COMISIÓN DE ESTUDIO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – C.P.C.E. CÓRDOBA Cras. María Higinia García y Claudia Ivy Angelelli

EL CONTRATO DE TRABAJO CON PERIODO DE PRUEBA

L

a grave situación por la que atraviesa el empleo en la Argentina se acentúa en los últimos años e invita a reflexionar acerca de la repercusión que tienen en el mercado laboral, las normas que regulan las relaciones individuales y colectivas. Por cierto, su inserción en un contexto complejo, sugiere que las decisiones relativas a su implementación, diseño o supresión deban tener en cuenta sobre todo las necesidades de protección laboral – consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y receptado en la Ley de Contrato de Trabajo principalmente en sus artículos 4º y 9º - y de equidad social. En los últimos años se han sancionado diversas Leyes del Trabajo, que distantes de fomentar la generación de empleo y reducción del índice de desocupación, contribuyeron en realidad a cercenar el principio de protección al trabajador. En el año 1995 se sanciona la Ley 24465 que incorpora por primera vez el instituto del Período de Prueba dentro de la legislación laboral argentina, ya que tradicionalmente había sido rechazado, sólo lo contemplaban algunos estatutos particulares con características cambiantes, por ejemplo la Ley 12981 de Encargados de Casa de Rentas; Trabajadores a Domicilio y Trabajadores del Servicio Doméstico (Art. 8 Dec. 326/56), Periodistas Profesionales (Ley 12.908 Art. 25), Trabajador Agrario entre algunos. La doctrina ha plasmado distintas definiciones sobre el Período de Prueba, así Américo Plá Rodríguez lo define “ como el espacio de tiempo en el cual el trabajador demuestra su aptitud profesional, así como su adaptación a la tarea encomendada, y durante el cual cualquiera de las partes puede hacer cesar la relación que las vincula” Cabanellas, lo define como “ la condición expresa en el contrato de trabajo por la cual cada uno de los contratantes puede disolver el vínculo contractual si no está satisfecho, durante dicho lapso, con las prestaciones del otro contratante”.(Tratado de Derecho Laboral T.II-IVpag.74-párrafo 77-De. Heliasta SRL) Según Alfredo Montoya Melgar “ el contrato de trabajo a prueba es un negocio jurídico bilateral mediante el cual el empresario y el trabajador pretenden el conocimiento empírico de las condiciones contractuales que habrán de regir en el futuro, y buscar la experimentación sobre el terreno de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas de las partes” (Derecho del Trabajo-Tecnos- No 1 –14º edición- pág.512) La Ley 24465 (B.O.28/03/1995) incorpora el Período de Prueba en la Ley de Contrato de Trabajo a través del artículo 92 bis., fijando las reglas a las cuales quedará sujeto dicho instituto. Se establece que el contrato por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 (tres) meses, facultando a los convenios colectivos de trabajo a extender dicho plazo hasta 6 (seis) meses. Además eximía al empleador de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social, no computándose como tiempo de servicio, durante el lapso de los tres meses. Las partes sólo estaban obligadas al pago de aportes y contribuciones a Obras Sociales, Asignaciones Familiares y cuota de Riesgo del Trabajo. La finalidad era determinar la aptitud de los trabajadores para un determinado puesto, no constituía una modalidad contractual sino una instancia o tramo en el desarrollo del contrato. Pero este Período de Prueba sufre importantes cambios, ya que con la Ley 25013 (B.O.24/09/1998)de la primera Reforma Laboral en su artículo 3º sustituye el articulo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, reduciendo el plazo a 30 (treinta) días corridos, rigiendo para los contratos celebrados a partir del 03/10/1998. Ese plazo podía extenderse a 6(seis) por Convenio

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Colectivo de trabajo. La ventaja que ofrecía al empleador era la eximición de aportes y contribuciones a la Seguridad Social durante los primeros 30 (treinta) días, ya que si el trabajador continuaba prestando servicios luego de ese término, debía efectuar los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. Finalmente surge la Ley 25250 (B.O 02/06/2000) de la segunda Reforma Laboral con vigencia a partir del 11/06/2000, que vuelve a restablecer el plazo original de 3(tres) meses, extensible a 6(seis) por Convenio Colectivo de trabajo para empresas en general. Si el empleador es una pequeña empresa definida por el artículo 83 de la Ley 24467, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros seis meses, pudiendo en este caso extenderse por convención colectiva de trabajo a un plazo de doce meses en caso de tratarse de trabajadores calificados, según definición que efectuarán los convenios. Cuando habla de empleados calificados, la norma se remite a la definición que efectúen los propios convenios, y podría estar referida a las aptitudes técnicas del trabajador o podría estar vinculada con el desempeño de cargos jerárquicos o de dirección que no impliquen necesariamente una calificación profesional. Con la Ley 25250, las partes están obligadas al pago de aportes y contribuciones a la Seguridad Social, con lo que el Período de Prueba, no le reporta al empleador ningún beneficio adicional en este sentido. El Período de Prueba regulado en esta ley pretende estimular una disminución en la rotación de personal. En el Derecho Comparado existen distintas formas de regularlo, mientras algunos países autorizan una extensión del plazo cuanto mas calificado sea el puesto a cubrir, en otros, asumen una posición contraria, admitiendo un plazo mayor en puesto de menor valor agregado. En Bélgica, la duración mínima para los operarios es de 7 días, con un máximo de 14 días, para los demás trabajadores es de 1 mes a 6 meses. En Suecia el Período de Prueba no puede exceder los 6 meses. En Portugal hay Período de Prueba para los contratos de tiempo determinado( entre 15 y 30 días), para los contratos indeterminados es de 60 días ( es de 90 días cuando la empresa tiene menos de 21 trabajadores).

SÍNTESIS DE LAS DIFERENTES LEYES QUE REGULARON Y REGULAN EL PERÏODO DE PRUEBA. • • • •

El Período de Prueba en la Ley 24465 significó para el empleador una reducción de su costo inicial, ya que se lo eximía del pago de aportes y contribuciones a la Seguridad Social, llegando a constituir una modalidad promovida disfrazada. Con la ley 25013 se trató de evitar el gran fraude que se produjo con la ley 24465, disminuyendo su duración a 30 días, estando limitado ese beneficio de reducción de costo inicial a los primeros 30 días. El objetivo perseguido en las dos leyes anteriores era permitir la entrada de nuevos trabajadores en el mercado laboral incentivando su contratación por parte de las empresas. Finalmente con la ley 25250 se ensaya una fórmula totalmente distinta a las anteriores, ya que no beneficia al empleador que contrata con Período de Prueba, sino a aquel que lo efectiviza produciendo un incremento neto en su planta de personal permanente.

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ANALISIS DE SITUACIONES ESPECIALES Uso abusivo del Período de Prueba La ley establece “ un empleador no puede contratar a un mismo trabajado , más de una vez, utilizando el período de prueba .....se considerará abusiva la conducta del empleador que contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente” Cuáles serían las situaciones que se nos podrían plantear? •

Un trabajador que ingresa con un Período de Prueba, se lo efectiviza y luego se lo desvincula de la empresa: en caso que dicho trabajador se incorpore nuevamente NO podrá hacerlo con un nuevo Período de Prueba.

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Un empleador rescinde el contrato sin que haya concluido el Período de Prueba: en este caso NO podrá ingresar nuevamente a la empresa con un Período de Prueba.

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Empleados que fueron contratados a plazo fijo o eventual: haciendo un análisis literal de la norma SÍ podrán incorporarse con Período de Prueba ya que los contratos por tiempo determinado no lo tienen previsto. Sin embargo deberíamos analizar la actitud del empleador desde la óptica de la buena fe prevista en el Art. 63 de la LCT ya que se estaría desvirtuando la naturaleza del instituto.

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Trabajador que renuncia faltando completar el contrato con Período de Prueba: SÍ puede reingresar a la empresa con un Período de Prueba por el tiempo faltante.

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Trabajador que se desempeñó como operario con un contrato con Período de Prueba, se desvincula estando el mismo íntegramente cumplido, al cabo de unos años el empleador decide tomarlo con un nuevo Período de Prueba pero para que se desempeñe en otro puesto como ingeniero: NO, la ley es taxativa al establecer que no puede contratar a un mismo trabajador más de una vez aún cuando se trate de puestos diferentes considerando esta situación como conducta abusiva. Esta prohibición resultaría un tanto innecesaria si tenemos en cuenta que la finalidad del instituto es evaluar el desempeño de un trabajador que en el caso que nos ocupa sería de dos puestos diferentes.

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Contratación sucesiva de distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo que tiene carácter de permanente: de acuerdo a la norma NO sería viable ya que constituiría un artificio para evitar la efectivización de los trabajadores, constituyendo una conducta abusiva, sin embargo puede suceder que un empleador pruebe a diferentes postulantes y los reemplace sucesivamente ya que no cubren sus expectativas. Cabría preguntarnos constituye una conducta abusiva? entendiendo a la misma a “aquella que se configura cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” A nuestro criterio no constituiría un uso abusivo ya que no se estaría desvirtuando el objeto, espíritu y finalidad del instituto.

Las sanciones para estos casos se traducen solamente en multas previstas en la ley 25.212 Pacto Federal del Trabajo que prevé sanciones a las infracciones a las leyes laborales; pero en nuestra opinión por la gravedad y pretendiendo su correcta utilización, la sanción debería ser su conversión en un contrato por tiempo indeterminado que sólo esta prevista en la ley para el caso de no registración del mismo.

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Contrato de Trabajo de Temporada A pesar de tratarse de un contrato permanente discontínuo la Ley 25250 lo exceptúa claramente. Sin lugar a dudas la intención del legislador fue evitar el fraude ya que a pesar de tratarse de un contrato por tiempo indeterminado su duración en cada temporada puede ser inferior a 3 o 6 meses situación que podría inducirnos a que cada temporada se transforme en un Período de Prueba distinto. En nuestra opinión la discriminación resulta injusta ya que el empleador tiene derecho a evaluar las aptitudes de un trabajador ya sea de prestación continua o discontínua. Protección de la Maternidad y Matrimonio Existen opiniones encontradas respecto si durante el Período de Prueba conserva la garantía de estabilidad por maternidad y matrimonio consagrada en los Art. 177, 178 y 180 a 182 de la LCT. Los Dres. Martinez Vivot, Etala y Carcavallo sostienen que las presunciones en los artículos anteriores no son admisibles ya que la propia ley eximió al empleador de expresar la causa para extinguir la relación laboral y por lo tanto, que durante el Período de Prueba el empleador haya extinguido la relación laboral inmediatamente de saber que la trabajadora estaba embarazada no afecta el derecho del empleador a despedir sin indemnizaciones. La conducta del empleador en este caso es legítima. Otros autores y la jurisprudencia opinan que sí corresponden ya que la finalidad del Período de Prueba es verificar la idoneidad del trabajador y si el empleador no está conforme si lo puede despedir por ese motivo pero no por una cuestión de embarazo (Sala IV Fernández, Marcela c/ BAS. S.A. 24/4/98). La Sala III en la causa Guisado de Jacobs c/KB Servicios S.A. del 5/03/98 sostuvo que “ aún tratándose de un Contrato a Prueba rige la protección consagrada por los Art.177 y 178 de la LCT siendo función del juzgador interpretar las normas de modo armónico, vale decir que en vez de contraponer unas con otras, debe integrarlas de manera tal que contribuyan al logro de los objetivos que tuvo en miras el legislador al dictarlas y de modo que contribuyan a la concreción del bien común. A la luz de tal premisa, debe interpretarse la normativa que consagra el Período de Prueba y aquellas otras que descalifican las cesantías que reconocen como real motivo el embarazo de la trabajadora, con lo cual las normas que contemplan el Contrato a Prueba no pueden entenderse como consagratorias de un “bill de indemnidad, a favor del empresario, ni como favorecedoras de prácticas discriminatorias, socialmente disvaliosas.” La Sala VI del 26/11/99 sostuvo “ cuando el ejercicio de las facultades conferidas a las partes, durante el Período de Prueba colisiona con la protección especial que el ordenamiento jurídico le garantiza a la mujer embarazada, aquellas deben ceder frente a las normas de rango superior que tutelan esta última situación tal es el caso del Art. 14 bis de la Constitución Nacional y de diversas disposiciones de Tratados Internacionales, que en virtud de lo previsto por el Art. 75 inc. 22, han adquirido jerarquía constitucional, así como ante las previsiones de los Art. 178 y 182 de la LCT” La Sala III en la causa Smorzeñuk c/ Olea José y otros (29/2/2000) entendió que durante el Período de Prueba no resulta operativa la presunción del Art. 178 de la LCT, debiendo la trabajadora acreditar que fue despedida con motivo de la maternidad” Por lo tanto podemos concluir que para que el empleador pueda eximirse de la indemnización agravada prevista en el Art.182 deberá demostrar fehacientemente que el despido no obedeció a razones de embarazo.

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Enfermedad Inculpable/ Enfermedad o Accidente del Trabajo En estos casos la Ley 25250 limita las prestaciones las que se mantendrán hasta la finalización del Período de Prueba o sea en el caso de que el empleador rescindiera el contrato antes de su vencimiento, el trabajador tendrá derecho a las prestaciones de ley hasta la finalización del plazo máximo de vigencia del Período de Prueba. Advertimos que existe una contradicción con el Art. 208 de la LCT referida a los accidentes o enfermedades inculpables. Si bien la norma es taxativa al establecer que la prestación regirá hasta la finalización del Período de Prueba se plantearía una colisión de plazos en 2 casos: a) Trabajador con carga de familia y un Contrato a Prueba por 3 meses: según el Art. 208 de la LCT el trabajador recibirá remuneraciones por el lapso de 6 meses en contraposición a lo que establece la Ley 25250 que sería de 3 meses. b) Trabajador sin carga de familia y un Contrato a Prueba por 6 meses: según el Art. 208 de la LCT el trabajador recibirá remuneraciones por el lapso de 3 meses pero la Ley 25250 establece que las prestaciones serán por un lapso de 6 meses. Indemnización por Antigüedad y Preaviso El Art.1 de la Ley 25.250 establece “que se podrá extinguir la relación laboral sin expresión de causa y sin obligación de preavisar no generando derecho indemnizatorio alguno” Aquí cabría realizar una interpretación armónica con los Art. 6 y 7 de la Ley 25.013 que no fueron modificados por la Ley 25.250, por consiguiente, en lo que respecta al preaviso el empleador tendría la obligación de comunicar su voluntad de resolver el vínculo laboral con una antelación de 15 días hasta los 3 meses de antigüedad y de 1 mes cuando la antigüedad fuera de más de 3 meses de lo contrario cabría la posibilidad de abonar una indemnización sustitutiva por omisión del preaviso. Si bien algún sector de la doctrina se inclina en este sentido, la gran mayoría coincide en que debido a la precariedad de estos contratos y su carencia de estabilidad en el empleo no generan derecho indemnizatorio alguno.

CONCLUSIÓN A nuestro entender la última modificación que sufre el Período de Prueba con la Ley 25.250 ha sido importante ya que el estímulo al empleo parece aproximarse a un premio sin cercenar los derechos de los trabajadores. Este estímulo se traduce en un canje de beneficios contributivos por estabilidad laboral que no contemplaban las leyes anteriores, sin menoscabar la naturaleza propia del instituto. No obstante querer paliar el desempleo con el dictado de leyes o decretos resulta inoperante si no la acompañamos con una reactivación económica. En síntesis la intención del legislador lejos está de proteger al empleador en la selección más conveniente de su personal como así también los derechos de los trabajadores sino más bien sigue siendo la búsqueda de un rápido escape a la grave situación de desempleo en la que está sumergido nuestro país.