CODEUDOR PRINCIPAL Y FIADOR SOLIDARIO por Luis MOISSET DE ESPANÉS y Guillermo P. TINTI

I.- PLANTEO DEL PROBLEMA La práctica contractual moderna ha llevado a imponer el carácter de deudor solidario y principal pagador a sujetos que normalmente deberían ser incorporados en el negocio jurídico como garantes. De tal modo suele agregarse en diversos contratos -principalmente de locación de cosas- la denominada "cláusula de principal pagador", por la cual un tercero se constituye en deudor solidario de una obligación, a pesar de que no es receptor de la prestación dada por el acreedor. Ahora bien, el tema a dilucidar es si este tercero, "principal pagador" encaja perfectamente en la figura jurídica de un codeudor solidario; o si a pesar de tal denominación , su calificación legal precisa ha de ser la de fiador solidario. Destacó en su momento SALVAT que "no es posible olvidar que, en definitiva, lo que las partes han querido es contratar una fianza en la forma de principal pagador" agregando que el texto legal del artículo 2005 del Código Civil "no dice que sea un principal pagador, sino que se obliga como tal, y entonces aunque en principio le sean aplicables las disposiciones sobre los codeudores solidarios, no es posible prescindir de la naturaleza real del acto"1. II.- CARACTERIZACIÓN DE LAS FIGURAS

1

. Raymundo M. SALVAT, Fuentes de las Obligaciones, (actualizado por A. Acuña Anzorena) T. III, p. 250, TEA, Buenos Aires, 1957.

Es menester para abordar debidamente esta problemática, que caractericemos las figuras del codeudor principal y del fiador solidario, a cuyo fin marcamos los puntos principales y peculiaridades propias de cada una de ellas. a) Codeudor solidario El comúnmente llamado "principal pagador" resultaría deudor de una obligación solidaria, es decir, aquella en que la prestación no se divide y puede ser exigida en su totalidad a cualquiera de los deudores. Ya hemos sostenido que la obligación solidaria tiene por finalidad preponderante la de proporcionar al acreedor una mayor garantía por el hecho de que él puede optar por elegir entre cualquiera de los deudores para que cumpla totalmente la obligación. De manera entonces, que cuando uno de los deudores ha pagado totalmente la prestación, debe entenderse que ha pagado por él mismo, y como garante de los otros; de tal modo que puede afirmarse que es una verdadera garantía recíproca 2. La figura reviste las siguientes características principales: 1º. Se puede constituir convencionalmente por la voluntad de las partes, o puede surgir de una disposición de la ley (art. 699); constituirse por testamento, o por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 700). En todos los casos debe ser expresa, nunca se presume ni puede declararse que haya sido tácitamente convenida 3 . 2º. La obligación pierde el carácter de solidaria únicamente por renuncia expresa del acreedor (art. 704). 3º. La novación, compensación o remisión de la deuda que haga el o los acreedores con cualquiera de los deudores, extingue la obligación (art. 707).

2

. Luis MOISSET DE ESPANÉS, Curso de Obligaciones, T. 1, p. 363, Advocatus, Córdoba, 1993. 3

. Téngase en cuenta sin embargo, que no es formal, pero quien invoca su existencia debe demostrarla.

4º. La interrupción de la prescripción operada contra uno de los codeudores perjudica a todos; y la ocurrida en favor de uno, a todos beneficia (art. 713). b) Fiador solidario Respecto de aquel que ha contratado fianza solidaria, deben tenerse presente los siguientes caracteres, recordando siempre el carácter accesorio de la fianza que surge del precepto del artículo 1986 que lo define "cuando una de las partes se hubiere accesoriamente obligado por un tercero": 1º. Se constituye contractualmente, ya sea que así se lo estipule en el contrato; o cuando el fiador expresamente renuncie al beneficio de excusión (art. 2003 Código Civil). 2º. Aunque se establezca solidaridad entre deudor y fiador, la fianza sigue siendo una obligación accesoria (art. 2004 Código Civil). Este punto es importante de remarcar a efectos de los artículos. 3º. El fiador solidario no goza de los beneficios de excusión y del de división, de los que si puede valerse el simple fiador (art. 2004, in fine). 4º. Está autorizado a solicitar la exoneración de la fianza pasados cinco años desde que la dió, siempre que no la hubiese comprometido por plazo superior, o que por la naturaleza de la obligación principal no esté sujeta a extinguirse en un tiempo determinado (art. 2025). 5º. Tiene derecho a pedir el embargo de bienes del deudor principal en los casos que fuese demandado; o que venciese la deuda y éste no la pagase; o que el deudor disipare sus bienes; o que pretendiese salir del país sin dejar bienes raíces suficientes y libres para afrontar la deuda (art. 2026) 6º. El fiador tiene derecho, en caso de concurso del deudor,

a ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art. 2028). 7º. Su relación se extingue por la extinción de la obligación principal (art. 2042); o por prórroga que el acreedor conceda al deudor (art. 2046). III.- DIFERENCIAS Lo primero que debe tenerse en cuenta es el carácter accesorio de la fianza: en consecuencia su suerte depende de la existencia de la obligación principal. De ese modo lo establece el artículo 1994 al expresar que la fianza no puede existir sin una obligación válida, y si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, nula será la fianza. Además, el fiador solidario que paga la deuda afianzada, queda por imperio de la ley subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios del acreedor contra el deudor, según dispone el artículo 2029 del Código Civil. En cambio, si un codeudor solidario ha pagado el total de la obligación, las relaciones con los otros deudores se rigen por lo dispuesto por el artículo 689, y deberá atenderse a la causa por la que se contrajo la obligación conjuntamente; a las relaciones de los deudores entre si, y a las circunstancias del caso. Además, si alguno de los deudores es insolvente, la pérdida debe repartirse entre todos los solventes, incluyendo el que ha hecho el pago. Adviértase por otro costado que aquel fiador que afianzó a muchos deudores solidarios, conforme al artículo 2032 del Código Civil, puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiese pagado. Agreguemos otra diferencia a modo de ejemplo: El mandatario necesita poder especial para constituir en fiador a su representado (art. 2011, inc. 5º y 1881, inc. 14º), en cambio pueden concebirse casos en que un mandatario con poder general constituya en deudor solidario al mandante. IV.- LA NATURALEZA DE LA PRESTACIÓN COMO FUNDAMENTO DEL DISTINGO

La opinión de algunos de los comentaristas del Código Napoleón era ciertamente que el fiador solidario debía ser considerado -en sus relaciones con el acreedor- como un codeudor solidario 4. Sin embargo, VÉLEZ se ocupó de destacar que tal opinión es contraria a la naturaleza de las cosas: la fianza no es sino una obligación accesoria y siempre debe guardar ese carácter esencial, cualesquiera que sean las modificaciones y las cláusulas menos rigurosas bajo las cuales se ha constituido.

mas o

Y nos parece acertada la solución propugnada por el codificador en la nota prementada; consecuentemente si el sujeto se ha obligado accesoriamente garantizando la obligación de un tercero, la relación jurídica será de contrato de fianza, por mas que otro nombre se le haya dado. Así por ejemplo, si tenemos por caso una locación de obra, donde se encargó a un pintor de renombre la realización de un cuadro, y un tercero se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraidas por el locador; no puede esperarse que ante el incumplimiento del pintor el codeudor solidario ejecute la obra pictórica. La naturaleza de la obligación habla en ese caso a las claras que se trata de una fianza; y quien en ese caso se constituyó en codeudor solidario sólo deberá satisfacer -conforme lo dispuesto por el artículo 1992- los daños e intereses que se deban al acreedor por inejecución de la obligación.

V.- EL PROBLEMA EN LA LOCACIÓN DE INMUEBLES Sin duda que las mayores dificultades se suscitan en el contrato de locación de cosa, cuando aparece un tercero contratando como "fiador solidario y principal pagador" -u otro calificativo similar- de las obligaciones del inquilino. Resulta necesario remarcar que en los contratos de locación, son al menos dos las principales obligaciones que surgen para el locatario: pagar el precio de los arrendamientos (artículo 1556) y restituir la cosa al locador al vencimiento del contrato (artículo 1615). Ya ha subrayado Fernando LÓPEZ DE ZAVALÍA que "Por el contrato de locación el loca4

. DURANTON, t. XVIII, nº 332; y ZACHARIE, par. 757, nº 4, es la cita de VÉLEZ SARSFIELD en la nota al art. 2004.

dor está obligado a entregar la cosa locada y el locatario, oportunamente, a devolverla. ... concluida la locación el locatario debe restituir la cosa al locador" 5. Debemos pues separar: si se han afianzado todas las obligaciones del locatario, en las que consistan en pagar sumas de dinero -como el precio de los arrendamientos- no habría inconveniente en que el "fiador solidario o principal pagador" responda como un codeudor solidario y el acreedor pueda demandarle íntegramente la deuda. La jurisprudencia predominante ha indicado "El fiador solidario y principal pagador responde, en principio sin limitaciones, por los alquileres posteriores al vencimiento del contrato y hasta la entrega de la cosa, si de ese modo se obligó frente al locador, sin que sea aplicable lo dispuesto por el art. 2043 para que se extinga o limite su responsabilidad por la sola negligencia del locador, siendo responsable incluso de los daños y perjuicios" 6. Mas aún, se agrega también que "La responsabilidad del fiador solidario y principal pagador que se comprometió hasta la restitución de la cosa en un contrato de locación legalmente prorrogado, no se extingue al cumplirse el plazo establecido por el Código Civil en el art. 1505" 7. En un fallo mas reciente se sostiene que "Existe responsabilidad del principal pagador por las deudas del locatario, aún cuando surgieren con posterioridad al plazo contractual, siempre que se hubiere estipulado que su obligación se extiende hasta la desocupación del inmueble, e incluso, tal obligación se mantiene si así se pactó también cuando la locadora y el locatario hayan convenido incrementar el alquiler" 8. Destaquemos que en este caso el Tribunal rechazo el argumento del fiador solidario en el sentido que configuraba un abuso del derecho, en los términos del art. 1071 del Código Civil, la pretensión de cobrarle habiendo anteriormente 5

. Fernando J. LÓPEZ DE ZAVALÍA, "Teoría de los Contratos", T. III, pags. 65 y 265, Zavalía, Buenos Aires, 1992. 6

. Véase plenarios "Corneille c/ Ruax", Rep. LL XXXIV, p. 710, sum. 13; y LL 50-435, 7

8

. Plenario "Suárez c/ Rap", J.A. 1970-5-423.

. Cam. Civil Capital, Sala D, 5 agosto 1993, autos "Alchieri de Olivera c. Borges, H.", L.L., diario del 2 febrero 1994, p.6.

concedido prórroga o no desalojado oportunamente al locatario. El Tribunal sostuvo que ello importaría acceder a la extinción de su obligación como principal pagador por el transcurso del tiempo, sin que haya mediado prescripción de la acción, en base a la demora que se reputa abusiva, advirtiendo además que la regla del art. 2046 del Código Civil, que dispone "la prórroga del plazo de pago hecha por el acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza" no se aplica en el supuesto del principal pagador. En doctrina se destaca la opinión de SPOTA, que sobre el particular entiende que la esencia jurídica del contrato que origina la solidaridad típica y pasiva no es, por tanto, la atinente al contrato de fianza. El principal pagador no asume una obligación accesoria y subsidiaria, sino una obligación con otros codeudores, sin que trasunten a lo externo la diversidad de intereses, en el caso de que estos existan 9. Ahora bien, ¿qué ocurre con esa obligación que recae sobre el inquilino, de restituir la cosa locada? ¿Cómo puede entenderse aquí la relación entre el locador y el tercero que se constituyó en "principal pagador"?. La obligación del llamado "principal pagador" tiene que considerarse sin duda un vínculo obligatorio eficaz y verdadero, pero entendido como una relación de contrato de fianza -accesorio en consecuencia- y reglado por las normas propias de ese instituto legisladas a partir del artículo 1986 del Código Civil. No hay posibilidad de considerar al "principal pagador" que no era inquilino como un obligado directo, ya que no puede por si satisfacer el derecho del locador a que se le restituya la cosa. Tal realidad nos lleva necesariamente a que le consideremos como un fiador. En la doctrina nacional, además de la opinión de SALVAT que mencionábamos en el primer punto, ZAGO se pronuncia también por esa solución, advirtiendo que "siguiendo lo dicho en la nota del artículo 2004 por el codificador, es que esta equiparación no puede ser absoluta, ya que si así no fuera, no estaríamos frente al contrato de fianza convencional de que se habla en los artículos 1986 y siguientes" 10. 9

. Alberto G. SPOTA, Contratos, Vol. VIII, p. 231, Depalma, Buenos Aires, 1983. 10

. Roque F. GARRIDO y Jorge A. ZAGO, "Contratos Civiles y Comerciales", t. II, p. 564, Universidad, Buenos Aires, 1988.

Debe entenderse para esos casos que se trata de una fianza solidaria, y que dicha solidaridad añadida a la caución, no le quita su carácter accesorio, quedando, tal cual lo dispone el Código, regida por las reglas de la simple fianza salvo la privación del beneficio de excusión y en su caso, del de división. Contra ello ha manifestado DASSEN que mal o bien, ante la precisión de los términos, no puede caber duda de que en el caso del art. 2005 no hay fiador sino deudor directo, al que no pueden aplicarse las reglas de la fianza, sino la de los codeudores solidarios11. Sin embargo, y así lo reconoce este último autor, casi invariablemente a la calificación de principal pagador, le precede la palabra "fiador". Esa es sin duda la práctica corriente, evidenciando la intención de obligar al tercero como garante y no como coinquilino. Ante ello será deber del juzgador indagar la verdadera intención de las partes expresada en el título constitutivo del acto jurídico, y atendiendo fundamentalmente a la naturaleza de la obligación contraida decidir si se está

Comentario: Agregar esta referencia de Derecho Comparado: Código civil de Guatemala: Art. 1481 (art. 105 del decreto-ley Nº 218): La prórroga del plazo de una deuda no constituye novación, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las garantías constituídas sobre bienes que no sean del deudor, salvo que los fiadores o los dueños de las cosas dadas en garantía accedan expresamente a la prórroga. Art. 1482.- La sola reducción del plazo no constituye novación, pero no podrá cobrárseles a los fiadores que hayan aceptado expresamente la reducción, sino hasta que expire el plazo primitivo.

Roque Fortunato Garrido deja a salvo su opinión: El fiador principal pagador no es en realidad, a pesar de que se lo denomine así, un fiador, y reviste el carácter de codeudor solidario. 11

. J.J. DASSEN, "Los Alquileres posteriores al vencimiento del contrato de locación y la responsabilidad del que se obliga en calidad de principal pagador"; en JA, T. 47, p 958.