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Vías de actuación de los clientes afectados por productos tóxicos bancarios Aún a día de hoy, clientes afectados por la compra de productos tóxicos bancarios desconocen qué pasos deben seguir para, en la medida de lo posible, recuperar todo o parte del dinero que en su día invirtieron. En este trabajo se clarifican posibles vía y se analizan las consecuencias derivadas de la obtención de una sentencia estimatoria a las pretensiones del cliente en caso de reclamación ante los Tribunales.

MARTA ARNAL FRISAS Abogado concursal Iure Abogados

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omo es bien conocido por todos, en el actual escenario de crisis económica están aflorando reclamaciones por clientes minoristas frente a las entidades financieras por una mala praxis bancaria, puesto que la colocación de productos financieros complejos se ha realizado en numerosos casos incumpliendo los deberes de información y diligencia exigidos por la normativa legal. A tal efecto, se han comercializado diversos productos “tóxicos” bancarios, tales como swaps, depósitos estructurados, participaciones preferentes, deuda subordinada, hipotecas multidivisa, cláusulas de suelo y techo, comisiones, etc., los

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cuales han producido un gran perjuicio para los clientes contratantes. En este sentido, los Tribunales españoles están dictando de forma exponencial sentencias estimatorias de las pretensiones de los clientes, ya que consideran que, en el momento de la contratación de los referidos productos financieros, no recibieron una información completa y veraz sobre las características y riesgos de los mismos.

Los Tribunales están dictando sentencias estimatorias de las pretensiones de los clientes, ya que consideran que los bancos no dieron una información completa y veraz sobre las características y riesgos de los productos

En cuanto a las posibilidades de acción por parte de los clientes, y de forma previa a la interposición de acciones legales, se recomiendan las siguientes actuaciones a seguir por parte de los clientes: 1º Negociación con la entidad financiera. El cliente debe dirigirse a la sucursal en la que contrató el producto financiero, y más concretamente al Director de la referida sucursal. En este sentido, será conveniente intentar llegar a un acuerdo amistoso que satisfaga a ambas partes de cara a evitar una posterior reclamación judicial. 2º En caso de que la actuación precedente no resultara fructífera para los intereses del cliente por no llegar a un acuerdo con la entidad financiera, el cliente puede dirigirse a los siguientes departamentos o entidades:

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a) Departamento o Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera. Se trata de un departamento interno y especializado, en el que los clientes podrán presentar quejas y reclamaciones, directamente o mediante representación, siempre que vayan referidas a sus intereses y derechos legalmente reconocidos, ya deriven de los contratos, de la normativa de transparencia y protección de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros, en particular, del principio de equidad. En este sentido, el Departamento de Atención al Cliente deberá resolver la queja o reclamación en el periodo de dos meses, pudiendo presentarla el cliente por escrito o por vía telemática. b) Defensor del Cliente. Las entidades financieras podrán designar un Defensor del Cliente, entidad o experto independiente, el cual actuará con plena autonomía al resolver las reclamaciones interpuestas por los clientes, vinculando sus decisiones a la entidad financiera. c) FIN – NET. Si el cliente ha tenido una incidencia fuera de España, puede dirigirse al FIN-NET, el cual ha sido creado para resolver conflictos en operaciones relacionadas con servicios financieros, acontecidas fuera de España. d) Servicio de Reclamaciones del Banco de España. En caso de denegarse la reclamación interpuesta por el cliente ante el Departamento o Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera o, en su caso, ante el Defensor del Cliente, así como en el caso de que el cliente no hubiera obtenido una resolución en el plazo de dos meses, podrá interponer una reclamación ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. A tal efecto, una vez presentada la reclamación, se concederá un plazo de 15 días hábiles a la entidad financiera para realizar alegaciones y, posteriormente, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España emitirá un informe motivado, en plazo aproximado de 4 meses desde la presentación de la reclamación, que no

tendrá en ningún caso carácter de acto administrativo recurrible, es decir, no podrá ser recurrido por el cliente ante órganos administrativos o judiciales. Asimismo, se debe mencionar que el informe emitido solo tendrá carácter informativo, sin que pueda resultar vinculante para ninguna de las partes. No obstante, la entidad financiera tendrá la obligación de informar al Servicio de Reclamaciones del Banco de España si ha procedido a la rectificación voluntaria en un plazo no superior a un mes desde su notificación. No obstante lo anterior, en caso de que las vías de actuación descritas anteriormente no prosperaran o en caso de desear interponer directamente acciones legales por parte de los clientes frente a las entidades financieras, señalar que aquellos pueden recibir asesoramiento por distintas vías. Así, los clientes podrán dirigirse, bien a asociaciones de afectados por productos financieros, tales como Asociación de usuarios de Bancos, cajas y seguros para resolver los problemas con estas entidades (ADICAE), Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros (ASUAPEDEIN), Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios Asociación para la correcta aplicación de la Mifid (APYMIFID), etc., existiendo a tal efecto también Asociaciones de carácter regional; bien a despachos de abogados especialistas en la materia. En el primero de los casos, normalmente suelen interponerse demandas colectivas en defensa de los derechos e intereses de los clientes, mientras que en el segundo suelen interponerse demandas individuales. A tal efecto, desde Iure Abogados asesoramos de manera personal a los clientes afectados por productos financieros, considerando más recomendable la interposición de una demanda individual frente a las entidades financieras, ya que hay que tener en cuenta que, a la hora de dictar sentencia, se van a tener en cuenta los hechos y circunstancias que motivaron la adquisición de los productos bancarios, aspectos que suelen diferir notablemente de un caso a otro.

Principales productos bancarios A continuación, describir brevemente los principales productos bancarios comercializados por las entidades financieras:

que se cumplan las condiciones de los subyacentes a los que van referidos. No obstante, siempre será recomendable que el capital inicial se encuentre garantizado, así como conocer la posible evolución futura de dichos subyacentes.

 SWAP: Contrato de permuta financiera de tipos de interés (Interest Rate Swap), denominado clip en caso de recaer sobre hipotecas, en el cual las partes acuerdan intercambiar entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un plazo de duración acordado.

Asimismo, cabe destacar que el capital invertido en el depósito es difícil de rescatar anticipadamente, puesto que las comisiones de cancelación suelen ser muy elevadas, provocando, en consecuencia, la indisponibilidad de la cantidad invertida hasta el momento de su vencimiento.

De este modo, el cliente pretende evitar el posible riesgo de las subidas de los tipos de interés, cubriendo todo o parte del endeudamiento que ostenta a tipo de interés variable, por un tipo fijo y uno variable. A modo de ejemplo, el cliente se comprometería a pagar una cantidad fija, así como una cantidad variable en caso de que el tipo de interés referencial fuese inferior a un 5%. Por el contrario, la entidad financiera abonaría al cliente una cantidad variable en caso de que el tipo de interés referencial fuese superior a un 5%.

Las asociaciones interponen demandas colectivas en defensa de los derechos e intereses de los clientes, mientras que las de los despachos son demandas individuales

El problema que presentan estos productos financieros es que la mayor parte de las entidades bancarias solo abonarán cantidades al cliente cuando suban los tipos de interés, aspecto que raramente acontecerá y, en caso de que suceda, generalmente el banco se habrá asegurado con una barrera o tope por encima de la cual no asumirá riesgos.

A modo de ejemplo, podríamos mencionar un depósito estructurado cuyos subyacentes estuviesen referidos a acciones de Telefónica, S.A., y acciones de Repsol YPF, S.A., con fecha de vencimiento a 6 años, y con posibilidad de autocancelación de forma anual.

Por otro lado, destacar que el vencimiento anticipado de este tipo de producto suele conllevar elevados costes de cancelación.  Depósitos estructurados: Modalidad de depósito bancario cuya rentabilidad está vinculada, total o parcialmente, a la evolución de varios subyacentes (índices, acciones, divisas…). En este sentido, los depósitos estructurados suelen ofrecer una elevada rentabilidad al inversor siempre

A tal efecto, al final de cada uno de los cinco primeros años se comprobará si el precio de ambos subyacentes es mayor o igual que el 100% de su precio inicial. En consecuencia, si se cumpliese la condición, se autocancelaría el depósito, recibiendo el cliente el 100% del capital invertido con una rentabilidad del 6,90% TAE. Por el contrario, si la condición no se cumpliese, no se produciría la autocancelación del depósito, debiendo esperar el cliente al siguiente año.

Así, en caso de que el depósito no se hubiera cancelado durante los cinco primeros años, llegada la fecha de vencimiento (sexto año) se observará si el precio de ambos subyacentes es mayor o igual que el 100% de su precio inicial. En este sentido, si se cumpliese la condición, se autocancelaría el depósito, recibiendo el cliente el 100% del capital invertido con una rentabilidad del 6,30% TAE. Por el contrario, si la condición no se cumpliese, el cliente recibiría el capital inicial invertido sin ningún tipo de rentabilidad.  Participaciones preferentes. Valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derechos de voto, con carácter perpetuo (no tienen vencimiento) y sin una rentabilidad garantizada. La CNMV los ha clasificado como productos financieros de carácter complejo, así como de riesgo muy elevado, puesto que pueden generar pérdidas en el capital invertido. El problema principal de estos productos complejos es que si la entidad emisora no obtiene beneficios, el inversor no cobrará el cupón acordado. Asimismo, cabe destacar que el capital invertido no se encuentra garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos y, en consecuencia, en caso de quiebra de la entidad emisora, el pago se encontraría subordinado en el orden de prelación de créditos, es decir, los titulares de participaciones preferentes cobrarían después de los acreedores ordinarios. Además, generalmente el mercado en el que cotizan las participaciones preferentes es el AIAF Mercado de Renta Fija, S.A., por lo que, en caso de cancelación anticipada, puede ocurrir que el precio medio de cotización resulte inferior al del momento de adquisición de dichos productos, provocando, en consecuencia, pérdidas al cliente inversor.  Deuda subordinada. Títulos valores de renta fija emitidos por las entidades bancarias y con una rentabilidad explícita, normalmente superior a la de otros activos de deuda. A tal efec-

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to, mencionar que la deuda subordinada cotiza en un mercado secundario, por lo que una cancelación anticipada podría provocar pérdidas en el capital inicial invertido al verse sometida su venta al valor de mercado.  riesgo principal de estos productos financieros es que, en caso de quiebra de la entidad bancaria emisora, el pago se encuentra subordinado en el orden de prelación de créditos, es decir, los acreedores de deuda subordinada cobrarán después de los acreedores ordinarios. Además, señalar que las cantidades invertidas en este tipo de productos no se encuentran garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.  Hipotecas multidivisa. Préstamos hipotecarios referenciados a una divisa distinta al euro, generalmente referenciados al yen o al franco suizo, así como al tipo de interés Líbor en vez de al Euríbor, y cuya revisión suele tener carácter mensual. A tal efecto, la apreciación del yen y del franco suizo en el mercado ha provocado que los hipotecados deban pagar unas cuotas más elevadas que si hubieran contratado una hipoteca en euros, con el consiguiente riesgo de impago de las cuotas hipotecarias por parte de los clientes. En este sentido, está empezando a florar jurisprudencia declarativa de la nulidad de dichas opciones multidivisa, al considerar que los clientes tienen que ser expertos en la materia, conocedores en todo momento del funcionamiento del mercado de divisas y de los tipos de interés.  Cláusulas de suelo y techo. En la contratación de préstamos hipotecarios pueden fijarse instrumentos de cobertura del riesgo de la variabilidad de los tipos de referencia, denominados cláusulas de suelo (floor), en caso de establecer un límite mínimo por debajo del cual no puede bajar el tipo de interés aplicable, y cláusulas de techo (cap), en caso de establecer un límite máximo por encima del cual no puede subir el tipo de interés aplicable.

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A tal efecto, las cláusulas de suelo tratan de garantizar al prestamista (entidad financiera) una retribución mínima que le permita cubrir costes de capital y de estructura, mientras que las cláusulas de techo pretenden cubrir al prestatario (inversor) frente a las subidas de los tipos de referencia.

Está empezando a florar jurisprudencia declarativa de la nulidad de opciones multidivisa al considerar que los clientes tienen que ser expertos en la materia

Si bien denotamos la legalidad de este tipo de cláusulas siempre que sean resultado de un acuerdo de libre voluntad, se reflejen debidamente en el contrato y sean semejantes o proporcionales, también podemos afirmar que los Tribunales las han considerado cláusulas abusivas en caso de que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Así, la Sentencia nº 126/2012 de la Audiencia Provincial de Burgos (Seción 3ª), de 23 de marzo de 2012, declara nula la cláusula que establece que el tipo de interés variable estará limitado a un mínimo del 5,50% y un máximo del 17,50%. En el supuesto referido, el tipo de la hipoteca ascendía al tiempo de la firma de la escritura a 5,794% - 4,994% Euribor + 0,80 diferencial-, por lo que se constataba que las limitaciones al alza y a la baja no eran semejantes, al ser la relación desproporcionada por el lado del tipo de subida o techo, en relación al señalado como suelo. A tal efecto, haría falta que los tipos subieran un 11,706 % para que el consumidor tuviera beneficio, el cual sería obtenido

por el banco con la rebaja de poco más de dos centésimas. En contraste con lo mencionado precedentemente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), nº 241/2013, de 9 de mayo, da un giro a la Jurisprudencia anterior, declarando la posibilidad de considerar nulas las cláusulas de suelo siempre que no haya existido transparencia en la información facilitada por las entidades financieras a los consumidores en el momento de la contratación de los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable, y no por considerar que revistan de un carácter abusivo. Por ello, la nulidad viene determinada por la existencia de un vicio en el consentimiento por parte del cliente contratante, puesto que no se le informó adecuadamente de las características y riesgos de las cláusulas de suelo en el momento de contratarlas, incumpliendo las entidades financieras sus deberes de diligencia y transparencia e información previstos en la normativa legal. No obstante, y pese a que el Código Civil prevé la restitución de las prestaciones en caso de apreciarse la nulidad, es decir, las entidades financieras deberían devolver a sus clientes las cantidades satisfechas, la Sentencia determina que no se desplegarán dichos efectos por motivos de orden público económico.  Comisiones. Cantidades cobradas por las entidades bancarias por la prestación de sus servicios (transferencias, mantenimiento de cuenta corriente, uso de tarjetas de crédito, descubiertos en cuenta corriente…). En este sentido, cabe mencionar que las entidades financieras tienen plena libertad en la fijación de las tarifas de las comisiones, debiendo en todo momento responder a servicios efectivamente prestado o gastos habidos. Además, destacar que las comisiones pueden cobrarse juntas, como un solo cargo genérico (caso de las tarifas planas) o separadas, es decir, un cargo individualizado por cada servicio prestado.

En cuanto a las comisiones por devolución de efectos impagados, incluidas en los contratos de descuento bancario y similares, indicar que los Tribunales han establecido que resultan inexigibles por falta de causa, con excepción de que la entidad bancaria acredite la existencia de pacto sobre el devengo de tales comisiones y que las mismas han correspondido a la prestación de un servicio efectivo, diferente de la mera comunicación de impago. Asimismo, mencionar que existen otros productos financieros ofertados por las entidades, tales como pagarés, cédulas hipotecarias, bonos convertibles en acciones, etc., que también pueden suponer un gran perjuicio para los clientes si no son conocedores de su estructura y funcionamiento.

Posible demanda de nulidad Una vez analizados los principales productos “tóxicos” bancarios, señalar que, previamente a proceder a su contratación, el cliente debe conocer en todo momento las características y riesgos que conllevan aparejados. En caso contrario, será recomendable que el cliente reciba un asesoramiento previo por una persona experta en la materia para conocer las posibles consecuencias derivadas de dicha contratación. En caso de que el cliente considere que ha contratado productos sin que la entidad financiera haya cumplido sus deberes de información, diligencia y transparencia, en la mayoría de los casos por no facilitar al cliente de forma completa las características y riesgos del producto contratado, Iure Abogados recomienda la interposición de una demanda de nulidad de contrato por encontrarse el consentimiento viciado por error ante los Juzgados de Primera Instancia, sin perjuicio de poder recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial para el caso de obtener un sentencia desestimatoria en primera instancia. En este sentido, en caso de obtener una sentencia estimatoria a las preten-

Jurisprudencia en torno a los productos tóxicos SWAP: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), nº 683/2012, de 21 de noviembre; Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), nº 665/2012, de 15 de noviembre; Sentencia de la Audiencia Provincial de León, nº 146/2013, de 18 de abril; Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Gerona, nº 152/2012, de 27 de julio.  Depósitos estructurados: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), nº 375/2010, de 17 de junio; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, nº 485/2005, de 14 de noviembre; Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia, nº 361/2011, de 7 de diciembre.  Participaciones preferentes: Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Santander, nº 13/2013, de 24 de enero; Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Gerona, nº 152/2012, de 27 de julio; Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, nº 166/2012, de 25 de julio.  Deuda subordinada: Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5ª), nº 74/2013, de 15 de marzo; Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla, nº 48/2013, de 3 de abril.  Hipoteca multidivisa: Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª), nº 122/2011, de 5 de abril; Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, nº 15/2013, de 4 de febrero; Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona, nº 511/2012, de 17 de diciembre.  Cláusulas de suelo y techo: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), nº 241/2013, de 9 de mayo; Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), nº 373/2012, de 18 de julio; Sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, nº 34/2012, de 2 de febrero; Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Seción 3ª), nº 126/2012, de 23 de marzo.  Comisiones: Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª), nº 232/2012, de 11 de octubre; Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona/Iruña, nº 10/2013, de 18 de enero; Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena, nº 102/2012, de 4 de septiembre.

siones del cliente, se desplegarán los efectos previstos en el artículo 1303 del Código Civil, es decir, la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Conclusiones Los clientes han de conocer y comprender, de forma completa y precisa, el alcance y contenido de los productos financieros contratados con las entidades bancarias, así como el riesgo que asumen, debiendo las entidades bancarias cumplir con las obligaciones de información impuestas por su normativa sectorial. En este sentido, es conveniente recibir un asesoramiento por parte de persona experta en la materia

de forma previa a la contratación de los referidos productos. En caso de que el cliente haya visto perjudicados sus intereses como consecuencia de la mala praxis bancaria, podrá dirigirse a distintas entidades encargadas de resolución de conflictos, tales como el Departamento de Atención al Cliente de la entidad financiera o, en su caso, el Defensor del Cliente, así como el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, de forma previa a interposición de acciones legales. No obstante, en caso de pretender instar una demanda frente a la entidad financiera, será conveniente acudir a un despacho especializado en la materia, de cara a ver satisfechas sus pretensiones por medio de la obtención de una sentencia estimatoria.

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