Clínica Jurídica per la Justícia Social

Dictamen pericial

Autoras: Rita Aracely Álvarez Guasco Delia Ariño Rodríguez Soraya Marteles Gracia Mireya Moreno Company Tutores: Carmelo Lozano Serrano Catedrático de Derecho Financiero y Tributario-UVEG

Fco. Javier Palao Gil Vicedecano de Posgrado de la Facultad de Derecho-UVEG

Asesores externos: Leonor Lidón Heras Doctora en Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional

Mariano Lloria García Psicólogo. Profesor del Máster de Atención Integral a Personas con Discapacidad Intelectual

Valencia, a 9 de mayo de 2014

Facultat de Dret E-mail: [email protected]

www.uv.es/clinica

Clínica Jurídica per la Justícia Social Sumario 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 3

2. LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL COPAGO EN SERVICIOS SOCIALES COMO PRESTACIÓN PATRIMONIAL DE CARÁCTER PÚBLICO Y SUS CONSECUENCIAS ............................................. 5 I. El principio de reserva de ley ......................................................................................... 5 II. La distinción entre precio público y prestación patrimonial de carácter público: consecuencias ................................................................................................................. 6 III. La nota de coactividad………………………………… ………………………………………………………….8 IV. La inclusión en el sistema de la Seguridad Social………………………………………………………12

3. EL COPAGO EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS GARANTÍAS SOCIALES DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ..............................................................12 I. El marco global general................................................................................................12 II. Participación y capacidad económica……………………………………………………………………….16 III. El principio de igualdad………………………………………………………………………………………..17 IV. Principio de no discriminación………………………………………………………………………………..19 a) Tipología de discriminaciones ...................................................................................20 b) La discriminación indirecta .......................................................................................21 c) Posibilidad de existencia de una discriminación a nivel fiscal…………………………………..26 V. Servicios sociales, derechos y atención integral..............................................................28

4. CONCLUSIONES .............................................................................................................31

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Clínica Jurídica per la Justícia Social

1. INTRODUCCIÓN En el mes de octubre de 2013, el CERMI-CV encargó a la Clínica Jurídica por la Justicia Social de la Facultat de Dret (Universitat de València) un primer informe sobre las bases y la viabilidad jurídica de un eventual recurso ante el Decreto 113/2013, de 2 de agosto, del Consell, por el que se establece el régimen y las cuantías de los precios públicos a percibir en el ámbito de los servicios sociales. En su respuesta (breve, por la premura de tiempo), el grupo de estudiantes que, en el seno de la Clínica, se hizo cargo de ella, señaló diversos elementos que, dentro del Decreto, hacían dudar de su legalidad; además, pudo constatar el carácter regresivo de la norma respecto de los derechos de las personas con discapacidad y el efecto altamente perjudicial que de su aplicación podría seguirse para este colectivo social. Una vez el CERMI-CV acordó presentar recurso contencioso-administrativo contra el mencionado Decreto ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, solicitó formalmente de la Clínica Jurídica: -la redacción de un informe sobre la base de una serie de preguntas referidas a determinados aspectos de la norma cuestionada. Dicho informe, elaborado de forma concisa, se entregó en el mes de enero del presente año y fue utilizado por la defensa letrada del CERMI-CV para la confección del escrito de demanda del citado recurso. -la redacción de un dictamen pericial sobre la materia que, tomando como base el informe anterior, se centrara en las cuestiones más relevantes del Decreto, incorporando también aquellos elementos propios de un Practicum jurídico que se dedica de forma desinteresada al asesoramiento de organizaciones y asociaciones que trabajan por la justicia social y la defensa de los derechos humanos. El presente dictamen es el resultado del segundo de los encargos. En ese sentido, su intención no es mostrar de una forma exhaustiva las contravenciones legales en que incurre, a juicio de la Clínica, el Decreto, cosa que ya hace por extenso el escrito de demanda; tampoco lo es el exponer con detalle el derecho o la jurisprudencia aplicables, pues conocemos bien el principio “iura novit curia”. Más bien pretende construir un informe en la línea de un amicus curiae u opinión sobre algún punto en derecho o relacionado con él a fin de colaborar con la Sala en la resolución de la materia objeto del proceso. Esta materia, a nuestro juicio, afecta a derechos fundamentales de un colectivo social especialmente vulnerable: el de las personas con discapacidad que precisan de un alto nivel de apoyos de todas clases en su vida cotidiana para gozar de una existencia digna y acorde con la sociedad de su entorno. El dictamen aborda, en esencia, dos puntos: 1.- La conceptualización del copago que el Decreto establece como una 3

prestación patrimonial pública, al ser los servicios sociales que en él se regulan prestaciones coactivamente impuestas en tanto en cuanto resultan bienes, actividades o servicios objetivamente indispensables para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de las personas con discapacidad de acuerdo con las circunstancias sociales del momento actual y con el marco político, social, económico y jurídico en que se desenvuelven dentro de un Estado social de Derecho.

2.- La vulneración del principio constitucional de igualdad y de otros derechos del mismo rango que supone la implantación de una medida como el copago en el ámbito de los servicios sociales, y más teniendo en cuenta la forma en que se ha llevado a cabo.

Como quiera que la resolución jurisdiccional del conflicto resulta urgente para todo el colectivo de personas con discapacidad en la Comunidad Valenciana, los integrantes del equipo responsable de la redacción del dictamen hemos optado por formular un texto lo más breve posible, a fin de no sobrecargar de tarea a las partes personadas en el litigio y a los magistrados que han de resolverlo mediante la correspondencia sentencia.

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2. LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL COPAGO EN SERVICIOS SOCIALES COMO PRESTACIÓN PATRIMONIAL DE CARÁCTER PÚBLICO Y SUS CONSECUENCIAS Es la cuestión principal a debatir, a nuestro humilde entender, si las prestaciones económicas reguladas en el Decreto 113/2013, de 2 de agosto, del Consell, son precios públicos, como afirma el Gobierno de la Comunidad Valenciana o si, por el contrario, se trata de prestaciones patrimoniales de carácter público, y más concretamente de tasas, dado que la regulación y los efectos jurídicos proyectados serán distintos en uno y otro caso.

I. El principio de reserva de ley En primer lugar, de tratarse de una prestación patrimonial de carácter público existirá reserva de ley, tal y como preceptúa el artículo 31.3 de nuestro texto constitucional, precepto que dispone que “sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley”, de lo cual resultaría que la regulación de los servicios prestados en el Decreto 113/2013 no podría realizarse mediante norma reglamentaria por el Consell, sino a través de Ley por las Cortes Valencianas, esto es, por el legislador autonómico. Por lo tanto, se estaría produciendo una vulneración del principio de reserva de Ley que se exige en la regulación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, al regular por medio de un Decreto como precio público lo que es, en esencia, una tasa. El principio de reserva de ley que se consagra en nuestro ordenamiento jurídico para la regulación de determinadas materias adquiere especial relieve en el ámbito tributario, por ser éste el ordenamiento más directamente relacionado con el derecho de propiedad de los ciudadanos pero, además, desde el siglo XIX y hasta el momento presente, las normas financieras han revestido forma de ley para que no quedara ningún margen a la actividad discrecional de la Administración en el establecimiento de impuestos y en la elección y distribución de gastos. Este principio sigue subsistiendo hoy en día dada su conexión con otros principios constitucionales, como son el principio de jerarquía normativa y el de seguridad jurídica y porque, además, la ley puede prestar un servicio inestimable, no sólo a la seguridad, sino también a la utilidad y a la justicia. Es decir, lo útil en materia financiera no es que la Administración actúe deprisa, sino que actúe bien, y no es cumplir con un programa, sino que éste sea justo. De este modo, con el advenimiento del Estado constitucional, el principio de reserva de ley cumple básicamente una doble finalidad: 1º. Garantiza el respeto al denominado principio de autoimposición, de forma que los ciudadanos no pagan más tributos que aquellos a los que sus legítimos representantes han otorgado su aquiescencia.

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2º. Y cumple una finalidad claramente garantista del derecho de propiedad. En conclusión, el principio está llamado a desempeñar funciones esenciales: garantizar la autoimposición y propiciar la distribución uniforme de las cargas fiscales, lo que cobra especial importancia en un Estado cuya estructura territorial reconoce varios poderes tributarios. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional ya en su Sentencia 19/1987, de 17 de febrero, y, con idéntica orientación, en su Sentencia 233/1999, al señalar que “como ocurre con otras de las reservas de ley presentes en la Constitución, el sentido de la aquí establecida no es otro que el de procurar que la regulación de determinado ámbito vital de las personas dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes. Esta garantía de autodisposición de la comunidad sobre sí misma, que en la ley estatal se cifra, es también en nuestro Estado constitucional democrático una consecuencia de la igualdad y, por ello, preservación de la paridad básica de posición de todos los ciudadanos, con relevancia no menor, de la unidad misma del ordenamiento (artículo 2 de la Constitución)”. De este modo, la reserva de ley es un instituto de carácter constitucional que forma el eje de las relaciones entre dos de los poderes del Estado, el ejecutivo y el legislativo, en lo referente a la producción de las normas, que presupone la separación de poderes y que excluye que la regulación de ciertas materias se realice por cauces distintos a la ley. Asimismo, constituye un límite para el poder ejecutivo y también para el legislativo, que no puede abdicar de las funciones que le son atribuidas para que sean ejercidas obligatoriamente.

II. La distinción entre precio público y prestación patrimonial de carácter público: consecuencias En segundo lugar, la distinción entre precio público y prestación patrimonial de carácter público incide en la determinación de la cuantía a satisfacer, dado que el importe de la tasa no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida. Por tanto, el límite máximo del importe de la tasa será el coste del servicio o actividad, incluyendo los costes directos o indirectos, incluyendo los costes que sean necesarios para garantizar el mantenimiento y el desarrollo razonable del servicio o actividad de que se trate. De este modo, la normativa vigente no exige que se tengan que cubrir íntegramente con la tasa los costes directos e indirectos del servicio, pues en las tasas se tenderá a cubrir como límite máximo el coste real o previsible y, en

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su caso, los gastos de mantenimiento y desarrollo del servicio o actividad. Por el contrario, de tratarse de un precio público se determina la necesidad de cubrir, como mínimo, los costes económicos originados por la realización de actividades o la prestación de servicios, o el importe que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos. Esto es, en los precios públicos se posibilita la elevación del importe incluso por encima del coste del servicio. Entendemos, desde la Clínica Jurídica, que nos encontramos ante un supuesto de prestaciones patrimoniales de carácter público, tal y como argumentamos a continuación. En primer lugar, debemos establecer la distinción entre ambas categorías tributarias para poder conocer si estamos ante un precio público o ante una prestación patrimonial de carácter público. El art. 2.2.a de la LGT define las tasas como “tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afectes o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado”. En este mismo sentido, el art. 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos utiliza la misma redacción para establecer el concepto de tasa, y en su Preámbulo se dispone que “tanto la tasa como el precio público arrancan de un mismo supuesto de hecho como es que el Ente público entrega directamente ciertos bienes o presta ciertos servicios por los que es posible obtener a cambio un ingreso. En ambos casos tendremos ingresos públicos, pero mientras que en el precio la relación que se establece es contractual y voluntaria para quien lo paga, en la tasa aparece la nota de coactividad propia del tributo y, consecuentemente, las exigencias propias del principio constitucional de legalidad para su creación y aplicación”. Por otra parte, el art. 24 de la Ley 8/1989 definió los precios públicos como "las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados". Es decir, los precios públicos son contraprestaciones recibidas por un Ente Público como consecuencia de la prestación de servicios o la realización de actividades administrativas cuando es voluntaria su solicitud o recepción, y ese servicio es prestado o la actividad es realizada también por el sector privado. De la definición de ambas figuras encontramos sus diferencias y, por ende, los requisitos que deben concurrir en cada una de ellas, pues mientras que en las tasas

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nos encontramos con que los servicios o actividades no deben ser de recepción voluntaria para los obligados tributarios o que éstos no se presten por el sector privado, en el supuesto de los precios públicos los servicios pueden ser prestados por el sector privado y han de ser, a su vez, de recepción voluntaria por parte del administrado. De todo lo expuesto resulta que son dos las notas fundamentales que definen las tasas, a saber: 1º. La prestación del servicio se da por un Ente Público por medio de una actividad administrativa. 2º. La coactividad u obligatoriedad en la solicitud o recepción de la prestación del servicio o actividad.

III. La nota de coactividad El Tribunal Constitucional ha desechado, como criterio válido para sustentar la figura de los precios públicos, que el régimen jurídico de aplicación sea de Derecho público o no, y se decanta por atender a la presencia de la coactividad en el presupuesto de hecho constitutivo de la prestación, de modo tal que es la coactividad la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público, tal y como se establece en la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995. De este modo, es la nota de la coactividad la que resulta ser definitoria en orden a establecer si nos encontramos ante un precio público o ante una prestación patrimonial de carácter público y, por lo tanto, si el copago establecido por el Gobierno de la Comunidad Valenciana por medio de Decreto debió haberlo sido por las Cortes Valencianas y por medio de una Ley, como consagra nuestra Constitución en su artículo 31.3 donde se preceptúa la reserva de ley. Así, de tratarse de una prestación patrimonial de carácter público se habrán visto conculcados dos de los principios de nuestro ordenamiento jurídico, el de jerarquía normativa y el principio de reserva de ley. Encontramos que se apreciará coactividad cuando se dé alguno de los siguientes tres supuestos, no de forma cumulativa sino alternativa: 1º. Existirá coactividad material cuando el pago de la prestación patrimonial es anudado legal o reglamentariamente a la realización de una actividad administrativa o de un servicio público. 2º.Asimismo, cuando esos servicios o actividades, que presta la Administración, se puedan considerar imprescindibles para satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares, de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar. 3º.También cuando sea únicamente el sector público el que preste el servicio o realice la actividad, sin que exista otra posibilidad de obtener la 8

satisfacción que proporciona el servicio o actividad que no sea acudiendo a la Administración y pagando, en consecuencia, la prestación patrimonial exigida. En este orden de cosas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 dispone que “lo decisivo a la hora de dilucidar si una prestación patrimonial es coactivamente impuesta radica en averiguar si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado y si en el origen de la constitución de la obligación ha concurrido también su libre voluntad al solicitar el servicio o la actuación administrativa de cuya realización surge dicha obligación”. Y continúa la misma Sentencia estableciendo que “con todo, debe precisarse que la libertad o la espontaneidad exigida en la realización del hecho imponible y en la decisión de obligarse debe ser real y efectiva. Esto significa que deberán considerarse coactivamente impuestas no sólo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación sea obligatoria, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social”. De este modo, habrá que observar si las prestaciones son fruto de una opción realmente libre o se trata de una libertad meramente teórica y, en consecuencia, estamos en presencia de prestaciones patrimoniales de carácter público sometidas a la reserva de ley, como también preceptúa la Sentencia 185/1995 de nuestro Tribunal Constitucional. Este mismo pronunciamiento del Tribunal Constitucional también dispone que los precios públicos sólo escaparán a la calificación como prestaciones patrimoniales de carácter público y la consiguiente sumisión al principio de legalidad si se dan las tres condiciones siguientes: 1º. Si los dos requisitos, voluntariedad y no monopolio del sector público, se dan de forma cumulativa y no alternativa. 2º. Para que la solicitud de la prestación pueda considerarse efectivamente libre, deberá entenderse no sólo que no viene impuesta legalmente, sino que el servicio o la actividad solicitada no sea imprescindible. 3º. El servicio o la actividad no debe ser realizado en posición de monopolio. En el campo de la psicología, y dentro de la literatura profesional relativa a la salud, el concepto de necesidad se ha referido tradicionalmente a una condición

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caracterizada por una alteración en la salud y el bienestar. Dentro de la psicología, la necesidad se define como lo que es preciso para la salud y el bienestar de un organismo, o un estado de motivación resultante de un sentimiento de insatisfacción o de privación en el sistema biológico demostrado por un impulso para completar dicha carencia. No se ven las necesidades de apoyo de una persona como un reflejo necesario o exclusivo de una alteración de la capacidad humana (aunque la discapacidad ciertamente puede y suele dar lugar a una alteración de la capacidad humana); antes bien, las necesidades de apoyo de una persona reflejan una limitación en el funcionamiento humano como un resultado tanto de la capacidad personal como del contexto en el que la persona está funcionando. Las personas con discapacidad son personas que requieren la provisión de modelos de apoyos continuos, extraordinarios (en comparación con sus iguales sin discapacidad). Prestar apoyos a personas con discapacidad (sobre todo, las gravemente afectadas, que son aquellas en las que se centra el contenido del Decreto) posibilita su funcionamiento en actividades típicas de la vida en entornos convencionales, pero sin eliminar el hecho cierto de que van a seguir necesitando apoyos continuamente. Es decir, si se retiraran los apoyos, las personas con discapacidad no podrían funcionar satisfactoriamente en las actividades y entornos cotidianos; es más, en algunos casos el deterioro en la salud y en las condiciones de vida sería tan notable que podría ocasionar trastornos irreparables. Lo que la moderna psicología se plantea hoy día no es si los apoyos son necesarios o no; eso se da por descontado. Lo que hace de un modo científico es establecer qué apoyos son los más indicados para la discapacidad de una persona concreta; cómo se deben proporcionar y con qué intensidad; cuáles son los entornos apropiados; etc. Ya no es posible poner en duda, en una sociedad como la nuestra y a día de hoy, que los servicios sociales especializados que se prestan a las personas con discapacidad son actividades objetivamente indispensables para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de estos ciudadanos de acuerdo con las circunstancias sociales del momento y lugar actuales. La renuncia a estos servicios y actividades les privaría de aspectos esenciales de su vida privada o social. Y, por desgracia, es lo que está empezando a suceder con la aplicación práctica de lo establecido en el Decreto.

IV. La inclusión en el sistema de la Seguridad Social A mayor abundamiento, y por si no bastara con lo que ha reiterado en diversas ocasiones nuestro Alto Tribunal, acudimos al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Ley estatal, en cuyo artículo 38 se dispone que la acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: Artículo 38.1º letra e): “Las prestaciones de servicios sociales que puedan establecerse en materia de reeducación y rehabilitación de inválidos y de asistencia a la tercera edad, así como en aquellas otras materias en que se considere 10

conveniente”. Artículo 38.4º: “Cualquier prestación de carácter público que tenga como finalidad complementar, ampliar o modificar las prestaciones de la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, forma parte del sistema de la Seguridad Social y está sujeto a los principios regulados en el artículo 2 de esta Ley”. En este sentido, el artículo 2, que contiene los principios y fines de la Seguridad Social, preceptúa lo siguiente: “1. El sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad. 2. El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de ésta, por cumplir los requisitos exigidos en las modalidades contributiva o no contributiva, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en esta ley”. Asimismo, el artículo 7.3º del mismo cuerpo legal dispone que “estarán comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva, todos los españoles residentes en territorio nacional”. De tal precepto se desprende que resulta obligatorio para el Estado prestarlo. De lo establecido en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social solamente cabe extraer una única conclusión, a saber: la materia que nos ocupa se encuentra incluida en el sistema protector de la Seguridad Social, reconociéndose asimismo una acción protectora, por lo que nos encontramos ante un derecho universal que por ello mismo deviene en un servicio esencial, necesario e indispensable, derivando de dicha esencialidad su obligatoriedad o coactividad, concluyendo, como no puede ser de otro modo, que nos encontramos ante una prestación patrimonial de carácter público. En conclusión, si bien el servicio pudiera ser prestado por el sector privado, su recepción NO es voluntaria, como ha afirmado el Tribunal Constitucional y como ha expuesto el legislador estatal, dado que nadie pretende ser dependiente a propósito, afirmación ésta que no puede ser combatida en modo alguno, existiendo obligatoriedad o coactividad cuando el servicio es indispensable para satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de una persona, y, por ende, la contraprestación que debe abonarse por la recepción de estos servicios tiene naturaleza de tasa y su regulación debe someterse a las exigencias de dicha figura jurídica. Cabe afirmar que el colectivo al que va dirigido este Decreto se encuentra en una situación de especial necesidad, convirtiéndose los servicios

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regulados en él en factor imprescindible para la normal realización de su vida diaria. Asimismo, debemos recordar que también las prestaciones que puedan darse en las relaciones entre particulares pueden ser prestaciones patrimoniales públicas, aunque no se trate de ingresos públicos, si las mismas resultan coactivas, ya sea por ser obligatorias jurídicamente o por ser esenciales para quien las soporta, tal y como se dispone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/1997, de 28 de octubre. Por nuestra parte, creemos que, de darse la existencia de un copago, éste debería regularse conforme a la ley y en condiciones más optimas, dado que consideramos que la forma adecuada no es la del precio público. En una reciente visita a AVAPACE (Asociación Valenciana de Ayuda a la Parálisis Cerebral) pudimos comprobar, in situ, lo necesario, indispensable e imprescindible que resulta la actividad que allí se lleva a cabo, actividad que de ser anudada al pago de un precio público dejará sin la cobertura necesaria a tantas personas que necesitan de sus servicios para poder llevar una vida digna y en condiciones óptimas. Resulta execrable que las políticas de austeridad emprendidas en todo el territorio español se dirijan contra el colectivo de dependientes, al que se deja en una situación de desigualdad en relación con el resto de españoles, puesto que debido a su situación y a la exigencia del copago de un precio público no van a poder desarrollarse plenamente en posición de igualdad con el común de los ciudadanos.

3. EL COPAGO EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS GARANTÍAS SOCIALES DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

I. El marco global general El artículo 2.1 de la Ley 11/2003, de 10 de abril, de la Generalitat, sobre el Estatuto de las Personas con Discapacidad, define como persona con discapacidad “aquella que, por causa de una deficiencia en su interacción con el entorno, sufre cualquier restricción o impedimento en la capacidad de realizar una actividad que se considera normal para el ser humano, generando una situación de desventaja para la persona en cuanto limita o impide el cumplimiento de una o varias funciones dentro de la sociedad a la que pertenece…”. La discapacidad puede ser permanente o temporal, tal y como se determina en este mismo precepto. A continuación, se ocupa de dos casos concretos: la persona con discapacidad con movilidad reducida, es decir, aquella que, de forma permanente o temporal, tiene limitada su capacidad de movimiento; y la persona con discapacidad con necesidad de apoyo generalizado, la que como consecuencia de su discapacidad, 12

precisa de atención o ayuda de otra y otras personas para realizar los actos importantes de la vida diaria. Se entiende, pues, que las personas con discapacidad no gozan de un estado de completo bienestar físico, mental y social y, por tanto, no gozan de buena salud. Por poner un ejemplo, una persona discapacitada, en algunos casos, puede necesitar a dos personas para poder levantarse de la cama y que lo puedan instalar en su silla para que pueda salir y hacer actividades normales como otra persona no discapacitada. Así pues, es normal que las leyes hagan constar los apoyos que son esenciales para que estas personas puedan llevar una vida social lo más normal posible satisfaciendo las necesidades básicas de su vida, según las circunstancias sociales del momento. Y para que las personas con discapacidad puedan llevar una vida que se acerque a la de un ciudadano medio, es necesario un modelo de apoyos que permitan desarrollar sus capacidades intelectuales, la conducta adaptativa, la participación e interacciones y roles sociales y su estado de salud en un contexto social acorde a las circunstancias del momento, permitiéndoles así un comportamiento funcional individual lo más estándar posible. Los apoyos buscan permitir el goce de una calidad de vida digna basada en un bienestar emocional y material, en las relaciones interpersonales cimentadas en la familia y las amistades, y en la inclusión socio-laboral. Todo ello se encamina al desarrollo personal, al bienestar físico y a la autodeterminación, pasos previos al estatus social adecuado a las circunstancias sociales del momento. Todo ello debe realizarse, claro es, a través de políticas públicas encaminadas a la provisión de servicios asistenciales y de apoyos. La ya mencionada Ley 11/2003, del Estatuto de las Personas con Discapacidad, expone que son numerosas las declaraciones que, desde el ámbito internacional, se han formulado con el fin de garantizar que las personas con discapacidad disfruten de los mismos derechos que el resto de la ciudadanía. El derecho a la salud, tal y como se contempla en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, está reconocido como un derecho inalienable y fundamental del ser humano por la sola condición de ser persona. Así se encuentra recogido en el art. 25 del texto legal, donde expone: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (…) la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. La salud como derecho fundamental ya se desprendía del Acta de Constitución de la Organización Mundial de la Salud (a la que España pertenece), firmada en Nueva York el 22 de julio de 1946: “Los Estados partes de esta Constitución declaran, en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, que los siguientes principios son básicos para la felicidad, las relaciones armoniosas y la seguridad de 13

todos los pueblos: La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.- El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”. En el ámbito de la Unión Europea, la Carta Social Europea y distintas recomendaciones, resoluciones y programas han tratado de concienciar a los gobiernos sobre los graves problemas sociales, económicos, educativos, sanitarios y de accesibilidad a la vivienda y al empleo que afectan a las personas con discapacidad. Todas ellas ponen en evidencia que la discapacidad de una persona excluye un estado de completo bienestar físico, mental y social, lo que nos sitúa en conexión con el artículo 49 de la Constitución, que afirma que los poderes públicos vienen obligados a realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de las personas con deficiencias físicas, sensoriales y psíquicas, a las que prestarán la atención especializada que requieran y ampararán para el disfrute de los mismos derechos que el resto de la ciudadanía. Si regresamos a nuestro propio ámbito, la Ley 4/2012, de 15 de octubre, por la que se aprueba la Carta de Derechos Sociales de la Comunitat Valenciana, presenta un extenso contenido en relación con las personas con discapacidad. Así, el artículo 6.3 se refiere a la promoción y defensa de los menores, respecto de los cuales las entidades públicas habrán de fomentar las acciones y medidas necesarias para facilitar a los que padezcan algún tipo de discapacidad, su integración y atención en los ámbitos familiar, escolar, social, laboral y sanitario. El 32.3, por su parte, a la hora de establecer las directrices y principios informadores relativos a la conciliación de la vida familiar y profesional, dice: “La Generalitat promoverá el desarrollo de la red de servicios sociales que atiende a las personas menores de edad, a las personas mayores, a las personas con discapacidad y a las personas en situación de dependencia, a los efectos de garantizar la compatibilidad de la vida familiar y profesional y su mejor atención”. Los servicios sociales, pues, se configuran como necesarios no sólo para las personas con discapacidad, sino también para las que asumen su cuidado cotidiano (y que a menudo asumen el pago de los servicios también). No es una cuestión baladí: un estudio muy reciente (9 de mayo) de la Confederación Española de Asociaciones de Familiares de Personas con Alzheimer y otras demencias (CEAFA) demuestra que el 70 por ciento de los cuidadores no profesionales de personas con Alzheimer está en riesgo de enfermar por sobrecarga, ya que la mayoría dedican casi 80 horas semanales en atender a estos pacientes; las enfermedades más frecuentes son dolores osteomusculares, patologías cardiacas, problemas gastrointestinales y trastornos respiratorios e inmunológicos. Además, los cuidadores tienen dificultad para conciliar el cuidado al mayor con su faceta familiar y social: el 54 por ciento de los cuidadores descuidan o abandonan las atenciones que daban a otros familiares, y el 33 por ciento abandona el cuidado personal y muestra menos interés por otras actividades. La conclusión es 14

que el 70 por ciento reconocen sentirse desbordados y reclaman asesoramiento para llevar a cabo estos cuidados. Si conocemos personas afectadas por una discapacidad grave, es más fácil que tengamos noticia de los sacrificios y las enfermedades que aquejan a quienes los cuidan. Los servicios que regula el Decreto impugnado pretenden no sólo promover a las primeras y ayudarles a insertarse en la sociedad, sino también proteger a los segundos y permitirles conciliar la vida familiar, laboral y social. Este reverso de tales servicios no es tan conocido, pues suele pasar desapercibido, pero es igualmente esencial. Para el ama de casa (el 90% de los cuidadores son mujeres) que cuida de una persona con una discapacidad grave, el tiempo que ésta pasa en un Centro de Día le permite descansar mentalmente de las preocupaciones inherentes al cuidado y, al tiempo, realizar otras tareas, que normalmente tiene por fin la propia unidad familiar (comprar, cocinar, limpiar…). Siguiendo con la Carta de Derechos Sociales, el art. 40 recoge los principios rectores de la actuación de la Generalitat en materia de discapacidad. En él, la Generalitat se reconoce sujeta a la Constitución y al Estatuto de Autonomía y por ello garantiza a las personas con discapacidad y sus familias la no discriminación y sus derechos a la igualdad de oportunidades, a la integración y a la accesibilidad universal en cualquier ámbito de la vida pública, social, educativa o laboral. Además (# 2), los poderes públicos de la Comunitat garantizarán la transversalidad de las políticas en materia de discapacidad y (# 3) las administraciones públicas dependientes de la Generalitat adecuarán sus actuaciones en la materia a los principios de no discriminación, autonomía, participación, integración, igualdad de oportunidades y responsabilidad pública. Los artículos 44 y 45 cierran el sistema con el régimen general de ayudas y prestaciones (las garantías económicas y asistenciales). El primero determina sobre las ayudas: “La Generalitat establecerá las ayudas necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el articulado de la presente carta. Dichas ayudas podrán consistir en prestaciones económicas, asistencias técnicas, asistencia personal, servicios especializados y ayudas y servicios auxiliares para la comunicación”. El 45, por su parte, recoge las prestaciones para las personas afectadas de discapacidad: “La Generalitat establecerá medidas económicas, sociales u otras necesarias para aquellas personas con algún tipo de discapacidad que contribuyan a fomentar su autonomía personal, su integración socioprofesional y su participación en la vida social de la comunidad”. Allá donde miremos, encontramos ayudas para hacer efectivos derechos, o prestaciones “necesarias” para que las personas con discapacidad fomenten su autonomía personal, se integren laboralmente o participen en la sociedad en la que viven. Por su parte, el art. 19 de la Carta de Derechos Sociales de la Comunidad Valenciana, garantiza el derecho a la protección de la salud mediante un sistema sanitario público de carácter universal, lo que hay que poner en relación con el art 14

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de la Ley 11/2003, que declara que la Conselleria u organismo de la Generalitat Valenciana con competencias en materia de sanidad será la encargada de llevar a cabo una política de prevención de las discapacidades y de adoptar las medidas necesarias para garantizar asistencia sanitaria y rehabilitación integral a las personas con discapacidad; con el art. 15, que concreta esa política de prevención para evitar que se produzcan diferencias psíquicas, físicas y sensoriales en las personas, así como para reducir su repercusión negativa; y con el art. 17, que prevé también la rehabilitación. Debe tenerse en cuenta que las actividades y servicios de prevención y rehabilitación se prestan a menudo desde los servicios sociales (centros de día e instituciones asimiladas), ante la imposibilidad de hacerlo en un sistema sanitario saturado.

II. Participación y capacidad económica El artículo 2.1 del Decreto 113/2013, de 2 de agosto, objeto de la impugnación, dice: “La cuantía de los precios públicos por la prestación de los servicios para mayores y personas con discapacidad se determina en cada caso de acuerdo con la capacidad económica del usuario”, y bajo unas reglas que se establecen en el mismo precepto legal. Sin embargo, es ya el art. 31 CE el que configura dicho concepto de capacidad económica como criterio para determinar la contribución de los ciudadanos al gasto público, y lo desarrolla a través de leyes como del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, la del Impuesto sobre el Patrimonio y la del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Frente a ellas, creemos que las reglas que se establecen en el art 2 del Decreto no pueden dar una definición de capacidad económica distinta de la que establecen dichas leyes estatales. Por otro lado, el art. 2.4 del Decreto dice que la capacidad económica del solicitante será la correspondiente a su renta, modificada al alza por la suma de un 5% del valor del patrimonio neto que supere el mínimo exento para la realización de la declaración del impuesto sobre el patrimonio, a partir de los 65 años de edad; y de un 1% en el caso de los menores de 35 años. De este modo, el ejecutivo autonómico imputa a un mismo supuesto de hecho (un mismo patrimonio) una consecuencia jurídica distinta (una capacidad económica diferente) atendiendo a un criterio de edad que nos parece arbitrario y sin justificación objetiva, atentando así contra el artículo 14 CE. Es constante doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada en las SSTC 1/2001, de 15 de enero, y 47/2001, de 15 de febrero, que el principio de igualdad ante la Ley reconocido en el art. 14 CE “impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación condicha justificación” (con idéntica orientación, las SSTC 134/1996, de 22 de julio; 214/1994, de 14 de julio; 117/1998, de 2 de junio; 16

46/1999, de 22 de marzo).

III. El principio de igualdad En virtud del artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”. Del mismo modo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, establece en su capítulo III, artículo 20, la igualdad de todos ante la ley; y en el 21 prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por discapacidad. En el ámbito estatal, la Constitución Española en su artículo 14 garantiza que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Por tanto, hay deber legal de abstenerse de establecer algún trato diferenciador con respecto al colectivo de personas con discapacidad. A su vez, el artículo 9.2 de la Carta Magna establece que corresponde a los poderes públicos “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.” Por otra parte, la Carta de Derechos Sociales de la Comunitat Valenciana, en virtud de su artículo 3.2 a), declara un principio de vinculación de los poderes públicos a los derechos y libertades reconocidos tanto en la Constitución Española como en los demás documentos internacionales ratificados por España. A su vez, en el artículo 4 se afirma que la Generalitat garantizará la igualdad de derechos y deberes en todo el territorio de la Comunitat Valenciana. En referencia a la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (cabe recordar que el Reino de España ha firmado y ratificado esta Convención, más su Protocolo facultativo, por lo que desde el pasado 3 de mayo de 2008 este cuerpo normativo internacional forma parte del ordenamiento jurídico español), ésta asume, a través de sus principios, y en la regulación de los derechos que ampara, una concepción amplia de la igualdad, que no se queda en un simple trato no discriminatorio, sino que asume la igualdad de oportunidades, que requiere en ciertos casos de medidas activas que deben pasar necesariamente por el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas —ello implica necesariamente la adopción de políticas de reconocimiento—, que tiendan a alcanzar una participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. El objeto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no fue crear nuevos derechos, sino asegurar el uso del principio de no discriminación en cada uno de los derechos que la misma recoge, para que puedan ser ejercidos en igualdad de oportunidades por 17

las personas con discapacidad. Si bien la no discriminación es un principio vital de la Convención, dicho principio interactúa con cada uno de los derechos sustantivos que el instrumento regula. Otro principio que se encuentra íntimamente relacionado con el de igualdad es el de accesibilidad universal. La Convención lo prevé en el inciso f del artículo 3, y asimismo, se encuentra regulado como derecho en el artículo 9. La Convención establece que, con el fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados partes deberán adoptar medidas apropiadas para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertas al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso en una serie de ámbitos. Por otro lado, y en ello hace falta insistir, si desde la Convención se asume que la discapacidad es un fenómeno complejo, que está integrado por factores sociales que se traducen en barreras, la accesibilidad universal pasa a ser, desde la otra cara de la moneda, uno de los modos más idóneos para la prevención de la discapacidad. De este modo, la prevención de la discapacidad está integrada tanto por las medidas dirigidas a prevenir, por ejemplo, enfermedades discapacitantes, como las medidas destinadas a prevenir la construcción de entornos inaccesibles. Como se ha señalado, entre los principios en los que se basa la Convención destacan los de autonomía e independencia. La dignidad en su faceta de autonomía se plasma en cada uno de los derechos que la Convención recoge, si bien puede verse especialmente reflejada en el artículo 19, que regula el derecho de las personas con discapacidad a vivir de forma independiente y a ser incluidas en la comunidad. El artículo citado prevé, entre otras cuestiones, un principio que se encuentra muy relacionado con la idea de dignidad humana y autonomía, y que se plasma en el derecho de las personas con discapacidad a vivir dónde y con quien quieran, y con servicios que faciliten su inclusión en la comunidad, incluida la asistencia personal: el derecho a la vida independiente. Es de especial importancia el principio de la autonomía promulgado por la Convención, pues la posible renuncia por parte de los usuarios a los servicios regulados en el Decreto que necesitan, por no poder asumir su copago, supondría privarles de su autonomía, pues dichos usuarios son perfectamente capaces de ser autónomos si reciben los apoyos necesarios. Estableciendo de un modo no garantista el pago de una cantidad desorbitada, como ocurre en el caso del Decreto, lo que se genera es una cierta garantía de exclusión, que en la práctica ya se está produciendo, como reflejan los medios de comunicación, que se hacen eco de las denuncias del CERMI-CV. No se puede 18

dudar, a nuestro juicio, de que los servicios solicitados por las personas con discapacidad son coactivos si los contemplamos desde la perspectiva de que son apoyos esenciales para sostener una vida cotidiana si no ya plenamente igual a la de los demás, al menos mínimamente digna.

IV. Principio de no discriminación El artículo 5 de la Carta de Derechos Sociales de la Comunitat Valenciana establece la prohibición de toda discriminación en el ejercicio de los derechos, así como en el cumplimiento de los deberes regulados en dicha carta. La discriminación debe entenderse como un trato diferenciado fundamentado en algún factor, sin necesidad de entender dicha discriminación como un trato perjudicial, sino únicamente como diferencial. Consiste en algunas ocasiones en un trato negativo para un determinado colectivo; en otras, como se explicará en el próximo epígrafe, en un trato positivo. Si volvemos a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el artículo 2 se define lo que entiende por “discriminación por motivo de discapacidad”: “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad, que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas la denegación de ajustes razonables”. El Estatuto de las Personas con Discapacidad, en referencia a la actuación de la Administración de la Generalitat en el ámbito de las personas con discapacidad, en su artículo 4.5 recoge el principio de igualdad de oportunidades al garantizar “el acceso de las personas con discapacidad a los bienes y recursos generales de la sociedad, por medio de recursos complementarios si fueren necesarios y, en cualquier caso, eliminando toda forma de discriminación y limitación que le sea ajena a la condición propia de dichas personas”. Para ello, las Administraciones Públicas tendrán en cuenta las necesidades particulares de las personas o colectivos de personas con discapacidad. A su vez, en el punto 1 del mismo artículo se reconoce el principio de no discriminación, tanto directa como indirecta, por motivo de discapacidad, incluida la que se produce al negarse a facilitar los ajustes razonables para que el derecho a la igualdad de trato sea real y efectivo. Por otra parte, en el artículo 6 relativo a los derechos frente a la Administración de la Generalitat, o sus entidades autónomas y sus entidades de Derecho Público sujetas a derecho privado, se reconoce para las personas con discapacidad el derecho a recibir un trato personalizado e individualizado. Así pues, en el caso de las personas afectadas por una discapacidad, la Administración tiene que garantizar un trato específicamente para ellas y remover los obstáculos causados por el estado 19

biológico que les afecta para que puedan llevar una vida digna de acuerdo a las circunstancias sociales del momento. De igual forma, se garantiza el derecho a acceder en condiciones de igualdad con el resto de los ciudadanos a los servicios.

Para analizar el concepto de discriminación, creemos necesario considerar la Directiva 2000/78/CE, relativa al empleo y la ocupación, pero en cuyo artículo 2.1 se establece el significado del principio de igualdad de trato, haciendo referencia a los criterios establecidos en el artículo 1, sobre los motivos que no pueden fundamentar un trato diferencial, entre ellos la discapacidad. Así: Artículo 2. Concepto de discriminación. 1. […] se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. Artículo 1. […] luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. a) Tipología de discriminaciones El fenómeno de la discriminación se puede presentar en la realidad social de diversas formas. De nuevo el artículo 2 de la Directiva 2000/78/CE, esta vez en su apartado segundo, de forma genérica, enumera los distintos tipos de discriminaciones, en relación a su carácter directo o indirecto. En este sentido, determina: i.

existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

ii.

existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas.

Como se observa en el precepto, existen dos tipos de discriminaciones según el grado en que pueda discernirse el factor diferenciador de los colectivos. En el primer caso, la diferencia de trato nace en función de alguno de los criterios prohibidos en el artículo uno de la Directiva 2000/78/CE, citado anteriormente. En ese sentido cabe hacer distinción a dos tipos de discriminación directa: “discriminación abierta”, en aquellos supuestos en que el factor de diferenciación es evidente; y “discriminación oculta”, cuando los motivos se han enmascarado pero dan lugar a una situación fáctica idéntica que en el caso anterior. En estos casos, el factor o motivo para 20

establecer la discriminación se oculta bajo denominaciones o instituciones (el ejemplo de “copago” es evidente), para evitar la trascendencia que tendría la alusión directa a ello.

b) La discriminación indirecta Respecto a la modalidad de discriminación indirecta, la cuestión que se plantea en este momento reviste mayor complejidad y, por tanto, es apropiado, dado el caso que ocupa el presente dictamen, analizarlo con más detenimiento. La discriminación indirecta, como se ha adelantado en el epígrafe anterior, y como define la directiva 2000/78/CE, es aquel trato desigual que se realiza mediante conductas, medidas o prácticas para cuya adopción no se ha considerado un factor de los enumerados como prohibidos, sino que, utilizando factores neutros, se obtiene como resultado un perjuicio desproporcionado para un determinado colectivo, cuya diferencia con el resto sí constituye uno de los factores prohibidos, como en el caso de la discapacidad. Dicha discriminación está prohibida. No obstante, la Directiva 2000/78/CE establece dos salvedades al respecto, pues define el carácter discriminatorio o no de la medida en función de: en primer lugar, la adecuación y necesidad de la medida para la obtención de una finalidad legítima; es decir, la certeza de que dicha finalidad legítima no se podría haber obtenido mediante otros medios que no fueran aquellos en los que consiste la medida discriminatoria que se esté juzgando –la adecuación de los medios al fin buscado-; y en segundo lugar, respecto de los discapacitados en concreto, que se lleven a cabo los ajustes razonables para evitar ese resultado menos favorable mediante la adopción de acciones positivas: la incorrectamente denominada “discriminación positiva”. Resumiendo, la discriminación indirecta debe incorporar una serie de garantías para poder entenderse como ajustada a derecho, y el perjuicio que genera debe venir motivado por la consecución de un fin legítimo. Y, en concreto, en referencia al colectivo de personas con discapacidad, se exige expresamente la toma de medidas para paliar cualquier efecto negativo que el trato igualitario genere. Así se percibe, por analogía, en el art. 2.b) ii de la Directiva: “Respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, está obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica”. El cambio operado por el Decreto 113/2013, de 2 de agosto, del Consell, por el que se establece el régimen y las cuantías de los precios públicos a percibir en el ámbito de los servicios sociales, comporta el establecimiento de un pago adicional o copago al colectivo de personas con discapacidad sin apenas explicaciones (se han tratado de dar a posteriori, y ante el revuelo causado por la medida). Una vez operativo el Decreto, las personas con discapacidad que antes accedían a los 21

servicios sociales por él regulados de forma aparentemente gratuita (pues siempre se ha pagado una suma no pequeña en forma de cuota asociativa para cubrir la parte del coste del servicio que la Administración Pública no abonaba; de ahí el nombre popular de “repago”), quedan sujetas ahora a un régimen de copago, en el que se discrimina en función de la capacidad económica de la persona. En principio se puede considerar que es una medida que tiene en consideración un elemento neutro -el nivel de renta- a la hora de establecer distinciones y la aportación de cada sujeto. No obstante, como plantea el Consejo Europeo en su propuesta de Directiva por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (2008), en el caso de los discapacitados, cualquier medida que se tome en relación al colectivo y, en concreto, en lo referido a la asistencia sanitaria y la seguridad social, deberá llevar aparejada todos aquellos ajustes razonables que garanticen el acceso del discapacitado a ellas de manera efectiva, sin que las medidas tomadas en el ámbito general le supongan una carga desproporcionada. Con lo expuesto hasta ahora, se puede concluir que la modificación del régimen de acceso a los servicios sociales de las personas con discapacidad en la Comunidad Valenciana ha conllevado la utilización de un elemento neutro, como es el nivel de renta, para generar en su caso una discriminación y un agravio considerables, debido al elevado coste que deben afrontar en dicho régimen. Así, en una primera aproximación, podemos advertir un fenómeno de discriminación -discriminación indirecta, en concreto-.

a. Factores de análisis de la discriminación indirecta Para analizar el fenómeno de la discriminación indirecta en este supuesto concreto, han de retomarse los tres conceptos básicos en la materia: i. Amplitud del colectivo En la actualidad, las estadísticas muestran que el número de personas con discapacidad con 6 o más años que residen en la Comunidad Valenciana alcanza las 452.800; la población con certificado de minusvalía supera las 150.000. De ellas, los menores de edad con un grado de minusvalía igual o superior al 33, y los mayores con un grado superior al 65% (los que se acogen en mayor medida a estos servicios) suponen, utilizando los datos de la EDAD (“Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y situaciones de Dependencia”, 2008) y extrapolando con los índices habituales, en torno a las 100.000. Las pensiones no contributivas o de invalidez que se abonan en el ámbito de la Comunidad son más de 66.000:

22

Beneficiarios de pensiones no contributivas Año (media anual) Alicante Castellón Valencia C. Valenciana España %CV/E 2007

15.516

3.422

28.223

47.162

474.382 9,9

2008

15.648

3.435

27.293

46.376

464.724 10,0

2009

15.816

3.475

27.258

46.548

458.034 10,2

2010

15.988

3.521

27.215

46.723

453.295 10,3

2011

16.068

3.607

26.981

46.656

449.006 10,4

Invalidez

6.486

2.106

11.394

19.986

194.712 10,3

Jubilación

9.582

1.501

Fuente: Ministerio de Empleo

y

15.587 Seguridad

26.670 Social.

254.295 10,5 Anuario

de

Estadísticas

del

Ministerio.

En proporción, las personas con alguna enfermedad que causa impedimento son un tercio del total de la población de la Comunidad Valenciana; pero de ellas, sólo el 18,5% presenta una limitación grave; es decir, unas 250.000 personas.

Adultos según grado de impedimento que les supone alguna enfermedad Área: Salud Dimensión: Estado de salud Indicador: Adultos según grado de impedimento que le supone alguna enfermedad Ámbito Temporal: 2009

Población adulta (miles)

C. Valenciana

España

4.174,4

38.408,6

Personas que tienen alguna enfermedad (miles) 1.383,0

11.727,0

Personas que tienen alguna enfermedad (%)

33,1

30,5

Gravemente limitado (%)

18,5

16,1

Limitado pero no gravemente (%)

47,3

48,5

Nada limitado (%)

34,2

35,4

Fuente: Instituto Valenciano de Estadística. Elaboración propia a partir de INEbase [en línea]. Encuesta de Condiciones de Vida, 2009. [Consulta: 26-01-2011]

ii.

Justificación 23

Respecto de la justificación, en su Preámbulo, el Decreto hace referencia a “la conveniencia de equiparar las cuantías de los precios públicos de servicios sociales especializados, para mayores o personas con discapacidad, con los importes que deben aportar esas mismas personas en el supuesto de acceder a alguno de los servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia. Todo ello con la finalidad de evitar un tratamiento económico desigual e injustificado entre aquellas personas que van a recibir idénticos servicios de la administración competente, aunque por distinto concepto”. La aplicación de una medida, en este caso de trato igualitario a colectivos que presentan diferencias entre sí (no es lo mismo una persona con discapacidad que una persona dependiente) y, en concreto, vista la protección especial que confieren los instrumentos internacionales al colectivo de discapacitados, este cambio legislativo exige por parte de los poderes públicos una justificación sobre la necesidad y objetividad de las medidas tomadas; y, en su caso, la adecuación de la medida dadas las circunstancias. En el supuesto a analizar, la Administración ha apoyado su decisión en las directrices marcadas por el Estado. Así, el Preámbulo afirma que el sistema de copago “ha sido determinado de conformidad con la Resolución de 13 de julio de 2012, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se publica el Acuerdo de 10 de julio de 2012, del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, suscrito con la finalidad de establecer unos criterios comunes para la aportación de los beneficiarios, a fin de dar cumplimiento al mandato legal y contribuir a garantizar el principio de igualdad”. Creemos que no hace falta extenderse con el precedente de la sentencia de la Audiencia Nacional, de 25 de febrero de 2011, que anuló un Acuerdo de la misma clase y del mismo órgano (el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, en 27 de noviembre de 2008) por haber prescindido de las normas esenciales del procedimiento, pues la determinación de los criterios de participación del usuario en las prestaciones del sistema debe hacerse mediante disposición general aprobada por el Consejo de Ministros, y sin que sirva como mecanismo de subsanación la publicación mediante una Resolución de la Secretaría de Estado de Política Social, Familias y Atención a la Dependencia y a la Discapacidad. Además, estableció que las referencias de ese mismo Acuerdo a la capacidad económica del usuario constituían meras propuestas dirigidas a las Administraciones competentes, sin ningún otro valor. Así pues, es más lógico y real introducir el Decreto en un escenario de disminución del gasto público, concretamente como una medida dentro del programa de “recortes”, en este caso en las prestaciones sociales, para afrontar el déficit público. Pero tal justificación no se explicita, ni se menciona la necesidad objetiva de dicha medida, ni se ha consultado con las asociaciones representativas de este colectivo. Cabe recordar que el artículo 4.3 de la Convención Internacional de los

24

Derechos de las Personas con Discapacidad (texto vinculante para las Administraciones Públicas españolas) dice: “En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan”. No ha habido consulta más allá de la exigida formalmente por la Ley autonómica, y mucho menos colaboración (más bien, confrontación); y esto es algo a lo que están obligados los Estados partes y sus autoridades, entre las que se encuentran –por expresa mención del texto- las comunidades autónomas. Por añadidura, tampoco se ha proporcionado ninguna de las informaciones que se han pedido en las diversas reuniones mantenidas entre el CERMI-CV y las autoridades del gobierno valenciano: ha sido preciso acogerse al recurso contencioso-administrativo contra el Decreto para poder acceder a información necesaria, como por ejemplo la memoria económica (bien pobre y errónea, por cierto) de la norma. No ha habido, pues, ni justificación sobre la necesidad y objetividad de la medida tomada, ni explicación de la adecuación de la medida dadas las circunstancias del tiempo presente. Es otro indicio de la discriminación indirecta a que nos venimos refiriendo.

iii. Prueba estadística Debemos recordar que el gasto medio anual suplementario por hogar ocasionado por la discapacidad, según la EDAD antes citada, es de 2.874 euros. Dicho gasto suplementario se obtiene descontando todas las ayudas económicas (prestaciones, pensiones, becas, deducciones fiscales, etc.) que recibe la unidad familiar por causa de la discapacidad, lo que demuestra que dichas ayudas no alcanzan a cubrir la totalidad de los gastos derivados de la situación de discapacidad. Esta cantidad supone casi el 10% del gasto anual medio por hogar, cifrado para 2008 por la Encuesta de Presupuestos Familiares en 31.953 euros. Por tanto, cualquier gasto adicional –y la obligación de pagar por el acceso a los servicios sociales, sea cual sea su cuantía, lo es en el caso de la Comunidad Valenciana- tiene una repercusión importante en las economías domésticas de las personas discapacitadas y sus familias. Además, la discapacidad genera otra serie de condiciones económicamente desfavorables que repercuten negativamente en las familias y crean una suerte de agravio económico inverso que no se tiene en cuenta como sobrecoste (pues en realidad es un infraingreso). Entre otras, son: a) Costes extraordinarios para atender determinadas necesidades de apoyo 25

en la vida cotidiana. b) Inferior capacidad de generación de ingresos. Los hogares en los que viven personas con discapacidad ingresan anualmente 5.842 euros menos que el resto de los hogares (19.713 euros anuales en el primer caso frente a 25.555 euros anuales en el segundo), lo que en términos relativos supone que su ingreso disponible es un 22,9% inferior al de los hogares en los que no viven personas con discapacidad. La conclusión es que muchas personas con discapacidad se privan de realizar gastos que son necesarios simplemente porque no pueden afrontarlos. c) Menores oportunidades: Coste de Oportunidad. En el 88% de los hogares el cuidado lo hace un familiar, de modo que si calculamos 11,5 horas diarias a 10 euros la hora (precio por hora del salario medio bruto de los trabajadores de servicios personales), el coste medio por tiempo de los apoyos que presta la familia a las personas con discapacidad intelectual es de 16.107 € anuales, aunque con fuertes variaciones entre perfiles de personas con discapacidad (datos extraídos de “Estudio del sobreesfuerzo económico que la discapacidad intelectual ocasiona en la familia en España-2008”, informe de FEAPS, Confederación Española de Asociaciones en favor de las Personas con Discapacidad Intelectual, con el patrocinio de ENDESA). Las consecuencias de todo ello son las esperables: pérdida de capacidad adquisitiva, menor calidad de vida y riesgo de pobreza y exclusión: -Las personas con discapacidad tienen casi el doble de posibilidades de vivir por debajo del umbral de la pobreza que las personas sin discapacidad (Proporción de la población mayor de 5 años por debajo del umbral de la pobreza en España: Población sin discapacidad: 19,0%; Población con discapacidad: 30,5%). -El sobreesfuerzo económico medio estatal de la población con Discapacidad Intelectual para el 2008 se estima en 31.878 € anuales (FEAPS-Estudio antes citado; 19.271 € sin coste de oportunidad, aunque dicho coste se tiene en cuenta en términos de contabilidad nacional a efectos de calcular el PIB).

c) Posibilidad de existencia de una discriminación a nivel fiscal Otro concepto que es posible plantear en este supuesto es la eventual discriminación a nivel fiscal que sufre el colectivo de discapacitados ante el régimen general de copago en el ámbito de los servicios sociales. La premisa es nuevamente el artículo 31.1 CE, que establece la obligación por parte de los ciudadanos de contribuir “al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica”. Esto muestra un deber de solidaridad por parte de todos los ciudadanos, pero, a su vez, una graduación del mismo según las posibilidades de cada ciudadano. Aparentemente, una de las razones que ha llevado a la Generalitat a establecer el copago en el acceso a los servicios sociales para el 26

colectivo de personas con discapacidad ha sido la grave coyuntura económica en la que se encuentra el país, y concretamente, la Comunidad Valenciana. No obstante, la alternativa dispuesta –el régimen de copago-, como lleva demostrándose en todo el epígrafe, supone una medida que implica una discriminación, tal vez encubierta, pero de facto y tangible. El elemento diferenciador en el régimen de copago dentro del colectivo es la capacidad económica, que a primera vista es un elemento neutro. No obstante, como ya se ha expuesto, la aplicación de una equidad matemática en ocasiones genera de manera indirecta discriminaciones, cuyos resultados pueden ser igual de perniciosos. Partiendo del sobrecoste económico que afronta una familia con un miembro discapacitado, el régimen de copago genera una situación más desfavorable para esta familia. La aportación del usuario al coste de los servicios de que disfruta se establece en el art. 3 del Decreto, con diversas fórmulas, conceptos y modulación según los servicios. Aunque este régimen puede parecer sumamente equitativo dada la consideración de la capacidad económica o renta como elemento diferenciador, el olvido del legislador de la situación concreta del colectivo de los discapacitados nos permite concluir que se establece un trato desigual y más gravoso para el colectivo de discapacitados, sustentado por la necesidad de contener el déficit público. Esta situación puede ponerse en relación con la actualidad internacional, más concretamente con el caso de la reciente y muy comentada sentencia del Tribunal Constitucional portugués (Acórdão nº187/2013), en la que se afirma que la supresión de la paga extraordinaria así como de las vacaciones pagadas, con el motivo de afrontar el déficit público, supone una medida discriminatoria hacia los trabajadores públicos en relación con los trabajadores del sector privado, pudiendo esto considerarse como una mayor carga contributiva. Y es que siguen existiendo no pocos servicios sociales que resultan completamente gratuitos para otros colectivos: pensemos en la atención que se presta a las mujeres que son objeto de violencia de género (programas, centros, redes de atención, pisos tutelados, etc.), o a los inmigrantes que llegan a nuestro país en una situación irregular (CEI’s, centros de información y atención, etc.). Por no referirnos al hecho de que el importe global satisfecho por los usuarios de otras comunidades autónomas acaba siendo netamente inferior al que se abona en la Comunidad Valenciana por el llamado “efecto repago”: en otras comunidades, la Administración autonómica satisfacía de partida la totalidad del coste del servicio, por lo que sus ciudadanos no debían abonar cantidad alguna en un principio; en nuestro caso, la Comunidad obligar de nuevo a participar en el coste, pues ya antes no satisfacía la totalidad de su importe y debían ser los ciudadanos, a través de sus asociaciones, los que cubriesen la diferencia. Hablando en plata, puede decirse que en Valencia “llueve sobre mojado”. En el supuesto que se nos plantea, la utilización de la renta como elemento diferenciador, sin consideración hacia otros factores presentes en el colectivo de discapacitados, así como la no realización de los “ajustes razonables” que la 27

normativa europea exige en relación a dicho colectivo, con el motivo de contener el déficit público, nos lleva a concluir que se trata de una medida discriminatoria.

V. Servicios sociales, derechos y atención integral Como vimos con anterioridad, la STC de 14 de diciembre de 1995, en su fundamento jurídico 3.b) establece que un servicio tendrá la consideración de coactivo, cuando para “la realización del hecho imponible, en este caso, el acceso a los servicios necesarios para las personas, sea objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar, o dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada social”. De lo expuesto hasta ahora, creemos que se hace patente la necesidad de los servicios sociales para una persona afectada de discapacidad. En esta misma línea, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, establece la definición de estos servicios como indispensables cuando se refiere a ellos en la Exposición de Motivos, al determinar como objetivo de la norma “atender las necesidades de aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadanía”. Además, establece igualmente una vinculación entre esta situación de dependencia y las personas mayores y con discapacidad. Por tanto, se puede entender aplicable dicha afirmación a las mismas, considerando de vital importancia la prestación de dichos servicios. En el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, del que dimana el reconocimiento de auténticos derechos subjetivos, se enumeran como principios de dicha Ley en su art. 3, por lo que aquí interesa: El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas ; La no discriminación.; La igualdad de oportunidades; La normalización; La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. Para disfrutar de unas condiciones de vida “en igualdad con los demás”, determina entre otros un derecho a la atención integral (art. 13 TR) y a la protección social (arts. 48-50): “Artículo 13. Atención integral. 1. Se entiende por atención integral los procesos o cualquier otra medida de intervención dirigidos a que las personas con discapacidad adquieran su máximo

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nivel de desarrollo y autonomía personal, y a lograr y mantener su máxima independencia, capacidad física, mental y social, y su inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida, así como la obtención de un empleo adecuado. 4. Las administraciones públicas velarán por el mantenimiento de unos servicios de atención adecuados, mediante la coordinación de los recursos y servicios de habilitación y rehabilitación en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, con el fin de garantizar a las personas con discapacidad una oferta de servicios y programas próxima, en el entorno en el que se desarrolle su vida, suficiente y diversificada, tanto en zonas rurales como urbanas. Artículo 48. Derecho a la protección social Las personas con discapacidad y sus familias tienen derecho a unos servicios y prestaciones sociales que atiendan con garantías de suficiencia y sostenibilidad sus necesidades, dirigidos al desarrollo de su personalidad y su inclusión en la comunidad, incrementando su calidad de vida y bienestar social”. Y dicho derecho se dota de contenido en el artículo 50: “1. Las personas con discapacidad y sus familias tienen derecho a los servicios sociales de apoyo familiar, de prevención de deficiencias y de intensificación de discapacidades, de promoción de la autonomía personal, de información y orientación, de atención domiciliaria, de residencias, de apoyo en su entorno, servicios residenciales, de actividades culturales, deportivas, ocupación del ocio y del tiempo libre. 2. Además, y como complemento de las medidas específicamente previstas en esta ley, la legislación autonómica podrá prever servicios y prestaciones económicas para las personas con discapacidad y sus familias que se encuentren en situación de necesidad y que carezcan de los recursos indispensables para hacer frente a la misma.” En referencia al derecho de las personas discapacitadas respecto a los servicios sociales, el artículo 12 de la Carta de derechos sociales de la Comunitat Valenciana, establece que la Generalitat garantizará el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las prestaciones de los servicios sociales. Es obvio que si la Generalitat impone un pago exorbitante para acceder al disfrute de un servicio social, muchos de los usuarios para los cuales, recordemos, son servicios de esencial e indispensable importancia, no podrán permitirse el costearlos, viéndose así obligados a abandonarlos, por lo que se estaría vulnerando el derecho de estas personas a acceder a los mismos, y por ende su derecho a la vida y a la integridad física, al verse deteriorada la salud de unas personas que no pueden vivir de una forma digna sin recibir estos servicios. Del mismo modo, el artículo 14 establece los principios de actuación en el ámbito de los servicios sociales, los cuales serán, entre otros, los de responsabilidad

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pública, participación ciudadana, igualdad y universalidad, globalidad e integración. Es evidente que la actuación de la Generalitat no es ni mucho menos responsable en cuanto a la participación de la ciudadanía en el coste de los servicios para que puedan acceder a ellos de manera igualitaria y universal los usuarios de los mismos, impidiendo de tal forma su integración sociolaboral. En el artículo 40 de la misma carta se establecen los principios rectores de la actuación de la Generalitat en materia de discapacidad. “1. La Generalitat, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y en los artículos 10 y 13 del Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana, garantizará a las personas con discapacidad y sus familias la no discriminación y sus derechos a la igualdad de oportunidades, a la integración y a la accesibilidad universal en cualquier ámbito de la vida pública, social, educativa o laboral. 2. Las administraciones públicas de la Generalitat, en todo caso, adecuarán sus actuaciones en esta materia a los principios de no discriminación, autonomía, participación, integración, igualdad de oportunidades y responsabilidad pública”. Es obvio, que la Generalitat no está actúa conforme a estos principios y con su actuación no hace sino tratar de forma desigual y discriminatoria a las personas con discapacidad, impidiendo su integración en la sociedad. Por otra parte, la Ley 11/2003, de 10 de abril, de la Generalitat, sobre el Estatuto de las Personas con Discapacidad, en su artículo 40 establece los Derechos de las personas con discapacidad usuarias de los centros de atención diurna y de residencias para personas con discapacidad: “Las personas con discapacidad que sean usuarias de centros de atención diurna o de residencias para personas con discapacidad, con independencia de la titularidad de estos centros, tendrán los siguientes derechos: f) A la atención individualizada que demanden sus necesidades específicas mediante un tratamiento multidisciplinar. g) A la intimidad y privacidad, con el límite de las exigencias derivadas de la protección de su vida, salud y seguridad. h) A la asistencia integral en residencias para personas con discapacidad con necesidad de apoyo generalizado y a tener asignado un médico de atención primaria. Se entiende por asistencia integral la atención sanitaria, psicológica, formativa, recreativa y socio-familiar similar tendente a conseguir su bienestar y un adecuado desarrollo personal. i) A recibir en los centros para personas con discapacidad, las mismas prestaciones sociales, que el resto de los ciudadanos reciben en su domicilio.

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j) A recibir en las residencias para personas con discapacidad, las mismas prestaciones sanitarias, que el resto de los ciudadanos reciben en su domicilio. k) A formular reclamaciones y quejas sobre la asistencia que recibe. A este fin, el titular de cada Centro deberá adoptar las medidas adecuadas para establecer un sistema interno de recepción, seguimiento y resolución de las quejas y reclamaciones que pudiera presentar el usuario del Centro, por sí o a través de su representante. l) A la continuidad en la prestación de los servicios en las condiciones establecidas legalmente o convenidas. m) A la información sobre la evolución de su discapacidad, así como sobre los servicios que se prestan en el centro y los derechos que le asisten. o) A cesar en la utilización de los servicios o en la permanencia en el centro por propia voluntad o a instancia de sus representantes, sin perjuicio de los supuestos en los que la permanencia en el centro esté sometida a decisión judicial. p) A una programación del tiempo de ocio adecuada a sus capacidades y que redunde en su desarrollo personal. q) Al disfrute secuencializado de la plaza en los recursos más idóneos a las características de la persona con discapacidad, según su proceso individual de rehabilitación e integración, dentro de los recursos previstos en la presente ley. Los órganos administrativos y las Administraciones Públicas establecerán los mecanismos adecuados de colaboración y coordinación para velar por los derechos reconocidos en esta ley a las personas con discapacidad, padres y familiares. Como hemos indicado anteriormente, todos estos servicios, que deben recibir las personas con discapacidad, son indispensables para el funcionamiento de una vida social digna.

4. CONCLUSIONES En las páginas precedentes, creemos haber mostrado algunos de los elementos que prueban la más que dudosa legalidad del Decreto 113/2013, de 2 de agosto, del Consell, por el que se establece el régimen y las cuantías de los precios públicos a percibir en el ámbito de los servicios sociales. Los hechos vienen a demostrar que el CERMI-CV, que representa a cientos de miles de personas con discapacidad, no se opone al establecimiento de un sistema de aportación de los beneficiarios al coste de los servicios que reciben, pero siempre que resulte asequible, no discriminatorio y se establezca con las debidas garantías legales. Por nuestra parte, creemos que, de darse la existencia de un copago, éste 31

debería regularse conforme a la ley y en condiciones más optimas, dado que consideramos que la forma adecuada no es la del precio público. Además, cabría apuntar que en nuestra Comunidad Autónoma ya se paga una cuota mensual por estos servicios, sobre los cuales la Consellería pretende que ahora también se realice el copago, dejando una cantidad mínima de los ingresos que las personas en situación de dependencia reciben. Si en lugar de ser así se regulara un copago en condiciones, la generalidad de la población no se opondría a él con el ímpetu demostrado por la sociedad, como bien demuestran las diversas manifestaciones que se han dado en nuestra Comunidad. El hecho de dejarles un mínimo sobrante de sus ingresos por unos servicios considerados como esenciales en un Estado social y democrático de derecho, tal y como preceptúa el artículo 1 de nuestro texto constitucional, deja a este colectivo de personas sin los apoyos necesarios para llevar a cabo sus laborales diarias que resultan fundamentales para su desarrollo personal. Todo lo relativo a los servicios sociales y su prestación en nuestra Comunidad se ve afectado por las peores circunstancias. Así, el “Índice 2013 de Derechos, Economía y Cobertura” (DEC), realizado por la Asociación Estatal de Directores y Gerentes de Servicios Sociales, que mide y evalúa el desarrollo de las políticas, estructuras y presupuestos del sistema en tres bloques -derechos, economía y cobertura- asignando una puntuación de 0 a 10, define el desarrollo del sistema social valenciano como “irrelevante” y le otorga una nota de 0.6, es decir, la peor de España. Lo mismo ocurre con la implantación y desarrollo del sistema de atención a la dependencia. Los recortes en materia de servicios sociales básicos han alcanzado los 560 millones de euros en toda España en los últimos cuatro años. La Comunidad Valenciana, por su parte, invirtió en ellos 151,5 euros por habitante en 2012, lo que supone 123,6 euros menos que la media estatal, de 275,1 euros por habitante y año. El porcentaje del gasto en servicios sociales, que es del 5,6%, se sitúa por debajo de la media española, del 7,7%. Los agobios presupuestarios de la Generalitat Valenciana han obligado a establecer toda clase de gabelas y copagos, siguiendo a veces directrices estatales, y otras por la necesidad de reducir el gasto: el copago farmacéutico, el ortoprotésico, y ahora en materia de servicios sociales y de ayuda a la dependencia. Los estudiantes de la Clínica Jurídica del curso 2012-13 ya demostraron la insuficiencia de los alegatos de la Generalitat Valenciana y de la Conselleria de Sanidad a la hora de establecer y justificar el copago farmacéutico de las personas con discapacidad. En cuanto al Decreto 113/2013, de 2 de agosto, del Consell, por el que se establece el régimen y las cuantías de los precios públicos a percibir en el ámbito de los servicios sociales, todos los indicios remiten a una medida diseñada de forma apresurada y desarrollada mediante una norma mal construida y escasamente técnica. La suma de los errores que en él se contienen ha obligado a la Conselleria de Bienestar Social a negociar con el CERMI-CV una modificación del texto del Decreto para corregir los defectos más visibles. Que sea preciso enmendar una 32

norma apenas unos meses después de publicada ya demuestra su imperfección y defectuosa técnica legislativa. Pero es que, además, la Conselleria ha elegido un mecanismo completamente inidóneo, a nuestro juicio, para establecer el copago: el precio público. Es evidente que sí resulta conveniente para la Administración por su maleabilidad, escasa garantía judicial y mayor flexibilidad de disposición presupuestaria con respecto a lo ingresado. Pero no nos cabe duda de que el pago por los servicios que el Decreto regula reviste el carácter de la prestación patrimonial pública y que, por tanto, debe gozar de los beneficios del principio de reserva de ley. La misma configuración de las cantidades que se han establecido para el copago por los usuarios, a menudo muy lejos del coste real de los servicios, nos remite al perfil de la tasa. Pero la figura del precio público permite eludir el rigor en el control por parte del legislativo, y también de los tribunales de justicia, siempre atentos a los eventuales efectos discriminatorios y gravosos de los tributos. El copago está demostrando, en la práctica, ser un gravamen oneroso para las personas usuarias de los servicios públicos que el Decreto regula. Por la forma en que se está ejecutando se ve con claridad que es una prestación patrimonial de carácter público, que grava las rentas y patrimonios de estas personas y sus familias. No hay inconveniente en ello, si así se estima, pero utilizando en la tramitación el principio que, desde los orígenes del parlamentarismo medieval, se aplica en esta circunstancia: la reserva de ley. Hurtar al legislativo la potestad de establecer los tributos que gravan la propiedad de los ciudadanos ya no era posible hace siglos. El binomio liberty & property está en la base de una de las grandes tradiciones en materia de derechos humanos: la anglosajona. Hoy día, en nuestro país, es la Constitución la que lo veta. Y no nos vale la argumentación de la Abogacía de la Generalitat en la contestación al recurso, en el sentido de alegar que desde hace varios lustros existe esta práctica de regular mediante precios públicos lo que, en rigor, son actos sujetos a una prestación patrimonial pública. Es cierto que, de un tiempo a esta parte, se vuelve a extender esta costumbre tan perniciosa para el interés común. Pero, del mismo modo que en su día el Tribunal Constitucional puso coto a tal uso mediante sus sentencias de los años 1995 y 1997, sentando una sólida doctrina, parece que vuelve a ser la hora en que los tribunales de justicia de nuestro país recuperen el genuino sentido de estas figuras jurídicas.

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Firman el presente dictamen en Valencia, a9 de mayo de 2014

Ritá Arace

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Alv arez Guasco

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Delia Ariño Rodríguez Clínica Jurídica

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Soraya Marteles Gracia

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l,---1, I o,'..^^Prof. Dr. Javier Palao Gil Clínica Jurídica

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Prof. Dr. Carmelo Lozano Serrano Clínica Jurídica

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