CONTRATO DE COMODATO Antecedentes y definición Desde el Derecho Romano es conocida la figura del préstamo de uso, Surgía cuando entre amigos o vecinos se entregaba una cosa no consumible para que usaran de ella, a título gratuito, con la obligación de restituirla. Revestía el carácter "intuitu personae". Este era un préstamo de uso, un contrato por el cual una persona, comodante, entregaba a otra persona, el comodatario, un bien especifico que éste podía utilizar y que tenía que devolver a aquél, después de un plazo convenido. Normalmente, tenía por objeto un bien especifico, aunque a veces podían − aparentemente − figurar bienes genéricos como objetos del comodato, cuando se pide al vecino que preste una bolsa con monedas de oro ad pompam vel ostentationem; sin embargo, en este caso, las monedas de oro no se prestan como bienes genéricos, sino como un conjunto específico. En el derecho preclásico, el comodato podía tomar la forma de una enajenación "por un centavo", combinada con la cláusula de que el comprador volvería a vender, en una fecha determinada, el objeto al vendedor, también por un centavo. Pero, a fines de la época republicana, esta com-plicaci6n ya no se consideraba necesaria, y la simple entrega del objeto con la declaración, hecha ante testigos, de que se lo devolvería en una fecha determinada, era suficiente para que los derechos del comodante estuvieran garantizados. El comodatario no tenía el jus abutendi. Por tanto, no necesitaba reci-bir la propiedad del objeto; y en consecuencia, el comodante no tenía que ser, forzosamente, el propietario de este objeto. El comodatario tenía la obligación de utilizar el objeto como un buen padre de familia, y de restituirlo en la fecha convenida. Como se trataba de un contrato esencialmente gratuito si no, sería considerado como un arrendamiento en el que el comodatario tenía todo el beneficio, éste era responsable de la culpa levís in abstracto, es decir, de lo que se consideraría como una culpa leve en la conducta de un buen padre de familia. Ade-más, no debía utilizar el objeto para un fin distinto del convenido. Respondía de una debida "custodia", un concepto que en tiempos de Gayo implica la responsabilidad por robo (Gayo,III 206), pero no por otras formas de fuerza mayor. Más tarde el derecho romano excluye toda responsabilidad que no fuera por dolo y culpa grave o leve, haciéndose también al comodatario responsable por fuerza mayor en caso de haber incurrido en mora (y aun en este supuesto, el comodatario podía liberarse, comprobando que la fuerza mayor también hubiera alcanzado el objeto en poder del comodante). Además, el comodatario siempre podía aceptar por pacto especial la responsabilidad por fuerza mayor, y "si se dio la cosa valuada, el comodatario se hacía responsable de todo el riesgo", ya que tal avalúo se consideraba un pacto tácito en este sentido, disposición que ha reproducido el derecho actual. Podían surgir también para el comodante deberes de este contrato; era obligación suya indemnizar al comodatario por los gastos extraordinarios, pero indispensables, para la conservación del objeto, como por ejemplo, los honorarios del veterinario en caso de una enfermedad fortuita de un animal prestado. En cambio, los gastos ordinarios eran por cuenta del comodatario. El comodante respondía de su dolo y de su culpa lata; no de su culpa levís, ya que no recibía ninguna ventaja. Sin embargo, quien prestaba, por ejemplo, madera para un fin temporal (andamios, decoraciones de teatro, etc.), sin haber fijado el término del comodato, y la retiraba, contra la voluntad del comodatario, en un momento inoportuno, era responsable de los daños y perjuicios De la misma manera, respondía el comodante si había ocultado defectos del objeto comodado, por los cuales el comoda-tario hubiera sufrido perjuicios; por ejemplo, si se prestaba a un competi-dor un barril que goteaba. 1

A causa de estos eventuales deberes del comodante, se trataba de un contrato "eventualmente bilateral", y, por tanto, de buena fe, quedando amparado por dos acciones: la actio commodati directa, del comodante con-tra el comodatario, y la actio commodati contraria, del comodatario contra el comodante, en el caso excepcional de que el comodante tuviera que responder de gastos necesarios o de daños y perjuicios causados por su dolo. Como ya hemos visto, en contratos de buena fe, como éste, ambas par-tes respondían automáticamente de su dolo, y no podían siquiera excluir por convenio esta responsabilidad Sin embargo, escasean en el Corpus iuris casos de la actio doli en relación con el comodato, ya que dicha acción era subsidiaria. Como las dificultades respecto del comodato podían tramitarse mediante las dos acciones propias del comodato, se debía evitar la actio doli en caso de dolo cometido por el comodante o el comodatario. Tanto el Código Napoleónico, como el Código Civil Chileno, acogieron, en su esencia y forma, el comodato tal corno lo regló el Derecho Romano. Por su parte, nuestro Código Civil, en su artículo 2200, siguió esa trayectoria definiéndolo como el contrato en que "El comodato o préstamo de uso es un contrato en la que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. Este con trato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa". CARACTERISTICAS Generalidades y clasificación Sabemos entonces que el comodato comparte ciertas características comunes del contrato de arrendamiento, como el del uso y goce de la cosa, pero apartándose en lo real y gratuito, que imperan en el comodato. El comodato participa de las siguientes características: Es real. No se perfecciona sino con la entrega de la cosa. El inciso segundo del artículo 2200 dice que: '"este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa". Hay que entender el vocablo tradición como sinónimo de entrega, por cuanto el prestador o comodante en ningún momento se desprende o separa del dominio o posesión que pueda tener sobre la cosa. Permite, tan sólo. La tenencia. Si no hay entrega no puede hablarse de comodato. La naturaleza o carácter real de este acto jurídico, impone el criterio que, solamente, la entrega bajo cualquiera de las formas de tradición establecidas los artículos 754 ("La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los siguientes: 1) Permitiéndole la aprehensión de una cosa presente; 2) Motrándosela; 3)Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4) Encargándose el uno de poner la cosa a la disposición del otro en el lugar convenido; 5)Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructo, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.") Y 756 ("Se efectuara la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca") del Código Civil, perfecciona el comodato. Por eso, si se pacta por escrito este contrato, el acuerdo de voluntades, en sí mismo, no sirve para producir los efectos propios de este negocio jurídico. Se requiere la entrega, como supuesto indispensable para su conformación. Si se lleva aun escrito y no tiene ocurrencia este hecho, puede degenerar esa expresión de voluntad en una promesa de contrato de comodato o pactum de commodando, como decían los romanos, y deberá, en consonancia, someterse a las reglas de las promesas, pudiendo, él 2

prometiente comodatario demandar la entrega. Es unilateral Perfeccionado el contrato surgen obligaciones para el comodatario: de conservación, de uso y de restitución, principalmente. El comodante permitirá el goce de la cosa, pero, en principio, no contrae obligación. Claro está, que es posible que se deriven obligaciones para el comodante, como la de indemnización y de pago de las mejoras, ex post facto, sin que quiera significar que el comodato es bilateral. Cuando ello aparece se convierte en un contrato sinalagmático imperfecto. Es gratuito. El uso y goce que se proporciona es sin contraprestación. Hay una intención liberal por parte del comodante, que es la parte que se grava Por eso, la definición de comodato recoge con exactitud esta característica. Si el comodatario por el uso se obliga a alguna contraprestación desaparece el contrato o se convierte en otro negocio jurídico, de acuerdo con el querer o intención de las partes. No obstante, puede suceder que el uso, en sí, vaya acompañado con una promesa de contrato de compraventa, que a veces impone ciertas obligaciones de dar, como por ejemplo, pagar periódicas cuotas de amortización para, luego, exigir el perfeccionamiento de la venta. En este caso se debe distinguir entre la entrega de la cosa que conforma el comodato, con la obligación que emana de la promesa En ningún momento la promesa implica obligación de dar una cosa. El uso es, en cierta manera, independiente, de la promesa reviste esta modalidad contractual un carácter mixto, pero prevalece, en cuanto hace al uso, el comodato. El pago de las cuotas es aplicable a la promesa exclusivamente, y, como tal, produce los efectos indicados al vencimiento del plazo acordado. Es principal. No necesita de otro acto jurídico para existir. Mantiene existencia propia de acuerdo con los principios señalados en los artículos 2200 a 2220 del Código Civil. Es nominado. Está plenamente calificado, desarrollado e identificado el Código. Actos del comodatario El comodatario al recibir la cosa se obliga a conservarla. El comodante mantiene sobre el objeto prestado todos los derechos que tenía antes, pero no su ejercicio, en cuanto fuere con el uso concedido al comodatario. No hay, pues, acto e disposición. Se constituye en un simple tenedor, que reconoce dominio ajeno. Requisitos Como todos los actos generadores de obligaciones, el comodato requiere de: La capacidad: en principio, tanto comodante como comodatario deben ser capaces, por correr la suerte, este negocio de todos los actos que producen obligaciones, sin embargo, se encuentra una atenuación o EXCEPCION cuando el préstamo de uso es dado por un incapaz con permiso de su representante: Produce plenos efectos y el comodatario no podrá negarse a su restitución al incapaz (inciso 2º del artículo 2206 del código civil "Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será valida su restitución al incapaz") El consentimiento: aunque el comodato es de carácter real; se hace indispensable que se consienta dicho acto y no adolezca, esa expresión de voluntad de vicios, de conformidad con las reglas generales de los artículos 1502 ("Para que una persona se obligué para con otra por un contrato o declaración de voluntad, es necesario: 1)Que sea legalmente capaz; 2)Que consienta en dicho acto y su consentimiento no abolezca de vicio; 3)Que recaiga sobre un objeto licito; 4)Que tenga una causa licita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra."), y 1508 ("Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error fuerza y dolo") del código civil. Uno de los principales aspectos de la voluntad, es la libertad contractual, que es la que tiene los particulares para celebrar los contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y duración. 3

En general, en materia contractual la ley reglamenta las relaciones jurídicas, como lo habrían hecho las mismas partes. Por consiguiente, las normas legales solo se aplican en el silencio de estas, que pueden sujetarse a ellas y sustituirlas por otras reglas de su elección, con el único limite de respetar el orden público y las buenas costumbres. Dentro del derecho el consentimiento se define como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico. Intégrase por dos o más actos sucesivos y siempre copulativos: la oferta y la aceptación. El objeto licito: todo lo que este en el comercio puede ser objeto de comodato, y aun las cosas secuestradas por no contener un acto de disposición. Tanto los inmuebles como los muebles, que no se puedan consumir con su uso, se pueden prestar o pedir su disfrute. Inclusive se pueden dar en comodato cosas consumibles, pero no para su uso natural, sino que el empleo que se dé no permita su consumo, como por ejemplo, prestar unas botellas de vino, de especial renombre, para ser mostradas o exhibidas. Tampoco puede ser materia de comodato créditos, por no estar incluidos dentro de la noción de este contrato. Obligaciones del comodatario Legalmente las obligaciones del comodatario son tres: • De conservación de la cosa. • De uso de acuerdo con los términos convenidos o de conformidad con el uso ordinario. • De restitución. Esto nos quiere decir entonces que las obligaciones del comodatario se mueven alrededor la cosa, sin embargo el comodante puede imponer otra clase de obligaciones que vayan acordes al desarrollo del contrato, cobijado este dentro del requisito del consentimiento • Obligación de conservar la cosa El comodatario, según el artículo 2203 del código civil " el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación, de la cosa, y responde hasta por culpa levísima..." No es otra cosa, que la aplicación del principio general, consagrado en los artículos 1604 ("El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para el beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La pruebe de la diligencia o cuidado incumbe que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes"), y 63 ("La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."), del código civil, de que la responsabilidad se extiende a la culpa levísima cuando en el contrato el deudor es el único que reporta beneficios. Siendo el comodatario deudor de la cosa, y constituyéndose el contrato en su provecho se hace responsable de esta clase de culpa. 4

"...Es, por tanto, responsable de todo deterioro de que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa..."; pudiendo, inclusive, el comodante exigir el precio anterior a la cosa, abandonando su propiedad al comodatario, cuando el deterioro es tal que la cosa no pueda volver a emplearse en su uso ordinario. También responde del caso fortuito cuando expresamente se ha hecho responsable de tal evento; o cuando emplea la cosa en uso indebido o demora la restitución o cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima; o cuando en la alterativa de salvar de un accidente la cosa prestada o suya, ha preferido deliberadamente la suya. Sin embargo, cuando el comodato es en beneficio o en pro, como advierte él articulo 2204 del código civil "Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y sí en pro del comodante, sólo hasta la culpa lata" • Obligación de uso de acuerdo con los términos convenidos o por el uso ordinario El prestatario recibe la cosa para darle el uso que han acordado voluntariamente o a falta de convención en el uso ordinario de las de su clase. Por eso no se debe rebasar ese limite convencional u ordinario, porque se ubica en una situación de incumplimiento de esta obligación, permitiendo el comodante que pueda exigir la restitución inmediata de la cosa y la reparación de los perjuicios ( artículo 2202 del código civil) • Obligación de restitución. Cuando las partes han acordado el tiempo de restitución, se impone convencionalmente la obligación de devolución y a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. No puede haber comodato indefinido. Sea cual fuere la modalidad contractual, el uso queda determinado en el tiempo. Aun antes del término estipulado, podrá el comodante exigir ka devolución de la cosa (artículo 2205 del código civil), en los siguientes casos: • Por la muerte del comodatario, a menos que haya sido prestada para un servicio especial, que no se pueda suspender. • Por sobrevenir al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa. • Por haber terminado o no tener lugar el servicio para el cual se ha prestado. Además, por el uso indebido que haga el comodatario de la cosa prestada (inciso 2º artículo 2202 del código civil). La devolución debe hacerse en el estado en que se encuentra en poder del comodatario suponiendo los actos de conservación, hay que entender que la restitución de la cosa debe hacerla el prestatario en el estado en que la recibió, salvo el deterioro que provenga de la natura o del uso legitimo; o con el incremento. En el evento que la cosa haya percibido aumento. La restitución encierra, también, la de los frutos de la cosa, si es fructífera, porque como lo hemos dicho el comodatario no es sino tenedor de la cosa y, por consiguiente, los frutos pertenecen a ducho; claro está que se puede convenir que los frutos sean a favor del comodatario, en cuyo caso hay un verdadero acto de disposición, sin modificar la forma general del contrato de comodato sobre el objeto principal. La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a recibirla, según las reglas generales (artículo 2206 del C.C.). Y si la cosa fue prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de 5

su representante legal será válida su restitución al incapaz. No puede alegar el comodatario la condición de incapacidad en el comodante para negarse a la restitución. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables (art. 2214). En todo caso, puede reclamarse de quien la tiene (artículo 1583−2 del código civil). La solidaridad se debe reparar en, relación con los perjuicios. Suspensión de la restitución El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y toda otra cosa de que sepa se trate de hacer uso criminal pero deberá ponerlas a disposición del juez. Si esto no se hace podrá ser tipificado por el Código Penal. Cesa, igualmente, la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que es el verdadero dueño de la cosa prestada, siempre y cuando el comodante no le dispute el dominio, a no ser que pueda acreditar breve y simultáneamente que la cosa prestada le pertenece (artículo 2210 del código civil). Claro esta que la cesación de la obligación de restitución hay que entenderla en la medida en que la propiedad y el usufructo no estén separados, por cuanto de ocurrir lo contrario al comodante no le será suficiente aducir la calidad de dueño. Dentro del concepto de la continuidad patrimonial de los herederos, encontramos el fundamento del artículo 2211 del código civil, que dice: "Las obli-gaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes. Y sobre el criterio "intuito personae" surge la segunda parte de esta norma pero los herederos del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada", salvo que haya sido prestada para un servicio particular que no pueda ser diferi-do. De esa manera los herederos del comodatario deben restituir la cosa prestada como si lo hiciera el comodatario. No pueden disponer; por tanto, del bien recibido a título de préstamo. En el evento de que los herederos dispongan de la cosa prestada, se debe distinguir: 1. Cuando la enajenación la hacen sin el consentimiento de la Calidad o relación contractual existente y 2. Cuando dispone de la cosa con conocimiento del préstamo. Para la primera situación podrá el comodante no pudiendo o no que-riendo hacer uso de la acción de reivindicación o siendo esta ineficaz, exigir a los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada, o que le excedan las acciones que en virtud de la enajenación les com-peta, según viere conveniente (artículo 2212, inciso 1 código civil) Para la segunda situación deberán, además, resarcir todo perjuicio que con la enajenación le provenga al comodante quedando a salvo la ac-ción penal que corresponda por la disposición de una cosa recibida a título no traslaticio de dominio (inciso 2 artículo 2212). La muerte del comodante no extingue el comodato (artículo 2215 del código civil "El comodato no se extingue por la muerte del comodante") Los herederos de aquél deberán entenderse con el comodatario, en todo lo relacionado con el comodato. Comodatos de cosa ajena Es válido el comodato de cosa ajena y produce todos los efectos regulados por el estatuto civil. Inclusive, por la naturaleza gratuita de ese acto jurídico, no confiere acción de perjuicios contra el comodante a no ser que haya sabido que la cosa era ajena y no lo hubiere advertido al comodatario, porque es este se protege la buena de con que haya actuado comodante y comodatario alrededor de la cosa ajena

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Riesgo de la cosa Entratándose del comodato se aplica el principio "res perit domino". Es decir: la cosa perece para su dueño. Salvo que la cosa pereciere en poder del prestatario cuando éste se encuentre en mora, en cuyo caso será responsable de la pérdida hasta por fuerza mayor. De la misma manera, el incremento de la cosa será a favor del dueño. Obligaciones del comodante Dijimos que el contrato de comodato es unilateral, que solo genera obligaciones para el prestarario. Con todo, después de que el contrato se ha perfeccionado, pueden surgir a saber: • De pago de las expensas y • De indemnización por la mala calidad o condición de la cosa prestada 1. Pago de las expensas Cuando el comodante expresamente ha autorizado para la conservación o incorporación sobre la cosa prestada surge la obligación de satisfacerlas, porque se desprende de su propia voluntad. Y cuando han sido hechas sin previa noticia, el comodante también esta obligado, bajo las siguientes condiciones: • Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación; • Si han sido necesarios y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiere dejado de hacerlas(artículo 2216del código civil). 2. De indemnización por la mala calidad o condición de la cosa prestada. Cuando al comodatario le causan perjuicios por la mala calidad o condición del objeto prestado urge para el comodante la obligación de indemnizar esos perjuicios siempre que se reúnan estas tres circunstancias: • Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios. • Que haya sido conocida y no declarada por el comodante. • Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado, conocerla o precaver los perjuicios. En síntesis: la reparación de los perjuicios no sé produce con la simple aparición de la mala calidad o condición en el prestado. Se requiere que, en verdad; se le ocasionen al comodatario serios perjuicios y sin que medie, dé su parte un conocimiento de la calidad o condición de la cosa y en cambio, sí fuere conocida la situación real de la cosa, por el comodante. Derecho de retención El artículo 2218 confiere al comodante el derecho de retención sobre la cosa prestada hasta tanto el comodante no cubra el valor de la indemnización por las expensas o por la mala calidad en la cosa o caucione el pago de la calidad en que se le condenare. Este derecho hace relación directa de la cosa con el crédito débito. De allí su aplicación y manifestación legal. Por eso parece innecesario, tal como está reglamentado el derecho de retención en nuestro país, lo 7

preceptuado en el artículo 2207 del código civil ("EL comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante.") no toda clase de obligación a cargo de comodante frente a la persona del prestatario otorga el derecho de retención. Solamente las que resultan del uso de la cosa, coma las expensas o la indemnización por la mala calidad o condición del objeto. Otra obligación que se aparte de esos dos eventos no permite retención. Para ejercer el derecho de retención corresponde al comodatario la prueba de las expensas y de la indemnización. No basta, por eso, alegarla. Debe acreditar todas las circunstancias y condiciones establecidas en los artículos 2216 y 2217 de código civil. Sobre el derecho de retención que encontramos reglamentado en el artículo 859 del código civil que es aplicable al caso en concreto podemos decir lo siguiente. Entre nosotros no existe le derecho de retención como principio general o institucional sino como casos de excepción cuando la ley expresamente lo consagra, el derecho de retención es derecho real imperfecto (clasificación hecha por el Dr. GONZALEZ ARTEAGA, el Dr. ALBERTO ZULETA ANGEL, el profesor J.J. GOMEZ). La doctrina ha establecido que el derecho de retención no es otro que el de retardar la entrega de la cosa debida, como medio de obligar a la persona a quien pertenece a pagar al detentador de la cosa la deuda nacida con ocasión de la misma. Sus requisitos son: • La detención de la cosa; • La conexión del crédito con la cosa poseída (debitum rei cohaerens), por haberlo producido esta sin necesidad de un negocio jurídico; • El detentador debe ser acreedor, y deudor aquel a quien la cosa se restituya. El derecho de retención solo puede ejercitarse solo mientras se tenga la cosa; perdida esta, no hay nada que retener; el derecho de garantía especifica desaparecer y solo queda el derecho personal del crédito. En las hipótesis generadas del derecho de retención y para los efectos de las prestaciones mutuas, es indispensable demostrar en concreto el enriquecimiento experimentado por el beneficiario de tal derecho a consecuencia de disfrutar del objeto retenido, para que haya lugar a la correspondiente compensación, ya que el enriquecimiento de que se trata emana de la retención sino de los hechos que configuran el dicho enriquecimiento un debido, desde luego que, en general, bien puede suceder que la retención no produzca el enriquecimiento. En virtud del derecho de retención el reteniente tiene la facultad para retener la cosa que esta obligada a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le deba en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir (debitum cum re junctum). • Es un derecho sobre la cosa mejorada que autoriza al retenente para hacerlo valer no solo frente a terceros; • Es derecho accesorio a la existencia de un crédito, de la misma manera que la prenda o la hipoteca; • Es derecho de garantía; y • No es un derecho estable y definitivo, sino provisional, es decir, que está destinado a extinguirse. Y se extingue, por alguna de estas causas: • Por el pago del crédito que origina la retención; • Por el aseguramiento del crédito mediante una de las garantías que sirven para este fin (fianza, prenda, hipoteca, etc.), y 8

• Porque el reteniente renuncie a seguir reteniendo. COMODATO PRECARIO NOCIÓN Los artículos 2219 y 2220 registran el fenómeno del comodato precario. Consagra el primero: "El comodato toma el titulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir lo cosa prestada en cualquier tiempo" Y el segundo dice "se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija el tiempo para su restitución... Constituye también precaria la tenencia de una cesa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". La precariedad en el comodato se desprende de la facultad de pedir la cosa en cualquier momento. Por que no se ha fijado tiempo para su restitución ni se ha prestado para un servicio especial o particular. Pero esta forma precaria tiene un alcance mayor: es la que se desprende del inciso 2 del artículo 222º del código civil, o sea, cuando se tiene el uso de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Es decir, cuando una persona alega la simple tenencia de uno cosa, reconociendo que es ajena. Y el dueño por ignorancia o por mera tolerancia conviene en ese hecho, puede ponerle fin en cualquier momento al uso mediante los requerimientos de ley, y se tramitara el proceso bajo las formas rituales establecidas en el artículo 426 del código de procedimiento civil. Todo se deriva del carácter precario del uso. En verdad no existe vínculo jurídico sino una simple cuestión de hecho, al que la ley, su tenencia, califica de precaria y se requiere: • Que el que dice ser comodante sea dueño de la cosa; • Que la persona que reclama la restitución sea simple tenedora; • Que la tenencia sea por mera tolerancia o ignorancia del dueño. Y en este caso también es importante resaltar, se puede acreditar el hecho de la tenencia por cualquiera de los medios probatorios idóneos para tal efecto. Sin embargo, si el dueño reclama la restitución le bastará probar su calidad de tal y alegar la tenencia de quien demanda y su tolerancia e ignorancia, y le corresponderá al demandado exhibir un título o un hecho que justifique su relación con la cosa. Aspecto probatorio del comodato Se debe distinguir, necesariamente, entre la prueba de la entrega y el contrato mismo. La entrega, por ser un hecho, puede acreditarse libremente, sin restricción o limitación probatoria. En cambio, el contrato, en si, tiene que ajustarse a los supuestos probatorios generales que rigen en nuestro ordenamiento de derecho. Antes de la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil se sostenía que el contrato de comodato, cuando la cosa prestada valía más de quinientos pesos no podía probarse por medio de testigos. Servia de argumento que el artículo 2175 del Código Civil chileno, permite la prueba del contrato por testigos cualquiera que sea el valor de la cosa prestada. En cambio, nuestro legislador excluyó conscientemente esta regla del Código Civil, pensando quizás someter el comodato a los principios probatorios ordinarios. Ahora, con el nuevo régimen probatorio pierde un poco de vigencia esa apreciación porque la limitación de la prueba testimonial queda amparada bajo los términos del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia del art. 175 ibidem. Claro está que las circunstancias exigidas por el art. 232 deben ser apreciadas con el máximo de elasticidad y reflexión por el juzgador, atendiendo el carácter gratuito del comodato. La discreta autonomía del fallador tendrá que entenderse con un amplio y ponderado criterio. Se debe mantener una clara distinción entre la entrega de la cosa y el contrato de Comodato a pesar de que se 9

pueden confundir. La entrega es el supuesto indispensable para la conformación del acto, y no necesariamente el acto en sí. El contrato debe estar revestido de otras consideraciones sustanciales como la gratuidad el uso, la naturaleza de las cosas. La entrega, por si sola, no registra la noción exacta del contrato. No basta, en suerte, probar la entrega, además se requiere acreditar los otros aspectos o elementos constitutivos del comodato Bibliografía BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro, los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales, Ediciones Librería del Profesional. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo IV, De Los Contratos, Editorial Temis. ORTEAGA TORRES, José, Código Civil, Editorial Temis.

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