por tanto, conforme a este criterio no procedería calificar por delito de contrabando del artículo 2.3, en los casos en que la exportación se produce respecto de vehículos previamente sustraídos por quien es responsable de su receptación. En el supuesto en que se acepte la tesis de que en el delito de contrabando del artículo 2.3 se sancionan también las conductas referidas a bienes cuya tenencia delictiva deriva de la previa comisión de un delito, se suscita la posible existencia de un problema concursal. El supuesto de drogas tóxicas estupefacientes y sustancias psicotrópicas tipificadas en el artículo 368, es quizás el caso más claro en el que se ha planteado el tema del concurso. Durante la vigencia del Código de 1973, la cuestión de la naturaleza del concurso en los casos de tráfico de drogas o estupefacientes tipificado en el artículo 344 y de contrabando de estas sustancias sancionado por la Ley especial, se resolvía por la jurisprudencia mayoritaria a favor de la existencia de un concurso de delitos de carácter ideal– medial, por considerar que la referida conducta infringía bienes jurídicos distintos que eran protegidos respectivamente por el tipo delictivo del Código Penal y por la Ley de Contrabando. Así el TS venía declarando en numerosas sentencias como la 15/1995 de 12 de diciembre de 1995: «En el caso de que el traficante de estupefacientes es también importador clandestino o está en connivencia con éste, existe en su conducta un plus de antijuricidad, quebrantando por dos vías distintas el interés comunitario respecto
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de la protección de la salud pública. La estatal y la supraestatal, demandando mayor sanción para el traficante importador que para el simple traficante, debiendo en consecuencia sancionarse dos delitos: contra la salud pública y contrabando en concurso medial o idea». Con posterioridad al Código Penal de 1995, la doctrina jurisprudencial se modificó y a partir de la STS de 1 de diciembre de 1997, que recoge el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de noviembre de 1997, se instaura una doctrina uniforme que considera que los supuestos de concurrencia de un delito de tráfico de drogas con un delito de contrabando de tales sustancias debe valorarse como un caso de concurso de normas que se resuelve conforme al principio de consunción o absorción del artículo 8.3 a favor del delito de tráfico de drogas tipificado en el Código Penal. Conforme a este nuevo criterio jurisprudencial se establecía: «En los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el artículo 368 alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que auque el autor hubiera querido satisfacer las tasas aduaneras, ello no hubiera sido posible. La hipotética lesión de los bienes jurídicos que trata de proteger la legislación de contrabando queda subsumida en la lesión de la salud pública que incuestionablemente se produce con la introducción de la droga en territorio nacional» (entre otras SSTS 1 de diciembre de 1997, 1088/1997 y de 17 de abril de 2000, 670/2000). Cabe por tanto plantearse si en el supuesto de hecho que es objeto de valoración por la Consulta a los efectos de su calificación jurídica, es posible apreciar un concurso de delitos de carácter medial o ideal o bien un concurso aparente de leyes entre el delito de receptación del artículo 298 y el de contrabando sancionado por el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 12/1995 en términos similares a los
del concurso entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando. La determinación sobre la existencia de un concurso de delitos o de leyes debe hacerse partiendo de si en el caso concreto se lesionan uno o varios bienes jurídicos que son objeto de protección por los tipos delictivos respecto de los que se plantea el concurso. El bien jurídico protegido por el tipo de receptación del artículo 298 del Código Penal es el patrimonio que resulta lesionado por la comisión del delito precedente, lesión que se mantiene como consecuencia de la conducta receptadora; en el caso del delito de contrabando sancionado en el artículo 2.3, el bien jurídico protegido para las conductas de importación o exportación de «cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito», no puede ser el interés estatal en la obtención de derechos fiscales aduaneros, puesto que la introducción o salida de territorio español de bienes cuya tenencia sea constitutiva de delito no podrá dar lugar al devengo de derechos aduaneros a favor del Estado. El fundamento de la punición como delito de contrabando que recae sobre objetos o mercancías cuya tenencia es constitutiva de delito con independencia de la cuantía debe buscarse en el interés del Estado en controlar la introducción o salida del territorio de bienes ilícitos. El tipo delictivo de receptación del artículo 298 sanciona la conducta de aprovechamiento lucrativo, propio o a favor de tercero (los responsables del delito previo) de los efectos del delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico. Se trata de evitar el mantenimiento de la lesión del derecho patrimonial del legítimo titular, al impedir o dificultar los actos de receptación la recuperación de su derecho patrimonial sobre el bien. En el supuesto de hecho en el que los actos de receptación implican el introducir o sacar del territorio español los bienes previamente sustraídos para ayudar a los responsables a beneficiarse de los mismos, cabe plantearse si el tipo
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de receptación del artículo 298 abarca el desvalor de la conducta que se sanciona por el delito de contrabando del artículo 2.3, en cuanto al interés del estado en controlar que entren o salgan de territorio español bienes cuya tenencia sea constitutiva de delito. En este sentido, la SAP de Barcelona, sección sexta, de 25 de mayo de 1999, en un supuesto similar al que es objeto de la presente Consulta, en el que los imputados que constituían un grupo organizado dedicado a sustraer vehículos que luego sacaban con sus datos de identificación alterados por diferentes puntos de las fronteras españolas con destino, a través del puerto de Helsinki, a Rusia donde se procedía a venderlos admite que estaríamos ante un supuesto de concurso de leyes a resolver por el principio de consunción del artículo 8.3 y declara: «La calificación jurídica de robo obsta para la apreciación del delito de contrabando por el que se acusa, pues la presentación de los vehículos retroquelados a las autoridades aduaneras hubiera hecho ineficaz toda la acción, al ser necesariamente evidente la retroquelación de los vehículos con número de bastidor y motor que pertenecían a coches distintos (…), lo que hubiera hecho saltar la evidencia de la ilicitud que tales numeraciones y matriculaciones encubrían. Ha de estimarse, así pues, que la no presentación de los vehículos que se sacaban del territorio nacional a las autoridades aduaneras encargadas del control de las exportaciones de mercancías queda absorbida por la calificación de robo que se da a la conducta, en el mismo sentido que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo absorbida la inhumación ilegal en el delito de homicidio». El anterior pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona puede considerarse como admisión del criterio favorable a la existencia de un concurso aparente de leyes, en este caso entre el delito de robo y el de contrabando, que debe resolverse por el principio de consunción del artículo 8.3 Código Penal a
favor del delito de robo. Cabe por tanto, considerar que la conducta del receptador que embarca en puerto marítimo español el vehículo sustraído previamente en otro país, para llevarlo a un país extracomunitario, sin presentar a despacho dicho vehículo a las autoridades aduaneras, no constituye un plus de antijuricidad que debe sancionarse por contrabando, sino que esa conducta queda absorbida en la incriminación por receptación del artículo 298 del Código Penal.
V. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE USO DE DOCUMENTO FALSO En relación con esta calificación jurídica de uso de documento falso del artículo 393 del Código Penal, no se plantea por la Fiscalía consultante ninguna cuestión controvertida pues se pone de manifiesto que respecto de este delito existe un mismo criterio de la Fiscalía y la respectiva Audiencia Provincial, siendo también coincidente el criterio de la Audiencia Provincial de Cádiz, con la que la Consulta confronta los tipos delictivos de receptación, blanqueo y contrabando en los que integra el supuesto de hecho que la motiva. Se parte de que el sujeto que es interceptado en el puerto marítimo tratando de embarcar el vehículo sustraído que porta placa de matrícula, número de bastidor alterados y un permiso de circulación que ha sido falsificado, es un mero transportista que no ha tenido intervención previa en las conductas falsarias; de otra forma la participación en la realización material de las falsificaciones sería imputable sólo a título de falsedad del artículo 392, pues el uso de los documentos falsos sería mero agotamiento y no sería además posible el enjuiciamiento de esa falsedad por los tribunales españoles al haberse cometido normalmente en el extranjero. Por ello, debe considerarse correcta la calificación hasta ahora mantenida de uso de documento falso del artículo 393, en cuanto no esté acreditada la participa-
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ción del responsable del transporte del vehículo en la alteración o sustitución de sus datos y documentos de identificación realizada en territorio nacional y siempre que concurran los elementos subjetivos de dicho tipo de uso relativos al conocimiento de la falsedad y ánimo de perjuicio de tercero.
VI. CONCLUSIONES 1.ª La conducta de auxilio a los responsables del delito previo de hurto o robo del vehículo, consistente en el transporte del vehículo embarcándolo en puerto marítimo español en líneas comerciales con destino a países extracomunitarios (normalmente de África), debe ser calificada de receptación del artículo 298.1 del Código Penal, si no concurren otros elementos que permitan estimar acreditado que el transporte se integra en una actividad desarrollada por criminalidad organizada de la que el transportista es parte y orientada primordialmente a traficar con los vehículos robados canalizándolos e integrándolos en el mercado de esos países no comunitarios. 2.ª La anterior conducta de auxilio a los responsables de un delito previo contra el patrimonio para que se aprovechen de sus efectos, debe entenderse realizada en España y es competencia de los Tribunales españoles de conformidad con el artículo 23.1 LOPJ. 3.ª Debe valorarse e investigarse la posible concurrencia en cada caso concreto de indicios que permitan acreditar que la actividad de transporte rebasa una conducta aislada de auxilio a los responsables de un delito previo contra el patrimonio, y reúne las circunstancias que la cualifican como modalidad de blanqueo, al constituir parte de una actividad de criminalidad organizada dirigida a canalizar e introducir en el mercado de países no comunitarios los vehículos previa-
mente sustraídos para traficar con ellos en esos mercados. 4.ª De acreditarse que el transporte se integra en la actividad más amplia de una organización criminal, que introduce y trafica en el mercado de terceros países con los coches sustraídos en países comunitarios, la calificación que merecerá la conducta del transporte del vehículo será la de blanqueo del artículo 301.1, directamente o de manera alternativa con la receptación, en función de que los indicios concurrentes permitan o no delimitar claramente ambas modalidades. 5.ª No cabe calificar de contrabando la conducta del que intenta sacar el vehículo previamente sustraído de territorio comunitario a través de puerto marítimo español, ni de conformidad con el artículo 2.1.a) o g) de la Ley Orgánica 12/1995, de Contrabando, ni tampoco de conformidad con el artículo 2.3.a) de dicha norma. En el caso del artículo 2.1.a) o g), por falta de jurisdicción de los Tribunales españoles; en el supuesto del artículo 2.3.a) porque la referencia a cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito, que contiene este precepto debe entenderse hecha sólo a bienes que por su propia naturaleza o índole su tenencia sea constitutiva de delito, sin perjuicio, de que en cualquier caso, la conducta receptadora abarca la antijurícidad de no presentar a despacho el vehículo a las autoridades aduaneras, actuando el tipo de receptación del artículo 298.1 como lex consumens respecto del tipo de contrabando del artículo 2.3 Ley Orgánica 12/1995. 6.ª En el supuesto de que el transportista del vehículo lleve los documentos de identificación del mismo alterados y no conste su intervención en la falsificación material de aquellos, procederá la calificación de uso de documentos falsos del artículo 393 del Código Penal, concurriendo los elementos subjetivos del conocimiento de su falsedad y ánimo de perjuicio de tercero.
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