Comentario general acerca del Libro Verde “Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil1” Bruselas, febrero de 2011 El análisis de la Comisión es superficial e incompleto. El peligro está en que el debate no abarque todos los términos de la cuestión. Mediante el Libro Verde, la Comisión “lanza una amplia consulta sobre cuestiones que abarcan la libre circulación de los documentos públicos (parte 3) y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil (parte 4)”. Se argumenta que la actual situación legal crea problemas a muchos ciudadanos europeos que viven en un Estado miembro distinto del suyo, quienes, dado que sus documentos sobre estado civil no son automáticamente reconocidos en su país de residencia, tienen que enfrentarse a pesador y costosos trámites administrativos y a múltiples inseguridades jurídicas. De acuerdo con el Libro Verde, se estima que el problema afecta a 12 millones de ciudadanos europeos, i.e. aproximadamente el 2,5 % de la población europea. Con el Libro Verde, el propósito declarado de la Comisión es “reducir trámites administrativos” y “mejorar la vida de los ciudadanos”. Sin duda éstas son intenciones loables y merecedoras de apoyo. Sin embargo, existen serias razones para dudar de la definición y análisis de los problemas a los que el Libro Verde presenta, según da a entender, posibles soluciones. En efecto, el análisis y comprensión del problema por la Comisión aparece incompleto, simplista, superficial y –hasta cierto punto– desviado. Además, parece que hay una falta de distinción entre diferentes tipos de documentos públicos que requieren diferentes soluciones. Un mismo enfoque para todo tipo de documento público no sea, probablemente, lo más adecuado. Los “trámites administrativos” no son el único problema El error fundamental en el análisis de la Comisión es que presenta los farragosos “trámites administrativos” (es decir, la falta de reconocimiento mutuo y de pleno derecho de los documentos públicos) como problema principal y, por lo tanto, concibe la eliminación de la burocracia (es decir, el efectivo reconocimiento mutuo de documentos públicos) como la mejor solución. En realidad, el problema radica en divergencias de legislación material entre los diferentes Estados miembros – i.e. que la trascendencia y efecto de un determinado documento público, o las condiciones requeridas para obtenerlo son diferentes en el Estado Miembro A que el Estado 1

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0747:FIN:ES:PDF

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Miembro B. En situaciones de este tipo, aplicar un principio de reconocimiento mutuo y de pleno derecho podría provocar más confusión e incertidumbre que facilidades a la vida de los ciudadanos. La solución adecuada para tales problemas consistiría en armonizar el derecho material en lo que sea posible, y donde tal armonización no pudiera ser alcanzada, buscar soluciones para las cuales la convergencia del derecho material quedara como presupuesto de todo reconocimiento público de documentos. Para toda medida o armonización legal que afecte al derecho de familia, ¡el artículo 81.3 TFUE requiere la unanimidad de todos los Estados miembros! Ninguna norma de la UE que conlleve un cambio en el derecho de familia en un Estado miembro puede ser adoptada por mayoría, ¡sino que necesita del consentimiento de los 27! Entre los documentos públicos que pueden verse afectados por el principio de “reconocimiento mutuo” enunciado en el Libro Verde son:     

Certificados o partidas de nacimiento Certificados de defunción Certificados de adopción Certificados de matrimonio Documentos relativos a uniones civiles u otras uniones de hecho entre personas del mismo sexo

La adecuación y problemática del “reconocimiento mutuo de pleno derecho” Como se indica arriba, cada documento necesita ser examinado de forma individual. Para determinado tipo de documentos el principio de “reconocimiento mutuo y de pleno derecho” aparece como mucho menos problemático que para otros. Por ejemplo, la aplicación del principio a los certificados de defunción no parece plantear ningún problema. Se certifica que, en un determinado día, una determinada persona ha fallecido. Con el fin de facilitar el reconocimiento mutuo de esa clase de documentos sólo es necesario asegurar su inteligibilidad y fiabilidad. Pueden ser expedidos en todas las lenguas oficiales de la UE (como en el caso de los pasaportes), y tomarse medidas para comprobar que han sido emitidos por la autoridad pública competente del Estado Miembro correspondiente. También parece lógico que la competencia para expedir tales documentos sea del Estado Miembro donde el suceso tuvo lugar. Por el contrario, la situación es diferente para los documentos relativos al matrimonio, uniones de hecho, adopciones y, debido a importantes discrepancias en derecho material en lo concerniente a reproducción asistida, también para los certificados de nacimiento. La razón es que estos documentos se refieren a cuestiones sobre las cuales existen considerables diferencias entre los sistemas legales de los diversos Estados miembros. Esto significa que existen diferencias entre los diferentes documentos de que hablamos, tanto en la relevancia como en los efectos jurídicos que causan, de modo que algunos de ellos pueden producir efectos que, aunque acordes con la legislación del Estado A, son considerados indeseables o incluso ilegales o contrarios al orden público en el Estado B. Esto afecta sobre todo a los “matrimonios” o “uniones civiles” entre personas del mismo sexo, lo cual puede estar incluido en las legislaciones de algunos países, pero no tener correlativo en otros Estados miembros. De hecho, varios Estados Miembros han modificado recientemente sus Constituciones con el fin de excluir explícitamente el reconocimiento de los mencionados matrimonios o uniones civiles del

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mismo sexo. Dado que existen estas importantes diferencias, atendiendo tanto a la cuestión jurídica como a la aceptación social, parece por ello imposible aplicar un principio de “reconocimiento mutuo” a documentos de relevancia como aquellos sobre estado civil. En efecto, una propuesta de acuerdo a la cual el Estado Miembro A, en el que no existe marco legal que reconozca formalmente a las parejas del mismo sexo, se viera obligado a reconocer los matrimonios homosexuales o las uniones civiles constituidas y ya dotadas de consecuencias jurídicas en el Estado Miembro B equivaldría a imponer las opciones políticas o sociales de un Estado a todos los demás. Ello no sólo provocaría nuevos problemas prácticos (como por ejemplo, la generación de un nuevo tipo de “turismo matrimonial”), sino que se posicionaría contrariamente al artículo 81.3 del TFUE, el cual requiere unanimidad para todas las medidas que afecten al derecho de familia, requisito claramente adecuado para proteger la soberanía de los Estados miembros en atención a estas cuestiones. Cuestiones similares se suscitan e imponen importantes obstáculos si hablamos del reconocimiento mutuo de documentos sobre adopción, divorcios o partidas de nacimiento. Las condiciones bajo las cuales puede ser obtenido un divorcio difieren mucho entre Estados Miembros (véase la prohibición total en Malta del “divorcio exprés”, recientemente introducido en España). En la misma línea, hay considerables diferencias entre las legislaciones de los Estados Miembros sobre adopción (en cuanto a adopción de niños por parejas no casadas o del mismo sexo, algunos Estados lo permiten, otros lo prohíben). En estas áreas, por tanto, el reconocimiento mutuo de los documentos sobre estado civil no puede ser del pleno derecho, sino que debe abordarse desde el marco político del Estado Miembro receptor. El aumento de la fragmentación y contradicción entre los ordenamientos de los Estados Miembros En este contexto, debe observarse que hace menos de cien años la convergencia de la situación legislativa en cuestión de matrimonio, divorcio y adopción era mucho más favorable de lo que es hoy. Dicha convergencia fue socavada primeramente por aquellos Estados miembros que, con diversos grados de liberalidad, poco a poco empezaron a tener en cuenta la posibilidad del divorcio. Más recientemente, por aquellos Estados que, de forma unilateral y despreocupada acerca de la necesaria armonización con el enfoque de la UE, introdujeron instituciones como PACS (en Francia), la Unión Civil de parejas del mismo sexo (por ejemplo, Reino Unido, Alemania o Austria) o los matrimonios del mismo sexo (Holanda, Bélgica, España, Portugal, Suecia). Holanda permite incluso, aunque en forma de contrato notarial, el establecimiento formal de un “matrimonio de tres personas”. Cuando dichas innovaciones se introdujeron en los citados Estados miembros, éstos lo hacían de acuerdo con la soberanía que les corresponde. Parece, pues, evidente que merecen igual deferencia y respeto los Estados miembros que no desean adoptar o reconocer tales innovadoras disposiciones. De manera que, paradójicamente, en un momento en que en otras cuestiones jurídicas se alcanza una uniformidad cada vez mayor en las legislaciones de los diferentes Estados miembros de la UE, el desarrollo del derecho de familia se mueve en la dirección opuesta: aparece cada vez más fragmentado. Puede lamentarse esta situación – pero puede reconocerse que la responsabilidad de esta situación recae claramente en aquellos Estados miembros que se separaron unilateralmente de los conceptos

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naturales de “familia” y “matrimonio”. Sería absurdo imponer su opción a los otros Estados miembros. Normas de conflicto de leyes Cuando los Estados miembros se enfrentan a cuestiones transfronterizas de tipo civil, a menudo usan complicadas normas de conflicto de leyes para determinar la norma aplicable. Estas reglas no están del todo armonizadas a nivel europeo, lo cual puede llevar a incertidumbres normativas. El reconocimiento mutuo de actos legales, decisiones judiciales o documentos administrativos puede parecer una solución sencilla para muchos problemas. Pero más que simple, es simplista. La desventaja consiste en que, desde esta visión, se obliga a algunos Estados miembros a respetar e implementar decisiones que resultan contradictorias con su propio ordenamiento jurídico. Ejemplo: Una pareja española del mismo sexo se muda a Lituania y solicita que su “matrimonio” sea reconocido por el ordenamiento lituano. Piden también beneficios fiscales asociados al matrimonio. Es probable que Lituania no reconozca su matrimonio, sino que lo considere en contradicción con el orden público lituano. Lo que los Estados miembros pueden hacer para resolver tales conflictos legales es funcionar en base a un “estatuto personal” que atribuyen a los ciudadanos no nacionales. En el ejemplo anterior, Lituania debería aplicar las reglas españolas sobre el matrimonio (y reconocer los documentos relevantes a él asociados) si las personas implicadas son ciudadanos españoles. De todos modos, todas las normas de conflicto de leyes contienen una cláusula general que garantiza el respeto del orden público del Estado en cuestión. Por lo tanto, ningún Estado Miembro puede ser forzado a aplicar leyes o reconocer documentos que violan su orden público. Algunos ejemplos más muestran la complejidad de la situación: Ejemplo: Si un ciudadano francés no casado que ha adoptado un niño bajo la ley francesa se instala en Austria, las autoridades austríacas probablemente reconocerán sin problemas la adopción, aunque en Austria las personas solteras no pueden adoptar. Ejemplo: Dos hombres polacos van a vivir a España, lugar en que se “casan”. Algunos años después vuelven a Polonia y solicitan que su “matrimonio” sea reconocido por el ordenamiento polaco. Piden también los beneficios fiscales asociados al matrimonio. Ejemplo: Una pareja lesbiana húngara viaja a Bélgica para someterse a una inseminación artificial de un donante anónimo. De vuelta en su país, piden el reconocimiento de su certificado de nacimiento de su hijo. Piden también ventajas familiares. Ejemplo: Malta es el único Estado miembro de la UE donde las parejas casadas no pueden divorciarse. Malta podría reconocer los actos legales exteriores en materia de divorcio – pero probablemente no si afectan a ciudadanos malteses o a matrimonios celebrados en Malta.

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Tal y como ilustran los ejemplos anteriores, existe una gran variedad de situaciones en las cuales se da un conflicto de normas y, además, crean también conflictos de orden público. Sería interesante proceder a un estudio más sistemático de estas situaciones y de las soluciones que los diferentes Estados miembros aplican. Un reconocimiento mutuo y de pleno derecho de los documentos sobre estado civil en caso de conflicto de derecho material no es, ciertamente, la solución, pues crearía mucha confusión y un debate de solución insoluble sobre qué orden público prevalece sobre el otro. Sugerencia La cuestión sobre cómo resolver conflictos de leyes en el área de la familia y el matrimonio es importante. Pero el actual Libro Verde ofrece una base insuficiente para la discusión que la Comisión desea poner en marcha. Por lo tanto, parece recomendable que la Comisión, para informar el debate, ofrezca una lista completa de los asuntos civiles (como el nacimiento, el fallecimiento, la adopción, el matrimonio, divorcio…) donde el reconocimiento formal de los documentos públicos provenientes de otro Estado Miembro podría crear problemas a los ciudadanos y que analice cada una de las cuestiones por separado. Para cada uno de los temas implicados, las divergencias y convergencias de derecho material deberían ser cuidadosamente examinadas a fin de permitir la completa valoración de los posibles impactos del mutuo reconocimiento de los documentos sobre estado civil. Faltando tal análisis, es inevitable tener la impresión de que, mediante el Libro Verde, la Comisión busca la manera de imponer una solución ya decidida a un público confiado y no informado. En la vida política a veces ocurre que el resultado de un debate viene predeterminado por el modo en que es enmarcado – i.e. por las preguntas que se hacen y también las que no se hacen. Este Libro Verde ilustra este riesgo: aceptarlo como única base de discusión significaría aceptar que este debate toma intencionadamente una dirección equivocada. Por esta razón es recomendable que los agentes no se limiten a responder a las 11 preguntas del Documento. En cambio, deberían remarcar las inadecuaciones del Libro Verde, y pedir a la Comisión que analice cada documento de estado civil por separado o que lo retire. Observaciones a las 11 Preguntas del Libro Verde Pregunta 1: ¿Les parece que la supresión de las formalidades administrativas, como la legalización y la apostilla, responde a las dificultades a las que se enfrentan los ciudadanos? El Libro Verde describe la apostilla y legalización de documentos como “obsoleta” y “poco conveniente”. Pero erra al no ofrecer argumento alguno que fundamente dicha valoración. Una reducción de las formalidades administrativas jugaría sin duda a favor del interés ciudadano. De todos modos, la apostilla y legalización de documentos no son burocracia gratuita y si razón. Su función consiste en ayudar a las autoridades a asegurarse de la legalidad y autenticidad de los documentos públicos de origen externo. Si la Comisión propone la eliminación de dichas formalidades, debería también explicar cómo de ahora en adelante las autoridades van a comprobar la

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autenticidad y validez de un documento no nacional. Es difícilmente esperable que los funcionarios públicos se familiaricen con la apariencia externa de todos los documentos de todos los Estados Miembros. Tampoco es probable que sepan qué autoridad en otro Estado miembro es competente para expedir determinado tipo de documentos y, por supuesto, no se puede esperar que lean y entiendan todas las lenguas oficiales de los Estados miembros. Lo que la Comisión está proponiendo entonces, según parece, es el establecimiento de un principio de “confianza ciega” sin control. Esto es, ciertamente, ligero en cuanto a trámites, pero también es poco funcional. Sería de agradecer que la Comisión, al proponer la eliminación de ciertas formalidades, añadiera también algunas propuestas o mecanismos alternativos que pudieran ayudar a comprobar la autenticidad de los documentos. Pregunta 2 ¿Debe contemplarse una cooperación más estrecha entre las autoridades públicas de los Estados miembros, en particular, respecto de los certificados de estado civil y si es así, en qué forma electrónica? Una cooperación de este tipo sería, sin duda, útil. La Comisión debería elaborar propuestas más concretas. Pregunta 3: ¿Qué piensa del registro de los hechos relacionados con el estado civil de una persona en un solo lugar, en un solo Estado? ¿Qué lugar sería el más pertinente: el lugar de nacimiento, el Estado de nacionalidad o el Estado de residencia? La propuesta generará probablemente nuevas cargas burocráticas, más que reducirlas. Atendiendo a las tres opciones propuestas en el Libro Verde, debe advertirse que el lugar de nacimiento es el único criterio que permanecerá invariable, mientras que la ciudadanía y residencia de una persona pueden cambiar. Pero al mismo tiempo, muchos residentes en la UE han nacido fuera de la Unión. Así, ninguno de los tres criterios puede funcionar sin una disposición subsidiaria (es decir, si la persona ha nacido fuera de la UE, debe ser el Estado miembro de nacionalidad, si la persona no es un ciudadano de la UE, el país de residencia). In short, the proposal needs further elaboration. As it currently stands, its benefits would not be self-evident, and the cost would be considerable. (It should be noted that, according to the Green Paper, only 2,5% of the EU population are living outside their Member State of origin. Does the particular interest of those expats really justify reforms that come at a high cost and affect 100% of the population???). Resumiendo, la propuesta necesita mayor elaboración. Tal y como está, sus beneficios no son evidentes, y el coste sería considerable (debe tenerse en cuenta que, según el Libro Verde, sólo un 2,5% de la población de la UE vive fuera de su Estado Miembro de origen. ¿El beneficio particular de estas personas realmente justifica unas reformas de coste elevado y que afectan al 100% de la población?)

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Pregunta 4 ¿Le parece útil la publicación de la lista de autoridades nacionales competentes en materia de estado civil o de la dirección de un punto de información por Estado miembro? Dado que en los Estados miembros más grandes la lista de las autoridades nacionales competentes que se ocupan de los asuntos sobre estado civil sería bastante larga, parece preferible la designación de un punto de contacto en cada Estado miembro. Pregunta 5: ¿Qué soluciones preconiza para evitar, o al menos limitar, las traducciones? La única solución planteable consiste en desarrollar formularios estándar que contengan la información necesaria en todas las lenguas oficiales (lo cual es ya el caso de los pasaportes). Pregunta 6: ¿Qué certificados de estado civil podrían ser objeto de un certificado europeo de estado civil? ¿Qué menciones deberían figurar en un certificado de este tipo? Podrían ser objeto de certificado europeo los certificados de nacimiento o fallecimiento, dado que probablemente “nacimiento” y “muerte” tengan el mismo significado en cualquier lugar. No obstante, debe advertirse que una solución de este tipo sólo puede ser utilizada en áreas donde se pisa el mismo terreno entre legislaciones de diferentes Estados miembros. Por ejemplo, un formulario europeo estándar para un certificado de matrimonio sólo podrá ser usado cuando haya convergencia entre todos los sistemas legales, es decir, sólo para matrimonios entre personas de distinto sexo. Pregunta 7 ¿Piensa que las cuestiones de estado civil para los ciudadanos que se encuentren en situaciones transfronterizas podrían solucionarse eficazmente solo por las autoridades nacionales? En ese caso, ¿no deberían las instituciones de la Unión Europea dirigir a las autoridades nacionales, al menos, algunas directrices (eventualmente por medio de recomendaciones de la UE) para garantizar un mínimo de coherencia en los enfoques con el fin de encontrar soluciones prácticas a los problemas a los que se enfrentan los ciudadanos? No está claro cómo las instituciones de la UE (como la Comisión o el Parlamento) pueden asumir su papel al ocuparse de cuestiones sobre estado civil. Lo natural es que estas cuestiones sean atendidas por las autoridades nacionales, dado que éstas están “actúan sobre el terreno”. La idea de que las Instituciones de la UE den directrices en estas cuestiones plantea serios interrogantes. El valor jurídico de tales “directrices” no es claro. Seguramente se trataría de algún tipo de normas de conducta jurídicamente no vinculantes (soft law), lo que surgiría como producto de procedimientos arbitrarios más que del resultado de un procedimiento legislativo democrático adecuado. Por lo tanto, difícilmente puede reclamarse “legitimación” democrática alguna, y todavía puede ser fácilmente usado para presionar a ciertos Estados miembros para que cambien sus políticas con el fin de adaptarse

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a lo que se percibe como “opción dominante”. En este sentido, la soberanía de los Estados miembros, salvaguardada hasta ahora mediante el Art. 81.3 TFUE, puede verse gradualmente minada. Por estas razones, esta propuesta no debería seguir adelante. Pregunta 8 ¿Qué piensa del reconocimiento de pleno derecho? ¿A qué situaciones de estado civil podría aplicarse esta solución? ¿En qué situaciones de estado civil podría resultar inadecuada? El reconocimiento de pleno derecho de las consecuencias jurídicas de las inscripciones de estado civil presupone una total convergencia en las legislaciones nacionales relevantes. Es mejor dejar a los Estados Miembros la decisión de si quieren o no reconocer de pleno derecho las consecuencias o efectos de las inscripciones sobre estado civil emitidas por otro Estado Miembro. En algunos casos, se admitirá el reconocimiento, en otros, no. Un área donde el enfoque puede ser utilizado es en certificados de nacimiento y defunción, siempre que se use un formulario estándar que garantice su interoperatividad. Donde no haya plena convergencia entre las legislaciones nacionales (como es notable en el caso del matrimonio, uniones civiles, adopciones…) la adopción de un principio de reconocimiento mutuo claramente atañe al derecho sustantivo de familia del Estado Miembro a quien se pide que conceda dicho reconocimiento. Una medida así debería, por lo tanto, ser adoptada según el procedimiento previsto en el artículo 81.3 del TFUE. Debe también tenerse en cuenta que este enfoque fue ya discutido y rechazado por Estados Miembros al tiempo de adopción de la Directiva de Libre Circulación. Pregunta 9 ¿Qué piensa del reconocimiento basado en la armonización de las normas de conflictos de leyes? ¿A qué situaciones de estado civil podría aplicarse esta solución? Probablemente para muchos Estados Miembros este enfoque será más fácilmente aceptable que el establecimiento de un principio de reconocimiento mutuo de pleno derecho. De todos modos, el enfoque requiere un estudio más amplio, y la Comisión debería seguir adelante con propuestas más precisas: ¿cuál será el efecto concreto de las reglas de conflictos de leyes armonizadas? ¿Habrá garantías para los Estados Miembros que deseen mantener su derecho a mantener lo que consideran orden público? Debe advertirse que la armonización de las normas de conflicto de leyes también puede afectar al derecho sustantivo de familia en el Estado Miembro receptor. Por lo tanto, las normas de conflicto de leyes armonizadas deberían ser adoptadas según el procedimiento previsto en el Art. 81.3 TFUE. Pregunta 10: ¿Qué piensa de la posibilidad de elección de la ley aplicable por los ciudadanos? ¿A qué situaciones de estado civil podría aplicarse esta elección? La propuesta es muy poco precisa como para permitir un juicio pleno de la cuestión. ¿Consiste la pretensión en que dos ciudadanos franceses puedan ir a una autoridad pública francesa para solicitar el registro de su matrimonio bajo

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ordenamiento alemán? Esto parece una idea bastante estrambótica. ¿O la intención es sólo de conceder libertad de elección a los ciudadanos que viven en otro Estado Miembro (por ejemplo, dos ciudadanos, uno francés y el otro italiano se casan el Alemania y tienen libertad para elegir si se rigen por el ordenamiento francés, italiano o alemán)? Existe un riesgo considerable de que, adoptando tal principio de “libertad de elección”, se genere una especie de indeseable “turismo de estado civil”. El resultado sería que el significado de instituciones como el matrimonio o la adopción variarían según el caso, como si fuera determinable por las propias partes. De este modo, la parte más fuerte (o la que pueda permitirse una mejor asistencia letrada) podría imponer sus preferencias a la otra parte, la cual quedaría desprotegida. En ese sentido, las fragmentaciones e inconsistencias que actualmente existen entre los diferentes Estados Miembros se importarían al ordenamiento jurídico de cada Estado Miembro. Sin duda, éste no es el camino que debe seguirse. Lo que los ciudadanos necesitan son normas claras y jurídicamente seguras, no una colección de 27 aparatos normativos entre los cuales puedan escoger, pero que no puedan ser del todo comprendidas ni supervisadas. Pregunta 11: Además del reconocimiento de pleno derecho o del reconocimiento basado en la armonización de las normas de conflictos de leyes, ¿cree que existen otras soluciones que pudieran suponer una respuesta a los efectos transfronterizos de las situaciones jurídicas relacionadas con el estado civil? Otra solución consistiría en buscar la armonización plena de los preceptos sustanciales sobre estado civil. Pero esto requeriría, por las razones expuestas arriba, el seguimiento del procedimiento indicado por el Art. 81.3 TFUE.

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